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Aulas Teóricas
24/02/2023
JUSTIÇA
A virtude das virtudes
Toda a atuação do homem tem de prosseguir a justiça e vai pautar todas as fontes de direito.
E QUAIS SÃO ESSAS FONTES DE DIREITO?
A 1ª fonte de direito que surge em termos hierárquicos é o Direito Suprapositivo, que tem esta
designação porque está acima do direito escrito/ positivo. Divide-se em: Direito divino; Direito
natural e Direito das gentes.
A baixo do direito suprapositivo temos o direito supraregna, porque está acima dos reinos. É
direito positivo, feito pelo homem e escrito, mas se impõe as nações. Subdivide-se em 2
ordenamentos: direito canónico e direito romano.
ACIMA DA LEGILSAÇÃO DO REINO E ABAIXO DO POSITIVO! Não podem por em causa os
preceitos do d. divino, natural ou das gentes.
Costume
Desde o séc. XII até ao XVII, especialmente até guerra dos 40 anos, a europa vive sobre
uma égide organizativa que é denominada de Respublica Christiana é encabeçada por
2 grandes poderes que têm governo sobre a europa, territórios independentes: o Papa
(poder espiritual e poder temporal- poder de denominar reis; impostos e fazer
guerras) e o imperador do sacro império romano-germânico (construção politica e
territorial começada por Frederico Barba Roxa que sendo príncipe alemão que
pretendeu recriar o império romano do ocidente. Sucessor dos papas romanos porque
de acordo com ele ao obter um poder sobre a mm área geográfica tb seria um
sucessor desses imperadores e mandaria aplicar o direito romano, direito do império.
Não temos na idade média até ao sec. 17 estados. Não há soberania nesta altura.
JUSTIÇA
Na idade média, devido a ser uma sociedade teológica, entende-se que a justiça é a virtude
que todos tem de prosseguir. Exigência ainda maior sobre aqueles que exercem poder político.
Bem-aventurança Eterna. Todo o comportamento humano tem de prosseguir a justiça.
JUSTIÇA GERAL E UNIVERSAL PARA TODOS tem de ser aplicada caso a caso, em circunstâncias
concretas sendo uma JUSTIÇA PARTICULAR.
S. TOMÁS DE AQUINO: *
2 TIPOS DE JUSTIÇA PARTICULAR:
J. DISTRIBUTIVA/ GEOMÉTRICA: proporcionalidade, o todo (tem o poder) deve ter para
com as partes. Nas relações desiguais- tratar igual o que é igual e desigual o que é
desigual. Ex: Na relação de descente e docente.
J. COMUTATIVA/ ARITMÉTICA: igualdade das partes, aplica-se as relações entre
privados. Ex: Contrato de compra e venda.
J. SOCIAL: vai de baixo para cima, as partes devem ter/ contribuir (obrigação) para com
o todo e para a sua justa sobrevivência. Ex: Impostos
SIETE PARTIDAS:
Espiritual- para com deus
Política- para com o poder político
Contenciosa- aplicada nos tribunais
Como se sabe que a justiça particular (aplicada a cada um) segue a universal? Através
da justiça objetiva, que cria um critério objetivo, uma métrica: BONUS PATER FAMILIAS
(485º e ss CC- CRITÉRIO DO HOMEM MÉDIO que deve atuar de acordo com os critérios
de justiça não é o super-homem, mas também não é a mediocridade humana, que vai
agir da melhor forma possível e da forma mais diligente).
Ex: Estamos a conduzir em direção poente as 20h da noite em pleno mês de junho,
assim podemos encadear, sai um peão da berma não vemos e atropelamos, fica mal,
mas não morre. Porém há confusões para o condutor. ERA PREVISIVEL OU
IMPREVISIVEL? DILIGENTE OU NÃO? A UM HOMEM MÉDIO NAS MESMAS
CONDIÇÕESS ACONTECIA A MESMA COISA?
Deve-se agir da mesma forma que o homem médio agiria se tivesse nas mesmas
circunstâncias- de maneira a prosseguir a justiça!
Até a própria lei deve prosseguir a justiça que é o fim último da sociedade e do direito.
Se não se prosseguir a justiça o homem não atinge a bem-aventurança eterna (fim
último do homem). BEM AVENTURANÇA EERNA?
A Teologia marca o pensamento jurídico medieval e de toda a sociedade. Os principais
juristas são na sua maioria clérigos!
2. Direito Supraregna:
o Direito Canónico
o Direito Romano
3. Direito Positivado:
o Direito Visigótico
o Direito Castelhano
o Costume
o Direito do rei (lei)
o Direito judicial
o Direitos foraleiros- forais; fonte de organização municipal
01/03/2022
Direito Divino: razão de deus, criadora e ordenadora de todas as coisas. Direito que
Deus põe no coração ou na mente dos homens.
Se a sociedade nasce em deus, o homem tem de produzir os desígnios de deus através
das sagradas escrituras e a razão humana. Ao estar perante uma sociedade
profundamente marcada pela ideia do religioso (sociedade teocêntrica, em que Deus
está no centro da sociedade) esta realidade marca o direito, sendo que, uma das
fontes de direito é o direito divino.
Este é direito é a manifestação do direito divino na razão humana que permite
distinguir o justo e o injusto. Não tem origem humana, mas tem de pautar o seu
comportamento, parte da apreensão do próprio homem. Este direito é aquele que
emana de Deus, é superior e ultrapassa o homem.
