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1º Semestre - 2022
Uminho | Direito
I. ACEÇÕES DO TERMO DIREITO
Direito Objetivo: Conjunto de normas suscetíveis de serem aplicadas pela
força (coação) que regulam a vida da sociedade. Estas normas provêm de uma
autoridade que tem competência para as criar. É um direito corporizado em
normas jurídicas. Regula a ação individual.
Exemplo: “estudou direito em Coimbra.”
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existem direito subjetivos que são tão fortes que permitem que indivíduos
façam os seus direitos serem cumpridos sem necessidade de recorrer a algo
superior - são os direitos protestativos.
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O LEGADO HISTÓRICO DO JUSPOSITIVISMO E
DO JUSNATURALISMO
Direito Positivo: Origina no homem, sendo um conjunto de leis e normas por
ele criado. Reconhece a existência fáctica do direito na sociedade em que
vivemos, produto da vontade humana, normas sociais de caráter obrigatório,
criado e aplicado por estruturas sociais de autoridade. O direito é positivado e
posto pelo homem.
“Dura led sed lex”
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Historicamente, existiram duas grandes correntes aglutinadoras do
pensamento jusnaturalista: o realismo clássico e o jusracionalismo.
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Positivismo Alemão: Para estes positivistas, o direito natural era visto pela
ótica do jusracionalismo. Savigny foi um autor com destaque nesta corrente,
tendo procurado olhar para o direito como algo que surge nas comunidades,
como algo que surge dos costumes de uma sociedade. O nascimento do direito
é explicado pela cultura de cada povo, em cada época histórica. O direito
positivo está ligado à cultura, vivências e experiências, sendo a expressão do
espírito de cada povo. É uma manifestação cultural da história de cada povo, e
por isso é limitado no tempo e no espaço.
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O CONCEITO DE DIREITO NO SÉCULO XX
Kelsen e o Positivismo Formalista: No início do século XX, deu-se uma
renovação da filosofia jurídica, que procurou uma via de análise do direito
alternativa à oferecida por ciências várias, que procuravam explicar a realidade
jurídica sob prismas que implicavam a sua dissolução em objetos científicos
mais vastos.
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concorrência de um facto condicionante a uma consequência ou ação. De
forma distinta, a lei natural expressa uma relação de causa e efeito, que se
impõe inelutavelmente, enquanto a norma jurídica traduz um “dever ser”, que é
uma indicação de consequência. Lei natural é do domínio da causalidade. A
norma jurídica é do domínio da imputabilidade. Com efeito, a norma jurídica
atua determinado uma sanção para condutas que violem o juridicamente
devido.
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autoinstitui quanto às normas que devem considerar-se jurídicas e, enquanto
tais, vigentes. A questão da legitimação do direito, da sua criação, deixa de ser
assim um assunto que diga respeito ao seu conteúdo, para passar a residir
exclusivamente em aspetos formais e extrínsecos, como por exemplo a
proveniência da norma de certos órgãos ou a observância de certo
procedimento de criação. Rejeita-se a ideia jusnaturalista de que o Direito se
legitima pela correspondência do seu conteúdo a certos princípios morais em
vigor em cada sociedade. O reconhecimento de fontes sociais para o Direito é
a solução para a pergunta sobre a origem, sentido e conteúdo exato das
normas jurídicas vigentes em cada momento. Identifica-se o Direito com a
própria prática social que determinará quais as fontes válidas de produção do
Direito. Esta compreensão do Direito como conjunto de normas haveria de
conduzir à inevitável admissão da sua incapacidade para prever e regular todas
as situações jurídicas. Esta incompletude natural do sistema jurídico resolve-
se, nas teorias positivistas, pela adesão à tese da discricionariedade judicial.
Cabe ao juiz decidir, discricionariamente, o que fazer nos casos para os quais
não encontre norma aplicável.
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A teoria tridimensional do Direito é uma proposta que teve acolhimento
em Portugal e teve como defensor Miguel Reale. Tendo a pessoa como valor
fonte, desenvolve-se uma conceção tridimensional do Direito como facto,
norma e valor:
Hoje o Direito tem de ser percebido como facto ou fenómeno social,
como conjunto de hipóteses com consequências determinadas
O Homem não deixa de sentir o Direito com a sua identificação à norma,
isto é, a um conjunto sistemático de regras obrigatórias
O Homem possui ainda, em relação a estas normas, a expetativa da
realização através delas de certos padrões axiológicos
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II. O DIREITO E OUTRAS NORMATIVIDADES
SOCIAIS
Não é apenas o Direito que nos oferece uma experiência normativa.
