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Podemos considerar a realidade sob duas formas distintas, quais sejam: o Mundo da Natureza
e o Mundo da Cultura.
Mundo da Natureza - É tudo aquilo que nos foi dado. Existe independente da atividade
humana. Trata-se de realidade natural. Aqui existem as leis físico-matemáticas que são regidas
pelo princípio da causalidade, ou seja, são leis cegas aos valores. São meramente indicativas.
Ex: a Terra é um planeta. Princípio da causalidade: na natureza nada ocorre por acaso. Cada
fenômeno tem sua explicação em uma causa determinante. Esse princípio corresponde ao
nexo existente entre a causa e o efeito de um fenômeno. A gravidade nos explica que se a
caneta cair da mesa será atraída para o chão
Mundo da Cultura - É tudo aquilo que vem sendo construído pelo homem ao longo da história.
Trata-se de realidade humano-cultural-histórica. É aqui que se situa o DIREITO.
O homem produz as leis culturais, que são normas imperativas – “dever ser”. Ex: O homem
deve ser honesto. O pai e a mãe devem alimentar seus filhos. O devedor deve pagar o credor.
Não se deve matar ninguém. O homem planeja e constrói seu mundo de acordo com seus
ideais. Tem liberdade criadora. Humaniza a natureza.
1. O que é Direito:
Conceito 01: “Conjunto de normas/leis estabelecidas por um poder soberano, que disciplinam
a vida social de um povo” (Dicionário Aurélio)
Kelsen -autor da Teoria Pura do Direito – considerava que direito seria um conjunto de normas
– era chamado de positivista porque acreditava que direito era posto – positivado – transcrito
em normas escritas.
Fato Social e Direito - Direito e sociedade são entidades congênitas e que se pressupõem. O
Direito não tem existência em si próprio. Ele existe na sociedade.
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1. Qual é a finalidade do Direito?
4. Direito positivo/natural:
CONCEITOS:
DIREITO NATURAL: ou jusnaturalismo é uma teoria que postula a existência de um direito cujo
conteúdo é estabelecido pela natureza e, portanto, é válido em qualquer lugar.
O Direito Natural não é escrito, não é criado pela sociedade e nem é formulado pelo Estado. É
um Direito espontâneo que se origina da própria natureza social do homem, revelado pela
conjugação da experiência e razão. Princípios de caráter universal e imutáveis. Ex: direito à vida
e à liberdade.
Direito natural é aquele que se compõe de princípios inerentes à própria essência humanas,
servem de fundamento ao Direito Positivo: "o bem deve ser feito", "não lesar a outrem", "dar a
cada um o que é seu", "respeitar a personalidade do próximo", "as leis da natureza", etc.
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família" "direito à vida e à liberdade"... Direito Natural é o direito legítimo, que tem raízes, que
brota da própria vida, no seio do povo.
O direito natural é o pressuposto do que é correto, do que é justo, e parte do princípio de que
existe um direito comum a todos os homens e que ele é universal. Suas principais
características, além da universalidade, são imutabilidade e o seu conhecimento através da
própria razão do homem.
Anteriormente, o direito natural tinha o papel de regular o convívio social dos homens, que
não necessitavam de leis escritas. Era uma visão objetiva.
Com o surgimento do direito positivo, através do Estado, sua função passa a ser uma espécie
de contrapeso às atividades legitiferante do Estado, fornecendo subsídios para a reivindicação
de direitos pelos cidadãos, passando a ter um caráter subjetivo.
O direito positivo é conjunto de princípios e regras que regem a vida social do povo. É
institucionalizado pelo Estado, são normas jurídicas de determinado país. Ex: Código
Penal, Código Civil, etc.
O Positivismo Jurídico:
Na transição da idade média para a moderna, de meados do século XVIII ao início do século
XIX, a sociedade reclamava limites ao poder concentrado e ilimitado do soberano. Buscavam-se
barreiras aos arbítrios dos reis absolutistas.
No positivismo, a lei tem destaque total. A sociedade necessitava afastar a abertura do sistema
jurídico aos valores jusnaturais, vez que muitas atrocidades eram legitimadas em nome do
Direito Natural. Buscava-se segurança jurídica e objetividade do sistema, e o Direito positivo
cumpriu bem esse papel.
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Essa mudança, decorrente também da estruturação do Estado moderno, ocorreu sobre três
pilares. O primeiro refere-se à posição da norma positiva no sistema. Como dito, a lei passa a
ganhar mais relevância jurídica que os postulados principiológicos, a ponto de afastar os
princípios não positivados do ordenamento, ou no mínimo retirar-lhes a força normativa. As
normas de conduta passam a ser adstritas à lei e, com isso, os códigos são transportados para
o centro do direito.
O terceiro é quanto à forma de aplicação das leis, não se permitia soluções criadas
a posteriori da conduta, ou seja, os efeitos decorrentes da aplicação da norma são conhecidos
anteriormente a sua concreção, o que atendia a uma necessidade de proteção dos indivíduos
em face dos desmandos dos soberanos absolutistas.
O direito pós-revolução Francesa é um direito criado por força de decisões estatais (a lei e a
sentença de modo direto; o contrato de modo indireto). Ele torna-se positivo.
Hans Kelsen (1994) coroa o positivismo iniciado por Comte com sua Teoria Pura, estabelecendo
o positivismo jurídico ou juspositivismo (LACERDA, 2009). Para ele, o direito deveria ser
considerado como tal, independente de outras ciências ou da moral. As fontes do Direito “têm
que ser buscadas apenas no próprio Direito, excluindo-se as fontes extrajurídicas”. O estudo do
Direito deveria ser desprovido de valores, já que a moral seria extrínseca ao direito.
Kelsen considerava que direito seria um conjunto de normas – acreditava que direito
era posto – positivado – transcrito em normas escritas.
