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“Sim, pois não foi decisão de Zeus; e a Justiça, a deusa que habita com divindades
subterrâneas, jamais estabeleceu tal decreto entre os humanos; tampouco acredito que tua
proclamação tenha legitimidade para conferir a um mortal o poder de infringir as leis divinas,
nunca escritas, porém irrevogáveis; não existem a partir de ontem, ou de hoje; são eternas sim!
E ninguém pode dizer quando vigoram!”.
DIREITO NATURAL
Normas e princípios morais que antecedem as leis (norma superior e preexistente) - (Bobbio, 2006,
p. 17)
Inerentes e imutáveis ao ser humano – imanentismo
Universais – existem em toda parte (pantachoû) – Aristóteles . Ex: fogo
Ideal de Justiça
Consagrados ou não na legislação
Valor que não depende de juízo de valor
Bondade objetiva (ações boas ou más em si mesmas)
As primeiras manifestações surgem na Grécia Antiga
O Direito positivo precisa de uma fonte de legitimação (validade) => direito natural (duplicidade
normativa)
Em caso de contradição prevalece do direito natural
Jus gentium x jus civile (Romanos)
DIREITO NATURAL
Normas e princípios morais que antecedem as leis (norma superior e preexistente) - (Bobbio,
2006, p. 17)
Inerentes e imutáveis ao ser humano – imanentismo
Universais – existem em toda parte (pantachoû) – Aristóteles . Ex: fogo
Ideal de Justiça
Consagrados ou não na legislação
Valor que não depende de juízo de valor
Bondade objetiva (ações boas ou más em si mesmas)
As primeiras manifestações surgem na Grécia Antiga
O Direito positivo precisa de uma fonte de legitimação (validade) => direito natural
(duplicidade normativa)
Em caso de contradição prevalece do direito natural
JUSNATURALISMO COSMOLÓGICO
O que é o justo?
Direitos naturais corresponderiam à dinâmica do próprio universo, refletindo as leis eternas e imutáveis que regem o
funcionamento do cosmos.
Aquilo que vem da natureza (universo)
Leis da natureza (phýsis) x Leis convencionais (nómos)
Pré-socráticos (séc. V a. C) – cosmologia, natureza, religiosidade
Sofistas (séc. V a.C) – Protágoras: “o homem é a medida de todas as coisas – ruptura com as tradições homéricas e
sacerdotais que dominavam o espírito grego – o homem é colocado no centro das questões da época.
Nem Thémis, nem Diké dão origem às leis humanas – o ser humano não é capaz de compreender a natureza das
coisas
Conteúdo das leis?
Nomos (atos humanos e racionais) contrariaria a ordem natural das coisas
Trasímaco: a justiça é a vantagem para aquele que domina e não para a aquele que é dominado.
A lei e também a justiça são relativas
SÓCRATES (linguagem) - natureza x convenção - physis x thésis
- Conhecimento no interior do homem
PLATÃO:
- Corpo x alma
- As leis dos homens devem observar o engendramento da natureza para serem construídas – princípios transcendentes
- A finalidade das leis é a educação na virtude (controle, equilíbrio proporcionalidade)
- A justiça não pode ser tratada unicamente do ponto de vista humano, terreno, transitório, pois é questão de metafísica
ARISTÓTELES
- Positivismo => ciência jurídica objetiva (teoria do direito)=> apartamento do direito da moral
-Direito positivo (juízos de fato), não juízos de valor
-Estatalidade do direito
-Completude do ordenamento (inexistência de lacunas)
-Formalismo
-Ideologia do direito que foi usado como disfarce para o autoritarismo
-O Direito já não cabia mais no positivismo jurídico
PÓS-POSITIVISMO JURÍDICO
Obra do constitucionalismo moderno (virada kantiana)
Dignidade
Razoabilidade
Solidariedade
Os princípios morais, religiosos, filosóficos e justnatulistas permeiam o imaginário do Direito
direta ou indiretamente
Normatividade aos princípios enunciados em textos positivos, sendo tarefa dos intérpretes
realizá-lo.
