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História das Instituições 2010/2011 1ª Ano Direito Conceitos Preliminares

HISTÓRIA DAS INSTITUIÇÕES

CONCEITOS PRELIMINARES

Antiguidade: período compreendido entre 1500 AC e 476 DC


Idade média: período compreendido entre 476 séc. V e 1453 Séc. XV
Idade Moderna: período compreendido entre o 1453, Séc. XV e 1789, Séc. XVIII
Idade Contemporânea: período compreendido entre 1789, séc. XVIII e ...

A Idade Média não teorizou o direito como um complexo autónomo. Concebeu-o, antes,
enquanto função da justiça.

1) Justiça Universal, Objectiva, Subjectiva/Particular


Justiça Universal
A justiça é universal na medida que todos agem de igual modo em relação à justiça.
A Justiça foi para os homens da Idade Média o fundamento da vida social. Sem ela seria
impossível uma convivência organizada, a manutenção da comunidade política, a concepção como
povo de um grupo humano.
A ordem social da Idade Média, representava a projecção comunitária da condição dos seus
membros. Sendo os homens justos, justa seria a sociedade.
Da própria causa final de Justiça resultava nela inserida a existência de um elemento de
habitualidade. Quem só esporadicamente tivesse vontade de a respeitar não seria justo – que tanto
vale dizer que não realizaria a justiça. A justiça na Idade Média, traduzia-se pois numa virtude.
A Ideia do homem justo como homem perfeito conduziu à concepção de justiça enquanto
virtude universal ou síntese de todas as virtudes – visto ninguém ser perfeito se alheio a qualquer
virtude.
Pode dizer-se mesmo que no tocante ao direito, a ideia de justiça assim concebida funcionou
sobretudo como um elemento crítico, evidenciador do papel relativo que lhe cabe na disciplina
social. A partir dela se teorizaram mesmo os ditames de diferente natureza disciplinadores da vida
em sociedade, como a bondade e o amor, postos em concorrência como o direito por algumas
costas, nomeadamente a franciscana.

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A Justiça Objectiva
Forma de rectidão plena e normativa, (Modelo de Conduta). A Jurisprudência medieval, sob a
influência da ideia romana do bónus pater famílias, determinou o conteúdo da justiça humana
objectiva com recurso à ideia de homem médio. (Foi adoptado como padrão de comportamento
justo do “bom pai de família”). (Declaratório Normal, artigo 594, nº1 do Código Civil.)
Justiça Particular
É a justiça que cada um de nós utiliza na relação com os outros,
A Justiça particular separa-se da justiça universal enquanto esta considera sobretudo o
mundo intra-subjectivo e a justiça particular o campo das relações inter-subjectivas.
A justiça particular regula a conduta do próprio agente com os outros, ou seja regula as
virtudes do sujeito em relação aos demais.
Justiça Particular: a determinação do seu: é a justiça precisa, é dar a cada a um o que lhe
pertence, depois de feito um juízo recto.

2) Modalidades da Justiça
1. As Partidas classificaram a justiça da seguinte forma:
Justiça Espiritual: que se traduz na atribuição a Deus quanto lhe é devido pelo
Homem;
Justiça Política: que se identifica com a atribuição pela comunidade aos respectivos
membros de quanto lhes cabe e por estes àquela;
Justiça Contenciosa: a que se aplica nos pleitos;
2. Alvares Pais enumera da seguinte forma:
Latria: Justiça para com Deus;
Dulia: Justiça para com as criaturas merecedoras de honra e consideração;
Obediência: Justiça para com os superiores;
Equidade: Justiça para com os iguais;
3. De acordo com a generalidade da filosofia escolástica, havia a distinguir apenas dois tipos
de Justiça particular:
Justiça Comutativa: (justiça da igualdade absoluta, segundo Aristóteles era a Justiça
Aritemética) ou sinalagmática, esta diz respeito às relações entre iguais (pessoas privadas). Hoje em
dia corresponderia ao direito Privado)
O objecto típico da justiça sinalagmática é a troca ou comutação. Requer-se nela
absoluta igualdade entre o que se dá e quanto se recebe, havendo o dever de restituir quando assim
não ocorre.
Justiça Distributiva: (Segundo aristóteles corresponderia à Justiça geométrica)
relativa às relações da comunidade com os seus membros, aplica-se às relações do conjunto político
com as pessoas individualmente consideradas. Esta tem como característica o facto de não exigir
uma igualdade absoluta , (Igualdade absoluta=Justiça comutativa), e rejeita-a mesmo, pois tratar
igualmente o desigual traduzir-se-ia numa desigualdade. Requer contudo que a relação entre o
mérito e a recompensa, a capacidade e o encargo, seja a mesma e igual para todos. Quem pode
trabalhar mais do que os outros, deve exigir-se-lhe mais, na exacta proporção da capacidade de
trabalho. Hoje em dia corresponderia ao direito Público

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3) A Justiça e o Direito
Concebeu o pensamento medieval a justiça como a causa do direito. Os três preceitos do
direito referidos por Ulpiano – viver honestamente, não prejudicar o próximo, dar a cada um o que é
seu – são comuns à própria justiça.
Entre a justiça e direito, a diferença residia no facto de este traduzir aquela mediante
preceitos autoritariamente fixados, O Direito era assim apenas um instrumento de revelação da
justiça.

4) Direito como ordem ordenante e ordem ordenada.

Direito como ordem ordenante: a ordem é pré-existente. (Lei eterna, Natural e Divina)
Direito como ordem ordenada: é um produto essencialmente voluntário. (Lei Humana)
5) Lei eterna, natural, divina, humana:
Lei eterna:
É a razão e vontade de Deus que manda conservar a ordem natural e proíbe que ela
seja perturbada. (Santo Agostinho).
É a própria razão de Deus, governadora e ordenadora de todas as coisas. (Doutor
Angélico)
Lei Natural:
Foi inscrita por Deus no coração do homem, (Santo Agostinho).
Participação da lei eterna na criatura racional que lhe permite distinguir o bom e o
mau. (Doutor Angélico)
Lei Divina: Participação da lei eterna. Simplesmente, a lei divina, constituída pela Velho e
Novo Testamento, foi por Deus expressamente revelada para que o homem pudesse sem vacilações
nem dúvidas ordenar-se em relação ao sue fim sobrenatural, que é a bem-aventurança eterna.
(Doutor Angélico)
Para São Tomás, a realidade a que este chama lei eterna aparece também designada
por lei divina. Daqui resulta que se distingue, depois, entre lei divina natural.
Lei Humana: é a lei do homem, feita para o homem, tem de estar de acordo com a ordem
ordenante, pois a Lei humana faz parte da lei ordenada.
Conclusão:
• Lei Eterna – é a lei geral do universo estabelecido por Deus para todos os seres por
ele criados
• Lei Natural – manifestação da lei eterna do Homem
• Lei Divina – Revelação da lei eterna nas Sagradas Escrituras
(São Tomás de Aquino)

