consolidação dos Estados
Teoria do direito contemporâneos,
Sérgio staut e Rafael
gogola
CIVIL LAW: sistema adotado no
Brasil e em grande parte da Europa.
Consiste em valorizar mais as leis de
maneira escrita, separação de
poderes e leis escritas (como a
constituição e os códigos) têm maior
peso que costumes locais e culturais.
COMMON LAW: sistema adotado
pelos EUA, Inglaterra e País de
Gales, aqui as regras e aplicação das
leis vão surgindo de acordo com as
situações que são levadas ao poder
judiciário. Aplicação de decisões se
dá com base aos princípios e
costumes da sociedade. Leis só
formalizam direitos já existentes e
inseridos na cultura local. Cada caso
há uma decisão. Reino Unido por
exemplo não possui CF.
Em países de COMMON LAW é
comum haver eleições de juízes, já
que serão esses que julgarão suas
vidas,
Norma cogente: de observância
obrigatória, nenhuma das partes pode
renunciar a obedecê-la.post
Norma dispositiva: não há
necessidade de cumprir à risca,
fazendo acordos.
Na última reforma trabalhista
algumas normas vigentes viraram
dispositivas.
Absolutismo jurídico – processo
histórico que acompanha a criação e
que gera a
apropriação do Direito pelo Estado.
Estatalismo jurídico – única fonte de
Direito é o Estado.
Monismo jurídico – mono = uma
fonte
O Direito deve estar mais próximo
da sociedade.
Importante resgatar a dimensão
histórica do Direito.
Direito varia no tempo e no espaço.
Para Paolo Grossi, o direito é nada
mais que ordenamento obrigatório. É
mais interessante que a população
veja o direito como observância e
não como obrigatório. Sistemas
jurídicos dependem de seu local e
tempo.
Direito é feito por homens e
mulheres para homens e mulheres
A linguagem serve para as pessoas se
entenderem e conectarem. E direito é
uma linguagem.
O papel do direito é ordenar a
sociedade.
Direito Natural e Direito Positivo:
1. Existe algum conteúdo essencial
para o direito?
1.1. Existem direitos que seriam
válidos e necessários em
todas as épocas e lugares?
a) Quem defende direito natural
diz que todas as sociedades
tem um direito positivo porém
esse direito positivo sempre
vai estar abaixo de um direito
 natural. Vamos usar como
exemplo a perseguição nos
estados totalitários, onde era
permitido perseguir
exterminar os diferentes, isso
era um direito positivo mas ia
contra um direito natural que
era a vida. Se o direito
positivo contrariar o direito
natural, o natural prevalece.
Aqui tem-se o jusnaturalismo.
b) Quem defende o direito
positivo diz que o direito
natural não está escrito em
nenhum lugar e não temos
com precisão quais seriam
esses direitos, creem que não
existem. Aqui há
positivismo jurídico/
juspositivismo. Afirmam que
em cada sociedade há seu
próprio direito. Seu principal
argumento é “quais são os
direitos naturais?”, como essa
questão gera muita
divergência, não é levado a
sério. Direito positivo é tudo
que virou lei porque a
sociedade julgou útil.
Na Antiguidade havia duas
formas de ver o mundo. Filósofos
gregos achavam que havia uma
organização do universo, regras
que ditavam como tudo
funcionava, acreditavam no
cosmos.
O direito é a arte do bom e do justo.
(Celso)
Idade Média: para os gregos e os
romanos o direito natural era
baseado em Deus e estava acima do
direito positivo.
Vida, liberdade e propriedade são
alguns direitos naturais, os chamados
direitos fundamentais. Nem sempre o
e direito é igual a lei.
Por exemplo na época do nazismo
onde a lei previa morte e perseguição
de determinados grupos, indo contra
os direitos fundamentais (a vida,
proteção, liberdade, propriedade
privada...)
O direito positivo quando vai contra
os direitos naturais, não devem ser
considerados direitos. Kant diz que
os seres humanos não devem ser
tratados como coisas, eles não têm
preço, têm valor.
o
CRITÉRIOS
1) Âmbito de validade: quando
esse direito é válido? De um
lado, direito natural é
universal, igual para todos e
para sempre. Do outro, o
direito positivo é particular,
porque cada sociedade teria o
seu.
2) Mudança de conteúdo: direito
natural tecnicamente seria
imutável, já o direito positivo
seria mutável. Visto que em
cada sociedade há
necessidades diferentes.