Este direito vai ser entendido de forma diversa consoante a concessão do Homem que
vão tendo os autores (Santo Agostinho e São Tomás de Aquino):
Direito Natural: É o direito inerente à condição humana e por isso estes têm direitos
que os distinguem dos outros animais.
O direito natural reporta aos dois autores romanos Gaio (racionalista) e Ulpiano
(voluntarista). S. Tomás de Aquino vai, a partir das escrituras de Gaio, dizer que o
direito natural é um direito racional e que decorre da razão humana.
LEI ETERNA
LEI HUMANA
É trabalhado na idade média, não como um direito de estado ou de nações, mas como
um direito de cada homem concreto porque é um direito criado pelos homens para
relações entre homens de origem diferente.
GAIO- “relações entre os homens, não entre os povos”
Ex: Se um flamengo está em Portugal e é morto por um português, este é obrigado a
fazer uma reparação à família do morto, se não o fizer os flamengos podem exigir
(porque uma parte do seu todo foi atacada) repor essa situação (ou seja, matar) por
qualquer português que esteja em Flandres. Deve ser cumprido por todo o direito da
cristandade.
03/03/2023
DIREITO SUPRAREGNA: sendo positivo e elaborado pelo homem, tem uma aplicação acima do
próprio reino, dos diversos reinos da Respublica Christiana. Impõem se aos vários reinos
europeus, ao direito criado pelo rei enquanto legislador. SUPRA ESTATAL -> superior ao estado
(Rei); aplica-se a todas as nações
DIREITO ROMANO, justinianeu, que é aplicado pelo império por força do próprio
imperador.
Os 2 acabam por constituir um todo em termos de Direito medieval.
NEM TODOS OS REINOS APLICAM O DIREITO ROMANO PORQUE SÃO VASSALOS DO
IMPERADOR (Ex: Portugal, sempre se defendeu que o direito romano não se aplica por
razões de Império e que o império o obrigue, mas pelo império da razão, direito
entendido como racional completo e complexo)
Estes Direitos funcionam em paralelo = estamos perante o ULTRUMQUE IUS (simbiose
entre o direito canónico e direito romano) - na ausência de um ordenamento, o outro
pode responder à questão que o outro não responda, subsidiários um do outro.
Esta simbiose era ensinada nas universidades medievais: LEGES e CANONES (até 1836)
-> in utroque, os juristas estavam preparados para aplicar cada um dos direitos.
TRONCO JURÍDICO COMUM A TODA A CRISTANDADE
A idade média tinha o ius commune, direito comum a toda a cristandade (o canónico e
romano).
Dentro do Direito Canónico, podemos encontrar dois tipos de fontes: as que dão
origem ao próprio direito canónico e as que emanam do direito canónico e permitem o
desenvolvimento dos direitos nacionais.
- Decreto/ decretum: (decisão do papa que estatui sozinho por conselho dos seus
cardeais sem consulta de ninguém- NORMA GERAL E ASBTARTA FEITA POR INCIATIVA
PAPAL) e decretal (o que o papa estatui sozinho ou com os seus cardeais em resposta à
consulta de alguém- RESPOSTA DO PAPA A UMA CONSULTA QUE LHE É FORMULADA;
pode ou não, consoante a temática apresentada, consultar os seus cardeais, mas aqui
não há uma obrigatoriedade de consulta)
OBRA: Corpus Iuris Canonici, principal compilação de direito canónico que vai vigorar e
ser estudada nas universidades até ao séc. XIX, composto por:
- Decreto de Graciano de 1140: 1ª obra. Graciano foi um jurista que compilou o
conjunto de decretos elaborados pelo Papa;
- Decretais de Gregório IX de 1234: compilação de decretais elaborada por Gregório IX
e reunidas durante o pontificado deste.
- Sexto/ Livro VI das Decretais de Bonifácio VIIII posterior a 1234
- Clementinas/ Livro VII das Decretais de Clemente V de 1313
- Extravagantes de João XXII posteriores a 1313
- Doutrina
Para decidir -> Critério do pecado: Se nos tribunais do Rei a aplicação de uma lei régia ou
de uma norma do Direito Romano redundar em pecado, então não se deve aplicar essa
norma, mas sim a norma do Direito Canónico. Comparação entre d. canónico e romano e
verificar se o romano vai violar preceitos do canónico que levem ao pecado.
Consiste na aplicação pelo juiz do tribunal temporal/ civil a um processo civil do direito
canónico, porque a aplicação do direito romano faria com que a decisão enfermasse de
pecado. Ex: Usucapião de má-fé; Pecado da usura nos juros no Direito canónico.
08/03/2023
CÚRIA DE 1221: Assembleia do rei e dos seus familiares, membros do clero e nobreza.
Não é um conselho porque tem uma representação mais alargada e não tem
representação do povo, que passa a intervir em 1253, nas Cortes.
Foram aprovadas leis que pretendem regular aspetos como contratos, vingança
privada, ou questões relativas a propriedade.
Lei II- Vem definir a relação entre a lei do rei e o direito canónico. Reconhecimento do
rei de que o direito canónico pode ser superior ao direito régio, quando este tiver
soluções contraditórias às da igreja. Clara intenção de conceder um privilégio à igreja.
Estamos perante uma lei que regula as fontes de direito (hierarquia de fontes)
Afonso II impõe legislar o princípio de que o direito canónico deve prevalecer na resolução dos
casos no reuni português. Esta lei afirma que o direito canónico é superior à vontade do
monarca- não pode o rei, no seu poder temporal, revogar ou aplicar ou adotar normas
jurídicas que contrariem o direito canónico (neste caso é que há uma supremacia). Isto é uma
tendência que vai ocorrer ao longo de toda a primeira dinastia- grande tensão entre o direito
canónico e direito do rei, posteriormente, direito canónico e direito romano.
