27 de fevereiro

Um dos primeiros problemas que se colocam a ponto de vista historiográfico é se

HDP é ciência da história ou ciência do direito. A professor acha que é ambos.
Aqui pode estudar-se a história das fontes em sentido tecnico-jurídico formal.
HDP vai estudando aimportância de cada uma delas ao longo do tempo, que reflete
a evolução política das sociedade. Regimes políticos mas debilitados, como os da
idade média, o costume era mais relevante.
Podememos analisar as isntituição penais, dirreito da família, etc. Ao estudar o
conteúdo das normas avança-se para o estudo destas.
A história do pensamento jurídico, quando se entende que o direito deve ser
produzido pela lei e pelo Estado, explica as concepções filosóficas do direto, os
projetos e propostas político-jurídicas por trás da evolução do Direito.
A história externa, as fontes do Direito, a história interna, aqui entendemos as
instituições e o conteúdo das normas.
O DireitoPortuguês integra-se na família romano-germânica do Direito. Isto tem
um explicação histórica que nos diz alguma coisa sobre os elementos
característicos da nossa ordem jurídica. São eles um elemento romano, o elemento
germânico (mudou alguns ramos de direito, é mais sensível politicamente que leva
à alteração da posiçãoo jurídica da mulher e da funcionalidade no seio da família,
direito sucessório com a proteção da família como principal objetivo) e um
elemento cristão/canónico (a influência deste é menor à medida que se avança no
tempo, mas muitos ramos do direito refletem o direito canónico muito relevante na
idade média).
Esta disciplina nasce com a reforma pombalina da Universidade de Coimbra da
segunda metade do século XVIII pelas mãos de Mello Freire. Até à segunda
metade do século XVIII, nas Universidades estudava-se direito romano, não o
nacional, pelo que nessa altura não se estudava história do direito, nem português.
A partir do momento em que se passa a lecionar um direito nacional próprio
começa a estudar-se a história do Direito. Até aqui havia um direito comum
romano que transcendia o espaço e o tempo, estudava-se o mesmo em todos os
países e os juristas romanos eram tratados como contemporâneos.
A divisão da história do direito português é feita por épocas. Isto tem porblemas
como a artificialiade sujeita a toda a periodificação, a ssubjetividade, já que
diferentes manuais têm diferentes periodificações, relativismo, já que não há
nenhuma periodificação que se possa apontar como correta. Todaviia, tem uma
vantagem didática de apresentação da matéria.
Começa-se com o pluralismo jurídico medieval. que se inicai em 1179 com a Bula
Manifestis Probatum, reconhecendo o título de Rei a D. Anfoso Henrihes. Este era
caracterizado pelo pluralismo de fontes de direito e ordenamentos jurídicos. A lei
era fraca, os doutores, o costume e a jurisprudência eram fontes de direito, e
vigorava uma ordem jurídica canónica e romano. Em 14446, as ordenações
afonsinas, terminam esta fase e iniciam o luraismo moderno ou o monismo formal.
As ordenações mantêm elementos do período anterior, mas a prórpia lei do rei é
que reconhece a vigoração das outras. A lei estabelece-se como fonte primária, ou
assim pretende ser. Materialmente aplicava-se ddireeito romano, mas formalmente
aplicava-se a lei, pois esta é que permitia a sua aplicação.
Com a revolução liveral de 1820, realiza-se o inicio de um processo histórico
muito importante, movimento da periodificação, com a intenção de que a lei contê-
se todo o Direito. Este período é denominado como monismo contemporâneo que
prelonga até à atualidade. Mas como este é um período muito longo, faz-se uma
subdivisão. De 1820 até 1888 verificamos um período de sistematização jurídica
do Estado. Daí até 1982 verifica-se a socialização jurídica do Estado e desde então
até hoje a integração jurídica
Quando caracterizamos monismo e pluralismo jurídico devemos considerar três
aspetos: fontes de direito, relação entre direito e Estado, função do jurista.
Antes do monismo, o Estado não era a única instituição a cria Direito. Na idade
média, numa fase nem sequer existe Estado em sentido moderno, sim a dita coroa
que fixa a lei, mas além disso existia o costume local e o direito extra-esdaual, o
direito roamno. A Igreja e a população criam Direito.
Aquilo que se entende é que hoje o jurista é um servidor do Direito produzido
pelo Estado, temos um jurista buroocrata que serve a lei. Noutras épocas, o jurista
e a doutrina podia criar Direito, o que ocorria no período medieval. Ainda assim,
podemos dizer que o bom jurista é aquele que pode interpretar a lei, que pode fazer
a diferença para os clientes dos jurista e entre o bom e o mau jurista. A função
deste muda do pluralismo e do monismo.
