AS TEORIAS DO DIREITO (Resumo)

1. Antiguidade

Acreditavam numa Ordem universal superior que rege todas as criaturas.

Existe, assim, um limite ao arbítrio humano.

GRÉCIA

Com os sofistas – Relativismo – O Homem passa a ser a medida de todas as coisas.

Sócrates / Platão / Aristóteles

Contrapõem as leis transitórias humanas às leis eternas, mais valiosas que aquelas.

Aristóteles – “Nem tudo é variável e pode distinguir-se com razão na justiça civil e
política o que é natural e o que não é.”

As leis dos Deuses (unificação da lei natural e da lei divina) teriam mais relevância do
que as leis dos homens.

ROMA

Acolhe as escolas gregas.

A mais importante foi a escola estóica (que provém de Sócrates) – Defende como ideal
moral a liberdade, conseguida à custa da subjugação das paixões, que permite ao
Homem viver segundo a Lei natural.

Distinguem assim: Ius naturale; Ius gentium; Ius civile

Direito natural – exprime a Ordem universal da natureza

2. Filosofia Cristã Pré Renascentista

- Patrística

- Escolástica – A razão tinha capacidade para descobrir a Ordem verdadeira.

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Na origem de tudo e de toda a criação está a lei eterna de Deus.

S. Tomás de Aquino – “O Homem participa por sua razão da lei eterna.” A lei é algo
próprio da razão.

S. Tomás de Aquino distingue na lei natural:

- Princípios primários (absolutos, em todos os tempos e lugares – ex: direito de defesa

contra agressões ilegais)

- Princípios secundários (conclusões derivadas dos princípios primários. Ainda

constituem direito natural, porque impostos pela natureza do Homem e da sociedade.
Porém, estão dependentes das circunstâncias)

Assim, da lei natural deriva a lei humana, que serve para disciplinar as situações da
vida, de acordo com a lei natural. Não pode contradizê-la, pois nesse caso já não seria
lei e não deveria ser obedecida.

Teoria do mínimo ético – irrelevância ética e carácter técnico da maioria das regras
jurídicas – Teoria posteriormente abandonada

3. Descrença na razão

Lutero e posteriormente Hobbes (com “O Leviatã”)

Negação da razão

A natureza humana está corrompida pelo pecado original.

O Homem não tem capacidade de chegar a uma Ordem verdadeira através da razão.

Só através da graça de Deus, que ilumina os escolhidos através da fé, é que é

permitido conhecer o caminho – Através da Revelação e não da Razão

O Direito Natural é abandonado (exceto na Igreja Católica)

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Os príncipes eram os iluminados, que não tinham limitação no seu poder.

Todo o Direito é a vontade do Estado e, consequentemente, as leis. - “L´Etat c’est moi”

4. Novamente o Racionalismo

Tem origem num contemporâneo de Hobbes – Hugo Grócio (marca a transição para a
“escola racionalista do Direito natural”)

- Aceitação da existência de Deus;

- Porém, o Direito natural não se funda em Deus, já que continuaria a existir ainda que
Deus não existisse;

O Direito natural funda-se na razão humana, é o produto da razão humana.

Ainda assim, houve sempre uma linha jusracionalista que continuou a

fundar o Direito natural em Deus (cfr. o que está na base da
Constituição dos EUA)

Esta conceção é posteriormente abandonada. Isto porque a razão é o instrumento

para descobrir o direito natural, mas não é a sua fonte. Caso contrário, o Direito
natural deixa de ter uma base segura.

O Direito natural terá que ser um conjunto restrito de princípios e não quase todo o
Direito, como crêem os racionalistas.

Ainda no Racionalismo – John Locke

O estado de natureza é dominado por direitos naturais dos indivíduos: Liberdade,

Direito ao trabalho, Direito à propriedade.

Os indivíduos só criam o Estado para assegurarem melhor esses direitos.

Doutrina individualista do contrato social

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Os indivíduos renunciam a uma parte dos seus direitos para que o Estado os possa
melhor defender. A função do Estado é defender esses direitos.

Assim

1- Assenta o Direito natural nos direitos (e deveres) naturais dos indivíduos.

Estes direitos eram anteriores à regra e, por isso, é que são feitas as Declarações de
direitos.

O Direito natural não é um pressuposto, mas sim criado pela razão, tendo em conta os
direitos naturais inerentes aos indivíduos.

2- Passa da exposição de princípios para a construção de um sistema concreto, com

validade universal. E assim se fundamenta a existência de uma Constituição.