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6) Perspectivas acerca do fundamento do Direito Natural


Segundo o ensinamento de Gaio o direito Natural é eminentemente racional;
Segundo Ulpiano o direito natural teria como base o instinto, comum a seres racionais e
irracionais;
Segundo Santo Agostinho, o direito natural foi dado por Deus desde a criação do Homem;
Segundo Alain de Lille deriva da realidade das coisas, do mundo físico, para adquirir,
depois, conotação moral, na medida em que a natureza é força agente de Deus. Aqui a natureza é o
agente primário e Deus apenas a causa remota.
Na idade média o direito natural era muitas vezes denominado de direito natural teológico.
Na Idade Moderna o direito natural era muitas vezes denominado por profano ou laico, visto
que não é preciso recorrer a Deus para fundamentar a sua validez.
valor Jurídico dos actos contra a lei divina e natural (Hierarquia Normativa):
A lei eterna, natural e divina sobrepunha-se à vontade de todo e qualquer membro de uma
comunidade, inclusive à igreja, ao Império e aos reinos.

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HISTÓRIA DO DIREITO IBÉRICO

1) Organização Política anterior à dominação romana


A península Ibérica no período anterior à dominação romana dividia-se em Tribos e por sua
vez estas dividiam-se em Povoados e Clãs.
As tribos eram integradas por clãs e por povoados, que se mantinham, uns relativamente
aos outros, como círculos fechados, em princípio, e gozando de considerável autonomia.
Os povoados radicavam na comunidade de vida local, enquanto os clãs se baseavam num
vínculo familiar

2) Confederações e subordinações de estados


Sempre que algum invasor estrangeiro punham em risco a segurança das tribos estas por
norma juntavam-se em confederações. Estas confederações tinham carácter transitório e objectivos
político-militares.

3) Conceito de Costume, de Fontes de direito


Costume é a prática reiterada de um acto com convicção de obrigação com base na tradição
Não oferece dúvida que o direito primitivo teve exclusivamente ou predominante natureza
consuetudinária na generalidade do território peninsular. A grande maioria dos povos originários da
península Ibérica conheceu como fonte de direito apenas o costume, as normas sugiram pela prática
reiterada das mesmas condutas, perante os vários problemas e situações sociais, acompanhada da
convicção ou consciência da sua obrigatoriedade.
Uma excepção que se aponta, encontrar-se-ia no Sul e no Levante da Península. Nessas
zonas, social e culturalmente mais adiantadas, existiram autenticas leis. Refere-se, sobretudo, o caso
dos Turdetanos, a respeito dos quais há testemunho de que o seu ordenamento se compunha não só
de preceitos consuetudinários, mas também de normas resultantes de actos legislativos.
A lei e o costume são primariamente modos de formação, modos de criação de normas jurídicas –
são chamadas iuris essendi, fontes directas ou imediatas - e a jurisprudência e a doutrina são modos
de revelação das normas jurídicas – são designadas fontes iuris cognoscendi, fontes indirectas ou
mediatas.
(Fontes Directas-> Imediatas->Criadoras-> Juris Essendi)
(Fontes Indirectas->Mediatas->Reveladoras-> Juris cognoscendi

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PERÍODO ROMANO

1) Fases do Período Romano


Os Romanos tiveram uma longa e muito significativa presença na nossa península. É corrente cindi-
la em duas fases distintas:
1ª Fase, Fase da Conquista, que durou dois séculos, teve início com a II Guerra Púnica e termina em
19 a.C. com o domínio dos territórios cantábricos.
2ª Fase , Fase da Romanização, ou seja uma fase de progressivo conhecimento e assimilação, pelos
povos autóctones, das formas de vida e da cultura e do direito dos romanos.
2) Romanização da Península
Terminada a fase da conquista, inicia-se a de romanização. Devemos considerar a romanização da
Península como o produto de três elementos:
1. A Assimilação lenta da cultura e da civilização dos Romanos pelos povos autóctones;
2. A concessão da latinidade em 73/74 aos habitantes da Península, devido a Vespasiano
3. A concessão da cidadania romana aos súbditos do Império em geral em 212, no tempo de
Caracala
(Os aspectos 2 e 3 referem-se directamente à esfera jurídica, o 1 diz respeito à romanização em geral)
Romanização em geral, assimilação lenta da cultura e da civilização dos Romanos pelos povos
autóctones.
As formas de vida, as práticas, as ideias, as atitudes mentais e a própria língua, em suma, tudo o
que integrava a cultura e a civilização dos Romanos só paulatinamente foi absorvido pelos povos
peninsulares. Esse processo verificou-se através de uma série de factores:
 Acção das Legiões Romanas, a fixação de legionários em determinados locais levava a que a
população aí radicada tivesse com eles contactos frequentes e duradouros. – desde modo os povos
autóctones iam aprendendo a língua e os hábitos dos invasores.
 Acção dos Funcionários Administrativos e dos colonos, vinham de Roma e do resto da Itália
atraídos pela fama das riquezas peninsulares, tendo estes representado um poderoso veículo de
romanização dos povos autóctones.
 Aberturas de Estradas, Esse acréscimo de população romana, ao mesmo tempo que fomentava a
romanização dos indígenas, fazia progredir, dia após dia, o volume das transacções comerciais
entre os romanos e os peninsulares.
 Superioridade da técnica romana, quer na abertura de estradas, quer na construção de Pontes e
viadutos que a mesma exigia, os indígenas prestavam activa colaboração, tomando um contacto
directo com a técnica dos Romanos.
 Desenvolvimento do Regime Municipal, Introdução dos sistemas romanos de administração local,
sobretudo do regime municipal.
 Culto religioso, o elemento religioso unificava a população romana e autóctone na observância dos
mesmos preceitos litúrgicos.