-Condensar valores
-Conferir unidade ao sistema
-Condicionar a atividade do intérprete
Distinção qualitativa entre regras e princípios (Alexy, Dworkin)
EMPIRISMO EXEGÉTICO
ESCOLA DA EXEGESE
(FRANÇA)/PANDECTISMO(ALEMANHA)/JURISPRUDÊNCIA ANALÍTICA
(INGLATERRA)
- Surgimento após o advento do Código Civil de Napoleão, em 1804.
-A totalidade do direito positivo se identifica com a lei escrita (a única fonte do direito é a lei)
-A função do jurista é ater-se ao texto legal e revelar o seu sentido
-Não negou o direito natural (racional), de modo que os códigos eram a expressão do direito natural.
-Admitia-se a interpretação histórica (as circunstâncias que antecedem a lei) e a intepretação lógico-
sistemática (descobrir o sentido da lei, tendo por base o lugar que ela ocupa dentro do ordenamento).
-A função do intérprete e do julgador era uma função mecânica de lógica dedutiva.
-A ciência do Direito limita-se ao estudo da lei positiva.
-Tal concepção também foi adotada nos países do common law, mas a função judicial era descobrir e
não criar um direito novo.
CRÍTICAS À EXEGESE
UTILITARISMO (JEREMY BENTHAM)
-Crítica ao uso do método dedutivo na aplicação e na interpretação do direito
-Não se deve a partir de princípios abstratos extrair por meio de inferências consequências
lógicas. Deve-se interpretar as normas pelos seus efeitos reais.
-São justas as normas que produzem bons efeitos, sendo o critério a utilidade, bom é o que
produz prazer, maus é o que causa dor.
-Deve-se promover um cálculo utilidade x prejuízo social.
-A função da ciência do Direito é determinar no conjunto dos interesses (lícitos) da sociedade
quais os interesses mais valiosos, o que deve ser levado em conta.
TELEOLOGISMO DE IHERING
-Crítica ao abstracionismo dos conceitos jurídicos e ao emprego do método dedutivo-
silogístico
-A finalidade do direito é a paz, logo, deve-se interpretar as normas jurídicas de acordo com os
fins por elas visados, no caso concreto.
-A norma jurídica não é um fim em si mesma, mas um meio para a garantia da existência da
sociedade.
-É necessário conhecer as condições gerais da vida: (a) extrajurídicas, relativas ao meio físico
que impõem condicionamentos; (b) mistas, conservação da vida, ao trabalho, relações sociai;
(c) jurídicas, dependentes exclusivamente do direito
-“Não há norma jurídica que não deva a sua criação a um fim, a um propósito, a um motivo
prático”.
SOCIOLOGISMO NORTE-AMERICANO (HOLMES)
-A dedução silogística mecânica não é a única força operante para o desenvolvimento do
direito, mas sim a experiência, as necessidades de cada época, as teorias morais e políticas
predominantes, as instituições que orientaram a ação política.
-A norma jurídica deve se apresentar de forma lógica, mas por trás dessa norma há sempre
conflitos de interesses sociais.
-Há uma razão chamada de “bom sentido”, sendo o direito resultante da tensão entre a lógica e
o bom sentido.
-Com Holmes, considera-se a conduta do julgado fundamental, não por conta do psicologismo,
mas porque a experiência é decisiva na criação do direito.
JURISPRUDÊNCIA SOCIOLÓGICA NORTE-AMERICANA
-O common law era um ordem jurídica inadequada para solucionar de modo justo os
problemas surgidos com os novos tempos.
-Por isso era necessário uma análise compreensiva da realidade atual , que seria a base para a
formulação de normas gerais e individuais inspiradas em um critério de justiça.
