DIREITO E PODER

1. Poder e direito

Joseph Raz, distinguishes (i) autoridade de facto e (ii) autoridade legitima (or
authority per se).
A legitimate authority is morally justified in issuing directives that tell subjects
what to do and hence provide subjects with new reasons for doing what the authority
directs them to do.
In contrast, a de facto authority “either (1) claims to be legitimate or (2) is
believed to be so” (Raz 1994, 211). As is readily evident, not every de facto authority is
legitimate; some practical authorities might claim legitimacy without being legitimate
(estados totalitários).
Both de facto authority and legitimate authority should be distinguished from
political power.
A person can have power over another person without having authority. P can be
an authority over Q only insofar as P is generally accepted as an authority in the
relevant community (which might, or might not, include Q’s acceptance). All that is
needed for P to have power over Q is that P has some reliable coercive means for
inducing Q to comply with P’s commands. As is evident, the claim that P has power
over Q is purely descriptive.
It is worth noting that, like the notion of power, the notion of de facto authority
is purely descriptive while the notion of legitimate authority is normative.

2. Coação e direito
- Coacção motivacional ou moral – ameaçar alguém com arma para realizar
certa conduta
- Coacção absoluta, a qual pode incidir sobre o corpo de outrem ou sobre os bens
de outrem
- Coacção imaterial, a qual ocorre com recurso a actos linguísticos ilocutórios
por alguém com poder jurídico (ex: determinação de apreensão de contas bancárias;
decisões judiciais que determinam execuções contratuais)
- Duas formas jurídicas de exercício de coacção:
i) execução forçada – aplicação do direito contra a vontade do executado
mediante a imposição de uma decisão jurídica baseada numa norma (e.g.,
processo civil executivo) – coacção absoluta;
ii) aplicação de sanções – consequência jurídica negativa associada à violação
de uma norma (isto pressupõe uma norma adicional) – coacção
motivacional.
- Relação entre coacção e direito:
i) Concepção tradicional: direito é o que pode ser exigido pela força (Kant).
Os actos jurídicos conseguem modelar o comportamento à luz das normas
com recurso à força, ao passo que no campo moral a conformidade vem
com a mera adesão interna à norma moral. Só há coacção e, logo, direito,
caso seja legítimo recorrer à força (pressupõe-se, portanto, a legitimidade da
coacção)
Crítica a esta concepção resulta do facto de existirem, ao menos, três casos
em que há direito sem que exista coacção: (i) normas consuetudinárias; (ii)
algumas normas constitucionais (e.g., as normas que regulam o exercício
das competências constitucionais); (iii) em largas fatias do direito
internacional não existem meios para fazer valer coercivamente as normas
que regulam as relações entre os Estados.
ii) Concepção moderna: a coacção não é o que torna as normas efectivas,
constituindo antes o seu objecto (Austin, Kelsen, Ross). Não basta a
existência de normas que estabelecem sanções em caso de incumprimento,
mas também normas que especifiquem o modo de aplicação das sanções e
quem tem competência para as aplicar.
Problema: regressão infinita; em termos conceptuais, pode conceber-se um
sistema jurídico sem aplicadores específicos; a legitimidade do uso da força
parece ser posto em segunda linha.
iii) Concepção MacCormick – um SJ não necessita de se basear num sistema de
coacção física organizada, pelo que é um aspecto contingente.
iv) Concepção de Schauer – recuperação do conceito de força para explicar o
direito: o direito consegue obrigar-nos a fazer coisas que não queremos de
uma forma distinta, uma vez que, diferentemente do que acontece com a
moralidade e com etiqueta, o direito «possui os recursos para impor o
cumprimento de maneiras diferentes — e não disponíveis, acrescente-se —
do que acontece com outros sistemas normativos».