Justiça e Direito Natural
Existe uma conexação estreita na era emdieval ente Justiça, Sociedade e Direito.
Aqui o valor Justiça este valor era o fundamento do Direito que era expressa
através de imagens, a Justiça é a mãe e o Direito é o filho, o segundo deriva da
primeira. Esta concepção é feita recuperando o pensamento da antiguidade. Neste
domínio realiza-se uma cristianização do pensamento jurídico da antiguidade
média.
A justiça era concebida como uma virtude. Recebe-se esta ideia através do
conceito oposto, o vício. A justiça vem da habitualidade, quanto mais um se
compostasse de forma justa, mas fortalecida seria a vontade de cada um. Isto é
importante pois explica a observância voluntária do Direito. A fraqueza do Estado
neste período não obstava a que as normas jurídicas fossem cumpridas, pois estas
eram vistas como justas.
A justiça universal era a rainha das virtudes, mas no meio de todas estas exisita a
justiça particular que mais interessa ao Direito. Esta diz respeito às relações sociais
entre os Homens. No período medieval, recuperado da antiguidade, utiliza-se a
solução de Ulpianao 'A justiça é a vontade constante e perpétua de atribuir a cada
um o seu direito'. Aqui há a referência ao fortalecimento da vontade através da
habitualidade e repitição do ato justo. Mas como se procede à determinação do
'seu direito' ?
Distinção da Justiça distributiva da justiça comutativa.
A comutativa diz respeito às relações entre iguais e postula um igualdade absoluta,
simples e aritemétiva. Exemplo, num contrato de compra e venda ambos estão em
pé de igualdade, um dá a coisa, o outro recebe ao dar o preço da coisa. Se num
contrato de compra e venda se verifica-se uma desigualdade dava-se a anulação do
contrato. A justiça distributiva preside às relações ente a comunidade e os seus
membros, numa relação que não se concebe como um de igualdade. Esta tinham
como vantagens privilégios, mas tinha como desvantagens a política fiscal.
Exemplo da relação entre o Estado e os súbditos, Postula-se uma igualdade
relativa, proporcional e geométrica.
1 de março
Na idade medieval, haavia o instítuto de lesão de mais de metade, quando uma
parte prejudicava visivelmente a outra. A justiça não era um conceito hetéreo, mas
sim um conceito prático e aplicável.
Na idade média, o estratamento social refletia-se na ordem jurídica, já que cada
estrata tinha privilégios, direitos próprios. Por exemplo, a nobreza, em cargo da
função militar, estavam isentos de impostos que começou a mudar no reinado de D.
João I com o estabelecimento de um exército nacional pago pela coroa.
A teoria da pena alega que a punição devia corresponder ao crime, que se
enquandra na justiça sinalagmática.
Nas sete partidas, uma obra castelhana de Afonso X, continham uma tradução para
castelhano de direito romano, uma forma indireta de o aplicar e não uma aplicação
em Portugal de direito castelhano. Fala em justiça espiritual, política e contenciosa.
Já Álvaro Pais, não o chanceller-mor de D. João, fez uma sistematização das
formas de justiça (latria, dulia, obediência, disciplina, equidade). Estamos aqui
perante concretizações da justiça particular.
A jusiça objetiva, por outro lado, corresponde a um padrão ou modelo de conduta
a ser seguido. Para tal efeito criou-se a ideia de um bom pai de família, aquilo que
era exigível ao Homem médio e não a de um Santo.
Em último lugar devemos fazer menção a um dilema do direito natural que serve
para condicionar a forma como o Direito é feito e condicionar o poder político que
coloca o problema de validade e acatramento. Os autores de direito natural dizem
que o Direito ou é justo ou carece de validade. Relativamente ao acatamento, o
súbdito deve acatar o Direito injusto? O pensamento medieval não abriu as portas
ao direito de resistência o que, em princípio, postulava que o acatamento acaba-se
por se confirmar. Isto dá azo ao escândalo da república, em que se o não
acatamento fosse mais injusto que seu acatamento, então deveria acatar-se a
ordem injusta. A ideia básica é de que o Direito depende de validade, mas na
prática é recomendado o acatamento, há uma dictomoia entre justiça e segurança.
O pensamento dualista significa o seguinte: na idade média os juristas aderem ao
direito natural, eram fundamentalmente jurisnaturalistas. Estas doutrinas são
sempre dualistas, pois defendem sempre dois tipos de direitos, o positivo (dos
Homens) e supra-positivo (natural). O segundo é o direito justo por excelência. A
sua função era política, pois o monarca não podia fazer o que queria, mas sim
direito com base no direito natural.
O direito natural é sempre conhecível pelo ser humano, nesse sentido é
cognoscível.
