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Cap. 3 O Direito Como Ciencia e Sua Metodologia
Cap. 3 O Direito Como Ciencia e Sua Metodologia
O Direito como
ciência e sua
metodologia
3 CONCEITO
A História do
pensamento jurídico
Conceitos jurídicos fundamentais
Conduta humana regulada Conforme estudado no capítulo anterior, deve-se à Teoria Pura do Di-
Atos de produção, aplicação ou observân- reito de Kelsen a ideia de um Direito concebido como ciência pela defi-
cia estabelecidos pelas normas jurídicas. nição do objeto da ciência do Direito, que para ele é constituído em pri-
meiro lugar pelas normas jurídicas e secundariamente pelo conteúdo
destas normas, ou seja, pela conduta humana que elas regulam.
Desse modo, à medida que são estudadas as normas reguladoras da
conduta, ou seja, o Direito, como um sistema de normas em vigor, trata-se
do estudo da Teoria Estática do Direito. No entanto, se o objeto do estudo se
volta para essa conduta humana regulada, ou seja, o processo jurídico, em
seu movimento de concepção e aplicação, trata-se do que Kelsen chama de
Teoria Dinâmica do Direito.
Na introdução ao seu estu-
A Ciência do Direito
do se faz necessário o apren- possui uma linguagem
dizado das nomenclaturas própria que a organiza.
técnicas, dos conceitos e da
metodologia que nortearão todo o estudo ao longo do Curso de Direito.
ATENÇÃO
O pensamento predominante na atualidade é o de que o Direito natural se funda-
menta na natureza humana.
CURIOSIDADE RESUMO
Metafísica é uma palavra com origem no O Direito Natural não é escrito, não é criado pela sociedade, nem é formulado pelo Es-
grego e que significa "o que está para tado. (...) É um Direito espontâneo, que se origina da própria natureza social do homem
além da física". É uma doutrina que busca e que é revelado pela conjugação de experiência e razão. É constituído por um conjunto
o conhecimento da essência das coisas. de princípios, e não de regras, de caráter universal, eterno e imutável. (NADER, 2014).
Direito Positivo
RESUMO
O positivismo se caracteriza assim, por ser antimetafísico e antijusnaturalista, por ser
empirista, por afastar do estudo científico do direito os valores e por considerar o
direito positivo o único objeto da Filosofia e das Ciências jurídicas.
Os seres humanos estão perenemente insatisfeitos com a situação em que se encontram e sua as-
piração é melhorá-la cada vez mais. Surge assim a distinção entre direito positivo e direito natural.
O primeiro é o ordenamento jurídico em vigor em um determinado país e em uma determinada
época; o segundo, o ordenamento ideal, correspondente a uma justiça superior e suprema.
Quadro comparativo
MUTÁVEL IMUTÁVEL
Mediante a vontade humana
EXEMPLO O Direito Natural é o direito justo por excelência, fundado na natu-
reza humana e/ou que teria origem na vontade divina. O Direito Natural
Direito Substantivo teria neste caso a tarefa de dar legitimidade ao Direito Positivo (ordena-
Compreende os principais ramos da mento jurídico) que, por sua vez, para ser respeitado como válido deve
Ciência do Direito, como, por exemplo: moldar-se aos princípios do Direito Natural.
Direito Civil, Direito Penal, Direito Em-
presarial etc. CONCEITO
O Direito Natural é entendido como: aquilo que é devido como justo em virtude da
natureza das coisas (Lei Natural); as normas emanadas da vontade divina; os direitos
subjetivos que todos os seres humanos, enquanto pessoas juridicamente considera-
das devem desfrutar (Direitos Fundamentais, Direitos Humanos).
COMENTÁRIO
O direito material (substantivo) define as normas de conduta para a paz na convivên-
cia social, por isso dita as normas.
Já o direito processual (adjetivo) visa assegurar o cumprimento das normas, ou seja,
se preocupa em garantir a obediência das normas de direito material.
ATENÇÃO
Enquanto o Direito Material estabelece as normas que regulam as relações jurídicas
entre as pessoas, o Direito Processual regulamenta uma função típica estatal de
Direito Público e serve de instrumento para a viabilização do acesso ao Poder Judiciário. CURIOSIDADE
Direito Facultativo
É também chamado facultas agendi (fa-
Direito Objetivo e Direito Subjetivo culdade de agir).
RESUMO
Em outras palavras, o direito objetivo é composto pelas normas jurídicas, as leis, que
devem ser obedecidas rigorosamente por todos os seres humanos que vivem na
sociedade que adota essas leis. O seu descumprimento, dá origem a sanções.