3. Sanções
 - Conceito: consequência jurídica (negativa ou positiva) associada à violação de
uma norma (isto pressupõe uma norma adicional)
- Modalidades de sanções a (i) partir das consequências que produzem; (ii)
matéria a que respeitam; e (iii) fim principal que visam prosseguir:
i) Quanto às consequências: as sanções podem incidir sobre a pessoa do
infractor (e.g., aplicação de pena de prisão) ou sobre os actos praticados em
desrespeito dos requisitos legais (e.g., cominação de desvalores para certos
actos jurídicos), como podem ser negativas (ou desvantajosas) ou positivas
(ou vantajosas) (e.g., as que se traduzem na atribuição de uma vantagem,
como ocorreu no caso do sorteio de carros para quem pedia factura; normas
de direitos sociais que se traduzem em prestações sociais]).
ii) Quanto à matéria: (i) disciplinares (quando incidem sobre funcionários ou
agentes de certas organizações por desrespeitarem normas que disciplinam o
funcionamento interno); (ii) administrativas (respeitam à violação das
normas que regulam as relações entre particulares e Administração ou
estabelecem condutas cujo acatamento é determinado por interesses
colectivos [e.g., poder disciplinar sobre funcionários públicos, ilícitos de
mera ordenação social, controlo de actividades públicas e privadas, como a
revogação de subsídios ou do estatuto de utilidade pública]); (iii) civis
(quando são violadas normas que regulam as relações entre particulares ou
entre particulares e a Administração quando esta actua como particular
(pena da indignidade sucessória, obrigação de indemnizar); e (iv) criminais
(quando alguém viola normas penais).
iii) Quanto aos fins: (i) compulsórias (se visam compelir o infractor a adoptar o
comportamento devido, quando esta é ainda possível [sanção pecuniária
compulsória – art. 829.º-A CC; dt de retenção – 754.º CC; juros moratórios
ou agravamentos fiscais]); (ii) reconstitutivas (se visam reconstituir a
situação que existiria caso não tivesse ocorrido a violação da norma [e.g.,
execução específica – 830.º CC; princípio da indemnização específica –
566.º CC]); (iii) compensatórias (visam compensar o lesado pelos danos
sofridos, sendo impossível a reconstituição natural [indemnização em
dinheiro por danos morais, lucros cessantes, em resultado da falta do bem
devido]); (iii) preventivas (pretendem evitar ou acautelar a violação da
norma [e.g., inibição do uso de cheque, interdição do exercício de certos
 cargos públicos; internamento compulsivo]); e (iv) punitivas (quanto têm
como principal fim punir castigar o infractor [penas de prisão, multas e
coimas]).

4. Execução coerciva
- Conceito: aplicação do direito contra a vontade do executado mediante a
imposição de uma decisão jurídica baseada numa norma
- Os principais tipos de execução coerciva têm a mesma estrutura tanto no
direito processual civil (10 CPC), como no direito processual administrativo (175.º
CPA):
i) Execução para pagamento de quantia certa (724 ss CC – entrega de
dinheiro, adjudicação de bens penhorados, consignação de rendimentos
ou produto da venda de bens penhorados + 179 ss CPA [pagamento de
prestações pecuniárias a pessoa colectiva, processo de execução fiscal]);
ii) Execução coerciva para entrega de coisa certa (859 ss CC – para bens
móveis, o agente de execução manda fazer as operações indispensáveis
para a entrega da quantidade devida, para bens imóveis, o agente de
execução investe o exequente na posse [entregando-lhe docs, chaves] +
180.º CPA – o órgão competente tomas as diligências para tomar posse
administrativa da mesma).
iii) Execução coerciva para prestação de facto, se este for fungível, pode
ocorrer através de execução substitutiva, i.e., execução por outrem às
suas expensas ou através do pagamento de sanção pecuniária
compulsória (868 ss CC), se for infungível, apenas haverá lugar a sanção
pecuniária compulsória (868 CC). No caso da AP, se for fungível, e o
obrigado não cumprir em tempo, o órgão competente pode determinar
que a execução seja realizada directamente ou por terceiro, ficando todos
os custos a cargo do obrigado (181.º CPA); se for infungível, admite-se a
coacção directa, caso exista lei que o permita e desde que respeitados os
direitos fundamentais e dignidade humana dos obrigados (175/2 e 178/2
CPA).