A escolástica e o racionalismo tiveram consagração:

A) No Despotismo esclarecido – O Rei sente-se liberto da Ordem tradicional,

porque age em nome da razão – ex: Lei da Boa Razão de Marquês de Pombal
B) No Liberalismo (Montesquieu, Rosseau, Mouzinho da Silveira em Portugal) –
Declarações de Direitos; codificação; Constituições

5. Escola Histórica

Início do Séc.XIX – Savigny (autor alemão)

Exagero oposto ao Racionalismo; Orientação incompatível com o Direito natural

racionalista.

O espírito do povo (emoção) opunha-se à razão.

O Direito seria um produto do espírito do povo, exprimido no Costume.

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Assim, aceita-se um Direito ideal, mas dado pela alma de cada povo, nas suas criações
históricas, de acordo com o tempo e o lugar.

O Direito natural deixa de ser único para ser plural, de acordo com cada povo, cada
momento e cada lugar.

6. Positivismo

Parte do pressuposto da condenação / repúdio da metafísica. Só importa o Direito

positivo (Direito que efectivamente vigora). É afastado o Direito natural.

Oliveira Ascensão – O Positivismo é uma metamorfose do jusracionalismo

1.ª fase – Puro Racionalismo: A razão humana é a fonte do Direito natural;

2.ª fase – Nada se opõe a que este sistema de Direito natural, fundado na razão, seja
reduzido a escrito – codificação;

3.ª fase – As leis exprimem a razão, pelo que o jurista se torna um servo da lei;

4.ª fase – Puro Positivismo: É inútil qualquer referência ao Direito natural já que o que
importa é o que está escrito – a regra positiva.

Mas o que é que é o Direito positivo?

- O que é observado efectivamente pela sociedade?

- O que é imposto pelos órgãos públicos?

- O que o Estado proclama como Direito?

3 Teses Principais do Positivismo:

1- Tese do Direito como facto social – A existência do Direito depende de factos

sociais e não dos seus méritos (conformidade a um padrão); o facto de uma lei
ter mérito ou não, não é pressuposto da sua existência.

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 2- Tese da Convencionalidade – Caráter convencional dos critérios de validade do
Direito.
3- Tese da Separação – Não existe qualquer conexão necessária entre moral e
Direito.

Conceções:

- Clássicas (Raízes em Hobbes; David Hume) – O Direito é o comando de um

soberano sustentado na força;

- Modernas (Kelsen; Hart) – O Direito ou é claro ou não é Direito. Sendo claro,

mesmo que criticável do ponto de vista moral, deve ser aplicado. Os valores
operativos são a licitude / ilicitude e não a justiça / injustiça. Os valores operativos
são a licitude / ilicitude e não a justiça / injustiça.

- Jurisprudência dos Conceitos (1.ª sub-corrente do Positivismo)

A lei escrita deve reflectir conceitos, aquando da sua interpretação. O Direito está,
assim, na lei escrita, devidamente sistematizada, no âmbito de um Sistema fechado. O
juiz colabora ativamente com o legislador, nomeadamente no que respeita aos
conceitos indeterminados.

- Jurisprudência dos Interesses (2.ª sub-corrente do Positivismo)

A lei escrita deve reflectir interesses, aquando da sua interpretação. A interpretação da

lei comporta a ponderação dos interesses, sendo que o juiz colabora ativamente com o
legislador na aplicação do Direito, ao ponderar os interesses, devendo prevalecer os
interesses necessários à manutenção da vida em sociedade.

7. Kantismo (Kant – Séc. XVIII)

Fim Séc. XIX, início Séc. XX – Neokantismo

Repúdio do Direito natural visto pelo Racionalismo.

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Pressupostos de valia absoluta só podem existir nos princípios éticos formais
orientadores da acção, através do imperativo categórico – Lei universal do
comportamento.

Neokantismo Stamler

Radbruch (1878-1949)´

Del Vecchio

Cabral de Moncada (Pt)

Direito natural – Aquele cujo conteúdo corresponde à natureza, não do Homem, mas
sim a natureza do Direito.

Assim, tem um conteúdo variável, atentas as condições históricas e a

essência das pessoas.

Aceitam, porém, um Direito natural positivado, existente em cada

Ordem jurídica. Mas o Direito positivo só será verdadeiramente
Direito (Direito natural, respeitado) se tentar fazer justiça e equidade.

8. Hegelianismo

Kant – Hegel

Neokantismo – Neohegelianismo

Hegel – Construtor de um Sistema filosófico, onde se incluía também o Direito natural,

ainda que este correspondesse à expressão de um povo.