Verificamos que também com o direito convivem na sociedade outras formas
de normatividade, tais como:
Normas de trato social e cortesia – determinam a forma como nos
saudamos e resultam dos usos sociais em geral
Normas religiosas – associadas a práticas religiosas concretas
adotadas por certos núcleos de cidadãos
Normas de moral – instituem um conjunto de obrigações de conteúdo
ético aceites na sociedade, atendendo aos valores aí recebidos
Por outro lado, existem práticas sociais que têm um elevado destaque
por assumirem um carácter de obrigatoriedade social – de “dever ser” -,
existindo uma pressão social com vista ao seu cumprimento e, em
consequência, um juízo de reprovação em caso de violação: os usos sociais
vinculativos (regras de trato social; normas morais propriamente ditas).
Mesmo no seio das normas morais, houve ainda quem identificasse três
tipos de regras éticas, de acordo com a sua fonte:
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Moral individual: cada um forma para si próprio, a partir da ideia de bem
aceite, numa configuração pessoal
Moral religiosa ou filosófica: assenta sobre uma crença partilhada por
um dado grupo social em certa religião, ou filosofia, e cujo código ético
se aceita voluntariamente
Moral social ou positiva: corresponde às exigências éticas de certa
sociedade, num dado momento, traduzíveis pelos usos ou práticas
sociais aí aceites, com caráter vinculativo
Aquando da distinção entre direito e moral, a análise levada a cabo pela Escola
do Direito Natural, sendo ela a primeira referência doutrinal, faz surgir a norma
com a sua génese assenta na ideia de contrato e na vontade individual.
Coercibilidade
Sendo a esfera do Direito, o plano da exteriorização dos nossos
comportamentos é possível notar que as autoridades sociais competentes
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possam atuar para exigir a conformidade das nossas ações aos ditames da das
normas jurídica
Incoercibilidade
Sendo a esfera da moral o plano da interiorização, esta afigura-se incoercível,
já́ que atua na consciência, que é insondável. Se o cumprimento da norma
moral for extorquido pela força, deixa de poder ser visto como um ato moral
O contributo de Kant foi ter acrescentado uma outra característica que permite
realizar a distinção: autonomia da moral vs. heteronímia do Direito.
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A objetividade do valor que instaura
A bilateralidade ou alteridade
A atributividade
A garantia de exigibilidade
“Há́ bilateralidade atributiva quando duas ou mais pessoas se relacionam segundo uma
proporção objetiva que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamente algo”
De acordoMoral
com a teoria do mínimo ético, defendida por José Dias Ferreira, ao
invés da realidade:
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A ética no direito: a axiologia jurídica. Conceitos de valor, Princípio,
Norma e Fim
A axiologia jurídica corresponde ao estudo dos valores efetivamente
presentes no Direito. Permite-nos realizar uma mais correta interpretação das
normas e, consequentemente, uma mais perfeita aplicação do Direito. A
categoria princípio não se pode confundir com a de norma (que é determinada
face a este, e não o contrário), nem com a de valor.
Um princípio é um padrão que deverá ser observado, não porque
favoreça ou assegure uma situação económica, política ou social que se
considere desejável, mas porque é uma exigência da justiça, da equidade ou
de alguma outra dimensão da moralidade. Os princípios não são a justiça ou
equidade, mas algo que decorre destas entidades, da esfera ética. Os
princípios representam mandatos de otimização, enquanto as normas
representam mandatos de determinação. As normas distinguem-se dos
princípios porque contém uma instrução, preceito ou imposição imediatamente
vinculantes, enquanto os princípios não são imediatamente aplicáveis, sem a
mediação do legislador ou juiz. Os princípios precedem e determinam as
normas e é dos valores que derivam os princípios.
Resumindo, os princípios precedem e determinam as normas, e é dos
valores que derivam os princípios. O conceito de fim, suscetível de alguma
confusão, distingue-se por constituir um valor racionalmente reconhecido como
motivo de conduta.
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III. AS FINALIDADES DO DIREITO
Existe uma clara relação entres as diferentes conceções filosóficas sobre o
Direito e o reconhecimento, ou não, da sua vinculação a certas finalidades. O
jusnaturalismo mostrou-se, desde o início, mais recetivo a esta vinculação, pelo
espaço que concedeu ao conceito de valor no contexto jurídico, tendo por isso
adotado uma abordagem finalista ao Direito, com especial destaque para a
ideia da realização da Justiça. Por outro lado, o juspositivismo parece, nas
atuais reformulações, mais apto para criar as condições para um entendimento
do Direito alheio à ideia de finalidade e mais próximo da ideia de função.
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Ordem e paz social
Segurança jurídica
Bem comum
A liberdade e a igualdade
Justiça
É a mais tradicional das finalidades associadas ao Direito, presente já na
filosofia grega, significando, segundo Ulpianus, a perpétua e constante vontade
de atribuir a cada um o que é seu. Um dos problemas gerais que pode suscitar-
se tem a ver com a coexistência destes valores, por exemplo, a segurança
jurídica pode parecer obrigar ao cumprimento da lei injusta. Prefere-se uma
noção de justiça em que esta pode entender-se como síntese das exigências
de igualdade, liberdade, segurança e legitimidade. Exige-se a necessidade de
que se pense a justiça em termos substanciais, em permanente esforço de
aperfeiçoamento, mas como objetivo constante e intrínseco à própria ideia de
Direito.