-BENJAMIN CARDOZO: propõe 4 métodos: (a) método lógico ou dedutivo, porém, a
coerência logica da sentença não é o mais importante, o mais importante é a ideia de justiça;
(b) método histórico, é preciso conhecer os motivos históricos, as circunstâncias que
justificam a existência da lei ou das instituições; (c) convicções gerais vigentes, diante da
ausência de norma expressa; (d) ideia de justiça e bem estar, como mecanismo para a
individualização do direito.
-ROSCOE POUND: o direito se situa no mundo das ações concretas tendendo à efetiva
realidade social. O jurista deve “construir” o direito em atenção às normas, doutrinas,
instituições, desejos e aspirações sociais, portanto, adequando a decisão: (a) interesses do
Estado (públicos); (b) interesses privados (vida, integridade, liberdade etc); (c) interesses
sociais (paz, segurança geral etc).
LIVRE INVESTIGAÇÃO (FRANÇOIS GENY)
-A lei não é obrigatoriamente a expressão de um princípio lógico-racional imposto pela razão,
mas uma manifestação de vontade do legislador, que nem sempre a expressa de forma
racional.
-Deve-se buscar a vontade do legislador, pis a experiência mostra que a lei escrita é
insuficiente para solucionar problemas suscitados pelas relações sociais.
-Na ausência de norma, o intérprete deve usar: (a) costume; (b) autoridade e tradição; (c) livre
investigação.
-Livre, pois não se submete a uma autoridade positiva
-Científica, pois confere base sólidas ao entendimento do direito
-Princípios da livre investigação: (a) autonomia da vontade do intérprete; (b) ordem e do
interesse público; (c) justo equilíbrio e harmonização dos interesses.
-A ação do jurista se dá entre o dado (realidade subjacente, moral, costume, economia, história
etc) e construído (formas jurídicas, instituições, agentes etc)
ESCOLA DO DIREITO LIVRE (KANTOROWICZ)
-O direito brota espontaneamente dos grupos socias
-O direito livre não é o direito estatal (lei), mas aquele constituído pelas convicções
predominantes que regulam o comportamento em um tempo e espaço sobre o que é
considerado justo.
-Não é possível conceber o direito como um conceito abstrato com um lei ou uma
jurisprudência de conceitos, porque ele se funda em realidades concretas.
-O juiz deve ouvir o sentimento da comunidade, não podendo decidir apenas com base no
direito estatal
-A interpretação deve seguir 4 diretrizes: (a) se o texto legal é unívoco e não fere os
sentimentos da comunidade deve-se aplicá-lo; (b) se o texto legal não oferece uma solução
pacífica ou se conduz a uma decisão injusta, o magistrado deve decidir conforme o legislador
o faria se tivesse pensado naquele caso; (c) se o magistrado não puder formar sua convicção
sobre como o legislador resolveria o caso concreto ele deve se inspirar o sentimento da
coletividade (direito livre); (d) se não encontrar esse sentimento, deve decidir de forma
discricionária.
-Da mesma forma a jurisprudência não pode se fundar apenas no direito estatal.
CULTURALISMO JURÍDICO
-O direito é um objeto criado pelo ser humano, dotado de sentido valorativo, portanto,
pertencente ao domínio d a cultura.
-A ciência do direito é uma ciência cultural que estuda o direito com objeto cultural, ou seja,
como uma realização do espírito humano. Nesse sentido há que se destacar o conteúdo
sociológico conforme a problemática social de cada tempo.
- EGOLOGISMO (COSSIO)
-Fenomenologia e existencialismo
-A ciência do direito deve estudar a conduta humana, a sua dimensão social, e não a norma
jurídica.