PRONTUÁRIO JURÍDICO:
Na Cúria de Coimbra de 1211, convocada por D. Afonso II, foi aprovado o 1º conjunto
de leis portuguesas, já com alguma influência do direito romano justinianeu. Esta cúria
é uma assembleia convocada pelo Rei com a presença de membros da sua família,
oficiais régios e representantes da nobreza e clero.
A lei II regula as relações entre o direito canónico e as leis do Rei. D. Afonso II indica
que as suas leis não valiam nem produziam qualquer efeito se estabelecessem contra
o direito da Santa Igreja de Roma. Esta lei tem sido entendida como dando supremacia
ao direito canónico sobre a lei régia, posição perfilhada, por exemplo pelos Prof. Ruy e
Martim de Albuquerque. D. Canónico prevalência em relação ao direito nacional/ lei
do rei, quando este contraria os preceitos do d. canónico.
Apesar de esta ser a posição dominante, outras interpretações têm sido consideradas,
como a de Braga da Cruz que ao interpretar restritivamente defende que a lei não se
refere ao direito canónico como ordem jurídica, mas apenas às regalias e privilégios da
Igreja, referindo que a lei II não fala do Direito da Santa Igreja, mas dos direitos da
Santa Igreja de Roma.
Ou seja, as leis do Rei só não valem contra os cânones que estabelecem principais
privilégios (“direitos”) em favor da Igreja, mas nada obstaria à sua aplicação, de
preferência ao direito canónico, nos casos de mera diversidade de regulamentações
dada pelos dois direitos a problemas jurídicos idênticos. BRAGA CRUZ AFIRMA QUE
AQUILO QUE AFONSO II TERÁ DITO NÃO FOI UMA HIERARQUIZAÇÃO DE DIREITOS
PARA APLICAR NO SEU TRIBUNAL EM CASO DE POTENCIAL CONFLITO ENTRE FONTES.
AQUILO QUE O REI QUIS DIZER FOI QUE O DIREITO RÉGIO NÃO PODERÁ ATENTAR
CONTRA OS DIREITOS DOS MEMBROS DA IGREJA.
Determina que todos os atos autoritários da igreja apenas seriam aplicáveis e tinham
eficácia em Portugal após a aprovação régia.
D. João II: tinha um primo que estava na sua oposição: o bispo de Évora. Este ato foi
muito mal visto aos olhos da Igreja, e como redenção do seu pecado, D. João revoga o
beneplácito régio por 2 anos. Quando se muda, muda de papa, e passados esses 2
anos ele volta a vigorar, com D. Manuel I
O CODEX TAMBÉM SOFREU UMA DIVISÃO NESTA EPÓCA. Este é composto por 12 volumes,
no entanto, a divisão medieval é constituída em dois blocos:
10/03/2023
- LEI/ IUS REGNI: direito positivo, elaborado pelos homens para aplicação dos
homens.
A lei corresponde sempre à vontade geral do rei, manifestação da vontade do
rei/príncipe/ quem tem poder sobre o território. Para ser feita tinha de ser elaborada
junto pelo rei, pelo rei ou conselheiros. E tinha de ser assinada e colocada o selo régio,
a cancela do rei. O Selo régio determinava a autenticidade do diploma, e pertencia ao
chanceler, que ajudava a governar o território e era ele que tinha a obrigação de
colocar os selos régios sobre os diplomas que emanassem do rei.
A lei depois da selagem é publicada: é feita pela sua leitura na corte régia a todos
aqueles que viviam junto do rei (1º ato); competia aos conselhos e terras (nobreza e
clero e bons senhores dos conselhos) pedirem copias da lei e tinham de as pagar, a lei
era reproduzida a pedido e era paga. E depois enviada para as terras da nobreza, clero
e municípios para ser divulgada através da sua leitura, normalmente, ao domingo
depois da missa em praça pública, e dependendo da importância era repetida a leitura.
(eram lidas para a saberem de cor, muitos não sabiam ler nem escrever era importante
então saberem a lei). É nos Livros das chancelarias régias (Torre do Tombo) que estão
todas as leis produzidas em Portugal. Não se podia inovar a ignorância para fugir à
aplicação da lei, uma vez que esta era lida com regularidade.
A aplicação da lei no tempo vai evoluir na Idade média. Há uma premissa que refere
que a lei vale para o futuro, e que é eficaz a partir da entrada em vigor. É na lei de
1349 de Afonso IV que é fixado o preceito de que a lei não é retroativa. PORÉM ERA
POSSIVEL aplicação a factos em curso a data de início da vigência da lei; podia aplicar-
se a lei nova a factos praticados durante a vigência da lei antiga) e espaço (a lei em
princípio vigora para todo o território nacional, regra geral, mas podem ser publicadas
leis de carácter regional, área geográfica concreta do país)
Ao lado da lei portuguesa são aplicados outros diplomas legislativos. Portugal medieval
é caracterizado pela pluralidade jurídica. A Lei do rei é insuficiente para resolver todas
as questões que podem existir em Portugal. O direito legislado vai surgir com maior
insurgência depois do Tratado de Alcanisses. Até la os reis portugueses utilizam o
direito visigótico e castelhano em momentos históricos diferentes.
- CÓDIGO VISIGÓTICO (até aos fins do séc. XII- Reinado de sancho I): O Direito
Visigótico
é elaborado pelo reino visigóticos após a sua conquista da Península Ibérica aos
romanos. Após a consolidação do poder vão elaborar códigos de direitos e fazem no
por influência do direito romano. Era aplicado o direito romano vulgar que estava
alterado pelos costumes das populações locais.