Segurança Jurídica
Por segurança entende-se o desenvolvimento de uma vida normal
individual e coletiva. A segurança jurídica opera em dois planos: Externo e
Interno. O primeiro regula o exercício do poder. O segundo vem identificado
com o estabelecimento de regras e mecanismos que dentro do ordenamento
jurídico permitem conhecê-lo e ter certeza quanto à sua atuação
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justa de convivência, mas antes como resultado da força. O valor da segurança
interna, por seu turno, depende não só da possibilidade de conhecer com
certeza o direito, mas também de certa confiança na maneira como ele irá ser
aplicado. Daqui derivam exigências relativas à publicidade das normas, à sua
clareza, à própria irretroatividade que mais tarde se analisarão.
Bem comum
As contínuas reformulações das exigências sociais impuseram a sua
substituição pelas expressões “interesse público”, interesse geral ou de
“consenso”. Mesmo aceitando que o justo é a realização do bem comum,
várias posições defendem coisas distintas. Reale afirma que estas posições
podem ser:
Individualistas - identifica a ordem social justa com aquela que satisfaz o
interesse de cada indivíduo, tendendo estes a harmonizar-se
espontaneamente na sociedade
Transpersonalistas - consideram o bem do todo uma condição
imprescindível para a felicidade individual, propugnando por isso a
preponderância dos valores coletivos
Personalista - argumentando que existe uma permanente tensão entre
individual e social, de modo que um permanente esforço de
harmonização seja constantemente necessário
Liberdade e igualdade
A liberdade e a igualdade estão ligadas á própria ideia de justiça. A
liberdade justifica a existência de um conjunto de direito individuais básicos. A
igualdade trata do seu reconhecimento nos seus amplos termos. Existem dois
planos de igualdade:
Igualdade formal: enquanto simples generalização, isto é, como
igualdade de todos perante a lei e os procedimentos
Igualdade material: nascida dos obstáculos reais à concretização dos
objetivos da igualdade formal. Trata-se de uma existência de tratamento
desigual para corrigir as desigualdades substanciais, segundo um
princípio de proporcionalidade
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Hoje há pelo menos, refletido nos diferentes Direitos ocidentais, um tríplice
entendimento da liberdade:
Liberdade como autonomia na esfera jurídica para atuar sem
interferência alheia
Liberdade como participação na vida política
Liberdade como prestação a exigir do Estado
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A entrada e saída de normas do sistema jurídico, dá origem a uma outra
precisão terminológica, onde se prefere o termo sistema jurídico para designar
um certo conjunto de normas determinadas segundo certas coordenadas
espácio-temporais, e, reservando o termo ordem jurídica para identificar uma
sequência de sistemas jurídicos.
Normatividade
Não é uma característica exclusiva do sistema jurídico, uma vez que
coexistem com este, outros sistemas normativos, como a moral e a ética. O
sistema compõe-se de um conjunto de enunciados (normas) de onde podemos
deduzir a existência de certas consequências normativas (permissão ou
proibição de certos comportamentos) associada à verificação de determinadas
ocorrências ou factos. As normas são os átomos do sistema jurídico, mas nem
só de normas se compõe os sistemas jurídicos, os quais também
compreendem enunciados com outro género de conteúdo, por exemplo,
definições de conceitos.
Coatividade
Nos sistemas jurídicos encontramos a possibilidade de estabelecer uma
garantia coativa de cumprimento de normas jurídicas, que assenta sobre um
conjunto de regras cujo propósito não é senão o de disciplinar o uso da força
de autoridade pública. A coação foi uma das notas distintivas da norma jurídica
face a outras normatividades sociais, designadamente a moral.
Institucionalização
Há quem entenda que ainda assim as características anteriores não são
suficientes para estabelecer uma linha clara de fronteira entre sistemas
jurídicos e sistemas de natureza religiosa ou moral. Esta linha só ficaria nítida
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pela existência, no sistema, de um conjunto de normas que permitam não só
reconhecer quais as regras válidas que pertencem ao sistema, mas também as
entidades a quem se reconhece socialmente autoridade para criar, modificar e
extinguir as regras do sistema, e bem assim proceder à sua aplicação. A
existência destas normas dentro do sistema jurídico é o que o torna um sistema
institucionalizado.
Unidade
Muito embora os ordenamentos jurídicos sejam compostos por uma
multiplicidade de elementos, é necessário que esse conjunto se apresente
como uma unidade. Isto depende obviamente das relações entre as normas
jurídicas, devendo estas ser estruturadas segundo critérios que permitam a sua
plena articulação. O ordenamento jurídico identificar-se-á́ como um complexo
de normas uno, situado em certo momento histórico e com referência a
determinado território.