5. Autotutela
5.1. Princípio da proibição da autotutela
 - art 1.º do CPC – “a ninguém é lícito o recurso à força com o fim de realizar ou
assegurar o próprio direito”.
- força = coacção
- proíbe-se que se faça justiça pelas próprias mãos (e.g., ofensas corporais,
homicídio para evitar algo)
- Não abrange alguns casos de uso da força: abrir a porta da própria casa ao
pontapé; ou seja, proíbe-se o uso da força contra outra pessoa ou bem de outra pessoa,
quando não há consentimento; vale nas relações entre privados;
- Se o consentimento foi obtido pela força, já há coacção (ameaças e formas de
intimidação) v. 255.º CC; mas a ameaça só constitui coerção se for lícita
- art 1.º CPC: proíbe o uso da força para realizar um direito em qualquer
situação; é um princípio; proíbe intervenções sobre a pessoa ou outros dts de alguém
sem que o titular dos dts consinta na intervenção ou quando o consentimento resulte de
intimidação (e.g. inquilino recusa-se a deixar a casa embora não pague, ladrão furtou
objecto, alguém deve dinheiro a outrem)
- ou seja, a realização dos direitos impõe a mediação por parte dos tribunais e
dos órgãos de polícia (meios coercivos estatais)
- por maioria de razão, também se proíbe toda a autotutela privada que não se
destine a realizar direitos (familiares ou amigos que querem vingar morte de certa
pessoa)

5.2. Excepções e limites à proibição de autotutela

- art 1.º do CPC – “a ninguém é lícito o recurso à força com o fim de realizar ou
assegurar o próprio direito”, “salvo nos casos e dentro dos limites declarados na lei”.
(336.º ss CC)

Excepções à proibição da autotutela:

 Legítima defesa;
 Estado de necessidade;
 Acção directa;
 Direito de resistência;
 Direito de retenção.
 Essencial para a resolução de casos práticos é a análise da previsão normativa das
normas que consagram os meios de auto-tutela.
As previsões normativas decompõem-se analiticamente em “condições” ou
“pressupostos”, os quais se conjugam cumulativa ou disjuntivamente.

5.2.1. Legítima defesa (337º)

Condições de aplicação da norma que permite a legítima defesa (337º/1):
i) Agressão actual ou eminente, i.e., em curso ou prestes a ser realizada1
ii) Agressão ilícita, i.e., contrária à lei2
iii) Agressão contra a pessoa ou o património do agente ou de terceiro, i.e.,
agressão que afecta interesses pessoais ou patrimoniais daquele que age em
legítima defesa ou de terceiro;
iv) Impossibilidade de recorrer aos meios normais de defesa, i.e., à força pública
(polícia, tribunais);
v) Proporcionalidade do meio de defesa, segundo a qual o prejuízo não ser
manifestamente superior ao que pode resultar da agressão, traduzindo-se
numa ponderação entre o prejuízo causado e o prejuízo evitado. Da forma
como se configura o requisito, não parece exigir a escolha do meio menos
gravoso, somente não podendo optar-se por um meio que implique um
prejuízo manifestamente superior (embora se admita que seja superior)3.
Excesso de legítima defesa: admissível se verificadas as condições do nº 2: (i)
caso de perturbação (e.g., pai que reage à agressão ilícita do filho) ou (ii) medo não
culposo do agente (e.g., excesso de LD no contexto de um sítio ermo e escuro que
afecta a percepção da situação).
Nota importante: sempre que concluirmos que não existe legítima defesa
segundo o art. 337.º temos de olhar para o 338.º CC: se (1) não se verificarem os
pressupostos da legítima defesa, (2) o titular do direito agir na suposição de se
verificarem os pressupostos que justificam a legítima defesa, e (3) o erro não for
desculpável -> é obrigado a indemnizar.