EXEMPLO
Assim, por exemplo, ao ocorrer um acidente de trânsito, surge para a vítima a preten-
são, ou seja, o poder de exigir, a reparação do dano por aquele que lhe deu causa,
que é titular do dever jurídico de indenizar.
+
Costumes
Contratos Direito
Direito Positivo
particulares Objetivo
etc.
CONCEITO CONCEITO
A publicização deve ser entendida como um processo de intervenção legislativa infra- Coordenação
constitucional, diferente de outro fenômeno conhecido como constitucionalização que Partes envolvidas no mesmo patamar.
tem por fito submeter o direito positivo aos fundamentos de validade constitucionais.
Teoria do interesse em Jogo - O direito será público ou privado de acordo com a predominância
teoria Clássica ou teoria Romana dos interesses.
Teoria do Titular da Ação Quando a iniciativa da ação for do estado, teremos o Direito
Público, quando for do particular, teremos o Direito Privado.
ATENÇÃO
A grande crítica que se faz à Teoria trialista é a de que o problema ideológico continua, pois os liberais
continuarão dizendo, por exemplo, que o Direito do Trabalho é privado, outros, porém, dizendo público.
O problema da flexibilização da legislação trabalhista, que apregoa livre negociação não é resolvido
dizendo-se que o Direito do Trabalho é Direito Misto.
A clássica bipartição romana do direito em público e privado não corresponde mais à reali-
dade jurídica e não atende mais à complexidade das relações da sociedade moderna.
Essa clássica distinção, na vida prática, não tem a importância que alguns juristas pre-
tendem dar, pois o Direito deve ser entendido como um todo.
ATENÇÃO
É nítida, pois, a superação da dicotomia Direito Público e Privado, vislumbrando-se em alguns ramos da
ciência jurídica, pontos comuns de contato com um e outro ramo.
No mundo atual, entre esses dois ramos grandes e tradicionais, encontra-se o Direito misto,
por tutelar tanto o Direito Público quanto o Privado e possuir normas de ambos. A superação
dessa dicotomia se dá pela tendência hoje de alguns ramos do Direito que têm pontos de Direito
Público e o Privado, resultando no avanço da sociedade, com relações cada vez mais complexas.
As entidades de Direito Público podem atuar como particulares e como tal devem ser
tratadas, ficando sujeitas às leis de Direito Privado. Isso também ocorre no Direito Privado,
no qual o Estado pode impor sua vontade, reduzindo a autonomia do particular, formando
os preceitos de ordem pública, com força obrigatória inderrogável pela vontade das partes,
apesar de tratar-se de relações privadas.
Com efeito, a tendência agora é o Estado direcionar as condutas dos indivíduos e assim,
a liberdade individual está cada vez menor e até mesmos princípios típicos do Direito Pri-
vado, como a autonomia da vontade nos contratos, têm sido enfraquecidos.
EXEMPLO
Como decorrência, tem-se como exemplo o Direito Civil que engloba tanto princípios de Direito Privado
como de Direito Público. Em que pesem encontrar-se no Direito Civil aquelas normas cogentes, de ordem
pública, é neste ramo do direito que as partes encontram extenso campo para expandir sua vontade, são
as normas dispositivas, às quais as partes se prendem se não desejarem dispor diferentemente.
ATENÇÃO
Um detalhe importante a apontar são os aspectos históricos que conduziram a afirmação do monismo que
defende o direito interno. Foi exatamente no período pós-Segunda Guerra Mundial que o monismo encon-
trou sua majoritária aceitação pelos doutrinadores.
No entanto, atualmente, as relações internacionais dia a dia passam a ser promovidas
em um contexto cada vez mais integrado, a exigir uma responsabilidade internacional
maior, o respeito a tratados internacionais e ao movimento de globalização das relações
internacionais.
Os processos contemporâneos das relações internacionais demonstram que o monis-
mo, com ênfase do Direito Internacional, é um elemento de garantia da unidade e do equi-
líbrio do sistema internacional, na medida em que pode evitar possíveis conflitos jurídicos
internacionais.
REFLEXÃO
Nada impede que do tratado internacional possam decorrer graves conflitos, mas não se pode olvidar que
em números muito maiores decorrem a paz e a cooperação.
