AULAS PRÁTICAS – HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS

Professor Regente: // Professor Assistente:

Constança Pinto – Subturma B13 – 2023/2024

luissaturio@gmail.com
Justiça – 2.º capítulo do livro dos irmãos Albuquerque
01/03/2024
Pluralismo – Pluralidade de fontes de Direito -Costume, algumas leis (no início
da nossa nacionalidade não existiam muitas

1143 – Fundação de nacionalidade - Assinatura do Tratado de Zamora

1179 – Bula Manifestus Probatum – Reconhecimento de Portugal pelo Papa -
Rexpublica cristã

DUARTE NOGUEIRA / SILVIA ALVES SECO – PERIODIFICAÇÃO

A JUSTIÇA
A justiça é uma virtude que toda a sociedade deve atingir – hábito (contante
e perpétua vontade).
Na Idade Média este era o objetivo fundamental da sociedade: o todo tinha
de ser justo. Tinha a ver com a vontade de atingir alguma coisa – se as
pessoas fossem justas atingiriam a bem-aventurança eterna. A sociedade
mediável encarava a justiça enquanto perfeição, sendo que se todos fossem
justos, a sociedade alcançaria a salvação eterna – a sociedade mediável era
amplamente religiosa.
Na Justiça universal (“termo guarda-chuva”) a virtude da justiça era vista
como o topo da pirâmide virtuosa. Na sociedade medieval o Direito andava de
mão dada com a Moral.
Atualmente isto ainda se verifica: o direito são as regras que regem uma
sociedade, sendo que estas, à partida, tendem para a Justiça e, por
conseguinte, para a Moral.
Por sua vez, a Justiça Particular, já como virtude especifica que surge ao lado
das outras (virtudes cardeias - prudência, temperança, fortaleza, coragem,
honestidade, etc.). Rege as nossas relações intersubjetivas: a justiça que surge
enquanto celebro um contrato, por exemplo.
Por sua vez, existem autores que trabalharam e teorizaram “Justiça
Particular”:
 Álvaro Pais – (“O espelho dos reis” – os reis, nesta altura, necessitavam
de ajuda para governar e, nesse sentido, os autores escreviam livros de
forma a ajudá-los – há sempre um capítulo sobre a “Justiça” – Na
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tradução de Luís Pinto Menezes – que, na parte da J.Particular) fixou 5

modalidades:
o Latria: Justiça para com a divindade - Deus;
o Dulia: Justiça para com as criaturas merecedoras de respeito (de
honra e consideração) – anjos e santos (grandes padres e
doutores da Igreja que depois foram santificados);
o Obediência: Justiça para com os superiores (de filhos para com
os pais, por exemplo);
o Disciplina: Justiça para com os inferiores (de pais para com os
filhos, por exemplo);
o Equidade: Justiça para com os iguais (de irmãos para com
irmãos, por exemplo).
 S. Tomás de Aquino – Sustentou-se no pensamento de Aristóteles:
teorizou a justiça particular enquanto dividida em duas modalidades:
o Comutativa: Justiça, entre pares, presente num contrato – o valor
daquilo que pago deve ser igual ao valor daquilo que recebo –
ideia de igualdade;
o Distributiva: Justiça entre desiguais;
 Tenho, enquanto Rei, o dever de cumprir a justiça universal
- Um plebeu na conquista do Algarve aos Mouros,
conquistou um terreno muito importante em batalha – é lhe
atribuída pelo rei, uma terra;
 Por outro lado, em matéria de impostos: os nobres, como
têm mais, dão mais e os plebeus, como têm menos, dão
menos (quem tem maior capacidade contributiva, no
contrato social, deve pagar mais) – ideia de
proporcionalidade.
 Santo Agostinho - Manual;
O estudo do Direito era indissociável do estudo da teleologia.
O Direito era o meio para alcançar a Justiça, isto é, a perfeição – de forma a
atingir a salvação eterna.
Perante um direito justo o dever era não cumprir, no entanto, se o não
cumprimento resultasse numa situação mais injusta do que aquela que
resultaria do cumprimento do direito então, efetivamente, deveria cumprir-se o
direito.
A lei quando não é justa, é inválida.
05/03/2024
Exercícios escritos: 22/03 e 23/04
Ordenações – Almeida Costa
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DIREITO SUPRA-REGNA - Acima do Direito produzido pelo Homem. Ligado à