Na antiguidade, a grande fonte do direito é a natureza, dela retiravam-se modelos
de conduta e organização da sociedade. Na idade média a concepção de direito
natural é teológica. Já na idade contemporânea, há maior confiança na virtuosidade
da razão humana que é fonte direta do direito natural, Deus contitnua presente
como o criador do Homem, mas de forma indireta.
S. Tomás de Aquino é o apogeu do pensamento jusnaturalista teológico. Ele é um
homem sistemático e racionalizador. A lei divina era, para ele, a máxima lei, Deus
é razão. A lei eterna é incognoscível, mas há partes suficientes que são suficientes
para conduzir a vida do Homem, esta é cognoscível.
Na perspetiva de S. Tomás, o homem era naturalmente bom e participava na
natureza divina, na razão de Deus. A lei divina é incognóscivel, esta é revelada por
Deus ao homem, mas o homem, na sua parte dada por Deus, pode ascender ao
conhcimento das partes cognoscíveis da lei divina.
O direito natural é imutável, já que deus e o homem é sempre o mesmo, a sua
essência é a mesma em todas as épocas. O pensamento medieval faz uma
separação entre princípios principais imutáveis e outros secundários que podem
mudar ao longo do tempo e até ser derrogados.
Quando surge o direito das gentes em roma, este não tem nada a haver com direito
natural. O pretor peregrino agarrava no formalismo do ius civilie e simplifica-o
para não romanos que não conheciam esses formalismos e aplicava esse direito a
estrangeiros. Neste contexto, o pretor peregrino olhou para as regras naturais
seguidos por todos os povos, aplicou-as aos estrangeiros e aproximou o ius
gentium do direito natural e até do direito internacional.
Direito super regna
O direito canónico são o conjunto de regras aprovadas pelas autoridades
eclesiásticas para a própria regulação e ordnamento da Igreja. Em primeiro lugar
temos o direito canónico antigo que se apresenta como uma estrutura
descentralizada que acaracteriza esta fase inicial. O clássico é marcado pela
influência do direito romano. Depois há o pós clássico, apartir do Concílio de
trento e por fim o moderno que corresponde à período de codificaçõa. Focar-nos-
emos no clássico.
As principais fontes do direito canónico são o antigo e novo testamento, a tradição
e o costume. O costume, prática reiterada com convicção de onrigatoriedade,
sofreu um reflexão por parte dos autores canónicos, sobre o seus requisitos. Este
tinha de ser antigo, ser racional, etc. Para que serve a técnica dos limites do
costume? Ora, para o limitar. Os requisitos também são uma técnica estranha à
formação do costume e dos que o criam, a comunidade. Estes são impostos do
exterior como limitação desta fonte.
Os cânones eram outra fonte do direito canónico que, num sentido estrito, são as
normas jurídicas emanadas dos conclíclio, ganhando mais peso aquelas designadas
como curialistas e conciliaristas. A certa altura há uma discrepância quanto à
instituição mais poderosa no centro da IGreja. Os conciliaristas atrbuiem mais peso
aos concílios, mas à medida que se centraliza a estrutura clerical surgem os
curialistas que reclamam mais poder ao Papa e à cúria romana.
6 de março
O direito canónico era um dos ordenamentos jurídicos mais importatnes da era
medieval e que era estudado pelos estudantes de Direito. Até ao século XVIII
existiam civilistas que incidiam o seu estudo no corpus iuris cvilis e existiam
canonistas que incidiam o seu estudo sobre os cánones da Igreja.
Na fase inicial da história da Igreja, os cánones têm muita importância mais o
Papa vem centralizando o poder da res publica da comunidade cristão, sendo que a
certo ponto o papa se afirma como o veris imperator, dando mais peso às
produções normativas emanadas da cúria romana e do Papa. Como em Portugal, há
um inicial de pluralismo que se vai mitigando. Isto deu origem à divisão entre
conciliaristas e curialistas.
Relativamente à doutrina, os canonistas também produziam direito através da
intepretação. Mas alguns doutore eram especialistas em direito romano e canónico.
Esta aliança entre o direito romano e o cnaónico concebe-se como o Untrumque
Ius. Esta forma de perpetuar o direito romano, pressuponha que a doutrina através
da interpretação contribuiria para a atualização do direito romano. Este direito
romano justineaneu, como estudado e aplicada na idade média entende-se como
Ius Commune, era comum a todos os Estados e era estudado na mesma língua em
qualquer lado, o latim. Há um princípio de mútua subsidadriadade entre os dois,
sendo que o direito romano se perpétua através do direito canónico e este acolha a
estrutura e organização do direito romano.