-O direito é um objeto cultural egológico, isto é, há uma interferência subjetiva dos valores. O
jurista deve apreender o sentido e significado não a partir dos fatos, mas do sujeito
cognoscente. A ciência do direito possui três perspectivas: (a) dogmática, do empirismo
científico (dado normativo x experiência do legislador). Ex: maioridade 18 anos; (b) lógica
prática, legalidade do pensamento do jurista (dever-ser); (c) estimativa jurídica, busca o
sentido na própria vivência., enquanto sujeito cognoscente (não é arbitrário)
TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO
Direito na dimensão ôntica da cultura (fenômeno histórico-cultural/compreensivo-normativo)
Elemento normativo que disciplina comportamentos, que pressupõe uma situação de fato,
referido a determinados valores
Tridimensionalismo dinâmico, concreto e dialético (dialética da implicação ou polaridade)
Norma jurídica como modelo de estrutura tridimensional
Onde há fenômeno jurídico há fato subjacente, uma valor que significa esse fato e uma regra
que representa essa relação
Se F (fato) é, deve ser P (prestação)
Se não for P (prestação), deverá ser S (sanção)
Ex: pagamento de título de crédito – fato econômico que se liga a valor de crédito, cuja
expressão se estabelece com base em um dever ser.
Validade
DIREITO MORAL
CASUÍSTICA
CASO DOS EXPLORADORES DE CAVERNAS
Inspirado em dois casos reais: US vs. Holmes (1842) e Regina vs. Dudley e Stephens (1884), sobre
naufrágios seguidos de homicídio e canibalismo.
5 espeleólogos exploravam uma caverna de rocha calcária quando aconteceram deslizamentos de
terra que bloquearam a saída. Eles permaneceram presos por muito tempo devido à dificuldade do
resgate e por novos desmoronamentos que resultou na morte de dez operários que trabalhavam na
operação de salvar aquelas pessoas. Mantendo contato com a equipe de resgate através de um rádio,
os exploradores receberam a notícia que devido os empecilhos do resgate, seria preciso mais dez dias
para concluir tal missão, com suprimentos escassos, a chance de sobrevivência deles era mínima.
Então Roger Whetmore, um dos exploradores, perguntou ao médico responsável que se comendo
carne humana haveria chance de sobrevivência, e a resposta foi que provavelmente sim, então se
voltaram às autoridades religiosas, políticas e médicas, mas ninguém aceitou tomar uma decisão.
Whetmore, então, propôs que jogassem os dados, e a pessoa que perdesse seria morta e comida
pelos outros, mas pediu que esperassem mais uma semana para fazerem o sorteio, porém seus
colegas não aceitaram, então jogaram os dados e Whetmore foi morto e comido pelos seus parceiros.
Após serem resgatados e levados ao hospital para tratarem de desnutrição e recuperarem
psicologicamente do trauma eles foram indiciados por crime de homicídio pela morte de Roger
Whetmore e condenados em primeira instância, o júri decidiu que eles deveriam ser condenados com
pena de morte pela forca. Após o encerramento do julgamento, o júri enviou uma petição ao Poder
Executivo pedindo que modificasse a pena para seis meses de reclusão.
COMO DECIDIRAM OS JUÍZES
NO 2º GRAU?
1) JUIZ FOSTER: eles eram inocentes, já que quando os réus mataram Whetmore eles
estavam num “estado de natureza” então a lei que deveria ser aplicada não seria a lei
positivada, mas sim a que adequasse à situação do caso.
2) JUIZ TATTING: se mostra numa controvérsia, por um lado os acusa e por outro demostra
empatia pelos réus, e questiona Foster sobre essas “leis da natureza” e quando elas
começaram a valer, se foi antes ou depois de Whetmore foi morto. Recusa-se a participar do
julgamento.
3) JUIZ KEEN: os exploradores já haviam sofrido muito e que deveriam ser absolvidos,
porém, vota a favor da condenação dos réus, pois deveriam ser julgados de acordo com o
que era descrito pela lei.