Argumenta Kelsen que, se se está diante de um determinado Direito Positivo, sendo moral ou
imoral deve ser cumprido. É certo que se prefere o Direito moral ao imoral, porém, há de se
reconhecer que ambos são vinculativos da conduta.
Então, o direito positivo é o direito posto pelo Estado, dotado de validade, apenas por
obedecer a condições formais de sua formação. Frise-se que este direito não necessita
respeitar um mínimo moral para ser definido e aceito como tal, pois a natureza do direito, para
ser garantida em sua construção, não requer nada além do valor jurídico.
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Para Kelsen, então, o direito e a moral se separam. Assim, é válida a ordem jurídica ainda que
contrarie os alicerces morais. Validade e justiça de uma norma jurídica são juízos de valor
diversos, portanto (uma norma pode ser válida e justa; válida e injusta; inválida e justa; inválida
e injusta).
1. Direito objetivo/subjetivo:
1 – Espécies:
Direito Potestativo: aquele exercido pelo titular per si, não depende da aceitação da outra
parte.
O direito objetivo garante o exercício do direito subjetivo, que gera o dever jurídico.
A Moral, a Religião, as Regras de Etiqueta e o Direito são processos normativos que visam
controlar a sociedade. Contudo, o último é o que melhor cumpre esse papel em razão de sua
força coercitiva.
f) Direito Comparado: consiste no estudo do Direito positivo de outros países para estudo de
comparação.
FONTES DO DIREITO
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A expressão “Fontes do Direito” possui sentido de: origem, nascente, motivação, causa das
várias manifestações do Direito.
Segundo Miguel Reale “por fonte do direito designamos os processos ou meios em virtude dos
quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e
eficácia no contexto de uma estrutura normativa”. (p. 140)
A doutrina jurídica não se apresenta uniforme quanto ao estudo das fontes do Direito.
Uma simples diferença é que lá o Direito se baseia mais na Jurisprudência que no texto da lei.
Jurisprudência, caso esteja em dúvida, trata-se do conjunto de interpretações das normas do
direito proferidas pelo Poder Judiciário.
Exemplo: Se lá nos EUA dois homens desejam realizar uma adoção, eles procuram outros casos
em que outros homossexuais tenham conseguido adoções e defendem suas ideias em cima
disso. Mas a parte contrária pode alegar exatamente casos opostos, o que gera todo um
trabalho de interpretação, argumentação e a palavra final fica com o Juiz.
É bom lembrar que nos países de Common Law também existe a lei, mas o caso é analisado
principalmente de acordo com outros semelhantes.
É o estudo filosófico ou sociológico dos motivos éticos ou dos fatos econômicos que
condicionam o aparecimento e as transformações das regras de direito. São dados, elementos,
biológicos, psicológicos, racionais, ideais e históricos, que contribuem para a formação do
direito. São FATOS SOCIAIS.
O direito provém de fatos sociais, de problemas que emergem na sociedade e que são
condicionados pelos chamados fatores do Direito. Ex: o Estatuto do Idoso foi uma norma que
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teve como base a valorização do idoso, pois a população está cada vez mais idosa e necessita
de cuidados especiais.
2) FONTES FORMAIS: os meios de expressão do Direito, são as formas pelas quais as normas
jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas.
Criam o Direito, isto é, introduzem no ordenamento novas normas jurídicas. Dividem-se em:
2.1) estatais: são produzidas pelo poder público e correspondem à lei e à jurisprudência.
2.2) não estatais: decorrem diretamente da sociedade ou de seus grupos e segmentos, sendo
representadas pelo costume, doutrina e os negócios jurídicos.
Para que um processo jurídico constitua fonte formal é necessário que tenha o poder de criar o
Direito. Esse poder de criar é chamado de competência.
Em que consiste o ato de criação do Direito? Criar o Direito significa introduzir no ordenamento
jurídico novas normas jurídicas.
O elenco das fontes formais varia de acordo com os sistemas jurídicos e também em razão das
diferentes fases históricas.
a) Leis: normas jurídicas escritas provenientes do Estado. O Brasil faz parte dos sistemas
romano-germânico, que adota a estrutura jurídica Civil Law.
Lei – sistema Civil Law – fonte direta e mais importante – sistema romano-germânico
Os tratados internacionais, em regra, tem status de lei ordinária, contudo, com o advento da
EC 45/04, o tratado internacional que trata de direitos humanos, “que forem aprovados, em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos
membros, serão equivalentes às emendas constitucionais” (Art. 5º CR/88 - 3º da CR/88).
Obs: O substantivo jurisprudência é um coletivo. Desse modo, não há que se entender que um
acórdão ou uma sentença seja jurisprudência; fazem parte da jurisprudência.
Cuida-se do direito vivo; fenômeno absolutamente dinâmico, assim como a sociedade, em que
os vários institutos jurídicos trazem respostas diversas nos vários períodos da história. Assim,
por exemplo, a jurisprudência sobre matéria de posse ou propriedade do início do século XX é
totalmente diversa dos julgados do início do século XX.
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No sistema do Common Law, os precedentes, o case study, têm função primária como fonte do
Direito. Ali, portanto, os exemplos dos julgados exercem função muito mais relevante.
Sendo assim, os julgados não exercem força vinculativa, exceto a situação das súmulas
vinculantes.
Embora não caiba aos tribunais ditar normas, operou-se paulatinamente no país um
deslocamento da visão judicial, com a expedição de súmulas de jurisprudência dos tribunais,
em especial do precursor que foi o Supremo Tribunal Federal.
Contudo, não se trata de norma impositiva e não deve o operador do Direito curvar-se à
súmula, se entender que é hora de mudar. Nem mesmo os membros do tribunal que expediu a
súmula estão a ela vinculados, embora seja ampla a importância desse instituto.