Coerência
A coerência é entendida como ausência de contradições entre normas
possuidoras do mesmo âmbito de validade. A probabilidade de encontrarmos
dentro do ordenamento jurídico normas cujo sentido seja contraditório é uma
realidade incontornável. As oportunidades para o surgimento de contradições
são demasiado frequentes, uma vez que são criadas por diferentes órgãos e
vários indivíduos – quando duas normas se anulam uma à outra, entramos
numa anomia.
A coerência do ordenamento jurídico terá de ser encontrada por
mecanismos próprios que permitam resolver as eventuais antinomias,
nomeadamente, a hierarquia, a cronologia e a especialidade.
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A hierarquia trata-se de estabelecer uma hierarquia normativa entre
diferentes categorias de atos provenientes de distintos órgãos dotados de
poder normativo, implicando a imposição do respeito das normas de grau
hierárquico inferior face àquelas de grau superior. Uma eventual contradição se
resolve considerando inválido o ato normativo inferior.
Perante atos normativos do mesmo grau hierárquico com sentidos
contraditórios, o ordenamento jurídico estabelece a prevalência da norma nova
sobre a antiga, que se considera revogada (art.º 7 do Código Civil – tempo) –
cronologia.
Artigo 7º.
(Cessação da vigência da lei)
1. Quando se não destine a ter vigência temporária, a lei só deixa de
vigorar se for revogada por outra lei.
2. A revogação pode resultar de declaração expressa, da incompatibilidade
entre as novas disposições e as regras precedentes ou da circunstância
de a nova lei regular toda a matéria da lei anterior.
3. A lei geral não revoga a lei especial, exceto se outra for a intenção
inequívoca do legislador.
4. A revogação da lei revogatória não importa o renascimento da lei que
esta revogara.
Plenitude
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A plenitude relaciona-se com a certeza e segurança jurídica que o
Direito deve garantir. Afirmar que o ordenamento jurídico pleno implica que
nele se contenham normas que se apliquem a qualquer caso concreto que
necessite de uma solução jurídica, excluindo qualquer hipótese de vazio ou
lacuna. Porém, é impossível o legislador criar normas aplicáveis a todo e
qualquer caso que justamente solicitasse o Direito. A plenitude do ordenamento
jurídico não haverá de ser fruto da inexistência de lacunas, mas antes assenta
sobre a existência de soluções que permitam encontrar uma resposta
normativa para aquelas, dentro e fora dos limites do ordenamento jurídico.
Essa solução vem sendo encontrada por diversas vias:
Importa afastar tanto quanto possível as falsas lacunas, aplicando
corretando o Direito, através da confirmação da inexistência de normas
gerais que se apliquem na ausência de norma especial e do recurso à
interpretação extensiva, que permita ainda alargar o campo de aplicação
de uma determinada norma para poder subsumir-lhe o caso em questão
No limite, se de todo for impossível encontrar uma norma que se
aplique, então recorre-se à analogia (este mecanismo de integração de
lacunas encontra-se regulado no artigo 10.o do Código Civil)
Artigo 10º.
(Integração das lacunas da lei)
1. Os casos que a lei não preveja são regulados segundo a norma
aplicável aos casos análogos.
2. Há analogia sempre que no caso omisso procedam as razões
justificativas da regulamentação do caso previsto na lei.
3. Na falta de caso análogo, a situação é resolvida segundo a norma que o
próprio intérprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do
sistema.
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Independência
A independência traduz a ideia de que o ordenamento jurídico não
poderá estar submetido a outros ordenamentos de nível superior, estando por
isso intrinsecamente ligado à noção de soberania. Cada ordenamento jurídico
vê-se confrontado com a necessidade de regular situações que possuem
conexões relevantes com distintos ordenamentos além de si próprio. Vê-se
também confrontado com a necessidade de encontrar soluções para problemas
cuja natureza e dimensão imponham uma disciplina regulada por acordo entre
os diversos ordenamentos jurídicos (ex.: Direito Internacional Público e o
Direito Internacional Privado).
Estabilidade
A estabilidade resulta da prossecução da segurança e certeza jurídicas
que se espera do Direito e, portanto, do assegurar de uma justiça efetiva. Tem-
se verificado uma tendência crescente para uma multiplicação imparável de leis
e regulamentos, cujos efeito tem sido avassalador. A lei de outrora era uma
tentativa de definição em abstrato de uma ordem de justiça e estabilidade,
onde possibilitava ao cidadão conformar a sua ação com liberdade e
responsabilidade, suportando o compromisso de conhecimento de Direito
(entre nós, estabelecido no artigo 6o do Código Civil), apesar de tudo assumido
como exigência razoável. A lei hoje é sobretudo lei-medida. É uma tentativa de
solução e reação face a problemas concretos, que por isso se multiplica e
muda a cada instante. O ónus de conhecimento da lei acaba convertendo-se
numa imposição cínica para o cidadão, em lugar de serem sinónimo de rede de
proteção. Impõe-se que se reafirme a estabilidade como característica
imprescindível dos ordenamentos jurídicos. Esta estabilidade terá de ser
assegurada através de uma estrutura sólida de princípios gerais de Direito,
com assento constitucional.