religião - acima da ação criadora dos governantes.
 Direito Divino/Natural:
 Na Idade Média, era uma sociedade profundamente religiosa, em que o
Direito e a Religião andavam de mãos dadas. Mais tarde, com os
Descobrimentos, descobrem-se novos povos que nunca ouviram falar de
Deus. Em 1517, temos a Reforma Protestante, que divide a Rexpublica
cristiana, e a Europa passa a ter Reinos que não aceitam o papado. O
que os pensadores vêm dizer é que não necessitamos da religião, visto
que este Direito tem uma razão própria que justifica a sua aplicação –
Racionalismo (ainda ligado à religião, mas já não preso à religião – S.
Tomás de Aquino disse que o Direito está de acordo com Deus e que
isso é razão para a sua aplicação). Com o Iluminismo vem o
jusnaturalismo racionalista, que corta o cordão umbilical com a religião –
razão laica – DUDHC. Nos dias de hoje possuímos direito natural
suprapositivo laico – Códigos (direitos subjetivos), Constituição (direitos
e liberdades fundamentais), Direito Internacional (direitos humanos), etc.
 Nos Estados Laicos estes direitos, independentemente de ideologias
próprias, são todos aplicados e aceites.
 Primeiro, os Direitos Natural e Divino eram sinónimos;
 Direito Divino ou Direito Natural tinha duas conceções aceites:
o Ampla: Direito nas escrituras e concílios ecuménicos;
o Restrita: Direito Divino (enquanto Natural) era o direito revelado
por Deus aos Homens.
 Depois, Santo Agostinho, autor voluntarista (volutas – vontade –
acentuava a tónica na vontade de Deus e não na razão) teorizou e
dividiu Direito Divino e Direito Natural – Direito Divino e Direito Natural
não seriam sinónimos:
o 2 Leis (ou Direito): Lei Eterna (razão e vontade de Deus e a
obrigação de não perturbar a lei natural) e Lei Natural (inscrita no
coração do Homem - algo que estava subordinado à lei eterna);
 São Tomás de Aquino: teorizou 4 leis:
o Lei eterna: razão de Deus, por ninguém conhecida – insuscetível
de conhecer/incognoscível;
o Lei divina: transmitida aos Homens através das sagradas
escrituras/ manifestação da lei eterna na criatura racional/Homem
- cognoscível/participação da lei eterna - revelada
o Lei natural: sentimento que temos que nos permite conhecer e
distinguir o bem do mal, o justo do injusto, etc. / participações da
lei eterna criatura racional – está presente na nossa moralidade
o Lei humana: Direito positivado, que tem de estar conforme a LD,
LN e, inerentemente, a LE – lei criado pelo Homem através das
múltiplas fontes
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o LD E LN estão ao mesmo nível, abaixo da LE - se o Direito

produzido pelo Homem tiver de acordo com a LD e LN e, por
consequência, com a LE, estão satisfeitas as condições para
atingir a salvação eterna.
o LH está abaixo da LN, LD e LE – e se a LH for contrária à LD? A
lei do Rei diz algo e as sagradas escrituras dizem algo diferente:
a lei superior derroga a lei anterior, pelo que se aplicam as
sagradas escrituras.
 Graciano – pai do direito canónico;
 O Rei era Rei por graça de Deus
 O Direito produzido pelos seculares e, por conseguinte, inferior tem de estar
conforme com o Direito superior.