Ainda assim, como defende Castanheira Neves, a norma, seja ou não de Direito
natural, é abstracta. O concreto é o momento da aplicação do Direito e da solução do
caso concreto.

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Oliveira Ascensão – Se o Direito natural não for concebido como uma massa fixa de
regras, mas como uma Ordem que permite caso a caso actualizar a regra aplicável à
situação, então a diferença do Direito natural será minimamente relativa.

9. Pós II Guerra Mundial

Revivescência do Direito natural

Existência de regras fixas que não podiam ser afastadas.

O que é a natureza a que se faz alusão quando se refere “natureza das coisas”?

Seria a camada ôntica cega a valores que se rege pelas leis da causalidade? – Se assim
fosse, o Direito natural seria um aspeto das ciências da natureza, exprimindo-se
através das leis imutáveis e fatais. Mas assim, o Direito natural não seria Direito, já que
é inerente ao Direito a sua violabilidade!

Então,

O Direito natural tem que corresponder à natureza da sociedade e do Homem

enquanto elemento primário da sociedade. Isto porque não pode haver Direito sem
haver uma sociedade concreta. O mesmo acontece para a Ordem essencial que é o
Direito natural.

O Homem tem fins próprios, que o contrapõem à natureza exterior.

O Direito natural será o que conduz o Homem à realização dos seus fins. Baseia-se na
natureza exterior, mas não é subordinado a ela.

O Direito natural tem, assim, que ser positivo, no sentido de que tem que ser
observado pela sociedade (uma das aceções do Positivismo), pois só assim é válido.

É a Ordem essencial que pode não estar a ser observada de facto pela sociedade, mas
mantém-se, ainda assim, como o dever ser dessa sociedade, ainda que violável,
porque é Direito.
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É um núcleo de Direito positivo que deve ser observado.

Mas o Direito natural não pode ser intemporal e imutável. Ele varia em função da
sociedade, de circunstâncias de tempo e de lugar.

Porém, existe algo de constante, que se mantém.

- Natureza da pessoa (natureza humana)

- A sua tendência social (para viver em sociedade)

- Bases mínimas de convivência humana

Essência de todas as sociedades, mas não é independente da circunstância histórica.

Assim, dissocia-se de S. Tomás de Aquino quanto aos Princípios (primários e
secundários)

Distingue-se, assim, o Direito vigente e o Direito positivo. Nem todo o Direito vigente é
Direito positivo. Não será se contrariar a Ordem natural.

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 Positivismo

(pontos fundamentais – Atenção pois o positivismo moderado moderará estes

pontos, por natureza)

1- Modo de encarar o Direito

O Direito é visto como um facto (ser) e não como um valor (dever ser). O jurista deve
abster-se de juízos de valor (o Direito é avalorativo).

Teoria da validade do Direito ou teoria do formalismo jurídico

A validade do Direito funda-se em critérios que respeitam unicamente à sua estrutura

formal, prescindindo do seu conteúdo.

A norma é válida ou inválida, e não justa ou injusta.

2- Definição de Direito

Teoria da coatividade do Direito

É o que se encontra vigente numa certa sociedade, cujas normas se fazem valer pela
força (embora esta característica da coatividade do Direito também seja defendida no
jusnaturalismo).

3- Fontes do Direito

Teoria da legislação como fonte proeminente do Direito

O costume é admitido. Porém, apenas o secundum legem e o praeter legem. Quanto

ao contra legem, será mais difícil a sua admissibilidade (ainda assim, cfr. Teixeira de
Sousa, IED, p.190, em que admite costume contra legem).

4- Sobre a Teoria da norma jurídica

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 A norma é um comando, formulando a teoria imperativista do Direito. No caso das
normas permissivas, trata-se de uma manifestação em menor grau da natureza
imperativa do Direito.

5- Sobre a Teoria do ordenamento jurídico

Conjunto de normas vigentes numa sociedade

Teoria da coerência (não há contradição entre normas) e da completude (é sempre

possível resolver o caso concreto com recurso ao sistema) do ordenamento jurídico

6- Sobre o método da ciência jurídica

Problema da interpretação lato sensu do jurista

O jurista deve ser uma espécie de robot ou de calculadora eletrónica, escolhendo o

elemento declarativo em detrimento do elemento produtivo ou criativo do Direito.

7- Sobre a Teoria da obediência

Teoria da obediência à lei, enquanto tal.

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