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Romanização Jurídica
A romanização jurídica operou-se mediante as duas providências que acima indicámos, a concessão
da latinidade e a concessão da cidadania romana. Mais de um século medeia entre ambas.
No ano de 73 ou 74, o imperador Vespasiano outorgou o direito latino ou latinidade (ius latti). O
que foi bastante importante no âmbito do direito privado, pois esta concessão permitiu a substituição dos
sistemas jurídicos indígenas pelo sistema jurídico romano.
As pessoas livres classificavam-se, pelo direito romano em três categorias cidadãos, latinos e peregrinos.
Cidadão Romano: gozava do direito de contrair matrimónio e constituir família legítima. (ius
connubii), do direito de celebrar validamente negócios jurídicos de conteúdo patrimonial (ius commercii), o
direito de votar nos comícios (ius suffragii) e o direito de ascender às magistraturas do estado. (ius
honorum). Relacionado ainda com estes direitos, cabia-lhe ainda a faculdade de alistamento nas legiões do
exército. (ius militiae).
Latinos: gozavam do direito de votar nos comícios (ius suffragii) e do direito de celebrar
validamente negócios jurídicos de conteúdo patrimonial (ius commercii)
Os peregrinos apenas gozavam do “ius gentium”, este Direito costumeiro aplicável quando eram
envolvidos estrangeiros. É o antecedente do direito internacional, é baseado no princípio da pessoalidade
ao o contrário da territorialidade.
A concessão da cidadania
Desta forma a cidadania romana ia-se estendendo a um largo número de peninsulares. Quando
Caracala, no ano 212, generalizou a cidadania a todos os habitantes do império, de condição livre, os
povos peninsulares, encontravam-se preparados para receber o novo estatuto jurídico. Podemos afirmar
que esta medida foi um dos factores de romanização de maior relevo quanto à península. Este passo
decisivo tinha sido dado por Vespasiano com a concessão do “ius latti” (concessão de Latinidade).
3) Princípio da Personalidade e da Territorialidade
Princípio da personalidade:
- A decisão sobre a aplicabilidade de uma norma assenta na pessoa; todas as pessoas estão sujeitas a
direitos e deveres;
- Hoje as regras de conflito são as do Direito Internacional Privado que remetem para a legislação aplicável
Princípio da territorialidade:
- A norma será aplicada num determinado espaço a todas as pessoas

4) A Vulgarização do direito Romano


O Sistema jurídico hispânico, nas vésperas das invasões germânicas, encontrava-se longe da
perfeição do direito romano clássico. Vigorava o chamado direito romano vulgar, que possuía uma
estrutura menos complexa e cuja disciplina resultava da interferência dos povos autóctones.
Na base da vulgarização do direito romano estão os seguintes factores:
 A descaracterização do sistema romano clássico;
 A persistência ou revitalização de direitos locais ou regionais
 Não ter havido na Hispânia jurisconsultos e órgãos judiciais que pudessem assegurar uma
aplicação sistemática do direito romano em toda a sua pureza
 A extensão da latinidade e da cidadania abriu este ordenamento a um grande número de pessoas
impreparadas para conhecer as respectivas regras.

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5) Administração das Províncias:


O império foi dividido em quatro prefeituras, cada uma por sua vez dividida em dioceses, que
compreendiam províncias.
A prefeitura das Gálias abrangia a diocese da Hispânia e nesta havia seis províncias:
Tarraconensem Bética, Lusitânia Galécia e Cartaginiense, na Europa, e Mauritânia-Tingitna, em África.
Os governadores das províncias eram correntemente denominados praesides.
As províncias eram administradas da seguinte forma:
 O Governador, o governador das províncias romanas teve várias designações: procônsul,
propretor, legatus Augusti, praeses provinciae.
Nas províncias imperiais ele era:
 Representante directo do imperador a quem estava subordinado, de quem recebia
instruções e a que tinha que de prestar contas:
 Suprema autoridade militar
 Superintendente do Governo, da administração e da fazenda pública;
 Magistrado Superior, com poder de administrar a justiça.
 O Questor, era a autoridade mais importante, após o governador, podendo-o substituí-lo quando
necessário;
 Assembleia provincial, ou “concilium provinciae”, Anualmente celebravam-se na capital de cada
província assembleias constituídas por delegados das diversas comunidades ou cidades.
Administração da Justiça
O governador administrava justiça quer aos cidadãos, quer aos não cidadãos. Sobre os não cidadãos
este tinha jurisdição ilimitada, mas quanto aos cidadãos não só estes podiam optar nas matérias cíveis
pelos tribunais romanos, como tinham o direito de apelação, primeiro para os comícios e, mais tarde, para
o imperador, das sentenças que os condenassem à morte. No fim do império houve governadores a quem
foi conferido o direito de sentenciar à morte.
Conventus juridici – nos primeiros tempos da denominação romana o governador deslocava-se em
certas datas às principais localidades para ministrar a justiça. Nestas datas juntavam-se, nos lugares a que
ia o governador, os cidadãos romanos da vizinhança – era o conventus civium romanorum. Mais tarde
começou a chamar-se conventus à circunscrição que tinha por capital a localidade aonde o governador ia
ministrar a justiça periodicamente.

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História das Instituições 2010/2011 1ª Ano Direito História do Direito Ibérico/Direito Visigótico

DIREITO VISIGÓTICO OU GERMÂNICO

Passamos a um novo ciclo da história do direito peninsular, o da dominação germânica. Designa-se


por período germânico ou período visigótico, em virtude do contributo de longe mais relevante devido aos
Visigodos.
Conceito de bárbaro
Os Romanos qualificavam de Bárbaros ("Barbari") - como que os estrangeiros no sentido actual - Os
povos estranhos ao Império e à sua cultura, com os quais existia constante hostilidade, pelo menos em
potência.
Invasões barbaras, século V
Depois de um longo período de prosperidade, O Império, que na altura de dividia em Prefeituras,
Dioceses e Províncias, entrou em declínio, tendo sido invadido por povos bárbaros que ocuparam a parte
ocidental dos territórios Romanos.
Desde o fim do séc. IV:
 Declínio do Império Romano;
 Ano 376, primeira penetração dos Visigodos no Império Romano;
 411 Ocupação de Roma pelos Visigodos;
 Desde 466 os Visigodos iniciaram a ocupação do Território peninsular em larga escala;
 622 Primeiro Rei Visigótico de toda a Hispânia.

1) Influência dos Visigodos da Separação à Unificação


Motivos da Separação:
 Cultura Visigoda era inferior à da População Hispano-Romana;
 Eram poucos, 200 a 250 mil, 2 a 5% da população. (10 milhões no Total);
 Pouco Convívio;
 Diferença de Religião (até 589);
 Proibição de Casamento;
 Nomes das localidades (Toponímia);
Motivos da Unificação:
 Repartição de terras entre os Visigodos e Hispano-Romanos;
 Ano 476, Queda do Império Ocidental, que conduziu ao reforço da autoridade dos
Monarcas germânicos sobre a população;
 As codificações integram elementos romanos e visigodos.