1
a agressão é actual quando é iminente, já se iniciou ou ainda persiste. A actualidade termina no
momento no qual a defesa é susceptíivel de pôr fim à agressão. Tendencialmente coincide com a
consumação
2
a agressão não pode ser lícita. Ex: consentimento. Não há legítima defesa de legítima defesa.
3
Note-se que se fala em destinado a afastar a agressão, mas não basta que essa seja a intenção. É
necessário a adequação objectiva da defesa à violação. Aptidão meio-fim, o que se reconduz ao requisito
da adequação imposto pela proporcionalidade.
 Trata-se da chamada legítima defesa aparente: o agente actua em erro sobre os
pressupostos da legítima defesa. Continua a admitir-se a LD, embora se imponha a
obrigação de indemnização pelo prejuízo (338º). Excepção à obrigação de
indemnização: verificação de erro desculpável.
Nota: quando alguém age ao abrigo da LD, não é possível que o agente objecto
da LD possa também agir ao abrigo da LD, uma vez que a licitude da LD depende da
verificação de uma actuação ilícita.
Direito Penal também consagra regime de LD (v. 32.º CPenal). Diferenças: (i)
em caso de excesso de LD, o facto continua a ser ilícito, ainda que a pena possa ser
especialmente atenuada, não sendo no entanto o agente punido se o excesso resultar de
perturbação, medo ou susto não censuráveis (33º CP); (ii) a LD, neste domínio, não se
encontra sujeita ao requisito da proporcionalidade (parecem poder sacrificar-se bens
jurídicos de valor muito superior ao dos defendidos).
Questão: poderá a exclusão da ilicitude do facto em virtude da LD no domínio
penal não coincidir com a do domínio civil? Resposta negativa: se, caso os prejuízos
causados pelo agente fossem manifestamente superiores aos que pretendem defender,
subsistisse o ilícito civil, mesmo afastado o ilícito penal, isso significaria que o agressor
se poderia defender em legítima defesa contra a defesa do agente. Isto colocaria em
causa o princípio de que não pode haver LD contra a LD. Mais: poderíamos acabar com
um ciclo de violência suscitado pelo próprio direito.
Diz-se que não obstante o afastamento do requisito da proporcionalidade, há
limites impostos para o uso da força pela boa fé: (i) estar em jogo a vida do agressor; (ii)
manifesta superioridade do agente, em função da posse de arma ou treino profissional;
(iii) manifesta inferioridade do agressor, em função de estado de embriaguez ou factores
circunstanciais (MC).
Perante isto, pode defender-se que o artigo 32.º do CP revogou o 337º CC, na
parte em que exige que o prejuízo causado pelo acto de defesa não seja manifestamente
superior ao que pode resultar da agressão (Conceição Valdágua, MC, JFD).

5.2.2. Acção directa

Reside a diferença entre acção directa e legítima defesa no elemento temporal:
na LD, a actuação é contemporânea da agressão, enquanto na acção directa pressupõe
uma agressão consumada ou a ausência de uma agressão no momento em que agente
actua? Não necessariamente: imagine-se que à porta da nossa casa está alguém que nos
impede de entrar e não se desvia para o efeito; ou então que nos agride quando tentamos
entrar em casa. Parece que só no segundo caso haveria LD. Em todo o caso,
diversamente do que sucede com a LD, certo é que pode haver AD quando a agressão já
não é actual – quando a agressão já está consumada.
Condições a preencher para a permissão da Acção Directa:
i) Caso em que se torne necessário impedir a violação efectiva do direito do
agente (“realizar ou assegurar o próprio direito”)4;
ii) Impossibilidade de recorrer à força pública;
iii) Proporcionalidade dos meios empregues (“evitar a inutilização prática do
direito, contanto que o agente não exceda o que for necessário para evitar
o prejuízo”); este requisito tb é mencionado no 336/3 (“a AD não é lícita,
quando sacrífice interesses superiores aos que o agente visa realizar ou
assegurar”)
Não é certo fazer equivaler conceptualmente a LD à prevenção e a AD à
repressão. Do carácter consumado da agressão na AD não se retira que seja repressiva, e
o inverso a respeito da LD. O que interessa é a salvaguarda de interesses do agente em
face ou na sequência de uma agressão.
Temos então a possibilidade de AD num âmbito mais restrito do que ocorre no
caso da LD, e, para além disso, o requisito da proporcionalidade é mais intenso (porque
a agressão já se deu), excluindo-se a possibilidade de excesso de AD. Os interesses que
o agente visa realizar não podem exceder o que for necessário para o efeito (adequação
e necessidade), nem tão pouco sacrificar interesses superiores (ponderação de bens).
Elementos a ter em conta no quadro da ponderação:
(i) Bens pessoais tendem a valer, em termos comparativos, mais do que os
patrimoniais
(ii) Valor patrimonial dos bens afectados, etc.