As concórdias eram acordos entre o clero nacional e os monarcas e as concordatas
entre o Papa e Santa Sé e os monarcas.
À medida que o tempo avança começam a surgir no seio da Igreja algumas
compilações de direito canónico. A primeira obra de 1140 é conhecida como o
Decretum de Graciano. Graciano foi um monge que juntou as fontes de direito
canónico (auctoritates) e constou que elas pareciam discordantes, sendo que este
procurou resolver através do seu comentário (dictas) estas divergências. A segunda
obra de 1334 eram as Decretais de Gregório IX eram uma compilação de decretais,
conteúdo normativo do papa. Esta onbra vinha dividida em 5 livros (judex,
judicim, clerus, connubia, crimen/ matéria criminal). Mas como a Igreja não deixa
de legislar vão seguindo mais compilações como o Sexto de Bonifácio VIII em
1298, o Sétimo por Clemente V em 1317 e as extravagantes que era uma
compilação de normas que ainda vagavam pelo ordenamento jurídico canónico.
Este direito canónico era aplicado nos tribunais da Igreja, mas também nos
tribunais régios, nos tribunais seculares. Os litígios era submetidos a um ou a outro
tribunal dependendo de dois critérios: critério da matéria e critério da pessoa (os
membros do clero, pessoas miseráveis carentes de maior proteção e com maior
ligação à Igreja).
Os tribunais régios, civis ou secualres colocam em causa a relação entre direito
canónico e direito régio. Aqui temos de pensar que a Idade Média é marcada pelo
peso e relevância da Igreja. Na cúria de Coimbra em 1211, D. Afonso II consagra o
Direito canónico como preferencial numa situação em que uma matéria é regulado
por direito canónico e régio. Já na época moderna, a situação muda e o direito
canónico passa a ser subsidiário, só aplica direito canónico se não houver matéria
do rei sobre a metéria em questão. Em 1769 apresenta-se a lei da boa razão que
institui como regra que o direito caónico só seaplica nos tribunais eclesiásticos.
A cúria de Coimbra de 1211 representa o primeiro pacote legislativo português, no
qual se estabelece o direito canónico como preferencial em questões de conflito
positivo com o direito régio. Há, no entanto, uma interpretação restritiva de Braga
da Cruz que afirma que só uma parte do direito canónico é que é preferencial, a
parte que postula direitos e privilégios à Igreja, porque este pacote não usa o termo
'direito canónico', mas sim 'direitos canónicos'. O Prof. Duarte Nogueira inclina-se
para a posição de Braga da Cruz, pois considera a realidade tradicional como
excessiva quando justaposta àa realidade, sendo que no mesma cúria foram
aprovadas leis com uma atitude de oposição para com a Igreja. Ele vai mais longe
e diz que provavelemente é apenas uma declaração com um carácter político.
8 de março
Quando falamos em direito canónico falamos de um ordenamento profundamente
influenciado pelo direito romanos. O direito legislado passa a ser a fonte de direito
canónico mais importante. Neste instância, o direito canónico aplicava-se nos
tribunais eclesiásticos, pelo que várias pessoas tinham o privilégio de foro de
serem julgados em tribunais eclesiásticos, um direito que era irrenunciável,
fundamentalmente o clero. Os miseráveis (viúvas, órfãos) também gozavam deste
privilégio ea té estudantes unoversitários, já que o ensino universitario e a Igreja
eram muito próximos.
O beneplácito régio é um insituto segundo o qual as normas do direito canónico só
seriam aplicáveis no Direito Português se houvesse aprovação régia. Traduz a
vontade do poder real de limitar a aplicação do Direito canónico. A certa altura, o
rei proibia os juramentos do cumprimento dos contratos, já que nos casos em que
os juramentos eram cumpridos estes casos eram julgados nos tribunais
eclesiásticos. Logo, várias são estas soluções que procuram aplicar o direito régio
em detrimento do direito canónico.
A certa altura o clero queixa-se e o rei vê-se na necessidade de justificar o
beneplácito régio. D. João I afirma que já é um costume antigo e que também é
proveitoso para a Igreja, como o de evitar falsificações de documentos emitidos
pela Igreja.
Ius Regni
Determinados ordenamentos jurídicos que pertencem a uma determinada
dominação política permanecem depois dessa dominação, o ordenamento jurídico
visigótico é um desses casos.
Quando falamos do direito visigótico, temos de ter em conta que já este é
influenciado pelo direito romano vulgar. O direito português é influenciado por
vários tipos de direito romano. O vulgar é um direito romano corrumpido e
adpatado às realidades locais, mas o direito germânico, base do visigótico, também
foi influenciado por este direito romano vulgar.
O Código Visigótico ou o Liber Judicium (654) foi a última compilação visigótica.