08/03/2024
Exemptio imperii – Exceção ao Império – não estava sob o julgo do Império;
Direito Romano
 Conjunto de normas que visava regular as relações entre cidadãos
romanos – ius civile;
 Ius Gentium – Regulação das relações entre estrangeiro e entre
estrangeiros e cidadãos;
 Edicto de Caracala – 212 – Alargou a cidadania a todos os habitantes do
império – o direito romano aplica-se a todos.
 O império romano tinhas largas extensões – o direito que se aplicava na
urbe era um direito culto/conhecido mas no resto do império não era. O
direito que se aplicava em Roma, quando passa para outras áreas do
império, que não falavam a mesma língua, ocorre uma adulteração do
direito romano clássico – vulgarização do direito romano:
o Latim;
o Direito local – os habitantes das outras regiões aplicavam o direito
que conheciam;
o Divisão de 395 – divisão do império romano em Ocidental e
Oriental;
o Havia uma centralização do ensino e culto do direito romano na
urb
 A ocidente: invasões dos povos bárbaros (germânicos) – em 410 ocorre
um grande saque; em 476 o império do Ocidente cai;
 VULGARIZAÇÃO DO DIREITO ROMANO
 Em Constantinopla, capital do Império do Oriente, a cultura é rica,
visto que tiveram imperadores que olharam para a política nefasta do
Ocidente e para os seus erros e não os cometeu;
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 Aprova a cultura helenística, grega, para desenvolver as suas ideias

do que é o Direito, governar;
 Séc.VI – Justiniano, inspirado pelos gregos, persegue que o Direito
está a ser criado demasiado livremente – de forma a controlar o
império é necessário ter um direito mais de acordo com a sua
vontade – Justiniano pega em todas as constituições imperais e
compila-as num grande volume que vai passar a valer e vincular;
 529 – Codex – 12 livros;
 Institutas – obra de cariz pedagógico – esta obra teve força de lei;
 533 – Justiniano nomeia Triboniano, pessoa muito importante na sua
chancelaria imperial: compilar passagens das obras dos
jurisprudentes, de acordo com a sua vontade, isto é, que assegurem
a sua posição – Digesto (Pandectas);
 “Codex Novum” - 534
 Novellae – compilação de C.I.
 Nesta altura isto não era conhecido como CIC – esta designação é
de 1583 por Dionísio de Godofredo –
No Império do Ocidente, até ao séc.XI não se ouve falar em direito romano.
Respublica Cristiniana -
25 de Dezembro de 800 – Carlos Magno era Rei dos francos, e um Papa Leão
III coroa Carlos Magno imperador (é um papa que lhe dá o poder de imperium
– o poder espiritual é superior) – Renovatio Imperii – o Império Romano
renovou-se – Sacro Império Romano-Germânico.
Exmeptio imperii – não estou sobre o poder do Imperador.
Eslásio I – A espada protege a Cruz e a Cruz leva a espada para a bem-
aventurança eterna.

O direito canónico/Igreja aproveita o direito romano para fortalecer o seu

próprio direito – para reforçar as suas estruturas políticas e jurídicas e para
reforçar a ideia de o poder temporal é apenas poder porque o poder espiritual
assim permite.

Constantino legalizou o cristianismo.

A estrutura política do cristianismo usufrui do direito romano para se fortificar.
A rápida transmissão da cultura ainda não se sabe como correu – a Igreja
sobre transmitir as ideias através de um vasto império.
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Aproveita-se da estrutura escolástica (que se centra no estudo da gramática,

da retórica e da dialética) para estudar o direito romano.
Agora que há um tratamento científico os jurisprudentes medievais vão ser a
elite intelectual da Europa e os Reis vão perceber isso – vão ajudá-los a
fortalecer a sua posição. Os Reis vão mandar para as universidades os seus
estudiosos.
Em Bolonha primeiro estudou-se direito romano e posteriormente direito
canónico.

A Universidade de Coimbra fez parte do processo de disseminação e receção

do direito romano.

A grande causa da disseminação do direito romano foi, portanto, o estudo

universitário – fatores culturais.

As escolas não são edifícios físicos, mas sim escolas de método.