2) Classificação das Normas Jurídicas dos Estados Germânicos, segundo Costa Almeida
 Leis Populares ou Lei dos Bárbaros, leges barbarorum
 Leis Romanas dos Bárbaros, leges romanaer barbarorum
 Capitulares

Leis Populares ou Leis dos Bárbaros


São fundamentalmente, preceitos jurídicos consuetudinários, com uma existência de séculos, que
se compilaram para não continuarem sujeitas às naturais deformações da sua transmissão oral de geração
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em Geração. O povo teve uma participação directa ou indirecta na organização destas codificações, tendo
algumas delas sido redigidas com a colaboração activa das assembleias populares.
Estas leis disciplinavam principalmente o Direito e o Processo Criminal.
Leis Romanas dos Bárbaros "Leges romanae Barbarorum"
Colectâneas de textos de direito romano organizadas nos Estados germânicos com finalidades
diversas. Pode-se Conjecturar que umas se destinavam tanto à população romana como à germânica,
outras foram provativas da população romana e ainda outras tiveram natureza subsidiária ou didascálica
(função didáctica).
Capitulares
Eram normas jurídicas avulsas promulgadas pelos reis germânicos. O seu nome deriva da divisão
em Capítulos. Estas versavam predominantemente direito público, não raro se ocupavam inclusive de
assuntos eclesiásticos.
3) Fontes de Direito do período visigótico:
As fontes de direitos Visigótico assentavam em:
 Direito consuetudinário;
 Codificações Visigodas

Codificações Visigodas:
1 - Código de Eurico, Ano de 476, constituiu a primeira colectânea sistemática de direito
visigótico, ocupa-se principalmente do direito privado. Mostra grande receptibilidade ao direito romano
vulgar e possivelmente foi elaborados por pessoas conhecedoras do direito romano.
2- Breviário de Alarico, ou Lei Romana dos Visigodos ou Lex Romana Visigothorum, ano de
506, pertence à categoria das leis romanas dos bárbaros, consiste numa selecção de fontes romanas,
(textos romanos), acompanhadas por interpretações destinadas a esclarecer o conteúdo dos fragmentos
transcritos.
3 - Código Revisto de Leovigildo, cerca 580, por iniciativa do Rei Leovigildo, foi revisto,
actualizado e Difundido o Código de Eurico.
4 - Código Visigótico, ano de 654, também conhecido por Lex Visigothorum, Liber
Iudiciorum, Liber Iudicum e Forum Iudicum, promulgado por Recesvindo, filho de, Chindasvindo,
procurando estes abrir caminho para uma projectada obra codificadora que substituísse o Código de
Leovigildo. Pode considerar-se um produto de três correntes jurídicas, romana, germânicas e canónicas,
onde a corrente romana exerceu mais influência.
O Código está sistematizado em doze livros, que se divide em Títulos, integrados por leis.

4) O problema da personalidade ou territorialidade da legislação visigótica


Em diversos Estados Germânicos vigorou o princípio da personalidade ou da Nacionalidade do
Direito, o que significa que havia um ordenamento jurídico para a população germânica e outro para a
População romana. Oposto é o princípio da territorialidade do direito, o qual se aplica em todo o estado um
único ordenamento jurídico. Ora, que sistema se aplicou entre Visigodos ?
Deve esclarecer-se que o problema se coloca apenas em relação a uma primeira fase. Com efeito,
mesmos os defensores da tese da personalidade estão de acordo em que o Código de Leovigildo existiu já
uma certa tendência para aplicação territorial, e que sem dúvidas nenhumas que o Código Visigótico se
apresenta de carácter territorial.

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5) Discrepância entre o Direito Visigodo escrito e o consuetudinário


Também se discute a eventual persistência de um antigo direito consuetudinário visigótico. Seria
um sistema efectivamente vivido, com diferenças marcadas em relação às normas de direito oficial escrito.
A vasta legislação promovida pelos monarcas visigodos intentaria sobrepor-se a esses costumes de origem
germânica.
Mesmo que se admita a existência desse direito consuetudinário germânico, terá de convir-se que
no Estado Visigótico triunfou o direito escrito. Comprova-o a intensa actividade legislativa que conhecemos
e que culminou, pelos meados do século VII com a elaboração do Código Visigótico.

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História das Instituições 2010/2011 1ª Ano Direito História do Direito Ibérico/Direito Muçulmano

DIREITO MUÇULMANO

Introdução
Havia-se, pois m chegado À unidade do Direito Aplicável a toda a população da Península, a um
sistema de leis territoriais e já não pessoais, quando em 711 as dissensões entre os partidos, por ocasião da
eleição do novo rei dos Visigodos, provocaram a invasão muçulmana.
Resumo das Conquistas da Península entre 2181 a.C. até 1492
 De 218 a 19 aC, Romanos, Vulgarização do Direito Romano;
 Entre 466 e 585, Visigodos, integração do Direito Romano no Direito Visigótico;
 Entre 711 e 716, Muçulmanos, pouca influência
 Entre 753 e 1492, reconquista pelos Cristão, renascimento do Direito Romano

Resumo Político no período Muçulmano


 Ano de 711, invasão dos Árabes, dá-se a queda do estado Visigótico.
 Ano 756 a 755: Emirado Ibérico sob a suprema autoridade do Califado de Damásco;
 Ano 756 a 929: Emirado Independente de Espanha chamado Emirado de Córdova;
 Ano 1031 a 1090: Fraccionamento em Pequenos Estados Dissisentes, Os Reinos de
Taifas;
 Ano 1090: Invasão dos Berberes oriundo do Sara Ocidental que convertera ao
Islamismo, este depois de breves campanhas consegue reunificar todos os domínios
muçulmanos e formar com eles o império Amorávida.
 Mas desde de 753 que se iniciou a Reconquista Cristã.

1) O Direito Muçulmano
O Direito Muçulmano tinha natureza confessional, não havia distinção entre a religião e o direito,
ou melhor, este ia buscar àquela o conteúdo dos seus critérios normativos, Afirmava-se como um sistema
jurídico personalista, que apenas abrangia a comunidade de crentes que integrava o mundo islâmico. Não
era a raça(Povo Germânico) que definia o direito aplicável, mas sim o credo religioso. A Autoridade política
decorre do poder religioso.
O Direito Muçulmano oferece, pois, carácter muito especial, as normas jurídicas são exactamente,
como preceitos morais e religiosos, ditadas por Deus, fruto da Vontade de Alá manifestada na revelação de
Maomé.
2) As fontes do Direito Muçulmano
 O Alcorão
 A Sunna
 O Consenso
 A Doutrina
O Alcorão - consiste no conjunto de revelações de Alá que os fieis se habituaram a recitar e que,
segundo Maomé, lhe foram feitas de modo explícito. Tais ensinamentos possuem um conteúdo variado,
mas sobressaem as regras de carácter religioso, moral e jurídico.
A Sunna - corresponde à conduta pessoal de Maomé, traduzida em actos, palavras e silêncios tidos
em concordância ao que presenciava. São ensinamentos recebidos de forma implícita. Conhecidos, de
início, apenas por tradição oral "hadith).