Na historiografia há duas teses: da territorialidade e da personalidade. A primeira
significa que o que é determinante para a aplicação das compilações, ou seja,
quando se faz uma compilação esta aplica-se a todo o território, independetemente
de serem romanos ou visigóticos, não a diferença de cidadão e não cidadãos dos
romanos. A segunda tese diz que as compilações se aplicam em função das
nacionalidades, por exemplo, o Código de Eurico (475/476) aplicava-se só aos
visigóticos, enquanto que o Breviário de Alarico (506) aplicar-se-ia aos romanos e
num terceiro momento o Codex Revisus (580) revoga o Código de Eurico e
também só se aplica aos visigodos. Independentemente das teses seguidas, os
histotiadores concordam que o Código Visigótico de 654 já se aplica a todos,
seguindo a tese da territorialidade e é aquele que se aplica após a formação da
nacionalidade.
Este código tem três formas: inicial, oficial e vulgata. Estava dividido em 12 livros
e resulta do cruzamento dos direito romano, germânico e hispânico. Este código
não se aplica muito tempo depois da queda dos visigóticos. Braga da Cruz diz que
este foi citado no séc. XII como vaga reminescência e atradução deste Código para
o romance não teve impacto em Portugal, pelo que as citações a este desaparecem
no séc. XIII. Já Martim e Ruy de Albuquerque afirmam que no séc. XII a aplicação
foi bem mais importante e só a partir do séx XIII é que decai a sua importância, há
um crescimento da legislação nacional e renscimento do direito romano
justinianeu.
 A monarquia visigótica era fundamentalmente eletiva e isso permaneceu na ordem
jurídica. Enquanto que no resto da Europa a cerimónia da investidura por exemplo
o clero coroava o rei com os nobres reunidos, em Portugal a coroação era uma
cerimónia secular de levantamento, de aclamação.
Leis Gerais Portuguesas
Aqui falamos de um direito específico de Portugal. Incialmente os reis
portugueses não promulgam muitas leis, pois estavam ocupados no processo de
reconquista e as próprias comunidades estavam preparadas para a guerra,
atribuindo-lhes um carácter auto-suficiente. No início, a importância da lei régia
era muito pequena, mas os reis aperceberam-se que ter territórios ocupados não
eram suficiente, era necessa´rio um aparelho administrativo e jurídico, pelo que as
primeiras grandes leis régias são sobretudo de direito público. Por exemplo, do
Reinado de D. Afonso Henriques conhece-se apenas uma lei. Em todo o caso, a
partir de 1211 com a Cúria de Coimbra e o primeiro pacote legislativo português
há um incremento exponencial de produção normativa régia. Esta era elaborada
por juristas que é de refeir estudavam direito canónico e romano justinianeu, pelo
que a influência do segundo estará sempre presente.
O monarca era o único com o poder legislativo até porque nesta altura não ha
separação de poderes. Este exerce o poder legislativo por vontade própria ou a
pedido de outros, quando há queixas. Pode também legislar quando está sozinho ou
quando preside às cúrias ou às cortes. Relativamente à publicidade da lei não
haviam regras. Esta era garantida través do registo, por exemplo, na chancellaria da
corte, mas este registo só se torna obrigatório nas ordenações manuelinas, por isso
certas vezes havia registo e em outras não. Os própris talibães das comarcas
também faziam o registo e também se efeitvava a publicidade da lei através da
eleitura pública já que a maior parte da população era analfabeta. Haviam assim
vários mecanismos para a publicação de leis, se bem que todos com as suas falhas.
Relativamente à interpretação da lei, esta consistia em em conhecer a letra da lei,
mas também o seu espírito, influência das Sete Partidas. Se o rei faz uma lei que
não é clara, é obscura, cabe-lhe a ele fazer a correta interpretação, pois se essa
função ficasse nas mãos dos intérpretes este podiam colocar em causa a vontade
real. No que toca a entrada em vigor e a vactio legis também não há regras, na
maior parte dos casos as leis disponham para o futuro, mas há conhecimento de leis
retroativas, pior até leis criminais e penais retroativas.
13 de março
A justiça universal é o mais amplo, e é um conjunto de todas as virtudes, é a
rainha das virtudes que dizem respeito ao mundo infra-subjetivo. Já a justiça
particular é uma virtude esepcífica que diz respeito ao direito e ao mundo inter-
subjetivo, as relações do homem em sociedade. Há outras virtudes ligadas ao
mundo inter-subjetivo, como a gratidão, não é a única virtude deste mundo. A
prudência, a distinção justo e do injusto, e também outra virtude integrante da
justiça particular para proceder a uma maior densificação, uma iuris prudentia.