3) Fonte do direito: direito
natural baseado em natureza,
como na Antiguidade que era
baseada no cosmos, na ordem
do universo, na natureza
física, na Idade Média nas
vontades de Deus e na
modernidade em diante a
noção de razão. Direito
positivo teria como fonte a
 potesta populos – poder do
povo, o povo pode mudar seu
direito positivo com base nas
suas vontades.
4) Modo de conhecimento: os
direitos naturais são
descobertos por meio da
racionalidade, da dedução
racional, já que não estão
escritos em nenhum lugar e os
direitos positivos são
descobertos através das
vontades da sociedade em
questão, publicar uma lei seria
um exemplo de vontade, é
assim que tomamos
conhecimento de um novo
direito positivo.
5) Valoração (juízo de valor) das
ações: o direito natural
qualifica os comportamentos
como bons ou ruins
naturalmente. O direito
positivo não se preocupa com
seu conteúdo, se é bom ou
não, tudo que está na lei e é
considerado útil.
Será que existe mesmo algum
direito natural? Pois até mesmo a
vida, considerada primordial, em
diversas sociedades perdia para o
direito positivo (as leis), como
por exemplo o nazismo e outros
regimes totalitários, escravidão,
na Grécia com as crianças
deficientes...
Direito Natural x Direito
Positivo
Natural: abrangência é para
todos, é universal. Ele é imutável,
igual para todos em todos os
tempos. A fonte é a natureza, esse
direito decorre dela. Deus. Aqui
no direito natural dividimos as
condutas e comportamentos entre
bons e maus. O direito natural
estabelece aquilo que é bom.
Positivo: abrangência particular,
regras são feitas para
determinadas sociedades ou
grupos. Como a CB que só atinge
os brasileiros. É mutável pois as
leis estão em constante mudança.
A fonte é à vontade, do líder, do
povo, de quem legisla... A fonte é
aquilo que é declarado,
promulgado, quando vira lei.
Aqui no direito positivo as
condutas e comportamentos são
julgados entre ordenado e
proibido. O direito positivo
estabelece aquilo que é útil.
Noberto Bobbio é referência no
positivismo jurídico.
Aristóteles diz o direito pode
mudar, assim como a natureza
pode mudar, ou seja, é lenta,
acontece ao decorrer de muitos
anos.
Não transforme o direito habitual
em natural.
Direito tem autonomia relativa. É
influenciado pela economia, mas
também a influencia.
PONTOS FUNDAMENTAIS
DOS JUSPOSITIVISMOS:
válido em situações e sociedades
específicas.
Direito positivo é particular,
válido apenas para aquele local.
Direito não é algo pré-existente
para os juspositivistas, ele é fruto
de uma vontade, não da natureza
como é no direito natural.
 Modo de abordar o fato: o
juspositivista estuda o
direito como ele é e não
como deveria ser. O papel
do jurista é julgar o direito
como ele é posto, para eles
basta conhecer o direito
posto e saber aplicar. O
jurista não é juiz, é o
profissional que estuda o
direito.
 Professor acredita que é
papel sim do jurista, antes
de mais nada é conhecer o
jurista e saber aplicá-lo,
mas também faz parte
desse papel refletir sobre o
direito e debater.
 Direito definido em
função da coação/ em
função do comando. Não é
um conselho e sim uma
obrigação ser cumprido.
Não é uma recomendação.
 Bobbio diz que direito e
moral são conjuntos de
normas, mas a diferença
entre eles é que na moral a
sanção não é externa e
institucionalizada. Se
deixar de cumprir com a
moral, você se sente mal
ou até pode ser julgado
pela sociedade, já se
deixar de cumprir com o
direito terá que lidar com
punições legais.
 Quanto à fonte de direito:
é a vontade, num sistema
de civil law é a lei.
 Quanto à teoria da norma
jurídica: a norma vista
como um comando
imperativo que se deve
observar (no sentido de
obedecer) e em caso
contrário há uma sanção
ao indivíduo.
 Direito visto como
ordenamento jurídico
(conjunto de normas).
Esse conjunto de normas
tem que ter unidade,
coerência e pretensão de
completude,
 O papel do tribunal –
papel passivo e não
constitutivo – quem cria o
direito não são os juízes.
 Papel da jurisprudência –
declaração do direito e
não, constituir. Quem
constitui são os
legisladores
 Kelsen diz que
respeitamos o direito
positivo porque ele é
direito positivo. O
professor pondera que em
sua opinião o direito
positivo é implementado
na nossa cultura como
algo muito além de só uma
lei.
 Quando a lei se torna
barbárie, o caminho
correto é desobedecê-la,
 Ação imprescritível,
quando não prescreve
 significa que não tem
tempo para pedir recurso
Atos de crimes de guerra
ou ditadura são
imprescritíveis no Brasil.