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História das Instituições 2010/2011 1ª Ano Direito História do Direito Ibérico/Direito Muçulmano

Consenso Unânime da comunidade (Ijma) - era considerado uma manifestação indirecta e difusa
da vontade de Deus. Era a opinião comum dos teólogos e juristas da época.
Doutrina - esta surgia de várias escolas de interpretação jurídica.

3) Os Cristãos e os Judeus submetidos ao domínio muçulmano


A doutrina Islmâmica distinguia entre os idólatras ou pagãos ("Kafir") e as "gentes do livro" (ahl-
kitab"), ou seja, os que, como Cristãos e os Judeus, possuíam textos sagrados resultantes de revelações
divinas anteriores a Maomé.
Os primeiros estavam obrigados a converter-se ao Islamismo, sob pena de serem liquidados,
enquanto os segundos, mediante o pagamento de um imposto e capitação, podiam conservar o seu credo
religioso, embora reduzidos à condição de protegidos do Islão.
Mas na verdade, os Muçulmanos só em períodos muito excepcionais, moveram perseguições à
população Cristã Peninsular. Ordinariamente, seguiam o caminho da tolerância religiosa, que lhes oferecia
a vantagem de, sem infringir o Alcorão, realizarem uma política de captação e alcançarem vultosas receitas
fiscais. Mas a situação dos Moçárabes variava consoante a sua submissão resultasse de acordos de
Capitulação, que levavam uma dependência absoluta, ou de tratados de Paz., que conferiam Certa
autonomia Político-administrativa.
Por norma os Cristãos continuaram a reger-se, nas relações privadas, pelo direito que vinha da
monarquia visigótica, o direito Islâmico aplicava-se tão-só às relações mistas entre moçárabes e
Muçulmanos, assim como na esfera penal.
Quanto aos Judeus, estes também tiveram uma idêntica autonomia jurídica. As comunidades
Hebraicas assentes na Península, tanto sob o domínio árabe como sob o domínio Cristão, continuaram,
igualmente, a tutelar-se pelo seu direito. Ele próprio um sistema confessional e personalista.

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História das Instituições 2010/2011 1ª Ano Direito História do Direito Ibérico/Direito Canónico

DIREITO CANÓNICO

Noção Introdutória
Entre os ordenamentos jurídicos que importa estudar nesta primeira época, o direito canónico tem
lugar de relevo. Trata-se de um direito que poderemos designar por supra-estatal, tomando expressão
apenas com vista à comodidade expositiva e no sentido de algo que se encontra num plano superior ao dos
reinos ou áreas políticas diferenciadas então existentes
Resumo da Reconquista Cristã
 Ano 718: 1ª Monarquia Cristã com Capital em Oviedo nas Astúrias;
 Ano 1249: Tomada do Algarve;
 Ano 1942: Expulsão dos Muçulmanos da Península

1) Direito Canónico
O Direito canónico pode ser genericamente apresentado, como o conjunto de normas jurídicas
relativas à Igreja. Mais exactamente, é, como diz Van Hove, o complexo de cânones(norma ou regra) ou leis
estabelecidas, propugnadas(Defendidas) ou aprovadas pela autoridade eclesiástica, para recta instituição
da sociedade eclesiástica.
2) Fontes do Direito Canónico
 Sagrada Escritura (Bíblia)
 Tradição
 Cânones
 Decretais e Decretos
 Doutrina
 Compilações
Sagrada Escritura (Bíblia)
O Antigo Testamento contém preceitos cerimoniais (respeitantes ao culto), preceitos socais
respeitantes à organização e preceitos morais respeitantes à conduta do homem.
O Novo Testamento contém preceitos de direito divino (Estatuições dos Evangelhos), Direito Divino
Apostólico (Desenvolvimento do direito divino pelos Apóstolos) e Direito Apostólico (Direito ditado pelos
apóstolos na sua actividade evangelizadora.
A tradição
Conhecimento transmitido , passado de geração em geração que era considerado um factor de
autoridade. A tradição reporta-se a matéria latente nas sagradas escrituras.
Cânones, (Statutum, edictum, constitutio synodalis)
Determinações Conciliares dadas por "Concilium" assembleia Eclesiástica regularmente convocada
para deliberar sobre assuntos religiosos.
Decretais e Decretos
Correspondiam Às Decisões do Papa.
Doutrina,
Obras Científicas dos juristas eram consideradas fontes directas;

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História das Instituições 2010/2011 1ª Ano Direito História do Direito Ibérico/Direito Canónico

Compilações
Corpus Iuris Canonici, ano 1140, era uma colectânea privada, mas difundiu-se como lei geral da
Igreja, sob o nome de decreto.

3) A importância do Direito Canónico


A influência do Direito canónico e da ciência jurídica canonistas no direito em geral e para a
formação do direito moderno apresenta-se como fundamental.
Certas zona do jurídico receberam importante contributo da Igreja e do respectivo ordenamento
jurídico. O Direito da família (em especial, o casamento, a doutrina dos impedimentos e a respectiva
liberdade, bem como o regime conjugal de bens.) O Direito das obrigações, estas através dos conceitos de
aequitas canonica, da bona fides, da conscientia honestas; O Direito Processual no que diz respeito à
racionalização da prova, à admissão de recursos se apelação, à atribuição a estes de efeitos devolutivos ou
suspensivos, à distinção entre sentenças definitivas e interlucatórias, etc.; O adoçamento da ordenação
laboral e do direito penal e processual penal, humanizando as penas, lançando a ideia de regeneração do
delinquente e com isso a de Direito penitenciário pela noção de Misericórdia, de um lado, e de outro,
instituindo o processo inquisitório; em matéria dos direitos reais exigindo nomeadamente o requisito da
boa fé do usucapião e ligando a posse a esta; as relações internacionais - mediante a arbitragem disciplina
da guerra justa, o estabelecimento de tréguas.
Nos tribunais eclesiásticos:
 A aplicação em razão da matéria, por exemplo de matéria sacramental em que eram
frequentes às questões relativas ao casamento.
 Ou relativamente ao pecado;
 Aplicação em razão da pessoal principalmente dos clérigos

Em caso de conflito entre o direito canónico e as leis do Rei prevalece o canónico, de resto há uma
simultânea vigência. (1211) Lei da Cúria.
Apesar de não ter reconhecimento internacional (este em 1179), Portugal torna-se independente,
em 1143.
Portugal, em 1179, devido ao Direito Internacional tem reconhecimento económico por força do
direito canónico.