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Muito se critica a súmula vinculante, pois é entendida como um engessamento do Judiciário,
além do que, nem sempre estarão no mesmo sentido todos os julgados que se entendem
idênticos e repetitivos.
Se, por um lado, a súmula vinculante permite o julgamento rápido e simultâneo de centenas de
processos, por outro, corre-se o risco de se petrificar o poder interpretativo da jurisprudência,
principalmente dos juízes de primeiro grau, primeiros receptores das modificações sociais.
A função do juiz não é dar o Direito, não é criar o Direito, mas sim interpretá-lo. Essas
interpretações podem trazer benefícios para a compreensão do ordenamento jurídico, sendo,
portanto, fonte do Direito.
Para que o costume se converta em fonte do Direito, dois requisitos são enunciados como
imprescindíveis:
Em que pese a prevalência da lei no nosso sistema, o costume continua desempenhando papel
importante, principalmente porque a lei não tem condições de predeterminar todas as
condutas e todos os fenômenos.
Não se pode negar que o costume possui a grande vantagem de assimilar perfeitamente as
necessidades sociais, algo que nem sempre o legislador logra conseguir. O costume tem sua
razão de ser justamente em sua espontaneidade brotada da sociedade, o que não ocorre
comumente na lei.
Para ser aceito exige-se que o costume tenha amplitude, isto é, que seja geral e largamente
disseminado no meio social. Não é necessário, porém, que a sociedade como um todo tenha
dele consciência. O costume pode ser setorizado. Seu maior campo de atuação é, sem dúvida,
o direito comercial (empresarial), com suas práticas, quase todas elas de origem costumeira.
Enfim, para ser considerado costume é fundamental que ocorra uma prática constante e
repetitiva, durante prazo longo de tempo. O costume leva tempo e instala-se quase
imperceptivelmente no seio da sociedade.
ESPÉCIES DE COSTUMES:
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secundum legem: O costume segundo a lei, já foi transformado em lei e, portanto,
deixou de ser costume propriamente dito. Para alguns, não existe essa categoria, pois
se lei existe, costume não há. Segundo outros essa modalidade se caracterizaria pelo
fato de a própria lei remeter sua interpretação ou compreensão aos costumes. Ex: art
13 do C/C – Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo,
quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons
costumes.
praeterlegem: além da lei. É exatamente aquele descrito no art. 4a da LINDB, que serve
para preencher as lacunas da lei: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de
acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito." Trata-se de um
dos recursos de que se serve o juiz quando a lei for omissa. A maioria dos sistemas de
direito escrito tem nos costumes sua principal fonte subsidiária. Ex: cachorro
contra legem: contra a lei, se opõe à lei. Denomina-se costume ab-rogatório, pois
coloca a lei à margem. Ex: a prática do adultério
O art. 337 do Código de Processo Civil determina que a parte que alegar direito costumeiro
deverá provar o teor e a vigência, se assim for determinado pelo juiz. Essa instabilidade é, de
fato, como vimos, o maior obstáculo para o costume imperar em nosso sistema.
a) Direito Público e Direito Privado: é a divisão mais importante. Se a norma tutelar o interesse
do Estado e de seu funcionamento, o Direito é público; Contudo, se a norma regular as
relações jurídicas entre os particulares, o direito é privado.
Engloba as normas jurídicas pertinentes à organização política do Estado nos seus elementos
fundamentais, definindo o regime político e a forma de Estado, colocando cada órgão
substancial, para fazer o que lhe é devido em relação ao cidadão, mediante o reconhecimento
e garantia de direitos fundamentais dos indivíduos.
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O conjunto dessas normas está presente na Carta Magna do Estado, a constituição. Nesta,
apresentam-se dois tipos de normas: as que determinam como outras serão feitas, indicando
os limites e os processos de sua elaboração, e as que repercutem imediatamente sobre o
comportamento; estas últimas são constitucionais, não por sua matéria (que é dizer como
devem ser feitas as normas gerais), mas pela sua forma, porque estão submetidas a certas
formalidades de elaboração e de alteração.
O direito constitucional é a esfera da ordenação estatal que está intimamente relacionada com
todas as demais, por coordená-las, traçando-lhes o contorno periférico.
Disciplina a receita e a despesa pública. Para realizar os serviços públicos, o Estado necessita de
recursos financeiros, que são obtidos mediante cobrança de impostos, contribuições, taxas,
bem como por sua atividade empresarial. O movimento de arrecadação do dinheiro público e
seu emprego em obras e despesas gerais constituem o objeto do Direito Tributário.
É o ramo do Direito que disciplina as condutas humanas que podem pôr em risco a
coexistência dos indivíduos na sociedade. O Direito Penal vai regular essas condutas com base
na proteção dos princípios relacionados à vida, intimidade, propriedade, liberdade, enfim,
princípios que devem ser respeitados no convívio social.
Dessa forma, o Direito Penal vai descrever as condutas consideradas crimes (condutas mais
graves) e contravenções (condutas menos grave) e as respectivas penas cominadas. Vale dizer
que o Estado é o responsável pelo direito de punir, e o faz mediante critérios pré-estabelecidos,
com o intuito de desestimular os indivíduos a transgredirem as normas, e, também, de
readaptar o indivíduo ao convívio social.
Para definir o objeto de estudo desse ramo do Direito, primeiramente, é importante dizer que
é o Estado que detém o poder de aplicar o Direito, estabelecendo a ordem, aplicando as
penalidades, e solucionando os conflitos entre as partes, por meio de um processo judicial.
Dessa forma, o ramo em questão visa disciplinar de que forma isso vai se dar, estabelecendo
princípios e regras a serem previamente obedecidas, tanto pelo Estado, quanto pelas partes na
disputa judicial. Assim a função do Direito processual é organizar a forma de como o Estado vai
prestar esse poder/dever de julgar, e como as partes devem agir no enlace judicial.