Artigo 6.º
(Ignorância ou má interpretação da lei)
A ignorância ou má interpretação da lei não justifica a falta do seu cumprimento
nem isenta as pessoas das sanções nela estabelecidas.
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V. PRINCÍPIOS E NORMAS. TEORIA DA NORMA
JURÍDICA
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Previsão, hipótese ou facti species: Constitui a descrição da situação
de facto carecida de regulamentação jurídica, formulada de modo
hipotético. Pode consistir num acontecimento puramente natural no qual
se pretende atribuir consequências jurídicas ou pode tratar-se de uma
ação/comportamento humano
Estatuição: Conduta estabelecida a ser observada a seguir à previsão,
que pode ser de facere ou de non facere
Sanção: Parte da norma na qual se estabelece a cominação que recai
sobre a prática violadora da estatuição. Ou seja, a consequência jurídica
que decorre da verificação da violação
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Violabilidade
A norma jurídica não enuncia uma regra com o mesmo caráter necessário das
leis da física. Num pressuposto de liberdade, podemos sempre violar a norma,
ficando sujeitos à sanção aí estipulada, sem que daí advenha a sua perda de
validade.
Coercibilidade
Enquanto possibilidade da norma se impor pela coação.
Generalidade
Não tem um específico destinatário, mas uma pluralidade de destinatários. As
normas jurídicas dirigem- se, indiscriminadamente, a todos os sujeitos que
possam encontrar-se na situação hipotética descrita.
Abstração
Não visa uma situação concreta, mas um número indeterminável de situações.
A norma jurídica não se refere a uma determinada e especifica ação ou
comportamento, mas a uma categoria ou tipo de ação e comportamento.
Podemos afirmar que o comando jurídico contido na sentença judicial é
individual e concreto, enquanto o da norma é geral e abstrato.
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Normas supletivas – coordenam com a autonomia privada ou liberdade
negocial; suprem a falta de previsão ou manifestação de vontade das
partes sobre questões negociais carecidas de regulamentação jurídica.
Estas normas são particularmente importantes no domínio do Direito
Privado – ex.: artigo 1039o do Código Civil. Na elaboração de normas
supletivas, a fonte de inspiração do legislador é a vontade normalmente
revelada pelas parte nos negócios jurídicos, mas que correspondem a
um modelo jurídico de gestão prudente e de justiça presentes na
comunidade.
Normas interpretativas
São normas que visam explicitar o sentido de outras normas ou de expressões
usadas nos negócios jurídicos – exemplo de normas interpretativas da lei: art.º
1.o/2.; 349.o; 363.o; 874.o; 1022.o do Código Civil. Exemplo de normas
interpretativas de negócio jurídico: artigo 2262o e 2263o do Código Civil. Estas
normas, têm destinatários particulares, os interpretes do direito, e
desempenham uma função instrumental no ordenamento jurídico - dão-nos
ferramentas para melhor interpretarmos outras normas). Há quem defenda que
estar normas não são na realidade normas jurídicas pois não são
acompanhadas de uma sanção.
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Normais universais – normas cujo campo de aplicação coincide com o
território nacional
Normas regionais – normas que se aplicam no território de certa região
(Portugal Continental, Madeira ou Açores)
Normais locais – normas cujo campo de aplicação se restringe a uma
parcela do território nacional – autarquias locais (exemplo: posturas
municipais)
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Normas perfeitas (leges perfectae) - normas que determinam apenas a
invalidade do ato violador (ex.: artigo 125o Código Civil – celebração de
negócio jurídico pelo incapaz)
Normas menos que perfeitas (leges minus quam perfectae) – normas
que prevêem apenas uma sanção para o agente, deixando que o ato
violador permaneça válido no mundo jurídico (ex.: coima por manter o
estabelecimento a funcionar depois do horário de funcionamento)
Normas imperfeitas (leges imperfectae) – normas que não tem por
consequência nem a invalidade do ato transgressor, nem a penalização
do seu agente, ou seja, são normas desacompanhadas de sanção
Codificação
Um código constitui sempre um conjunto de textos de Direito
apresentados num conjunto coerente e sistemático. Os códigos são mais do
que uma simples compilação de disposições legais: são obras unas, motivadas
pelo desejo de renovar o tratamento de certa matéria, reunindo de forma
sistemática e coerente um conjunto de disposições normativas com certa
aspiração de perenidade. São um fator de unidade política e integração social e
favorece a coerência, a clareza e segurança na aplicação do Direito.
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vantagens do ponto de vista social. Num ponto de vista jurídico, permite
construir um direito mais coerente e claro, sendo que é sistematizado e mais
preciso, garantido a segurança e certeza jurídica
Partes Gerais
É frequente utilizarem-se partes gerais na elaboração sistemática dos Códigos.
Dizem respeito às questões que se colocam transversalmente ao longo de todo
o código. Trata-se de uma técnica que visa evitar desnecessárias repetições,
fixando desde logo os princípios gerais aplicáveis. Ou seja, reúnem-se aí
disposições que são comuns aos diferentes objetos de regulação.