Ramos do Direito
Dentre diversas classificações possíveis no Direito Brasileiro Contemporâneo, levando em
conta os novos Direitos de cunho social, sistematizamos os seguintes Ramos do Direito
Positivo Interno:
Direito Civil
PRIVADO Direito Empresarial
Direito Constitucional
Direito Administrativo
Direito Financeiro e Tributário
PÚBLICO Direito Processual
DIREITO POSITIVO Direito Penal
INTERNO Direito Eleitoral
Direito Militar
Direito do Trabalho
Direito Previdenciário
NOVOS DIREITOS Direito Econômico
Direito do Consumidor
Direito Ambiental
Ramos do Direito Positivo interno CONCEITO
Direito Privado Relações sociais de caráter
O objeto do Direito Civil abrange não apenas as relações sociais de ca- patrimonial
ráter patrimonial , mas também relações pessoais com certo conteúdo Relações monetário-mercantis juridica-
patrimonial, como os direitos de autor, e mesmo relações pessoais pu- mente relevantes.
ras, como os direitos ao nome e à imagem.
O Direito Civil, do qual se desprenderam diversos ramos, fixa nor-
mas e institutos fundamentais que servem de referência ou assumem CURIOSIDADE
caráter supletivo em relação a eles. Esses sub-ramos tendem a assumir
cada vez mais autonomia. Os romanos não distinguiam o Direito
Civil do Empresarial (antes chamado
Direito Público
O Direito Constitucional tem por objeto o sistema de regras referente à
organização do Estado, no tocante à distribuição das esferas de compe-
tência do poder político, assim como no concernente aos direitos fun-
damentais dos indivíduos para como o Estado, ou como membros da
comunidade política.
Nas Constituições contemporâneas, em vez de se disciplinar primei-
ro a organização do Estado, os poderes do Estado são estatuídos em fun-
ção dos imperativos da sociedade civil, isto é, em razão dos indivíduos e
dos grupos naturais que compõem a comunidade. Em outras palavras, o
social prevalece sobre o estatal.
ATENÇÃO
A Constituição delimita as esferas de ação do Estado e dos particulares.
O Direito Administrativo tem por objeto As normas constitucionais
o sistema de princípios e regras, relativos à
são as normas supremas,
realização de serviços públicos, destinados à
satisfação de um interesse que, de maneira
às quais todas as outras
direta e prevalecente, é do próprio Estado. têm de se adequar.
COMENTÁRIO
Dos três poderes, o Poder Executivo existe com a função primordial de executar serviços públicos em be -
nefício da coletividade. Os serviços públicos são, por conseguinte, os meios e processos através dos quais
a autoridade estatal procura satisfazer às aspirações comuns da convivência.
O Direito Financeiro e Tributário é uma disciplina que tem por objeto toda a atividade
financeira do Estado concernente à realização da receita e despesa necessárias à execução
do interesse da coletividade.
O Direito Tributário disciplina às relações entre o Fisco e os contribuintes, tendo como
objeto primordial o campo das receitas de caráter compulsório, isto é, as relativas à im-
posição, fiscalização e arrecadação de impostos, taxas e contribuições, determinando-se,
de maneira complementar os poderes do Estado e a situação subjetiva dos contribuintes,
como complexo de direitos e deveres.
O Direito Processual objetiva o sistema de princípios e regras; mediante os quais se ob-
tém e se realiza a prestação jurisdicional do Estado necessária à solução dos conflitos de
interesses surgidos entre particulares, ou entre estes e o próprio Estado.
ATENÇÃO
Por meio do Direito Processual o Estado também presta um serviço, visto que dirime as questões que
surgem entre os indivíduos e os grupos. O juiz, no ato de prolatar uma sentença, sempre o faz em nome
do Estado. A jurisdição, que é o ato através do qual o Poder Judiciário se pronuncia sobre o objeto de uma
demanda, é indiscutivelmente um serviço público.
Novos Direitos
O desenvolvimento do Direito Positivo no Brasil se encontra em um estágio que contempla,
cada vez mais, a concepção social do Direito, na esteira da Constituição de 1988. São ramos
com visão mais ampla de direitos sociais e transindividuais.
O Direito do Trabalho é composto por normas jurídicas que regulam as relações indivi-
duais entre empregado e empregador, bem como, por normas de Direito Coletivo do Traba-
lho, que engloba os acordos coletivos de trabalho, o direito de greve e as relações sindicais.
ATENÇÃO
O diploma legal específico do Direito do Trabalho é a Consolidação das Leis do Trabalho — CLT, de 1943,
atualizada e acrescida por leis especiais, como a do FGTS, de acidentes do trabalho, das domésticas etc.
ATENÇÃO
Os principais instrumentos legais do Direito previdenciário são a Lei de Custeio da Seguridade Social, o Plano de
Benefícios da Previdência Social, a Lei Orgânica da Assistência Social e o Programa do Seguro-Desemprego.