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votado (Art. 1º do Código Eleitoral - Lei nº 4.737/65). Em outras palavras, o Direito Eleitoral
dedica-se ao estudo das normas e procedimentos que organizam e disciplinam o
funcionamento do poder de sufrágio popular, de modo a que se estabeleça a precisa equação
entre a vontade do povo e a atividade governamental.
É o conjunto de normas jurídicas destinadas a assegurar a realização dos fins das instituições
militares, cujo principal é a defesa armada da Pátria. As penais surgem com o Direito Penal
Militar.
Pertence ao Direito Privado por excelência, pois visa regular as relações dos indivíduos,
estabelecendo direitos e impondo obrigações. O Direito Civil atua em toda a vida do indivíduo,
pois disciplina todos os campos de interesses individuais. O Código Civil, ou seja, reunião de
todas as leis de Direito Civil, é estruturado em duas grandes partes: geral, que contém normas
de caráter abrangente, que servem a qualquer área do Direito Civil e parte especial, que trata
dos assuntos específicos. Na parte Geral encontram-se os livros que contém os temas relativos
às pessoas, aos bens e aos fatos jurídicos. Já a parte especial os livros são: obrigações, Direito
de Empresa, Direito das Coisas, Direito de Família, Direito das Sucessões e um livro
complementar das disposições finais e transitórias. Assim verifica-se que o Direito Civil abrange
todas as área do relacionamento humano, que serão objeto de estudo durante todo o Curso de
Direito.
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pois apesar de suas normas disciplinarem relações privadas, a vontade das partes ficaria
limitada às regras pré-estabelecidas pelo Estado. Contudo com o passar do tempo entenderam
se tratar de ramo do Direito Privado, pois predomina o interesse particular, em detrimento da
natureza das regras públicas. Há autores que atentam, ainda, para uma classificação mista, pois
o Direito do Trabalho teria uma esfera pública, e outra privada.
DIREITOS COLETIVOS
Direitos difusos;
CONCEITOS LEGAIS
II - Direitos coletivos são os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo,
categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação
jurídica base.
III - Direitos individuais homogêneos são aqueles interesses ou direitos individuais que têm
origem comum
Os Direitos difusos são todos aqueles direitos que não podem ser atribuídos a um grupo
específico de pessoas, pois dizem respeito a toda a sociedade.
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Por fim, essas pessoas devem estar ligadas por circunstâncias de fato (situação de fato); Ex:
pessoas que residem numa área que será inundada por uma hidrelétrica; habitar nas margens
de um rio onde são lançados produtos poluentes; os direitos ligados à área do meio ambiente
têm reflexo sobre toda a população, pois se ocorrer qualquer dano ou mesmo um benefício ao
meio ambiente, este afetará, direta ou indiretamente, a qualidade de vida de toda a população.
Outro exemplo de direito difuso: veiculação, num canal de televisão de grande alcance, de uma
publicidade enganosa. Todas aquelas pessoas indeterminadas que viram a publicidade foram
atingidas por ela. É um interesse indivisível, cujos titulares são ligados por uma circunstância
fática.
Sendo assim, pode-se afirmar que a titularidade dos direitos difusos é indeterminável. Não
podem eles ser identificados, sequer, a um grupo, categoria ou classe de pessoas, pertencem a
todos os indivíduos, indistintamente.
Como o direito difuso à segurança goza de proteção legal (arts. 129, III, CF e 81, I, CDC), é
patente que podem ser objeto de ação civil pública, nos termos do art. 1º, IV, da Lei 7.347/85.
Esta rege as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados "a qualquer
outro interesse difuso ou coletivo".
Desse modo, se o Estado não adotar medidas concretas para assegurar a inviolabilidade do
direito à segurança da sociedade poderá ser demandado para esse fim, sendo "admissíveis
todas as espécies de ações capazes de proporcionar sua adequada e efetiva tutela"
(art. 83 CDC).
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Ex: direito dos advogados de não recolher o COFINS; STJ decidiu pela proibição de cobrança
unilateral do serviço de “proteção adicional” aos proprietários de cartão de crédito. Neste caso,
os liames entre as pessoas são jurídicos.
Ex: São direitos individuais que, no caso do sindicato, são defendidos de forma coletiva,
conforme autorizado pelo dispositivo constitucional (artigo 8, III, da CF/88). Admite-se,
portanto, a substituição processual de forma ampla, limitada a direitos homogêneos.
Outro exemplo é dos compradores de veículos produzidos com o mesmo defeito de série. Sem
dúvida, há uma relação jurídica comum subjacente entre os consumidores, mas o que os liga
no prejuízo sofrido não é a relação jurídica em si (como ocorre quando se trata de interesses
coletivos), mas sim é antes o fato de que compraram carros do mesmo lote produzido com o
defeito em série (interesses individuais homogêneos)".
MP;
Defensoria Pública
PRINCÍPIOS JURÍDICOS
[...] mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que
se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua
exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema
normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. (Bandeira de Melo, 2005,
p.902)
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Os princípios e as regras são normas porque ambos dizem o que deve ser. Contudo, há alguns
critérios utilizados pelos estudiosos, a fim de distingui-los. Um desses critérios é o da
generalidade: os princípios são normas de um grau de generalidade alto e as regras, de nível
relativamente baixo de generalidade.
e) Natureza normogenética: os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que
estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função
normogenética fundamentante (Apud ESPÍNDOLA, 1999, p. 65).
Como se observa, os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior
medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Enquanto as regras
jurídicas são normas jurídicas que só podem ser cumpridas ou não. São determinações.