Escola dos Glosadores – Estudavam o direito romano através das Glosas –
interpretação do texto. – Latim do séc.VI pelo que era mais difícil e
desenvolvido – latim clássico – na Igreja fala-se latim eclesiástico, sendo que
existem algumas diferenças relativamente à fonética, da sintaxe, etc. Começam
por traduzir expressão e substituir vocábulos. Tratava-se uma interpretação, de
forma a explicar aos alunos. Glosa Marginal e Glosa Interlinear.

Cerca de 96 mil glosas – Magna Glosa de Acúrsio – fixação de glosas de

Acúrsio, mas também contrárias.

Comentário – Desenvolvimento do conteúdo jurídico, assinado pelo autor – já

era um desenvolvimento doutrinário do direito que se encontrava no C.I.C.

Bártolo – jurista particularmente relevante devido à sua extensa obra – o seu

comentário tornou-se fonte subsidiária no ordenamento jurídico português, nas
Ordenações.
O comentário podia ser individualizado, isto é, ser colocado num livro e
estudado autonomamente sem recurso ao C.I.C, ao passo que a Glosa não.
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TRIVIUM – Ars Inveniendi

GLOSA, COMENTÁRIO E QUAESTIO

QUAESTIO
 Conceito: Género literário praticado pelos glosadores que corresponde
a uma forma dialogada e, portanto, ao princípio da contradictio como
instrumento de apuramento da verdade;
 Origem: escolas francesas de lógica, precedentes romanos (já no
Digesto e no Código se encontram, com efeito, quaestiones, que
poderiam ter sido os gérmenes do modelo medieval), artes liberais (em
cujas escolas se praticava commumente o diálogo e a controvérsia), ou
a teleologia;
 Tipos: Podemos falar em:
o Quaestio facti - Que se reporta a um facto (tradução literal,
“questão de facto”): estava em causa a existência de um evento.
 É usada para se referir às questões ou controvérsias que
dizem respeito aos fatos concretos de um caso jurídico;
 As questões de fato geralmente se referem à existência, à
ocorrência ou ao modo como um evento aconteceu. Elas
normalmente envolvem a avaliação e interpretação de
fatos e evidências, exigindo consideração de depoimentos,
documentos, relatórios periciais e outras formas de prova;
 Por exemplo, em um caso de acidente de carro, a quaestio
facti pode incluir perguntas como: “Quem causou o
acidente?” ou “Qual era a velocidade do carro no momento
do acidente?”.
o Quaestio iuris - Que se reporta à interpretação do direito:
implicavam uma verdadeira disputa intelectual solúvel com
recurso a leges, rationes e autorictates;
 O facto pode, aliás, dar origem a um problema de direito,
quando não regulado por uma norma ou se não
corresponde exatamente à previsão desta. Nesse sentido,
a quaestio é um elemento de atualização do direito, visto
conduzir a um adequamento da norma às situações da
vida da época;
 Borda perguntas sobre como a lei deve ser interpretada e
aplicada a um conjunto específico de fatos;
 Por exemplo, no caso mencionado: “O autor do ato ilícito
deve uma obrigação de indemnização ao requerente,
conforme determinado pela lei?”.
 Esquema formal; 1) enunciação dos factos em causa, 2) quaestio stricto
sensu, isto é, problema a resolver, 3) argumentos, da parte negativa e
da parte positiva, 4) resolução;
o Este esquema passou, no entanto, por evoluções, como, por
exemplo, a contaminação retórica da quaestio - existe uma
preocupação de aliciamento intelectual
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 Diferentes modalidades:
o Quaestio disputata: O mestre enunciava o problema jurídico em
causa e comunicava-o com antecedência aos estudantes, um
deles deveria fazer de autor e outro de réu. No dia marcado cada
um dos contendores enunciava os seus argumentos - em regra
invocando textos favoráveis à tese fossem eles de lei ou
baseados na autoridade dos doutores - e sugeridos
frequentemente pelo próprio mestre. Este, que presidia ao
debate, decidia a questão, determinando qual série de
argumentos pro e contra deveria ser acolhida (a sua sentença
chamava-se, por isso, determinatio);
o Quaestio raportata: O reconhecimento do valor científico e
pedagógico da quaestio disputata levou ao registo, inicialmente
em forma de simples apontamentos do tema, dos argumentos pro
e contra e da determinatio feito por um aluno, geralmente. Por
sua vez, este escritor completava esse seu trabalho com a adição
de novos argumentos por si excogitados, de críticas a uma ou às
duas posições assumidas.
o Quaestio redacta: Aproveitando a forma do pro e do contra da
quaestio raportata, é da autoria do mestre que aproveita as
virtualidades do método para ensinar certa matéria, numa
figuração de um diálogo controversístico e com o fito de acentuar
o caráter apenas provável da solução. São seus, com efeito, a
identificação do tema, os argumentos excogitados e a
determinatio.
 Tipos de diálogo (distinguidos pela doutrina em função das diferentes
modalidades):
o Catequístico: Entre mestre e aluno, informado pelo princípio da
autoridade;
o Controversístico: Forma de discussão entre pares;