Código de Eurico de 476. Foi o 1º código a ser elaborado pelo Rei Eurico e contém
direito romano vulgar (Direito romano influenciado pelos direitos dos povos bárbaros/
germânicos e do cristianismo. Vulgariza-se porque em contacto com ouros povos sofre
adaptações. Pensasse que seria revogado pelo Breviário de Alarico.
Breviário de Alarico de 506. Álvaro d´Ors: era “Lex Romana Wisighothurum”: direito
romano aplicado de forma direta aos visigóticos (verdadeiro direito romano; pós-
clássico); na sua génese teria tido o Código Gregoriano; Código Hermoginiano;
Teodosiano e Novelas de vários imperadores romanos; Influência das Institutas de
Gaio e das Sentenças de Paulo). Não é direito romano vulgar. Poderia ter havido uma
aplicação simultânea de Eurico e Alarico, alguns defendem que o Eurico era de
aplicação territorial e Alarico pessoal (aplicava-se a todos os romanos que habitassem
a Península Ibérica). PORÉM NÃO HÁ CONFIRMAÇÃO E ADOTA-SE QUE SE SEGUIRAM
UMA À OUTRA.
Vai ser alterado no reinado de Ervigio entre 680 e 687: “Fórmula Ervigiana”, aprovada
13º concílio de Toledo (dividido em 12 livros)
3ª revisão não oficial, mas que vigorou: Nova versão e definitiva-> Inicio do séc. VIII,
“forma vulgata/ vulgar”, vai ocorrer a revisão entre 702 e 710. Todo o território pelos
visigodos. Tinha alterações porque introduzem Leis de Egicta, Vitiza e Ervigio.
Dos 4 o que se vai aplicar no início da Monarquia Portuguesa é o Código Visigótico. Aplica-se
essencialmente o direito público, nomeadamente as regras relativas à organização de
concílios, e sucessão regia e relação entre os reis e súbditos (Entre quem exercia o poder
político e os seus súbditos) Ato de Aclamação; penal e sucessões (até ao final do séc. XII)
Direito legislado não é apenas régia, mas também de outros povos: visigótico; compilação
castelhana: siete partidas TODOS ESTES DIREITOS SÃO INFLUENCIADOS PELO D. ROMANO!
3 aspetos legislativos:
- A lei do rei desenvolvendo ao longo da 1ª Monastia
- Existência do Direito Legislado Visigótico até ao séc. XII
- Aplicação em Portugal com o reinado de D. Dinis com as Siete partidas, compilação
castelhana
Mesmo que o direito romano não tivesse aplicação direta em Portugal, indiretamente soluções
jurídicas em Portugal tinham influência do direito romano.
15/03/2023
Salto de capítulos
COSTUME- fonte por excelência da época medieval portuguesa- E DIREITO JUDICIAL
Costume em termos de fonte de direito na idade média: O direito português no período
pluralista é marcadamente consuetudinário, é o costume que é aplicado para resolver
questões concretas da vida quotidiana da população e que aquele que é aplicado
essencialmente nos tribunais locais.
As populações locais não eram letradas, e assim aplicar-se o direito romano não eram fácil. A
lei é escassa: o primeiro rei legislador é D. Afonso II, e é só a partir de D. Afonso III que se
começa a desenvolver mais a produção legislativa. Para a interpretação das normas do direito
canónico e romano, era necessário o conhecimento do latim e da gramática. A população geral
não tinha esse conhecimento. Havia necessidade de criar regras jurídicas para resolver os
casos concretos na comunidade e o costume torna-se numa das grandes fontes de direito
dessa época.
Para que fosse aplicado o costume era preciso prová-lo. O comportamento assumido por uma
determinada comunidade repetindo esse ato e assumindo como obrigatória.
Repete-se porque a comunidade assume que é importante os comportamentos repetidos
vistos como adequados e bons, e que devem, portanto, ser repetidos para a comunidade viver
de forma pacífica, boa organização da sociedade.
Os juristas medievais vão olhar para o costume com alguma exigência porque este pode pôr
em causa a lei régia, com a necessidade de o comprovar. O costume é criado pela comunidade,
mas é preciso definir e distinguir quais são de facto as normas costumeiras e para isso é
preciso requisitos que o costume deve ter.
João André vem dizer que basta 10 anos, porque a comunidade está sempre presente,
esta é um todo e vai se renovando geracionalmente.
As Siete Partidas também apresentam esta dicotomia dos 10- comunidade presente e
20 anos- comunidade ausente. (Pensamento de Acúrsio)
Era tido como costume, direito costumeiro com força obrigatória, a repetição de atos
no limite 20 anos, consoante os atores que se pronunciassem. Se aquela prática fosse
repetida 2 vezes durante 20 anos era tida como direito costumeiro.
O costume é tido como fonte de direito por excelência, uma das fontes principais nas
ordenações afonsinas.
Regras orais que vão sendo fixadas pelos Tribunais para ajudar a tramitação
processual, pela sua repetição torna-se prescrito (2 vezes em 10 anos). E tem de ser
racional e não pode ser contra legem. É a partir dos estilos da corte que vão ser
elaborados o processo civil e processo penal.
Pode ser definida por Duarte Nunes de Leão como um juízo sobre uma ação notável
que fica como padrão normativo para o futuro em virtude da autoridade de quem o
aprovou ou praticou.