O costume e direito judicial
O costume no período medieval é conhceido por muitas expressões (mos, usus,
usus terrae, consuetudo). O costume tem um elemento objetivo (prática reiterada) e
subjetivo (convicção de obrigatoriedade). Na idade média, o costume tem um
sentido mais simples e refere-se a todas as normas que não são geradas pelo
processo legislativo. O direito judicial cabe neste designaçao ampla do costume.
Quando se forma Portugal, os reis praticamente não promulgam leis, o que
significam que há uma autossuficiência jurídica nas comunidades portuguesas. Há
uma grande ligação entre o costume e a população que o cria, o que não se verifica
com a lei.
O costume tinha um âbito de aplicação limitado relativamente ao território e
tendencialmente tinha aplicação local, apenas numa parte do território, mas
também podia ter uma aplicação limitada em função das pessoas.
Com o tempo começa a verificar-se uma generalização de costumes atavés da
partilha de costumes. O Rei e os seus juristas também fazem um trabalho muito
inteligente para centralizar o poder, processo que consistiu na consagração de
alguns costumes que lhe aprazim através da lei. Mas se o costume é reduxido a
escrito, continua a ser norma consuetudinária? Se o costume é restringido a escrito,
mais numa norma legal, esta continua a ser norma consuetudinária, mas o seu ca
´racter vinculativo vem da lei que a consagra e do monarca que se aplica a todo o
território.
Requistos do costume: antiguidade, racionalidade, consenso da comunidade,
consenso do legislador
O costume aplica-se pela sua própria força e por vezes as fontes doutrinais e a lei
vêm dizer que ele subsidiário numa tentativa de afirmarem a sua autoridade. O
monarca cria o seu próprio direito e afirma-se como árbitro nos conflitos entre as
fontes, incluindo o costume.
O direito judicial diz respeito à criação de direito por parte dos tribunais, hoje
jurispruidência. Braga Cruz diz que no início da monarquia o direito judicial não é
fonte de direito.
O costume em geral distingue-se do judicial pelo seu estilo, o segundo tinha um
estilo de corte, perto do rei. Era uma espécie de direito não escrito, mas não era
feito pelas comunidades, diretamente, mas sim or juízes encarregados dos
monarcas. A lei, não obstante, afirma a sua superioridade quando dispõe que vale
não obstante estilo em contrário.
José Anastácio Figueiredo deduz vários significados do termo facenhas:
1. Um juízo, DECISÃO JUDICIAL, sobre uma ação notável (fora do comum,
provavelmente não regulado) que fica como padrão normativo (vai ser a aplicado
em casos semelhantes futuros) em virtude da autoridade do autor ou de quem o
aprovou (a princípio o juíz, após as sete partidas o rei).
2.
Os juízes alvidros são juízes escolhidos pelas parte que julgavam nos termos dos
poderes por elas conferidos. Isto não obstava ao apelo para sobrejúízes, já régios e
não escolhidos pelas partes, mas que permitia integração de lacunas.
15 de março
Direito Outorgado ou Pactuado (Cartas de Privilégio)
Uma carta de privilégio pode ser usado no sentido amplo ou restrito. No primeiro
é um documento que concede um privilégio ou vantagem, no segundo designa o
documento que encerra o regime jurídico local. Trata-se de um diploma outorgado
por um monarca ou por um senhor eclesiástico e nobliárquico com competência de
elaboração normativa de direito público.
Esta encontram-se me confronto com a lei, já que se aplicava a uma determinada
localidade e não a todo o território como a lei. As cartas de privilégio podem ser:
cartas de povoação, forais e estatutos municipais.
A carta de povoação é a carta de privilégio que encerra um conunto de norma
definidoras do estado dos colonos estabelecendo as condições de exploração da
terra, as prestações patrimoniais e pessoais a que os povoadores estavam obrigados
e os modos de detenção e ligação à terra. A finalidade era o de atrair população
para zonas desabitadas e sedimentar o reino como uma entidade político-
administrativa.
Debata-se em HDP se estas são um acto unilateral ou um contrato. A vontade do
senhor da terra compreende um acto unilateral, mas os contratos agrário colectivos
parecem apontar para outro aspeto em que há um acordo entre duas partes, sendo
uma delas correspondente a um conjunto de pessoas com o mesmo interesse
fundamental, os camponeses. Há ainda uma terceira teoria que aponta para este ato
como um contrato de adesão/ normativo/ contrato-tipo em que uma das partes
limita-se a aceitar a aderir ou não a um clausulado que a outra parte (o senhor) lhe
propõe. Existe liberade de celebração, mas não de estipulação.