Atualização do direito -
É um género literário que vem de trás - as escolas religiosas já faziam isto - os
tratados (como a Summa de São Tomás) -

“Caiu uma maçã” - Enunciação dos factos - Quaestio (reporta-se a matéria de

facto) - Argumentos - Determinatio
Elaborar uma lista de argumentos a favor de uma posição - a maçã caiu
porque há uma divindade que quer que as coisas caiam;

“A e B celebram um contrato. A incumpre.” - quaestio iuris

Tratam-se de duas linhas de argumentos diferentes - listas e esquemas

argumentativas - da contraposição destes argumentos saia a determinatio
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Enunciação dos factos

Questão
Argumentos
Determinatio/ Stipulatio -

Há outros géneros literários, sendo estes bastante importantes: glosa,

comentário e quaestio.

Estes juristas pensavam o Direito - ars inveniendi (a “arte de inventar” - trata-se

de uma tradução errada). A ars inveniendi é a metodologia dos glosadores e
dos comentadores - arte de criar Direito - componente criativa para a produção
do Direito que o jurista executava.

A arte de constituir premissas que sustentem uma posição - Eles pensavam

como criar argumentos para sustentar uma posição ou tese.

Trivium, Retórica (já sabem utilizar os argumentos para persuadir), Gramática e

Dialética.

Com base nisto os juristas sustentam pretensões - do Rei, do Imperador, dos

Papas, dos magnatas, etc.

ARS INVENIENDI - Origem desta forma de pensar como hoje a conhecemos -

a arte de criar argumentos vai ser a base para toda uma formação de juristas
seculares que vai chegar até aos dias de hoje e vai ser o gérmene de todas as
teorias de interpretação. Técnicas argumentativas e interpretativas. Forma de
criar, de interpretar e de pensamento -
Para explicar este método a doutrina teve de estruturá-lo em função de
elementos, sendo esta uma divisão formal, sendo que a nível material isto é
automático:
 Leges: textos do CIC - direito romano – recorria primordialmente à
gramática;
 Rationes: critério extralegais – que não partem do próprio texto – arte
da retórica e da dialética – o prudente vai procurar as razões – núcleo do
método – razões para sustentar a interpretação das leges;
o Topoi – Tópica jurídica – lugar-comum – a cadeira de rodas é
semelhante ao carro: tem rodas e lugares, mas não tem motor e o
risco também é menor – desta forma, não é veículo.
o Criavam um género – contratos – depois uma espécie – de
transmissão de propriedade – e depois subespécies – compra e
venda, doação, etc.
o Percebia-se uma preocupação retórica;
 Autorictates: opiniões dos doutores – a força e aceitação de um
argumento também depende de quem o defende – as autoridades
morais e filosóficas eram muitos respeitáveis.
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o Responsável pela degenerescência das escolas – os prudentes

que vão estudar para as escolas vão olhar não para as leges mas
para as grandes obras prudenciais, deixando de recorrer às obras
originais – algo que tem influência nos estudantes e no ensino.