Definições
Outra das técnicas frequentemente utilizadas é a de inserir definições
(exemplo: artigo 202o do Código Civil). Trata-se de normas não autónomas que
realizam um propósito do legislador.
Alguns autores, como Bulygin, recusam-se a reconhecer às definições
legais caráter de enunciado normativo. Nesta perspetiva, as definições
legais não seriam realmente normas, embora em conexão com outras
normas do sistema jurídico pudessem ter relevância normativa.
Outros autores, como Alexy, partilham da opinião contrária, afirmando
que as definições legais possuem um verdadeiro caráter normativo, sem
a necessidade de as articular com as outras
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Críticas às definições: há quem veja a utilização de definições como uma
intromissão do legislador nos campos da dogmática e da jurisprudência, para
além de se assinalar a infelicidade de muitas das definições concretamente
estabelecidas por via legal
Presunções legais
As presunções legais traduzem uma operação lógica que permite, com base na
lei, retirar de um facto conhecido um facto desconhecido (ex.: artigo 349o do
Código Civil). As presunções legais podem ser de dois tipos:
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Relativas (iuris tantum): ilidíveis, já que admitem prova em contrário,
limitando-se a inverter o encargo da prova. Significa isto que, recaindo o
ónus da prova sobre quem alega certo facto, neste caso, a benefício da
presunção relativa, tal ónus passará para a contraparte, a qual terá de
fazer prova em contrário para evitar que se dê por estabelecido o facto
objeto de presunção (exemplo: artigo 503o/3. do Código Civil)
Conceitos indeterminados
O ordenamento jurídico compreende um conjunto de conceitos determinados,
cujo conteúdo está fixado solidamente e é a base da ciência do Direito e da
segurança jurídica que este oferece. O Direito procura conter, também, as
propriedades necessárias para permitir a sua flexibilização e ajustamento às
contingências sociais de tempo, lugar e modo. Em homenagem a esse objetivo
de flexibilização, o legislador utiliza também conceitos indeterminados, que
necessitam de um preenchimento valorativo, em sede de aplicação do Direito
(exemplo: conceitos de boa-fé, justa causa, ordem pública). Alguns desses
conceitos são mesmo gradativos, já que o aplicador do Direito tem, na sua
concretização, de proceder a um escalonamento (exemplo: culpa grave).
A utilização dos conceitos indeterminados é essencial para:
Individualizar as soluções
A adaptação de certas normas às particularidades dos casos
À mudança do tempo
Ao ajustamento do Direito aos princípios éticos determinantes
Cláusulas gerais
Podem definir-se como normas de campo de aplicação indefinido. Estão
diretamente ligadas à utilização dos conceitos indefinidos, uma vez que tornam
possível atuar de modo a adequar a norma à situação. Em vez de regularem
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tipos casuísticos de situações determinadas, deixam a hipótese definida em
termos tão amplos que permite ao seu aplicador uma maior flexibilização na
operação silogística. O legislador opta por estabelecer clausulas gerais para se
opor à inadequação da regulamentação casuística – esta realidade implica
sempre o risco de gerar lacunas de regulamentação (prever de menos) ou
exceções (prever de mais)
Questão de facto
Questão de Direito
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As pretensões em causa dependem diretamente da sua legitimidade
aferida face ao Direito e este se aplica apenas na presença de certa
factualidade: averiguação da questão de facto.
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inerente determinação dos factos. Aqui, os interesses são de natureza
predominantemente pública.
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da liberdade individual, que se têm por legítimas no mundo ocidental, em
conexão com o seu reconhecimento como valores determinantes nas
estimativas ocidentais.
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Temos situações em que o reconhecimento da validade moral da norma
leva o individuo a interiorizar a necessidade do seu cumprimento
Temos outros casos, em que a eficácia se dá como resultado da
validade estético-social, ao verificar-se que a norma é socialmente
reconhecida e a sua violação leva à ostracização do infrator
Verifica-se, também, a eficácia assente na validade como “direito
garantido”, em que o cumprimento surge do temor da aplicação das
sanções legalmente previstas como meios coativos de reação às
infrações
A INEFICÁCIA DO DIREITO
Uma das queixas constantes acerca do Direito diz respeito à sua falta de
cumprimento, ou seja, a que não é eficaz. Dir-se-á que o Direito é ineficaz por
sua culpa exclusiva, pelos seus defeitos de conceção, pelos seus excessos
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regulativos, pelas suas múltiplas contradições e pela sua obscuridade. São
igualmente causas de que o Direito não se cumpra:
O desamor e incompreensão da sociedade pelo seu próprio Direito
Certa cultura de transgressão que vitoria os prevaricadores
A indiferença e a cobardia que vira a cara à luta pelos direitos de cada
um e de todos
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Assim, a ciência do Direito tem por missão descrever e analisar objetivamente
como é e qual é o Direito vigente. A partir das normas jurídicas, ela desenvolve
uma tarefa de construção de instituições e conceitos jurídicos fundamentais e
de sistematização do ordenamento jurídico.