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História das Instituições 2010/2011 1ª Ano Direito História do Direito Ibérico/Ius Romanum 1ª Parte

Ius Romanum
1ª Parte
1) Direito e Política em Roma
Segundo os dados tradicionais acerca da sucessão das formas de governo na História de Roma,
verifica-se que houve:
 Uma Monarquia desde 753 a.C. a 510 a.C.
 Uma República desde 510 a.C. a 27 a.C
 Um Principado desde 27 a.C. até 284 (fins do séc. III)
 Uma Monarquia Absoluta de 284 até 565 (séc. V)

As formas políticas originárias em regra são:


 Estado Cidade - Onde igualmente todos detêm uma parcela do poder
 Estado Território - Onde um só homem exerce o poder duma forma absoluta e exclusiva

Monarquia 753 a.C. a 510 a.C.


Roma nasce, politicamente, como um estado-cidade e assim continua durante a república e sob
certo aspecto, até ao séc. III
No regime monárquico, o poder político está repartido por três Orgãos:
 Rei - Chefe do exército, Juiz supremo
 Senado - Junta consultiva do rei constituída pelos homens experimentados na vida
 Povo - Formada essencialmente pelos Patrícios (os aristocratas, a classe social elevada) e
pelos Plebeus (a classe humilde). Estes constituíam a cúrias das quais uma das mais
importantes funções era a investidura do Rei.

República 510 a.C. a 27 a.C


A constituição republicana consta três grandes elementos:
 Magistratura. Magistrados - Compreende todos os detentores de cargos políticos de
consulado para baixo.
o As magistraturas importantes eram:
 A dos cônsules
 A dos Pretores
 A dos Questores
 A dos Edís Curúis
o Todos estes possuíam o Potestas (Poder de Representar o Pupulus Romanus)
o Apenas os Cônsules e os Pretores tinham o Imperium (Poder de Sobrania)
 O senado - É o segundo elemento da constituição Repúblicana. Reuniu a Autoridade, a
riqueza e o saber técnico. O senado não possuía o imperium mas tinha auctoritas (que
neste caso significa prestígio), por isso, na aparência, não era dotado de funções
prepotentes, mas na realidade o senado republicano, devido também ao seu carácter
permanente, gozava de uma influência extraordinária. No aspecto jurídico, as suas decisões
tinham a forma de conselho, mas na prática, eram verdadeiras ordens.
 Povo, (Populus Romanos) - O Povo é o terceiro elemento da constituição política
republicana. reúne-se em assembleias ou comícios, cujos os poderes são essencialmente o

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História das Instituições 2010/2011 1ª Ano Direito História do Direito Ibérico/Ius Romanum 1ª Parte

de eleger certos magistrados e o de votar as leis propostas por aqueles magistrados, em


certas circunstâncias os comícios funcionavam como tribunal de última instância.

Pretor
A palavra praetor (prae-itor) significa o que vai à frente:
 A Princípio era um designação genérica para indicar o chefe de qualquer organização
 Os Cônsules, que são os Magistrados mais antigos, de início intitularam-se praetores, isto é
chefes militares
 Em 450 a.C. a palavra praetor conservou um carácter genérico, pois era nome comum de
qualquer magistrado.
 Em 367 a.C. a palavra praetor passa a significar especificamente Encarregado de
administrar a justiça.
 Em 242 a.C. a administração da justiça é distribuída por dois pretores:
o O pretor urbano (praetor urbanus) - encarregado de organizar (dentro das normas
do ius civile) os processos civis em que só interviessem os cidadãos romanos;
o O pretor peregrino (praetor peregrinus) - incumbido de organizar (mas dentro das
normas do ius gentium) os processos em que pelo menos uma das partes era um
peregrino, quer dizer, um «non-civis».

Principado (27 a.C. a 284, fins do séc. III)


 Octávio César Augusto é o primeiro Princeps civitatis;
 O Princeps é a figura central da nova constituição política;
 O Princeps acumula uma séria de títulos (Augustus, Imperator, Pater Patriae);
 O Princeps não é um magistrado, é um órgão que concentra toda a soberania;
 O Senado e os comitia do povo perdem a sua importância

Império absoluto ou dominado (284-476) Absolutismo


Diocleciano, soldado severo, enérgico e autoritário, sobe ao poder em 284. aclamado imperador
pelos seus companheiros de armas, este proclama-se dominus, senhor único - daí chamar-se a este período
dominado ou império absoluto.
Características:
 O imperador é o senhor único;
 O Imperador é dominus et deus - O seu poder provem de uma investitura divina;
 Diocletiano, o Imperador, manda perseguir os cristãos - O Cristianismo tenta destruir o
mito da divindade do imperador. Estabelece-se então uma profunda rivalidade entre o
chefe da igreja e o imperador.
 Diocletiando, o Imperador reconhece a impossibilidade de manter todo o Império sob
um único comando. (O absolutismo trouxe o Separatismo).
 Ano de 476 - Queda do Império Romano do Ocidente
 Ano 1453 - Queda do Império Romano do Oriente (Do Império Bizantino)
2) Periodização do Ius Romanum
Desde há muito os romanistas vêm estabelecendo uma certa periodização na história do Ius
Romanum. Para isso têm sido utilizados vários critérios, devendo considerar-se como mais importante:
 O Critério Político;
 O Normativo;
 O Jurídico desdobrando-se este em critério Jurídico Externo e critério Jurídico interno.

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O Critério Político, segundo este critério, as fases do Ius Romanum são tantas quantos os períodos
da história política de Roma. E assim teríamos:
 Direito Romano da época Monárquica (753 ac - 510ac)
 Direito Romano da época Repúblicana (510 ac - 27 ac)
 Direito Romano da época Imperial (27 ac - 284)
 Direito Romano da época Absolutista (284-565)
O Critério Normativo, segundo este há tantas épocas do Ius Romanum quanto os modos de
formação das normas jurídicas (Costume, lei, jurisprudência, constituições imperiais) e assim teríamos:
 Um direito romano consuetudinário;
 Um direito romano legítimo (=legislativo);
 Um direito romano jurisprundencial (=doutrinário);
 Um direito romano constitucional (=Absolutista)
O Critério Jurídico atende à própria vida do Ius Romanum e às manifestações dessa vida.
Atendendo às manifestações da vida do Ius Romanum - se ele vigora só para os cives ou também para os
non-cives, se é local ou universal, se continua puro ou recebe influência estranhas, se permanece romano
ou é já mais oriental e helénico.
O Critério Jurídico externo fixa a periodização atendendo a certas características do Ius Romanum,
segundo este critério o Direito Romano dividir-se-ia em três períodos históricos:
 Período de Direito Romano nacional ou Quiritário
 Período de Direito Romano Universal ou do ius gentium
 Período do Direito Romano oriental ou Helénico.
O Critério jurídico interno atende ao próprio valor do Ius Romanum, à perfeição jurídica das suas
instituições, segundo este critério teremos as seguintes épocas históricas do Ius Romanum:
 Arcaica (753 ac - 130 ac)
 Clássica (130 ac - 230)
 post-Clássica (230 - 530)
 Justinianeia (530 - 565)

Época Arcaica (753 ac - 130 ac)


Coloca-se este termo por duas razões:
1) Porque é a data aproximada de Lex Aebutia de formulis que introduz um novo processo judicial,
que há-de ser característico da época clássica;
2) Porque nessa altura, Roma já era uma grande potência.
Conceito de Época arcaica - É o período da formação e do estado rudimentar da instituições
jurídicas romanas.
Característica: Imprecisão, não se vê ainda o limite do jurídico, do religioso e do Moral.
Subdivisão: Podemos estabelecer duas etapas dentro da época arcaica:
I - A primeira que vai desde o início até 242ac (é o período do ius civile exclusivo.)
II - A segunda que vai de 242ac a 130ac, que devido às novas necessidades comerciais e o
desenvolvimento da vida social e civil é criado em 242 ac, o praector peregrinus, com ele inicia-se a
formação do ius gentium a par do ius civile.