O Direito Econômico é composto por normas jurídicas que regulam a produção e circu-
lação de produtos e serviços com foco no desenvolvimento do País e no controle do merca-
do, visando impedir a concorrência desleal, regular monopólios e oligopólios.
ATENÇÃO
Dentre as diversas normas do Direito Econômico se destacam a Lei de Economia Popular, a Lei de Livre
Concorrência e a Lei Antitruste.
EXEMPLO
No caso de um defeito no sistema de freio de uma determinada marca de carro, em um determinado ano
de fabricação, o Direito é coletivo, mas os sujeitos são determináveis. São aqueles que compraram aqueles
carros daquela marca produzidos especificamente naquele período.
Os Direitos Difusos e Coletivos são objeto de tutela jurídica específica que garante o di-
reito de ação não só individual, como também coletiva, que pode ser proposta pelo Ministé-
rio Público, por associações que representem determinada categoria e por outros titulares
previstos em Lei.
O Direito Ambiental é um ramo, relativamente novo do Direito, mas da maior relevância
em todo o planeta na atualidade. A Constituição Brasileira de 1988 consagrou a proteção
dos valores ambientais, tendo como base o artigo 225 que preceitua:
“Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo
e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de
defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.
O Direito Positivo Externo pode ser dividido entre Direito Internacional Público e Direito
Internacional Privado.
O Direito Internacional Público é composto dos tratados internacionais, convenções,
pactos, convênios ou acordos, além dos costumes internacionais.
Um tratado Internacional é realizado entre Estados Nacionais independentes, com obje-
tivo de regular determinada matéria, por meio de cláusulas que se tornam normas jurídicas.
COMENTÁRIO
No Brasil, os tratados internacionais passam a ter vigência no Direito Interno depois de celebrados pelo
Presidente da República, de acordo com o artigo 84, VIII da CF e aprovado pelo Congresso Nacional, nos
termos do artigo 49, I da CF.
O Direito Internacional Privado é regido por normas que regulam as relações privadas
em âmbito internacional. Trata de definir qual a norma a ser aplicada em razão do domicí-
lio, ou da nacionalidade da pessoa, do lugar em que foi realizado o ato, do local em que se
situa o objeto do Direito.
ATENÇÃO
A norma jurídica fundamental para os temas é a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, Dec.
Lei n° 4.657/42, que nos artigos 7° a 17 regula as diretrizes do Direito Internacional Privado Brasileiro.
RESUMO
Neste capítulo foram apresentados alguns conceitos jurídicos que são muito utilizados e cuja definição é
de fundamental importância para todo estudo do Direito.
Ficou demonstrado que o Direito positivo se apresenta por meio da intervenção estatal, tutelando diver-
sos ramos de atividade dos indivíduos na sociedade. Mas, também cumpre ao Direito regular as relações
entre os cidadãos e o próprio Estado.
Por outro lado, nota-se uma maior publicização do Direito Privado, a partir da Constituição de 1988,
que regulou questões que antes interessavam apenas ao âmbito privado do indivíduo, como o Direito de
Família, por exemplo.
Existem novos ramos do Direito surgidos na esteira da Constituição de 1988, como o Direito Ambiental,
do Consumidor, da Criança e do Adolescente etc.
ATIVIDADE
Verificando a aprendizagem:
1. Embora a divisão do direito positivo em público e privado remonte ao direito romano, até hoje não há
consenso sobre seus traços diferenciadores. Vários critérios foram propostos, com base no interesse, na
utilidade, no sujeito, na finalidade da norma, no Jus Imperium, sem que todos eles estejam imunes a críticas.
Sobre as afirmações está CORRETA a opção:
I - Uma das possíveis definições do direito positivo é a de que é conjunto de normas estabelecidas pelo
poder político do Estado que se impõem e regulam a vida social de um dado povo, em um determinado
lugar e em uma determinada época.
II - É mediante normas jurídicas (direito positivo), provenientes do universo do direito, que o Estado preten-
de obter o equilíbrio social, impedindo a desordem e os delitos.
III - O direito material tem por fim ditar as normas de conduta para garantir a paz social, o direito processual
tem por finalidade assegurar o cumprimento dessas mesmas normas.
IV – O Direito Natural é espontâneo e se origina do processo legislativo que é revelado pela conjugação
de experiência e razão.
A seguir, escolha a opção CORRETA:
(A) Todas as afirmativas estão erradas.
(B) Somente uma afirmativa está correta.
(C) Somente uma afirmativa está errada.
(D) Somente as afirmativas I, II e III estão corretas.
(E) Somente as afirmativas II e IV estão corretas.