Os Forais ou Cartas de Foral são posteriores às cartas de povoação e mais
complexas, sendo que Alexandre Herculano é a carta constitutiva do município No
foral encontra-se fixado o direito público local, fiscal, administrativo, porcessual,
militar, penal e em menor número normas de direito privado (família e sucessões),
menos porque o direito privado estava dependente sobretudo pelo costume, quando
o Rei intensifica a sua atividade legislativa este pretende controlar as populações,
impor a sua autoridade, construir um aparelho burocrático o que incidirá
sobretudo sobre direito público. O direito dos forais aplica-se independentemente
da lei régia, funciona como lei especial que afata a lei geral.
Algumas normas de foral tem intenção de serem aplicadas além das suas
localidades a que foram outorgado. Gama Barros faz uma interpretação restritiva...
Os forais multiplicam-se e por vezes constatamos que não são muito originais,
pois muitas comunidades sem foral pedem comunicação de costumes a
comunidades vizinhas o que levam a que a maior parte das comunidades se entegre
em estruturas de foral que são aplicadas em várias localidades. Existem várias
classificações de forais, as principais são os forais régios e particulares.
A última carta de privilégio, os foros ou costumes, já não tiveram muito impacto
em Portugal. Mais estensos, regulavam mais aspetos, inclusivé matérias de direito
privado mais particualres e abrangentes. São mais tardios e pouco numerosos e
eram outorgados ou realizados pelos concelhos.
Direito Prudencial
Quando falamos deste direito, falamos no direito dos prudentes, aqueles que
sabiam o que era o direito e sabiam disitnguir o direito do torto, este é o direito dos
juristas. Eles criam direito a partir da obra jurídica que consideravam a mais
perfeita, a ratio scripta. É a partir do direito romano justinianeu que nasce o direio
prudencial.
20 de março
A época justineaneia é marccada por um tentativa de restauração do apogeu do
império sobre todas as perspetivas, no qual se inclui o direito. É a este propósito
que surge a elaboraçaõ do Corpus Iuris Civilis que não tem esta visão como uma
obra única até ao século XVI para o diferenciar da grande e final compilação do
direito canónico, o corpus iuris canonici.
Na idade média o Corpus Iuris Cvilis era editado em várias partes. O digesto tinha
3, o codex 9.
A jurisprudência é o direito dos prudentes, sendo que a pprudentia é uam virtude
que permite disitnguir o justo do injusto. Além disto, este também é dotado de
auctoridas, definido por Álvaro d'Ors, que se traduz por saber socialemente
reconhecido, o pretígio. Esta auctoritas explica o facto de a jurisprudência e a
doutrina ser considerada fonte de direito na idade média.
O nascimento deste está ligado ao renascimento do direito justineaneu que seria
aplicado também ao ocidente, mas obras do Corpus Iuris Civilis caíram no
esquecimento, sendo que nos finais do XI/XII as obras começam a ser
reencontradas e a ser estudadas que permitiu a criação de uma jurisprudência
escolástica. No meio disto tudo, a Universidade de Bolonha é especialmente
importante. Este ressurgimento tem uma série de causas: cultural, as próprias
universidades como a de Bolonha que começam a surgir por toda a Europa por esta
altura, sendo que os alunos e professores começam a circular pelas instituições e
espalham o conehcimento; política, durtante a idade média renasce a ideia de
império, por exemplo, com Carlos Magno, o próprio Papa que se refer muitas
vezes como Verus Imperator, sendo que é natural que renasça o direito elaborado
por império em que a produção legislativa estava altamente centralizado, pelo que
Portugal aplicou direito romano, mas não aceitou qualquer presunção imperial no
nosso território, tiveram os reis e os seus jurista encontrar outra jsutificação para a
aplicação do direito romano, este foi o império da razão, pela racionalidade deste
direito e a sua perfeição; religiosa, a Igreja construiu o seu direito utilizando o
direito romano e constrói a sua estrutura política com base na ideia de império,
hierarquizada; económica, o direito romano era um ordenamento jurídico comum
que permitia a aplicar normas gerais à atividade comercial.
Há o surgimento de várias escolas: escola dos glosadores, terá o seu termo com a
Glosa de Acúrsio que fez uma compilação de glosas; inicia-se assim a Escola dos
Comentadores, está presente como género literal o comentário e diferenciava-se a
metodologia que cada uma usava para o estudo do Direito, se bem que se veio a
verificar que os diferentes métodos não representavam um rutura, mas uma
continuidade, sendo que ao comentadores se começam a chamar de pós-acursianos.