Pode-se afirmar que os princípios assumem o papel de condutor dos valores a serem
concretizados e estes valores expressam conceitos abstratos, gerais, transsubjetivos e comuns
a todos os homens. A transposição dos valores para o mundo do dever ser (direito) se dá por
meio dos princípios, normas igualmente abstratas, que respeitam a dimensão axiológica do
ordenamento jurídico, vinculada ao ideal de justiça aspirado por determinada sociedade.
Os princípios são normas jurídicas tradutoras dos valores abstratos que qualificam
juridicamente a própria realidade, indicando qual o caminho os operadores do direito devem
seguir em busca de otimização e concretização os valores de todo o ordenamento jurídico.
De qualquer modo, parece certo que cada um deles possui sua força, seu peso e sua
relevância. Há hierarquia axiológica entre eles, que deve ser apurada e valorada
concretamente. Os princípios da privacidade e da intimidade, da preservação da integridade
física etc. são relevantes, mas em algumas situações probatórias eles sucumbem diante do
princípio da segurança ou da persecução penal (possibilitando ao juiz determinar a realização
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de uma prova, mesmo contra a vontade do réu. Por exemplo, quando o agente está portando
droga no estômago).
Muitas vezes, é um princípio que entra em ação para resolver o conflito entre duas regras. Por
exemplo: o art. 2º, 2º da Lei 9.613/1998 (lei de lavagem de capitais), que dispensa a aplicação
do art. 366 do CPP (que manda suspender o processo quando o réu é citado por edital),
conflita com o art. 4º, 3º, da mesma lei, que manda aplicar o referido art. 366. Esse conflito se
resolve (em favor do art. 4º, 3º) pela aplicação do princípio da ampla defesa (aplica-se a norma
mais favorável à defesa).
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS:
a) Princípio da Supremacia da Constituição: por este princípio, nenhum ato jurídico pode
permanecer valendo em ação contrária à Constituição Federal.
b) Princípio da legalidade: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa,
senão em virtude de lei”. Diz respeito à obediência às leis. Divide-se em duas vertentes: no
âmbito público: seria fazer apenas aquilo que a lei permite. Já no âmbito privado, todo
particular pode fazer tudo aquilo que não é proibido.
d) Princípio da ampla defesa: É o princípio que garante a defesa no âmbito mais abrangente
possível. É a garantia de que a defesa é o mais legítimo dos direitos do homem. Contém duas
regras básicas: a possibilidade de se defender e a de recorrer. A ampla defesa abrange a
autodefesa ou a defesa técnica (o defensor deve estar devidamente habilitado); e a defesa
efetiva (a garantia e a efetividade de participação da defesa em todos os momentos do
processo). É princípio básico da ampla defesa que não pode haver cerceamento infundado, ou
seja, se houver falta de defesa ou se a ação do defensor se mostrar ineficiente, o processo
poderá ser anulado. Caso o juiz perceba que a defesa vem sendo deficiente, ele deve intimar o
réu a constituir outro defensor ou nomear um, se o acusado não puder constituí-lo.
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Esse é o princípio que garante a justiça o contraste entre as partes, a chance de provar a
verdade e praticar o real exercício do direito. O juiz deve dispor esses meios às partes e
participar da preparação do julgamento a ser feito, exercendo ele próprio o contraditório. Ex: o
contraditório pode ser obstado quando o réu não é citado ou intimado de algum ato
processual praticado pela outra parte.
A moral orienta o comportamento do homem diante das normas instituídas pela sociedade ou
por determinado grupo social. Diferencia-se da ética no sentido de que esta tende a julgar o
comportamento moral de cada indivíduo no seu meio. No entanto, ambas buscam o bem-estar
social.
DEONTOLOGIA: é uma filosofia que faz parte da filosofia moral contemporânea e sua origem
significa, em grego, ciência do dever e da obrigação. É uma teoria sobre as escolhas dos
indivíduos, quais são moralmente necessárias e serve para nortear o que realmente deve ser
feito. O termo foi criado pelo filósofo inglês Jeremy Bentham, no ano de 1834, para falar sobre
o ramo da ética em que o objeto de estudo são os fundamentos do dever e das normas,
deontologia é também conhecida como" Teoria do Dever ".
Immanuel Kant também deu sua contribuição para a deontologia, uma vez que a dividiu em
dois conceitos: razão prática e liberdade. Para Kant, agir por dever é a maneira de dar à ação o
seu valor moral; e por sua vez, a perfeição moral só pode ser atingida por uma livre vontade.
NORMA JURÍDICA:
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Norma é comando ou regra de conduta. Expressa a vontade do Estado por intermédio do
legislador. Esta vontade é materializada na lei.
d) imperatividade: obrigatória;
e) coercibilidade: uso da força do Estado sobre aqueles que descumprem a norma jurídica. É
indispensável ainda que o conteúdo de lei expresse o bem comum.
1. Quanto à hierarquia:
Assim, qualquer norma jurídica de categoria diversa, anterior ou posterior à constitucional, não
terá validade caso contrarie as disposições desta.
Em terceiro plano: as normas ordinárias, que se localizam nas leis, medidas provisórias, leis
delegadas.
Espécies normativas:
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Leis ordinárias (art. 59, III da CF).
LEI COMPLEMENTAR
Quando o constituinte quer se referir a uma lei complementar, traz no texto a expressão “lei
complementar”. Ex: Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e
consolidação das leis (art. 59, parágrafo único da CF).
3. Quórum: As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta de seus membros
(art. 69 da CF). Maioria absoluta refere-se aos membros integrantes da casa.
LEI ORDINÁRIA
1. Conceito: É a espécie normativa utilizada nas matérias em que não cabe lei complementar,
decreto legislativo e resolução. Assim, o campo material das leis ordinárias é residual.