Nota importante: também pode haver AD aparente: v. 338.º

No Dt Penal não costuma falar-se de AD, contudo o 31/2 CP estabelece na
alínea b) que não é ilícito o facto praticado no exercício de um dt, que parece coincidir
ao segundo exemplo do 336/2.

4
Note-se que, contrariamente ao que ocorre no caso da LD, não há AD de terceiros ou de bens de
terceiros.
 5.2.3. Estado de necessidade
Pressupostos necessários para a permissão de agir em estado de necessidade: art.
339.º CC, 34.º CP5
i) Verificando-se perigo actual
ii) De um dano manifestamente superior ao dano que seria causado se o
agente não agisse
iii) Para o agente ou de terceiro
Estatuição: então, é permitido ao agente destruir ou danificar coisa alheia com
o fim de remover esse perigo
Note-se que não é necessário um acto ilícito, mas apenas um perigo – que pode
consistir numa causa natural ou humana.

Ex. Pessoa que, para salvar a sua casa do fogo, destrói uma cultura alheia para ter rápido
acesso à agua.

 Art. 339.º, n.º 2, primeira parte: Se o perigo for causado pelo agente, então este
deve indemnizar o lesado pelo prejuízo sofrido.
 Se o perigo não tiver sido causado pelo agente, o tribunal pode fixar uma
indemnização equitativa e condenar nela não só o agente como aqueles que
tiraram proveito do acto ou contribuíram para o estado de necessidade.

Quando se fala em destruição de coisa alheia, somente se pretende referir bens

patrimoniais? Teresa Quintela de Brito, Almeida Costa: tb pessoais.
Fernando Pessoa Jorge, Antunes Varela: só patrimoniais.6

5.2.4. Detenção em flagrante delito

255/1 do CPP: possibilidade de realizar não um dt, mas a pp ordem jurídica
(PO). Trata-se do poder conferido a qualquer pessoa de proceder à detenção em
flagrante delito do agente de crime punível com pena de prisão, se não estiver presente
entidade policial nem puder ser chamada em tempo útil. Obrigação de entregar
imediatamente a pessoa detida a autoridade judicial ou policial (ps da subsidiariedade e
provisoriedade).
5
No domínio penal, o 35/1 estabelece o EN desculpante e o 16/2 o estado de necessidade putativo
6
A resposta a esta questão implica perguntar se, sob o ponto de vista linguístico, a vagueza do termo
coisa alheia é tal que permitiria abranger também ‘bens pessoais’. Dificilmente será o caso.
 5.2.5. Direito de retenção e excepção de não cumprimento
Direito de retenção – art. 754.º CC.
Excepção de não cumprimento – art. 428.º CC

5.2.6. Segurança privada

Lei n.º 34/2013
Duas questões:
i) Em que medida pode o Estado confiar aos privados a prossecução de tarefas
de segurança deles próprios, a seu custo e com os seus recursos?
ii) Em que condições está o Estado autorizado a prosseguir as suas próprias
tarefas de segurança através de privados e já não através das autoridades de
polícia?

5.2.7. Direito de resistência

Art 21º da CRP
Na verdade, parecem estar em causa duas normas:
Norma 1: direito à resistência passiva. Requisitos:
(i) Se se verificar uma ordem que (ii) ofende os DLG do agente, então, todos
estão permitidos resistir à ordem pública

Norma 2: direito à resistência defensiva. Requisitos:

(i) Se não for possível recorrer à autoridade pública e (ii) verificar-se uma
agressão, então todos estão permitidos repelir pela força a agressão

6. Uso de meios coercivos e de armas de fogo

Lei 53/2008 v. art 34/1
DL 457/99

7. Epílogo: o fundamento das situações de autotutela e o princípio do

monopólio estatal da força