 Ideia fundamental:
Democracia é o governo
dos muitos? Da maioria?
Não, democracia é o
governo de tudo e de
todos.
JUSNATURALISMOS:
direitos que são válidos em
todos os lugares em todos os
tempos.
Gregos na Idade Antiga
afirmavam que havia uma
ordem pré-determinada no
mundo, cada pessoa e coisa
tem uma função. Visão
cosmológica.
Na Idade Média era a ordem
de tudo vinha de Deus. Criou
tudo, separou a luz das trevas,
criou animais e pessoas...
Na modernidade o mundo
deixa de ser teocêntrico para
virar antropocêntrico. A partir
da razão consigo identificar os
direitos naturais. Mesmo que
exista Deus, não vem dele as
vontades e ordem para o
mundo.
Teoria pura do direito –
Kelsen
Kelsen é o maior autor do
direito positivista. A proposta
principal de seu trabalho foi
separar o ser do dever ser.
O ser está ligado à realidade,
descritiva, exemplos de
ciências do ramo do ser:
história, sociologia, ciência
política. Preocupados com
fatos, com acontecimentos.
O dever ser está ligado á
expectativa – o que
esperamos que aconteça),
prescritiva, exemplo: direito,
ciência jurídica. Preocupados
com
Objetivo de Kelsen: ciência
autônoma para o direito e
linguagem própria.
Objeto: conjunto de normas
jurídicas – avalorativa.
Pressuposto (acredita) da
pureza metodológica da
ciência do direito, diz que eu
não devo analisar direito a
partir do que eu penso ou
acho, eu como jurista devo
conhecer o direito como ele é.
“O papel do jurista é conhecer
o direito posto e saber aplicá-
lo na visão de Kelsen”
Kelsen defende a teoria pura
do direito, porém não defende
o Direito puro, pois o direito é
feito de escolhas diferentes.
Deve-se ter algo específico
para o direito, sendo ela pura
com um objeto (normas
jurídicas), onde deve-se
conhecer as normas e aplicar.
CRÍTICAS DO PROF AO
KELSEN:
Ao dizer que o direito é um
conjunto de normas jurídicas,
ele reduz o direito à apenas
normas, professor entende que
o direito não é só isso, mas
também envolve quem estuda,
quem trabalha, valores...
Kelsen tem uma visão
fechada/reducionista do
direito.
Prof. acha importante refletir
criticamente sobre o direito e
acha que isso é sim papel do
operador do direito, do
estudante, do jurista.
Qual a diferença entre direito
e moral? Para Kelsen, são
coisas diferentes. Direito é
amoral (pois cada um tem seu
“código moral”). Tanto o
direito como a moral são
conjuntos de normas, mas no
direito as sanções são externas
e institucionalizadas, já na
moral as sanções são internas.
Direito pode ser moral para
alguns e imoral para outros.
Foro privilegiado e imunidade
parlamentar são exemplos de
leis imorais para mim. Já
direito à vida e dignidade são
leis morais. Mas isso não
importa, o jurista não deve
julgar se é moral ou imoral, é
simplesmente amoral e deve
ser cumprida de qualquer
maneira.
Kelsen tem o direito natural
como inimigo. Para ele direito
natural não é direito, só
considera o direito positivo.
Justiça é um ideal irracional,
cada um tem o seu
pensamento. Qualquer coisa
pode ser justiça.
Qual o fundamento da norma
jurídica? Ela é válida quando?
Como?
Kelsen diz que o fundamento
de uma norma jurídica é a
norma hierarquicamente
superior.
Fundamento de validade do
direito é o próprio direito.
Traz a ideia da estrutura
escalonada do ordenamento
jurídico (pirâmide de Kelsen)
Uma norma hierarquicamente
inferior deve respeitar uma
norma hierarquicamente
superior, até chegar à norma
fundamental. Exemplo, as leis
da Tuiuti, devem respeitar os
decretos da cidade, que
respeitam o LDB e por fim,
essa respeita a constituição.
Para Kelsen a norma
fundamental é uma norma
pressuposta, não escrita. Hoje,
vemos a norma fundamental
como sendo a constituição
federal, mas isso não é o que
Kelsen pensa. É a última
norma do ordenamento
jurídico, que não é escrita.
Kelsen ao fim de sua vida,
com esse significado de
norma fundamental foi muito
criticado, já que foi um crítico
fervoroso do direito natural e
esse seu último pensamento
não positivista, faz com que
ele pareça similar ao direito
natural.
Uma decisão de um juiz em
um caso concreto, A decisão
judicial e atos administrativos
estão na base da pirâmide.