O texto constitucional se refere à lei ordinária apenas como lei, sem a utilização do adjetivo
“ordinária”, visto que este está implícito. Mas quando quer diferenciá-la de outra espécie
normativa, normalmente traz a expressão “lei ordinária”. Ex: “A iniciativa de leis
complementares e ordinárias ...” (art. 61 da CF). Pode ainda utilizar a expressão “lei especial”.
Ex: “esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e
julgamento” (art. 85, parágrafo único da CF).
Embora o constituinte apenas a mencione como lei, não podemos nos esquecer de que o
nome dessa espécie normativa no próprio texto constitucional é lei ordinária (art. 59 da CF).
3. Quórum: As leis ordinárias serão aprovadas por maioria simples (relativa) de seus membros.
Maioria relativa refere-se ao número de presentes na sessão ou reunião.
LEI DELEGADA
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2. Procedimento:
Se o Congresso Nacional aprovar (por maioria simples) a solicitação delegará por meio
de resolução (art. 68, § 2º da CF).
A delegação tem prazo certo, isto é, termina com o encerramento de uma legislatura.
Entretanto, nada impede que antes de encerrado o prazo fixado na resolução, o Poder
Legislativo desfaça a delegação.
O Congresso Nacional pode apreciar a mesma matéria objeto de delegação, pois quem
delega não abdica, reserva poderes para si. Como a lei ordinária e a lei delegada têm o
mesmo nível de eficácia, prevalecerá a que for promulgada por último, revogando a
anterior (princípio da continuidade das leis).
A legislação sobre:
Planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos (art. 68, § 1º, III da CF).
MEDIDA PROVISÓRIA
1. Conceito: não possui natureza jurídica de lei, sendo apenas dotada de força de lei. Embora
seja um ato sob condição (condição de ser um dia aprovado pelo Congresso Nacional), é
vigente e eficaz.
2. Pressupostos de admissibilidade:
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A medida provisória tem como pressupostos de admissibilidade a relevância e a urgência. “Em
caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias,
com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional” (art. 62 da CF).
Tendo em vista que toda matéria que deva ser tratada por meio de lei é matéria relevante, na
medida provisória a matéria deve ser extraordinariamente relevante. Além de ser relevante,
tem que ser também urgente mais urgente que o procedimento abreviado.
Regime de urgência: Se a medida provisória não for apreciada em até 45 dias da sua
publicação, entrará em regime de urgência, fazendo com que todas as demais
deliberações da casa legislativa fiquem sobrestadas, até que seja concluída a votação
da medida provisória. Ela bloqueia a pauta diária da casa em que esteja (art. 62, §
6º da CF).
Segundo o Supremo Tribunal Federal, pode ser editada medida provisória pelo Governador do
Estado desde que exista previsão na Constituição Estadual. Os únicos Estados que colocaram
essa previsão foram: Tocantins, Santa Catarina e Acre.
Pelo principio da simetria, é possível a edição de medida provisória municipal naqueles três
Estados. Alguns autores sustentam que ainda só seria possível se a Lei orgânica dos
Municipios daquele estado trouxesse a previsão. Outros dizem que não pode em nenhuma
circunstância, pois os conceitos de relevância e urgência seriam incompatíveis com a limitação
territorial de eficácia de uma lei municipal.
DECRETO LEGISLATIVO
As regras sobre seu procedimento não estão previstas na Constituição Federal, mas sim no
regimento interno.
RESOLUÇÃO
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Formação da Lei:
Processo Legislativo:
1. Conceito:
Na esfera federal, dispõe o Presidente do prazo de quinze dias para sancionar ou vetar o
projeto.
Sanção tácita: ocorre quando o Chefe do Poder Executivo (Presidente Rep., Governador e
Prefeito) não se manifesta no prazo de 15 dias úteis.
Na hipótese de veto, o Congresso Nacional - as duas Casas reunidas - disporá de trinta dias
para a sua apreciação. Para que o veto seja rejeitado é necessário o voto da maioria
absoluta dos deputados e senadores, em escrutínio secreto.
Maioria absoluta: é a metade seguida de + 1 dos membros de cada Casa do Poder Legislativo.
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Maioria simples ou relativa: é a metade seguida de + 1 dos membros dos parlamentares
presentes na votação.
Prazo: 48 horas – Caso o Presidente não promulgue o Presidente do Senado Federal o fará no
mesmo prazo, depois o Vice-presidente do SF
- Publicação: A publicação é indispensável para que a lei entre em vigor e deverá ser feita por
órgão oficial. O início de vigência pode dar-se com a publicação ou decorrida a vacatio legis,
que é o tempo que medeia entre a publicação e o início de vigência.
- Vacatio legis: que é o tempo que medeia entre a publicação e o início de vigência.
VIGÊNCIA DA NORMA
Art. 1º da LINDB: Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e
cinco dias depois de oficialmente publicada.
IMPORTANTE:
Vacatio legis: tempo (interstício temporal) que intermedeia a publicação e a vigência, ou seja,
intervalo entre a publicação e a vigência de uma lei.
Para que a norma possa ter vigência de fato se faz necessário passar por seis etapas: iniciativa,
discussão, deliberação, sanção, promulgação e publicação.
A publicação é indispensável para que a lei entre em vigor e deverá ser feita por órgão oficial. O
início de vigência pode dar-se com a publicação ou decorrida a vacatio legis, que é o tempo
que medeia entre a publicação e o início de vigência.
Portanto, com a promulgação (declaração de existência da Lei), a lei passa a existir, mas o início
de sua vigência é condicionado pela chamada vacatio legis. Pelo sistema brasileiro, a lei entra
em vigor em todo o País quarenta e cinco dias após a sua publicação. Esse prazo é apenas uma
regra geral, aplicada quando a lei é silente.