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Época Clássica (130ac a 230)


Coloca-se este termos por duas razões:
1) Em 228, aproximadamente, desaparece o último grande jurista clássico, Ulpianus, assassinado
pelos soldados pretorianos,
2) O Império, por essa altura, princípios do Sec. III, entra em crises sucessivas.
Conceito da Época Clássica - É o período de verdadeiro apogeu e culminação do ordenamento
jurídico romano. O Ius Romanum desta época é considerada o modelo.
Característica:: Exactidão; Precisão. Portanto, o Ius Romanum da época clássica é o modelo.
Subdivisão: Podemos estabelecer três etapas dentro da época Clássica:
I - A pré-Clássica, que vai desde 130ac a 30 ac, é um período de intenso desenvolvimento
ascencional em direcção ao estado de grandeza do Ius Romanum atingindo a etapa seguinte;
II - A Clássica central, que vai de 30 ac a 130, é o período de esplendor e de maior perfeição
do Direito Romano, surgindo como figura central e representativa, não só desta etapa, mas de toda a época
clássica, Iulianus.
III - A Clássica tardia, de 130 a 230, é um período que já se nota, por vezes, o início de certa
decadência, manifestada sobretudo na falta de génio criador, por isso os jurisconsultos desta época já não
elaboram obras de comentário, mas limitam-se a compilar, repetir e ordenar o que grandes mestres
disseram.
Época post-clássica (230-530)
É o período colocado entre 230 e a época de Justiniano, esta época não tem individualidade, é uma
época de franca decadência do Ius Romanum.
Características geral da época post-clássica, Confusão, confusão de terminologia, confusão de
conceitos, confusão de instituições e por vezes até confusão de textos.
Características especiais:
I) No Ocidente, essa confusão da época post-Clássica revela-se, a partir de 395, mais
acentuadamente. Verifica-se, geralmente, uma verdadeira corrupção do Direito Romano Clássico sob a
acção de vários factores, salientando-se talvez como mais importante a influência dos direitos locais dos
territórios dominados pelos romanos, e dos direitos dos povos bárbaros que principiavam a invadir o
Império. A esse Direito Romano post-Clássico ocidental, que é portanto grosso modo o Direito Romano
Clássico corrompido, chama-se direito Romano Vulgar.
II) No Oriente, a partir de 395, essa confusão da época post-clássica manifesta-se através
duma reacção contra certas manifestações vulgaristas isoladas. Nisto consiste o Classicismo - Uma
tendência intelectual que pretende valorar e imitar o clássico e reagir contra as suas deturpações.
A Partir deste espírito classicista, verifica-se um progresso do Ius Romanum sob a influência da
filosofia e direitos gregos, é a helenização do Ius Romanum.
Época Justinianeia (350-565)
É o período que vai desde 530 (início propriamente dito da elaboração do Corpus Iuris Civilis) até
565) data da morte do Imperador Justiniano.
Características - Como o desejo de justiano era estabelecer a unidade na diversidade, tomando por
base o direito Romano Clássico, uma das características do direito justinianeu é a generalização, porém a
característica principal é a actualização e compilação do Ius Romanum na forma tendente a seguir o
clássico ou, até mesmo apresentando esse direito, todo como clássico, embora saibamos hoje que em
muitos pontos está interpolado.

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2) Espécies de Fontes do Ius Romanum


 Fontes exsistendi
 Fontes manifestandi
 Fontes cognoscendi

Fontes exsistendi - São os órgãos produtores das normas jurídicas ( o «populus», os comícios, o
senado, os magistrados, o imperador e os «iusprudentes»; estes sobretudo a partir do Sec. II DC, dada em
que é oficialmente reconhecido carácter normativo às suas decisões)
Fontes manifestandi - São os modos de produção ou formação das normas jurídicas (O costume, a
Lei, num sentido muito amplo, compreendendo não só as «leges sensu stricto» ,as também as «leges sensu
lato»; e sob certo aspecto,a «iurisprudência» enquanto não foi reconhecida como fazendo parte das
«fontes exsistendi»
Fontes cognoscendi - São os textos onde se encontram as normas jurídicas
3) Lei das XII Tábuas
Nos anos 451 449 ac, efectuou-se em Roma uma obra codificadora de grande envergadura. Esta foi
elaborada por um organismo especialmente constituído para esse fim, os decemviri legibus scribundis
(comissão de dez homens para redigir as leis), Depois aprovada nos comícios das centúrias, afixada
públicamente no forum e finalmente publicada em doze tábuas de madeira, daí a sua designação.
Divisão, Conteúdo e importância da Lei das XII tábuas;
Divisão, a lei das XIII tábuas, formalmente encontra-se dividida em 12 partes (Tábuas) e cada um
subdividida em fragmentos ou leis.
Conteúdo - As Tábuas
I- III tratam do processo civil
IV - V Família e sucessões
VI Negócios jurídicos mais importantes
VII - XII Direito Penal
Importância: A lei das XII Tábuas é o monumento jurídico mais valioso da Antiguidade, não só para
Roma, mas até para todo o Ocidente. É o ponto de partida para as construções jurídicas posteriores.

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História das Instituições 2010/2011 1ª Ano Direito História do Direito Ibérico/Ius Romanum 2ª Parte

Ius Romanum
2ª Parte
1) Fontes do Direito Romano
 Costume - mores maiorum
 leges
 senatusconsultum
 Constitutiones principum
 iurisprudentia
 ius Praetorium

Lex
É toda a declaração solene com valor normativo, baseada num acordo com o declaratório e os
destinatário.
 Lex rogata, deliberação proposta por um magistrado e votada pelos comitia
 Plebiscitum, deliberação apresentada pelos tribunos da plebe e votada nos concilia plebis
o De início embora tivese um certo carácter normativo não jurídico, não vinculavam
como as leges, ne, patrícios nem plebeus;
o A partir de 449 a.C. adquirem força vinculativa à das leges, mas só em relação aos
plebeus;
o Em 287 a.C. estas passam a vincular, como as leges, tanto Plebeus como Patrícios,
são, portanto, equiparados às leis comiciais.