José Anastácio de figueiredo vem dizer que a façanha é uma sentença que valia não só
para o respetivo caso, mas para casos futuros em virtude de ser uma decisão régia
tomada por um processo especial. -> assim, a façanha e uma decisão judicial toada
pelo rei e é porque estamos perante um. Caso singular e fora do comum em que não
há resposta do direito para decidir aquela situação, o direito não prevê solução.
Ação notável = acontecimento que chocou a população, o facto em si é tão estranho
que leva a que o processo seja decidido pelo próprio rei. Essa decisão fica como um
padrão normativo para o futuro para novos casos semelhantes.
Cartas de povoação: documento concedido pelo rei, nobreza ou clero para criar
comunidades em locais escassamente povoadas ou despovoadas. Pretende povoar.
Em regra, são utilizadas para povoar áreas desocupadas e pouco atrativas, em muitos
casos, ou porque eram junto às fronteiras com os mouros (propicias a invasões); de
paúlo, terras pouco férteis que davam muito trabalho, áreas de montanha que não
eram boas para cultivar. Para atrair a população tinham de dar regalias e privilégios
(autonomia fiscal financeira e até jurídica). Vão poder produzir para si próprios e
administrar a própria terra, produzir para si próprios e não para o rei e se a carta de
povoação o determinasse podiam construir um tribunal
Têm a natureza jurídica de um contrato, contrato entre o senhor da terra e a
população que aceita o seu chamamento, mas não têm liberdade de estipulação-
regras são impostas pelos senhores da terra, população não pode definir as regras do
contrato. Mas tem liberdade de negociação de negociar e aceitar e de iniciativa. ->
Contratos de adesão, nós temos liberdade de celebrar e aceitar o contrato, mas não
temos capacidade de alterar as regras do contrato, negociar. São Contratos pré-
definidos por uma determinada entidade.
Não deixa de ser um privilégio.
Foral de Lisboa, Porto e Coimbra- Criam regras para a área urbana e não só rural.
Em regra, os forais são mais extensos que as cartas de povoação e abarcam também
maior número de matérias.
- Os forais medievais foram perdendo importância com o aumento do poder régio (Leis
de aplicação aos municípios) e foram se tornando antiquados e desatualizados, assim
os habitantes dos concelhos criam as cortes para fazer queixa a partir de D. João II
dizendo que era necessário atualizar os forais.
D. Manuel II vai mandar recolher os forais e reforma los (atualizar e adapta los a
atualidade do séc. XVI) - Reforma manuelina dos forais, modernização dos forais,
adaptação da língua, moeda, pesos e retirar matérias que estava em legislação geral.
Volta a entregar aos municípios os seus próprios forais, atualização dos velhos- forais
novos (atualizados), concede forais pela 1 vez a algumas comunidades (novíssimos)
Instrumento de autonomia e privilégio.
Fuero real (adaptação de leis de d. romano vulgar) e as flores da lei (legislação de jacob
luis??), aplicadas apenas na guarda pq estavam nos estatutos da guarda
- Ordem normativa criada pelos prudentes, aqueles que conhecem o direito, o justo e o injusto
(fora da estrutura do poder e da sua acção criativa = COSTUME mas este tende a ser dominado
pelo príncipe, que limita o seu valor à conformidade ou à receção pelas normas emanadas do
poder, de si mesmo ≠ o direito prudencial resiste-se de modo eficaz), e cuja auctorias lhes
permite declarar a verdade jurídica nos casos concretos. (Álvaro D`Ors)
Teria sido um grave insulto à liberdade do cidadão romano (civis romanus) que um organismo
oficial se impusesse como juiz (iudex) num lítigio privado. O magistrado, preteor de Roma,
instruía a instância, autorizava o processo e pré- julgava de certo modo, a isso chamava-se ius
dicere, e jurisdíctio é a função do magistrado que administra a justiça. Formalizando o litigio no
contrato processual chamado litis contestatio, o assunto passava ao juiz privado, que as partes
haviam nomeado livremente. O juiz tinha de receber as provas apresentadas pelas partes,
embora conservasse a liberdade para valorar sem imposições nem presunções fixas e
finalmente, declarava a sua opinião com toda a simplicidade, sem necessidade de
formalidades especiais. Com a sua opinião, com a sua sententia, a res (questão) ficava julgada
(iudicata) e o pretor podia conceder a execução. A função do juiz era o julgamento (indicativo).
Para emitir a decisão, o juiz romano, ao contrário do moderno juiz- burocrata não era obrigado
a pronunciar veredicto certo, podendo limitar-se a declarar simplesmente a não liquidez do
caso, um non liqued, tinha a possibilidade de recorrer ao parecer à sententia do prudente.
- A divisão entre Império do Ocidente do Oriente vai dar origem a duas ordens jurídicas
distintas.
- No Império do Oriente, o desenvolvimento do direito romano dá-se de acordo com altos
padrões de técnica jurídica, culminando com o Corpus Iuris Civilis.
- No Império do Ocidente, a vulgarização progride até ser definitiva na queda de Roma, em
476.
- As leis de Justiniano tiveram aplicação em Itália por meio de uma pragmatica sanctio de 554.
Contudo, ela foi esquecida no Ocidente durante séculos e o direito romano foi dominado pelas
leis bárbaras, pelo direito canónico e pelo costume.
- Digestum vetus – Digesto Velho – abrangia os livros I a XXIII e os primeiros títulos do livro
XXIV.