Contudo, conforme a natureza da lei, o legislador pode optar por um interregno diferente ou
até suprimi-lo. Quando a aplicação da lei brasileira for admitida no estrangeiro, a vacatio
legis será de três meses.
IMPORTANTE:
Vigência: a norma começa a existir com obrigatoriedade. A vigência é o tempo em que a lei
existe, é válida e produz efeitos. O Código Civil de 1916 não é mais vigente, mas está em vigor.
Trata-se do instituto da ultratividade normativa.
Vigor: consiste na força vinculante da norma jurídica – a norma gera direitos e deveres. Vigor é
a qualidade da lei em produzir efeitos jurídicos, ainda que a lei tenha sido revogada.
Art. 2o DA LINDB: Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a
modifique ou revogue.
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IMPORTANTE: As leis podem ser:
Lei de vigência indeterminada: não possuem prazo pré-estabelecido de vigência. Vigerão até
que outra lei a revogue
b) decurso do tempo;
c) desuso
IMPORTANTE:
Revogação expressa: ocorre quando a lei nova determina especificamente a revogação da lei
anterior.
1. quando a lei nova dispõe de maneira diferente sobre assunto contido em lei anterior,
estabelecendo-se assim um conflito entre as duas ordenações. Este critério de
revogação decorre do axioma lex posterior derogatpriorem (a lei posterior revoga a
anterior);
IMPORTANTE:
A lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência, salvo se a lei nova
revogadora assim dispuser expressamente.
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§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não
revoga nem modifica a lei anterior.
IMPORTANTE:
§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora
perdido a vigência.
IMPORTANTE:
Portanto, em regra no Direito brasileiro não há respristinação, salvo quando expresso em lei.
Princípio da Publicidade
A vigência da norma surge com a sua publicação no Diário Oficial, em tese, todos tomariam
conhecimento neste momento.
Esse princípio é necessário para proibir que uma pessoa apresente a própria ignorância como
razão de não cumprir a norma jurídica, o que retiraria a força de eficácia da lei e
comprometeria o ordenamento jurídico.
Irretroatividade da Lei - No momento em que a lei penetra no mundo jurídico, para reger a vida
social, deve atingir apenas os atos praticados na constância de sua vigência. O princípio da
irretroatividade da lei consiste na impossibilidade de um novo Direito atuar sobre fatos
passados e julgar velhos acontecimentos.
A interpretação jurídica, que ocorre sempre que a norma jurídica objeto do estudo não for
suficientemente clara, deve buscar sempre o sentido pretendido pela própria lei (mens legis) e
não o sentido pretendido pelo legislador (mens legislatoris). É que, após editada uma lei, a
opinião do legislador já não tem importância, pois a norma ganha vida própria, submetendo o
próprio legislador, que também estará obrigado a cumpri-la.
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a) Revelar o seu sentido: isso não significa somente conhecer o significado das palavras, mas,
sobretudo descobrir a finalidade da norma jurídica.
Com outras palavras, interpretar é compreender. As normas jurídicas são parte do universo
cultural e a cultura, como vimos, não se explica, se compreende em função do sentido que os
objetos culturais encerram. E compreender é justamente conhecer o sentido, entender os
fenômenos em razão dos fins para os quais foram produzidos.
Por exemplo, a lei que concede férias anuais ao trabalhador tem o significado de proteger e de
beneficiar sua saúde física e mental.
b) Fixar o seu alcance: significa delimitar o seu campo de incidência, é conhecer sobre que
fatos sociais e em que circunstâncias a norma jurídica tem aplicação.
Por exemplo, as normas trabalhistas contidas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) se
aplicam apenas aos trabalhadores assalariados, isto é, que participam em uma relação de
emprego; e as normas contidas no Estatuto dos Funcionários Públicos da União têm o seu
campo de incidência limitado a estes funcionários.
c) Norma jurídica: falamos em norma jurídica como gênero, uma vez que não são apenas as leis
ou normas jurídicas legais que precisam ser interpretadas, embora sejam elas o objeto
principal da interpretação. Assim, todas as normas jurídicas podem ser objeto de
interpretação: as legais, as jurisdicionais (sentenças judiciais), as costumeiras e os negócios
jurídicos.
Por fim, para fixar o sentido e o alcance da norma, o intérprete deve observar algumas regras
de interpretação, como observa Rizzatto Nunes, no seu Manual de introdução ao estudo do
direito:
Interpretação Gramatical:" É através das palavras da norma jurídica, nas suas funções sintática
e semântica, que o intérprete mantém o primeiro contato com o texto posto "(p. 262).
Interpretação Teleológica: “ quando considera os fins aos quais a norma jurídica se dirige”.
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Restritiva:"é a que restringe o sentido e alcance apresentado pela expressão literal da norma
jurídica. (...). O resultado, ainda que conhecido como restritivo, de fato, fixa o sentido e o
alcance da norma jurídica, nos limites exatos em que ela já deveria estar"(p. 274).
Extensiva:" amplia o sentido e o alcance apresentado pelo que dispõe literalmente o texto da
norma jurídica "(p. 274).
Autêntica: quando emana do próprio poder que fez o ato cujo sentido e alcance ela
declara.
Assim, p. ex., o Regulamento pode esclarecer o sentido da lei e completá-lo, mas não tem o
valor de interpretação autêntica a oferecida por aquele, ou por qualquer outro ato ministerial
como uma portaria, uma vez que não decorrem do mesmo poder.
Judicial: é a resultante das decisões prolatadas pela Justiça. Aquela realizada pelos
juízes ao sentenciar, encontrando-se presente nas Sentenças, nos Acórdãos e nas
Súmulas dos Tribunais.