4) JUIZ HANDY: votou a favor da inocência dos réus baseando-se numa pesquisa feita pela
população onde noventa por cento votava a favor da absolvição, e a opinião pública deveria
ser levada em consideração já que o caso repercutiu no país e no exterior.
MÉTODOS DE
INTERPRETAÇÃO
LITERAL OU GRAMATICAL:
-Parte-se do pressuposto de que a ordem das palavras e o modo como elas estão conectadas são
importantes para obter-se o correto significado da norma.
-Ao valer-se da língua natural, o legislador está sujeito a equivocidades que, por não existirem nessas
línguas regras de rigor (como na ciência), produzem perplexidades.
-Ex1: "a investigação de um delito que ocorreu num país estrangeiro não deve levarse em
consideração pelo juiz brasileiro“ => o pronome que não deixa claro se se reporta a investigação
ou a delito.
-Ex2:"o exame da mercadoria, quando indispensável para a confecção do produto, deverá ocorrer à
vista do fornecedor“ => como o adjetivo indispensável não flexiona, podese ficar na dúvida sobre
se a condição da indispensabilidade refere-se a exame ou a mercadoria.
-Por exemplo, se a norma em tela é cláusula de um contrato, aparecem regras como a que
recomenda que se veja antes a intenção dos contraentes e não a letra da prescrição, que se
observe a própria conduta dos contraentes, ou seja, o modo como estavam executando o
pactuado, que, na dúvida, interpretese em favor de quem se obriga e não de quem obriga o outro etc.
Um exemplo clássico deu-se quando Rui Barbosa recebeu uma condecoração
estrangeira. Seus adversários alegaram que ele deveria perder seus direitos
políticos, conforme disposição da Constituição de 1891:
“os que aceitarem condecorações ou títulos nobiliárquicos estrangeiros
perderão todos os direitos políticos”.
A defesa do jurista recorreu ao método gramatical, demonstrando que o
adjetivo nobiliárquicos refere-se não apenas a títulos, mas também a
condecorações. Ele estaria, assim, proibido de aceitar condecoração
nobiliárquica estrangeira e não uma condecoração simples, como a que
aceitara.
INTERPRETAÇÃO LÓGICA
-§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo (ICMS) e o art. 153,
I (IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO) e II (IMPOSTO DE EXPORTAÇÃO) , nenhum outro imposto
poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações,
derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. => nenhum outro tributo
Art. 146, III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente
sobre:
a) definição de tributos
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA
- Ex: Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às
exigências do bem comum.
INTEPRETAÇÃO HISTÓRICA
O reconhecimento dessa técnica de interpretação deixa transparecer que o direito é dinâmico e
a norma não deve ficar estática no tempo. É mutável e por isso sofre as influências das
transformações da sociedade. Vemos, portanto, que nessa modalidade o intérprete busca
descobrir a vontade atual da lei e não a vontade pretérita do legislador, vontade que deve
sempre corresponder às necessidades e condições sociais.
Análise dos fatos históricos que antecederam a norma, bem como de todo o processo
legislativo de sua criação. Assim, verifica-se o contexto histórico do surgimento da norma, a
proposta legislativa que a originou, as emendas apresentadas, os vetos, as razões do veto, etc.
A interpretação histórica realiza “averiguação da origem do texto a ser interpretado, desde os
projetos de lei e votações”.
INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA:
-Analisa a norma levando em consideração o sistema em que ela está inserida. Assim, verifica-
se a Lei, o capítulo, o título, o conjunto normativo (ex: direito civil ou penal), as disposições
constitucionais, etc.
-A interpretação sistemática parte do pressuposto “de que a lei não existe isoladamente,
devendo ser alcançado o seu sentido em consonância com a demais normas que inspiram
aquele ramo do Direito.
-EX: ADI 4277
-Art. 226, § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre
o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em
casamento.
-Art. 5º, I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta
Constituição;
-Aart. 1º III - a dignidade da pessoa humana; V - o pluralismo político.