- Volumen parvum – Volume Pequeno – composto pelos restantes três livros do Código, pelas
Instituições e uma colecção de Novelas conhecidas por Authenticum. Também lhes foram
acrescentadas certas fontes de Direito Feudal
- Distinção foi feita de forma continuada e prolongada, sendo a Magna Glosa o elemento
separador, dividindo-se as escolas em glosadores, pós-acursianos e comentadores.
- Escola iniciada por Irnério, que separou o direito da retórica e da dialética, centrando a sua
atenção no direito romano, sendo o primeiro a considerar a compilação justinianeia objeto de
estudo.
- Irnério proceder à análise direta dos textos, e a sua obra engloba uma recolha de
Quaestiones, e glosas – explicações de temas, conceitos e passos de um texto (Código e
Digesto).
- Destaca-se Acúrsio, cuja principal obra é a Magna Glosa – uma compilação das glosas dos
seus antecessores, pondo nela textos da sua autoria e conciliações de textos contraditórios.
Discípulos de Irnério
Jacob
Hugo
Martim de Gósia- tendência gosiana mais livre na análise dos textos e a sua ponderação com
princípios de equidade
Búlgaro- com uma tendência mais próxima aos textos
Acúrsio- magna glosa/ glosa ordinária (ponto alto e final da escola dos glosadores, incluída
como fonte de direito)
Período de transição para alguns não é autonomizavel o suficiente para ser um considerada
uma nova escola, mas alguns (modernistas) consideram que existiu uma escola de transição:
pós glosadores ou pós acursadores/ pré comentadores
Mudança intensificada com os comentadores
Aberto Gandino (fundador da ciência penal), Guilherme Durante (melhor processualista da
idade média)
Pós-Acursianos
- Destaque para Odofredo (autor de um comentário ao Digesto Velho, entre outros), Alberto
Gandino, Guilherme Durante e Martim de Fano.
- Escola de transição, o que torna difícil delimitá-la com rigor em relação às escolas dos
glosadores e dos comentadores.
- A escola dos comentadores foi iniciada por Jacques de Revigny e Belleperche, apropriadores
do método da dialéctica da escolástica.
- Cino de Pistóia, discípulo de Belleperche, divulga as novas ideias em Itália, com uma
importante obra de comentário do Código.
Bártolo, instituiu uma tal autoridade em matéria de conhecimento do direito (fonte de direito
subsidiário nas Ordenações em Portugal). “Bartolismo”
Deixou um dos seus maiores discípulos: Baldo
Temos fases: fase inicial; fase central (de maior brilho na escola); época de baldo; época tardia
de Jasão de Mayno e Filipe Déeio.
Glosa
- Explicação singular de termos, conceitos ou passos de um escrito.
- Pode reduzir-se a uma substituição de um vocábulo por outro ou pode ser um pouco mais
completa.
- Ponderação da intentio
- Enunciação da conclusio
- Glosadores dominavam os métodos lógico-dialécticos e retóricos da escolástica.
Albuquerques são críticos desta visão. É muito redutor e simplista face aos glosadores. N
podiam ter entendido os textos que liam, feito glosas, analisado e interpretado se n tivesse
apreendido qualquer sentido do texto.
Tese aderida/ mais critica e moderna: diferença relativamente à forma como encaram o objeto
do texto e os objetivos a alcançar, e não esta diferença entre a letra e sentido.
O sentido não se contrapõe á letra, da letra vem um sentido universal (sentido literário)
- Rivalidade entre cidades foi fator aglutinador para a prosperidade das universidades
- Existiam alunos e professores de varias nacionalidades.
Crucial para entender o fenómeno do renascimento do direito Romano e a sua receção. Foi
eminentemente universitário e não por ação política.
Universidade em Bolonha, movimento de criação de universidades em toda a europa
1288-1290 (Criação de universidade lisboa-coimbra: Estudo Geral)
Havia movimentação de professores e estudantes
Quaestio
- O facto – quaestio facti – pode originar um problema de direito, quando não regulado por
norma ou quando não corresponde a uma previsão, sendo assim, um elemento de
actualização do direito.
- Quaestio podiam ser um conflito real ou um exercício académico (quaestio disputata). - Duas
modalidades de debate:
- Esquema da Quaestio
- Enunciação dos Factos
- Problema a desenvolver
- Argumentos das partes
- Determinatio – sentença do mestre.
- Trabalhos feitos com a intenção de estabelecer uma visão sintética de um instituto, de base
lógica e não com base na exegese.
- Enquanto a glosa está ligada à letra das normas, comentários ligam-se ao sentido.
- Tinha um carácter discursivo e era independente dos textos romanos – conjugação dos textos
justinianeus com preceitos de outras ordens jurídicas.
- Não se deve ter a ideia que os glosadores e limitavam à letra da lei – não era uma escola
científicamente homogénea. Além do mais, a literalidade da exegese da Glosa estaria em
contradição com os parâmetros da hermenêutica medieval. (a letra constitui um dos sentidos
do texto, não se contrapõe a ele)
- Na hermenêutica medieval o texto pode ter quatro sentidos:
- Literal e Histórico-Político
O jurista medieval o que faz 1 é olhar para o caso concerto e pensar na solução justa.
Hoje usamos muito a subsunção jurídica. ≠ O jurista medieval procura a solução justa.
E qual é a solução justa para o caso concreto?
Depois fundamenta o seu pensamento e é ai que utiliza o raciocínio jurídico.