Interpretação literal ou gramatical: exame do significado e alcance de cada uma das palavras da
norma jurídica; ela se baseia na análise das palavras da lei, para determinar o seu verdadeiro
sentido;
Interpretação sistemática ou orgânica: analisa as leis de acordo com o Direito na sua totalidade
(sistema jurídico), confrontando-as com outras normas, com princípios e com valores
prestigiados pelo Estado;
Interpretação histórica: procura reconstruir e revelar o estado de espírito dos autores da lei, os
motivos que os levaram a fazê-la, a análise cuidadosa do projeto, com a sua exposição de
motivos, mensagens do órgão executivo, atas e informações, debates, etc. A interpretação
histórica verifica a relação da lei com o momento da sua edição (occasio legis – ocasião da lei);
Interpretação teleológica (ou finalidade): procura saber o fim social da lei, ou seja, a finalidade
que o legislador teve em vista na elaboração da lei. É a mais incentivada no Direito Brasileiro,
conforme o artigo 5º da Lei de Introdução LINDB:"na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins
sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum";
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Interpretação restritiva: quando o intérprete restringe o sentido da norma ou limita sua
incidência, concluindo que o legislador escreveu mais do que realmente pretendia dizer.
Por exemplo, a lei diz “descendente”, quando na realidade queria dizer “filho”.
Interpretação extensiva: quando o intérprete conclui que o alcance da norma é mais amplo do
que indicam os seus termos. Nesse caso, diz-se que o legislador escreveu menos do que queria
dizer, e o intérprete, alargando o campo de incidência da norma, aplicá-la-á a determinadas
situações não previstas expressamente em sua letra, mas que nela se encontram, virtualmente,
incluídas. É o resultado do trabalho criador do interprete. É a revelação de algo implícito.
BOA-FÉ OBJETIVA: significa que todos devem agir com honestidade e probidade.
Analogia iuris: a relação de semelhança toma por base um caso concreto julgado pelo
Judiciário.
Equidade: é a justiça do caso particular ou abrandamento dos rigores da lei. O juiz, utilizando-
se do seu senso comum, fará análise do caso concreto e decidirá de acordo com o que ele acha
justo, mas nunca contrário à lei.
É forma de manifestação de justiça que tem o condão de atenuar, amenizar, dignificar a regra
jurídica. Como lembram StolzeGagliano e Pamplona Filho (2002:25), a equidade, na concepção
aristotélica, é a " justiça do caso concreto ".
A regra jurídica é geral e, em determinadas situações, pode não atender aos ideais de justiça
no caso concreto. O conceito de equidade interliga-se ao conceito do próprio Direito, uma vez
que enquanto o Direito regula a sociedade com normas gerais do justo e do equitativo, a
equidade procura adaptar essas normas a um caso concreto.
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Em síntese, a equidade se traduz na busca constante e permanente do julgador da melhor
interpretação legal e da melhor decisão para o caso concreto. Trata-se, como se vê, de um
raciocínio que procura a adequação da norma ao caso concreto.
DIREITO E JUSTIÇA
A justiça é o polêmico tema do Direito e, ao mesmo tempo, permanente desafio aos filósofos
do Direito, que pretendem conceituá-la, e ao próprio legislador que, movido por interesse de
ordem prática, pretende consagrá-la nos textos legislativos.
Com base nas concepções de Platão e de Aristóteles, uma definição formal de Justiça foi feita
por Ulpiano: é a vontade constante e perpétua da dar a cada um o seu direito.
A máxima é antiga, mas plenamente atual. O conteúdo que será atribuído a cada um é que
varia de acordo com o tempo e o espaço. A ideia de justiça não é pertinente apenas ao Direito.
A Moral, a Religião e algumas Regras de Trato Social preocupam-se também com as ações
justas.
A ideia de justiça faz parte da essência do Direito. Para que a ordem jurídica seja legítima, é
indispensável que seja a expressão da justiça. A justiça se torna viva no Direito quando deixa de
ser apenas ideia e se incorpora às leis. Ao estabelecer em leis os critérios da justiça, o
legislador deverá basear-se em uma fonte irradiadora de princípios.
Daí poderia concluir que hoje, na chamada pós-modernidade, estamos na era de acreditar que
o direito natural vem manifestado nos princípios que permeiam toda a Constituição Brasileira.
CLASSIFICAÇÃO DA JUSTIÇA
Justiça Distributiva: Estado - repartição dos bens e dos encargos aos membros da sociedade –
critério igualdade proporcional ao grau de necessidade da pessoa.
Justiça Distributiva - Esta espécie apresenta o Estado como agente, a quem compete
a repartição dos bens e dos encargos aos membros da sociedade. Ao ministrar ensino gratuito,
prestar assistência médico-hospitalar, efetuar doação à entidade cultural ou beneficente, o
Estado desenvolve a justiça distributiva.
A justiça penal inclui-se nesta espécie, pois o Estado participa da relação jurídica e impõe
penalidades aos autores de delitos.
Justiça Comutativa - a forma de justiça que preside às relações de troca entre os particulares. O
critério que adota é o da igualdade quantitativa, para que haja correspondência entre o
quinhão que uma parte dá e o que recebe.
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Justiça Geral – ou legal. Geralmente imposta por lei. Consiste na contribuição dos membros da
comunidade para o bem comum. Os indivíduos colaboram na medida de suas possibilidades,
pagando impostos, prestando o serviço militar etc. Ex: CPMF – imposto, a princípio criado para
saúde.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BANDEIRA DE MELO, Celso Antônio Curso de Direito Administrativo, 18. ed. São Paulo.
Malheiros
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 15 ed. São Paulo: Saraiva,
ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. Revista dos Tribunais, São
Paulo, 1999, p. 65
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio, Introdução ao estudo do direito, 4 ed., São Paulo: Atlas,
NADER, Paulo, Introdução ao estudo do direito, 24 ed. atual. Rio de Janeiro: Forense
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