Senatusconsultum
1) A palavra senatus+consultum, de início, significa uma consulta feita ao senado;
2) passou a significar uma decisão do senado;
3) Segundo Ulpianos eram um fonte imediata de direito.
Como adquiriam força legislativa
 De Início até ao séc. I a.C., os senatusconsultos eram meros pareceres do senado, dados aos
magistrados que os consultavam;
 A partir do séc. I a.C., os senatusconsultos são fonte mediata de direito, sobretudo através
do edicto do pretor. O senado, valendo-se do seu prestígio sempre crescente, principiou a
sugerir aos pretores, e depois até a indicar, a matéria para os seus edictos. Desta forma, os
senatusconsulta tornavam-se fonte de direito, através do edicto do pretor.
 Desde o início do principado, os senaconsulta já são fonte imediata de direito

Constitutiones Principum
 No séc. I, as consituições imperiais têm um valor jurídico, de ordem prática; o povo acata os
seus preceitos e observa-os porque são decisões do imperador;
 No séc. II, são equiparadas às leis, isto é têm força de lei, mas ainda não são leis;
 No séc. III, já são leis
 A Partir do séc. IV, são a única fonte de direito, isto era o início do absolutismo da lei, ou
melhor, da vontade absoluta do imperador, já que ele era designado e aclamado como lex
animata a lei viva. (O imperador era lei viva)

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História das Instituições 2010/2011 1ª Ano Direito História do Direito Ibérico/Ius Romanum 2ª Parte

Iurisprudentia
 Do início ao séc. IV a.C., unicamente os sacerdotes pontífices eram juristas.
 A Partir do séc. IV verifica-se a laicização da iurisprudentia, esta deixa de ser um privilégio
dos sacerdotes pontífices, no entanto fica reservada aos nobres ou a ceras classes
consideradas superiores.
 A Partir do Império o, Augusto resolveu admitir para cargos importantes jurisconsultos,
mesmo pessoas da classe média – É a última laicização da iurisprudentia.

Funções da iurisprudentia
 Cavere, isto é aconselhar os particulares como deviam realizar os seus negócios jurídicos;
 Agere, era a função de assistir às partes do processo: Qual a fórmula a empregar, que
palavras usar, quais os prazos para apresentar provas, etc.;
 Respondere¸ consistia em dar sentenças ou pareceres (Responsa) a particulares ou a
magistrados sobre questões jurídicas.

Consagração legal da Iurisprudentia


 Na época Republicana – A iurisprudentia não é considerada oficialmente fonte imediata de
direito; Os responsa não vinculam os juízes.
 De Augusto a Adriano – com a finalidade de captar os juristas de maior valor para a defesa
da sua política, concedeu-çhes o chamado ius respondi ex auctoritate principis. Quer dizer,
os responsa dados por esses iurisprudentes aos seus consulentes tinham tanto valor como
se fosses respostas dadas pelo próprio imperador.
 A partir de Adriano (117-138) – A iurisprudentia é considerada fonte imediata de direito,
de carácter geral. Houve um escrito de Adriano que elevou os responsa dos juristas
privilegiados à categoria de leges.

Valor de Facto da iurisprudentia


A princípio, toda a actividade da iurisprudentia se concretizava na interpretatio;
identificava-se com ela. E a iurisprudentia, de início, foi praticamente a única fonte de direito.
A iurisprudentia¸ a doutrina dos iuris-consulti (=Os versados em direito, os mestre de
direito), foi portanto, a primeira fons iuris. A primeira, no tempo e na importância e nunca mais o
deixou de o ser.
Os iurisconsulti eram sempre os iuri auctores, criam as normas jurídicas:
 Indicando as matérias que merecem ser reguladas juridicamente
 Dizendo as normas de carácter meramente ético ou moral que devem passar a jurídicas e
vice-versa;
 Precisando os termos em que deve ser redigida a norma jurídica e qual o alcance que
deve ter.
 Interpretando-a, não só com o sentido original, mas até com um conteúdo novo, se for
necessário, determinando o modo como deve ser aplicada;
 Finalmente mostrando quando já não tem razão der ser.

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História das Instituições 2010/2011 1ª Ano Direito História do Direito Ibérico/Ius Romanum 2ª Parte

2) Ius Praetorium
Pretor, é o intérprete da lex, mas sobretudo o defensor do ius e da justiça, interpretando o ius
civile (sobretudo os passos obscuros), integrando as suas lacunas e corrigindo as suas aplicações injustas
Divisão do Ius Romanum
O Ius Romanum é dividido em:
 Ius Civile, Deriva do populus, dos comitia, do senatus, do princeps, dos iurisprudentes.
 Ius Honorarium, é criado por certos magistrados, pretores, edis curuis e governadores das
províncias.

O ius honorarium é todo o ius romanum não civile, introduzido pelos edictos de certos magistrados,
a saber: pretor urbano, pretor peregrino, edis curúis e governadores das províncias.

O edictum do pretor é o programa apresentado pelo magistratus que pretendia ser eleito para
pretor.

As várias fases da actividade do pretor


 Ano 367 a.C.: Criação do magistratus de pretor para aplicar a justiça nas causas civis
 Ano 242 a.C.: Introdução do pretor peregrinos para aplicar o ius gentium, e a distingir do pretor
urbanus.

 1ª Fase, (Séc. IV – meados Séc. III a.C.) – Nesta fase, a função do pretor era administrar a justiça,
fundada no ius civile. A sua actividade é essencialmente interpretativa.

 2ª Fase, (desde fins do séc. III a.C.) a 130 a.C) – O pretor, baseando-se no seu imperium – poder de
soberania, a que os cidadãos não podiam opor-se – usa expedientes próprios para criar direito mas
de uma forma indirecta:

o Se uma situação merecia protecção jurídica e não a tinha do ius civile, o pretor colocava-a
sob a alçada do ius civile;
o Ou se uma situação social estava protegida pelos ius civile e não merecia essa protecção,
retirava-a da alçada do “ius civile”,
 3ª Fase, ( a partir de 130 a.C.) o Pretor baseado na sua iurisdictio – poder específico de administrar
a justiça dum modo normal, cria também direito (ius praetorium) e agora de forma directa, embora
por via processual. E assim, em vários casos não previstos pelos ius civile, o pretor concede uma
actio própria, por isso denominada actio praetoria. E como em Direito Romano ter actio é ter ius, o
pretor concedendo actio, cria directamente o ius.

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