1ª questão Leges - procurar argumentos na lei, no texto jurídico. PROCURAMOS
ARGUMENTOS PROVAVELMENTE MAIS JUSTOS. O direito vive na incerteza
REQUISITOS: Tem de conhecer a gramática e saber ler, TAMBÉM saber o sentido da
palavra. A gramática é imprescindível, sem gramática n sabemos o sentido e n retira os
argumentos literais do texto. Procura da verdade justa através da leitura dos textos
escritos. PODEM N SER SUF PARA FUNDAMENTAR A SOLUÇÃO JUSTA! Pode encontrar
argumentos contrários, vai utiliza-los para os afastar/ anular e demonstrar o
argumento que está no texto jurídico n é o mais adequado para o caso concreto.
Raciones- fase problematica do pensamento, argumentos que sejam lógicos que
permitam confirmar ou contraditar os argumentos literais, duvida-se da letra da lei e
procura se fundamentar a nossa opinião de justiça
Isto não são fases concretas, porque se podem misturar umas nas outras.
Ars Inveniendi
Analítica
- O jurista medieval aproximou-se da lei com o intuito essencial de determinar os preceitos não
pela consideração da globalidade do ordenamento jurídico, mas vendo neles algo de imediato
e individual – o dado a priori para o jurista não é o sistema, é a norma concreta. Os elementos
sistemáticos eram considerados, mas eram renegados para operações de segundo grau, sendo
o fenómeno imediato a aproximação ao preceito individualizado.
Problemática
- O trabalho dos juristas traduzia-se na invenção.
- A solução não se obtinha a partir da subsunção do facto à norma legal, mas pela ponderação
das soluções possíveis, sendo depois “achada” a norma aplicável, determinando o seu âmbito
e estabelecida a interpretação competente.
- A aplicação das leis tinha de ser controlada em função das respectivas consequências face a
critérios de Justiça e Direito Natural – a legitimidade da solução deveria ceder perante
justificação superior (como a utilidade).
- Este procedimento é intuitivo, mas não irracional – parte de casos concretos, fundindo-a com
procesos literários e códigos e com autonomia formal.
Leges
- A ciência jurídica medieval é uma ciência de textos, com o preceito a encontrar a sua
expressão num texto, obedecendo às regras da gramática (na Idade Média representava a arte
de falar correctamente e de interpretar)
- Esse carácter mediato da lex vincou a circunstância da própria invocação da lex: os preceitos
legais podem ser citados pura e simplesmente quando decidem de modo expresso o caso, ou
em via de argumentação quando a decisão aí fosse implícita
Rationes
- Argumentos da equidade, de direito natural e de lógica sem qualquer apoio textual legal. São
frequentemente inerentes à argumentação espontânea dos juristas.
- Estão mais ligadas ao ordenamento jurídico prudencial – quanto maior for o recurso às
rationes, mais será o ordenamento jurídico prudencial e menos legal será.
- As rationes fundamentam uma solução não-legal, baseando-se nos ideais de justiça, utilidade
ou racionalidade. Noutros casos, é com elas que se censura o preceito legal – um ditame
contra legem. Noutros casos ainda pode servir como algo interpretivo da lei, indo para além
dela.
- O uso imoderado das rationes pelos juristas levou ao debate sobre os seus limites e
legitimidade – protesto contra a excessiva formalização do pensamento jurídico em
detrimento dos valores.
Auctoritates
- As asserções também eram avaliadas pela credibilidade dos seus autores – a auctoritas.
- A auctoritates designava a intervenção daquele que afiançava ou garantia algo, sendo digno
de crédito – saber socialmente reconhecido.
- Traduz-se a communis opinio na ideia de que se deve seguir o parecer que tiver por si o maior
número de doutores – consenso mais amplo.
- As opiniões foram analisadas não só em função dos respectivos utores como em si mesmas,
discutindo-se a admissibilidade e o valor das asserções eito em conideração de prerrogativas
honoríficas.
- Este método de recolha de opiniões iria ser praticado ao longo de grande parte da Idade
Média, mas o seu momento ascencional só se dará a partir de Bártolo, que teorizou o processo
e o praticou.
- Usou-se a divisio – as proposições entre si antagónicas eram parceladas de tal forma que
delas resultava uma série de enunciados, cada um criando uma competência própria passível
de hierarquização particular. Se não desse, havia que recorrer à communis opinio.
- A opinião comum dos doutores, enquanto simples tópico, não tinha em si a virtude de tornar
certa ou evidente a solução defendida. O seu papel era bem mais modesto. Mesmo a Magna
Glosa carecia da autoridade necessária. Estruturava-se através do carácter probabilístico em
patente humildade intelectual que raiava pelo cepticismo metodológico.
- O exame não era, contudo, mais extremado porque o valor provável da opinião continha uma
presunção de verdade.
- Revela-se aqui a importância do direito prudencial, sabido como é que o caráter geral da
norma implica uma passagem ao caso concreto que não encontra nela mesma fatores
possibilitantes.
- A auctoritas dos juristas funciona como elemento legitimante do tópico formal escolhido
para base da argumentação probabilística posterior.