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Direito comparado
Psicologia do Direito
Critério do interesse:
O Direito Público seria aquele dirigido a tutelar os interesses públicos
O Direito Privado seria aquele que tutelaria os interesses privados ou
particulares
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No entanto nem sempre é assim:
Encontramos normas de Direito Público que cuidam da proteção dos
interesses dos particulares (escritura pública no Direito civil)
Encontramos normas de Direito Privado que visam a tutela de interesses
de natureza pública (audição do interessado no Direito administrativo)
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Há, todavia, alguns ramos de Direito que são tradicionalmente compreendidos
no Direito Público e no Direito Privado.
Importa, contudo, referir que o Direito é uma unidade e esta divisão é artificial,
embora possa ter alguma relevância e alcance prático e teórico.
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Requisitos de validade de um negócio jurídico: um ato é válido quando ele
produz todos os efeitos na ordem jurídica. Estamos, portanto, a falar daquilo
que e necessário para que o ato produza todos os efeitos na ordem juridica
Informações
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15 de maio
Introdução
Origem da palavra Direito?
Na Grécia, a Justiça teria sido representada pela deusa Diké (filha de Thémis)
que, de olhos abertos, segura uma espada e uma balança ou por Thémis
exibindo só uma balança, ou ainda uma balança e uma cornucópia.
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bem abertos e observar todos os pormenores relevantes para a justa aplicação
da Lei, só mais tardiamente a figura da deusa se revela de olhos vendados.
Não significa que a justiça seja cega, mas que trata a todos com igualdade.
Não vê, porque a lei é igual para todos.
Perspetivas
Direito Natural – Direito da antiguidade até ao Iluminismo entidade metafísica;
Dimensão do direito (não apenas da moral);
a. O Direito deve tender para a justiça – Justiça é o valor que está
para além dele.
b. Direito positivo associado a um valor
c. Natureza Axiológica
d. Parcela de juricidade que se impõe ao ser humano, de tal modo
que se o direito quer ser direito tem de respeitar aquilo que
decorre da natureza humana - não voluntarista
e. Não está na disponibilidade da natureza humana
f. Validade intrínseca
g. Corrente dualista
h. Entidade metafísica – suprapositivo
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b. Corrente monista
c. Rejeita Direito natural
d. Direito positivo
Juricidade – é de Direito
Jusracionalismo:
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Conceção Racionalista: hipervalorização da razão
Abandono do fundamento teológico do Direito Natural – Grócio
Contrato – estado de natureza – estado de sociedade
o Hobbes – todos os direitos são transferidos para o soberano
o Rousseau – nem todos os direitos são transferidos – direitos
inalienáveis
Direitos naturais – já detinha no estado de natureza –
Declaração Universal dos Direitos do Homem – Separado
da existência de garantias do Estado
Construção de sistemas completos de direito natural
o Axioma antropológico (verdade evidente sobre o ser humano),
ex.: sociabilidade
A partir destes axiomas, a razão, exercida dedutivamente,
fará alcançar todas as regras que regulem de modo
perfeito e acabado toda e qualquer sociedade humana –
para poderem ser dotadas de coercibilidade devem ser
positivadas
Juspositivismo
Só existe DP (recusa a existência de DN)
Validade do DTO, encontra-se em si mesmo
DTO é fenómeno exclusivamente cultural
1. Britânico
Thomas Hobbes – Segurança jurídica – Direito – comando do soberano
– coação – crítica do direito jurisprudencial
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Bentham e Austin – princípios utilitaristas; visão imparitivistica – defesa
da codificação
2. Positivismo legalista francês (escola de Exegese)
Direito é lei – direito identifica-se com a lei
Desconfiança relativamente ao poder judicial – proibição de
interpretação
Silogismo judiciário: forma de raciocino judiciário: Do geral para o
particular – Premissa maior (Norma) – premissa menor (Caso) –
conclusão (Sentença)
Dogma da omnipotência do legislador – ausência de lacunas – direito =
sistema completo, acabado e fechado
Incondicional fidelidade ao texto da lei
Código Civil Francês (1804) – lei sistemática
3. Juspositivismo alemão (Escola histórica do direito – Savigny)
Romantismo
Idealismo
Recuperação da noção de história
o O direito é fruto da história – direito como realidade cultural de
um povo historicamente situado (tal como a arte, a língua, a
música, etc.)