À escola dos Glosadores diz-se que utilizavam um método exegético-analítico. O
seu primeiro passo era perceber o que estava escrito, o que implica ainda deduções
muito rudimentares, e como glosa significa explicação, era nisto que consistia o
seu primeiro momento do método, a explicação do que estava escrito, sendo que
com o passar do tempo estas passa a ser cada vez mais sofisticadas. Este género
literário é paradigmático dos glosadores. Estes foram acusados de falta de rigor
histórico, mas estes vão estudar o direito romano como aquele que transcende o
espaço e o tempo.
O estudo do corpus iuris civilis vai permitir a legislação nacional e aquelas fontes
de direito que não dependiam do monarca, ao ponto de que algunsautores apontam
o direit medeival mais tardio como bivalente a termos de fontes, com o direito
régio e o direito romano que visava o fortaleciemnto e centralização da atividade
legislativa na coroa.
A Magna Glosa de Acúrsio é uma compilação dos trablhos feitos pelos autores da
escola dos Glosadores, do século XIII, mas foi utilizada por toda a Europa, em
Portugal, até à segunda metade do século XVIII. Esta obra, nas ordenações do
reino, é fonte subsidiária, aplica-se na falta de direito em pOrtugal, só se
eleminanddo como fonte subsidiária com a lei da boa razão de 1789.
A escola dos comentadores, séc XIII-XV, têm um método escolástico e dialético.
O método dos comentadores, a raíz de como ainda estudamos o direito hoje. O
génereo litrário fundamental deste era a quaestio, que tinha uma forma de debate
sobre os problemas jurídicos que ainda se verifica nas onras de hoje. Tinha uma
estrutura formal em que se apresentava um problema, as soluções que outros
doutores oferciam, os seus argumentos, e por fim a solução que o autor dá e as suas
razões para tal tomada de posição. Este conhcimento não é absoluto, mas é um
saber probabilístico, é uma opinião, a opinião dos doutores. (Juristas relevantes:
Bártolo, Revigny, Baldo).
22 de março
 A quaestio pode disputata ou redacta, enunciam-se os problemas, as soluções que
têm sido oferecidas e as posições adotadas pelo manual.
A diferente valoração dos iura propria, os direitos locias. O ius commune é o
direito comum que era o direito romano justinianeu como foi estudado e aplicado
na idade medieval.
Os doutores têm um grande ascendente no quadro do direito, pois sãoe estes que
aprendem a interpretar e aplicar o direito justinianeu nas Universidades. Isto cria
uma incerteza, já que vários doutores tinham opiniões diferentes, sendo que para
combater isto se construiu a ideia da opinião comum dos doutores. Este tem vários
critérios, um quantitativo, em que se considerava as poisções defendidas por mais
doutores, o critério da maioria qualificada, a maioria dos autores com mais
prestígio. Assim a metodologia medieval era analítica, pois o ordenamento da
época era plural, não sistemático, pelo que o Corpus Iuris Civilis também tinha
soluções dvergentes para o mesmo porblema, e problemática, porque lida com
problemas no senido de admitir mais do que uma solução. Este método é
designado de tópica jurídica, já que partia do caso.
O renascimento do direito justinianeu é um fenómeno de natureza escolástica e
universitária em que se vvoltou a estudar este direito nas universidade, já a
recepção do mesmo representa a sua aplicação nocaso prático e nos ordenamentos
jurídicos locais. Haviam dois tipos de recepção direta e indireta, leis régias que
utilizavam o direito romano justinianeu como base. O renascimento é prévio ao
próprio pressuposto da recepção do direito justinianeu.
A ars inveniendi tem três elementos: leges, designa o texto que tem os princípios
jurídicos relevantes, as leis imperiais, as fontes apartir das quais o jurista
trabalhava; rationes, designa todo e qualquer lemento que não se reporte à leges,
aos outros textos; e auctoritates, no meio da reunião de argumentos porcedia-se a
uma escolha através da opinião de um doutor com prestígio e qualificado.
Aponta-se aos juristas medievais a crítica de que o seu método era rudimentar já
que se prendia meramente com o apuramento do literal e aferição gramatical. Mas
na idade média, a gramática tem um sentido mais amplo e pressuponha um estudo
da literatura, o que implica uma aferição do próprio significado das palavras.
Há vários géneros literários dos quais se destacam os consilia (pareceres sobre
uma determinada questão) e os commentarius.
A recepção refere-se à aplicação do direito romano. A recepção direta processa-se
em Portugal no séc. XIII e indireta com D. Afonso III e D. Dinis. A propósito da
recepção fala-se do testamento do Bispo do Porto que enuncia as obras que
circulavam no território português. O direito do rei relacionava-se com o romano,
na medida em que o direito romano tinha sido preparado par aum império
centralizado, tinha ajudado a Igreja num esforço de centralização, e serviu os
interesses dos Reis medievais com o intuíto de centralizar o seu poder.