ORDENAÇÕES AFONSINAS
João I inicia o seu processo – 1º livro das ordenações estilo com grande influência do d.
romano e decretório com forma imperativa, está a ser redigida para ser mandada aplicar
(João Mendes morre e continua o seu trabalho Rui Fernandes) - 4 livros seguintes- estilo
compilatório, organizou a por matérias e datas e publicou-as assim
Casa da Suplicacão
N tiveram uma expressividade mt grande, aplicação-> juízes continuarem a serem
homens bons; reprodução difícil, mandadas aprovar na regência do infante D.
pedro
1. Lei do reino, Estilo da corte e Costume antigo -> 1º paragrafo pag. 69 (FONTES
PRINCIPAIS)
MESMO QUE O D. ROMANO DISPONHA DE FORMA CONTRARIA APLICA-SE AS FONTES
PRINCIPAIS, PQ QUANDO ELAS SE APLICAREM CESSAM TODAS AS OUTRAS
2 dois concorrem, mas a questão é temporal aplica-se o direito romano mesmo que
seja contrário ao canónico SÓ É AFASTADO SE O DIREITO ROMANO DER ORIGEM AO
PECADO
3. Glosas de Acúrsio
4. Opinião de Bártolo (mesmo que outros autores digam o contrário) a sua opinião é
raciona, sempre se aplicou pq os desembargadores da casa da suplicação-> Opinião
comum qualitativa
5. Ordenações do Reino/ Resolução régia, decisão com força de lei tomada pelo rei
(através da casa da suplicação) para resolver casos omissos na lei. NÃO É PRECEDENTE
VIGORA COMO LEI ABSTRATA.
Ruy e Martim de Alburquerque-> na falta de direito romano para resolver o caso, mas
havendo o canónico que este se deve aplicar, porque estes funcionam como utrumque
ius medieval, subsidiários um do doutro
≠
Duarte nogueira-> não se deve aplicar o canónico, mas que deve aplicar a glosa de
Acúrcio e/ou opinião de Bártolo pq são comentários e opiniões ao direito romano! (?)
1446 vão ser revistas as afonsinas, homens bons pedem algumas alterações
Não circulavam textos impressos, eram manuscritos
d. Manuel acaba por aceder aos objetivos da CS e das cortes e inicia um processo de
revisão das Oa, em 1498.
Vai ser entregue ao Rui boto (CHANCELER MOR), Rui aguiar da grã (desembargador do
paço) e joao cotrim (regedor do cível)-> 1º expurgar toda a legislação revogada; 2º
reorganizar os livros e atender ao facto de já não haver judeus e mouros em Portugal-
renovação da ordenações
NOVOS LIVROS-> ORDENAÇÕES MANUELINAS
Substituida pela edição de 1514, impressa na tipografia de joao pedro Bonhimi, com a
seguinte ordem: 11 marco livro 3, 24 marco livro 4, 28 junho livro 5, 30 out livro 1, 15
de dezembro livro 2
Vai ser posteriormente revista pq vão ser publicadas novas leis relativas a pesos e
medidas e da fazenda da parte das finaças publicas, o que vai levar a que seja
publciada uma nova edição de 1521
Edição definitiva de 1521
Seguem a mm estrutura das afonsinas, sai a matéria dos judeus e dos mouros
NOVIDADE:
SÓ SE APLICA A Glosa de Acúrsio qd n for reprovada pela opinião comum dos doutores (escola
dos comentadores vai sindicar a escola de Acúrsio)
Aplica-se Opinão de bartolo mm que alguns doutores ANTERIORES A ELE tenham a opinião
comum contrária (QUALITATIVA), EXCETO SE se os doutores posteriores a ele o contraditarem.
(n aconteceu mt pq os doutores posteriores eram seus discípulos)
CONCLUSÃO: incluem uma fonte que é a opinão comum dos doutores! Apesar da opinão
comum dos doutores n ser uma fonte expressa, subsidiaria, surge como fonte implita pq vai
sindicar/ testar a aplicação a glosa de Acúrsio e opinião de Bártolo
Escola dos comentadores como escola de fontes de direito subsidiária em Portugal.
Jorge de cabedo, Afonso vaz tenreio e Duarte nunes de leão termina a revisão em 1595, mas
so em 1603 (filie 2) são publicadas as novas ordenações, após a restauração da Independência
1643 e vão vigorar até ao ???
Vão ter a mm organização e estrutura com a de 1521 MAS NAS fontes de direito há uma
novidade
Fontes de direito vai sair do livro 2 e passar para o livro 3 (processo civil) e fica no titulo 64
definitivamente.
Mantem se até a lei da boa razão a mesma estrutura de fontes
Tiveram erros qd foram publicadas e portugueses que estavam contrários aos filipes em
Portugal, determinaram esses erros como filipismos (= erros)
Sec 17 apareceram alguns advogados, Martins da costa que vão publicar livros de praxis = com
minutas de contratos e peças processuais. Para ensinar os recéns bacharens em direito a
exercer a sua profissão. Utilizados pelas profissões jurídicas para o exercido da sua profissão.
D. pátrio n era ensinado na universidade
RACIONALISMO JURIDICO
Surge como grande corrente de pensamento do sec 17 e 18 (Alemanha, holanda e Inglaterra)
Olhar para o homem como o centro do pensamento jurídico.
Razão humana (razão de cada homem enquanto espécie, ser racional que na sua perceção da
realidade constrói o direito) ≠ razão de deus (inspirada por deus e apreende o d. divino) -> 1º
autor GROCIO, que vai laicizar o direito, perde a carga divina e passa a ser compreendido e
aprendido apenas pelo fenómeno social e jurídico
Deus cira o homem racional que na sua perceção cria o direito!
Direito como criação da razão humana
LEI DA BOA RAZÃO (SEC. XVIII) -influenciada pelo racionalismo e humanismo jurídico; usus
modernos pandectarum- corrente racionalista de aplicação do direito romano (moderna e
atual) = direito romano deve ser utilizado apenas naquilo que for intemporal (apenas no que
pode ser aplicado). Restringir o núcleo do d. romano aplicável (leitura direta pelas fontes
humanas) deve se saber distingui o direito romano intemporal do datado. + iluminismo jurídico