Origem do direito – espirito do povo (volkgeist)
o Principal fonte do Direito – Costume
Polémica entre Savigny e Thisant acerca da codificação
o Direito popular
o Direito científico
o Direito codificado
Não escapa à tendência formalizadora e sistematizadora da época
Críticas no final do séc. XIX
Excessiva teorização do Direito
Lacunas são inevitáveis
Tarefa judicial não é redutível à reprodução mecanicista da lei
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Positivismo Sociológico – Realismo jurídico (escandinavo e norte-americano)
Identificação entre direito e facto
Atitude anti formalista e empírica – ciência descritiva
Desvalorização da lei e das normas gerais
Relativismo Axiológico
o Recusa ideia de justiça objetiva
o Justiça com experiência jurídica
Validade = eficácia (validade decorre da efetiva aplicação do direito)
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Debate Hart-Dworkin
o Separação entre Direito e Moral
o Existência de fontes sociais do Direito – regra de reconhecimento
o Margem de discricionariedade jurídica
Crítica de Dworkin
o Direito é composto por regras e por princípios (referentes
axiológicos que escapam à regra do reconhecimento)
o São os princípios que orientam a decisão judicial nos casos
difíceis
Teorias Funcionalistas do Direito – Para que serve o Direito?
Como investigar?
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O condicionamento situacional do Direito
O Direito Natural como expediente para justificar o poder instituído
A incoerência entre a sua pressuposta universalidade e a diversidade de
resultados que apresenta
Ausência de eficácia
Conjunto de meras especulações
Resposta Teste
Folha de rascunho:
Símbolos do Direito
Coercibilidade + direitos fundamentais/ideia de justiça
Segurança sem Justiça não garante o direito
Tensão segurança/justiça – importância do equilíbrio (limite de coercibilidade) +
ex.: artigo 6.º CC
Resposta / Comentário
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A frase em análise refere-se às relações entre a segurança e a justiça,
enquanto finalidades do direito. Com efeito, o texto, ao mencionar a balança
remete para a ideia de justiça. Afigura-se relevante, a este propósito, relembrar
que as representações clássicas de Justiça, da deusa Justiça aparecem
associadas à imagem de uma figura feminina que segura uma espada e uma
balança, as quais remetem precisamente para a ideia de força imposta através
da espada e para a ideia de equilíbrio dos pratos da balança, ou seja, para a
ideia de equidade.
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sistema. É importante destacar os contributos de Savigny, Kelsen, Platão,
Aristóteles, Hart etc.
A imperatividade obriga a um certo tipo de conduta, está porém pode não ser
respeitada e daí surge a violabilidade que advém da nossa liberdade, contudo
a coercibilidade, ou seja a existência de uma sanção para a violação de uma
certa norma, estando assim as três interligadas.
Pedido
Ónus da Prova
Por civil Art.º 342º CC
o Princípio do Dispositivo
Por penal Art. 32º/2 CRD in dubio pro reo
o Princípio do inquisitório
Prova legal
Prova livre – sujeita à livre convicção do julgador
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Princípio do pedido Art. 609/1 CPC
Ónus da alegação e provados factos
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Olhar para as Fontes de Direito de uma forma mais ampla, todas aquelas que
vão sendo identificadas – costume, jurisprudência, doutrina, principios
fundamentais, usos e equidade.
Corpus
Animus
Conceito de usos
Sem autor, Fonte de Direito involuntária, a lei é uma fonte de direito voluntária.
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Face ao caso apresentado é fácil notar que se coloca a possibilidade de venda
de um raio de sol, no entanto
Revisões IED
2
a) Lei 74/98 – artigo 1.º, 2.º, 7.º e 9.º
b) CC – artigo 7.º. Caducacidade e Revogação. Quando a lei já tem em si
um prazo de validade, então a forma de cessação da sua vigência será
a caducidade, este pode ser uma data ou um evento incerto. Neste caso
a lei cessa por caducidade até 5 dias após a data de publicacao da
declaração.
c) A vacation legis é o tempo que decorre entre a data da publicacao do
documento e a data de entrada em vigor, essa data nunca é o mesmo
dia. Isto serve para garantir, a segurança jurídica, e o ónus do
conhecimento da lei, ou seja o desconhecimento da lei não se justifica
dai o destinatário da lei ter este tempo para conhecer a lei. Se o
legislador nada disser – artigo 2/2 da lei 74/98 e artigo 6 do CC.
3 Interpretar é fixar o sentido e o alcance de uma norma de determinado texto
normativo. Interpretação objetiva – fixa o sentido da lei em si. Interpretação
subjetivo – visa entender a vontade do legislador.
Resultado da interpretacao – o texto corresponde aquilo que a lei visa
4 A culpa pode ser com dolo ou sem dolo, assim o legislador exprimiu o que ele
quis exprimir, ao intérprete cabe apenas exprimir aquilo que é relativa ao
contexto, a interpretacao é declarativa.
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5 É possível compatibilizar o domicilio do credor ao tempo do cumprimento e o
domicilio do credor ao tempo da constituição da obrigação? Contradição
insanável num mesmo diploma. É uma interpretação ab rogante, as leis
anulam-se às duas, existindo uma lacuna por colisão.
Artigo 112/1
a) Blackboard…
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Lei nova se abstrai: significa que a lei nova dá como relevante aquilo que
decorre do contrato, porque vai haver uma nova valoração desse facto, daquilo
que é o seu valor.
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