FILOSOFIA JURÍDICA (O DIREITO GREGO E O DIREITO ROMANO)

Prof. Bosco Pavão

EMENTA: Direito e Filosofia. O objeto da Filosofia Jurídica. Os temas fundamentais da Filosofia

do Direito. Clássicos da Filosofia do Direito: idealistas, materialistas e críticos. O Direito Clássico.
O mundo grego (Sócrates, Platão e Aristóteles). A filosofia do Direito na Idade Média. O Direito
Moderno. A conjuntura epistemológica e filosófica do direito moderno. O surgimento do sujeito. O
direito natural moderno. A Filosofia do Direito em Kant. A filosofia do Direito em Hegel. Comte e
a filosofia positiva. A crítica de Marx. A ruptura com a escola da exegese.

O DIREITO GREGO E O DIREITO ROMANO

O PERÍODO MITOLÓGICO
O período mitológico grego do século X A.C. também nos oferece algumas reflexões sobre os
primórdios do conceito de justiça que vai ser desenvolvido ao longo dos séculos, mas que
permanece em nosso senso comum quando relacionamos justiça a algo divino.

A IMPORTÂNCIA DA ESCRITA
A criação da escrita no século X A.C. foi um fator importante para a codificação e divulgação das
leis. As instituições democráticas e a participação do povo: O povo que participava só era formado
pelos cidadãos livres. A aristocracia também perde o monopólio da justiça. Dracon introduz o
código penal e Sólon cria as leis e estrutura uma reforma institucional, econômica e social: são leis
democráticas. Após a queda dos trinta tiranos, o povo ateniense elege Clistenes que é considerado o
pai da democracia.

AS PRIMEIRAS NORMAS
Na mitologia grega são estabelecidas as primeiras normas que indicariam o que é certo e o que é
errado, o justo e o injusto. O mito de Édipo, por exemplo, estabelece a proibição do incesto como
norma a ser seguida e que teria como punição o castigo dos deuses através de desgraças e pestes
para toda comunidade que tivesse um cidadão que contrariasse esta norma.

O DIREITO GREGO
Nesta época na Grécia, o castigo não era imputado ao indivíduo somente, mas à toda a sua
comunidade. Desta forma ele seria mais vigiado pela comunidade a não contrariar as normas
estabelecidas. Isto se tornará uma prática comum no mundo grego quando a democracia é
instaurada.
O Direito grego mesmo, surge a partir do aparecimento das Polis, na qual se pode destacar a
democracia ateniense que deu estrutura para o Direito atingir avançados níveis quanto à legislação e
ao processo. Toma-se como referência para o direito grego, o direto ateniense.

A IMPORTÂNCIA DA RETÓRICA
De extrema importância para o Direito, a escrita permite a divulgação das leis: a história da
escrita e a história das leis se confundem.
O desenvolvimento da arte da retórica se deu na Grécia pela preferência da fala, motivada
pela dificuldade de publicação de algo escrito pela escassez de material.
Os gregos chegaram a ignorar a escrita, mas com a exigência de publicar as leis e de torná-
las acessíveis a todos, tornaram a escrita imprescindível. Acredita-se que o motivo da retomada
seria a exigência do povo com relação às leis escritas. A escrita se torna um meio de controle mais
democrático.

LEI SUBSTANTIVA E LEI PROCESSUAL

Zeleuco o primeiro legislador escreve leis (cerca de 660 acc.), e em Creta há a primeira
inscrição legal. Os gregos limitaram-se a tarefa de legislar e administrar a justiça pela resolução de
conflitos.
Havia uma importante distinção entre lei substantiva e lei processual no Direito deste
período: a substantiva era teleológico-administrativa e a processual seriam os meios para se chegar
a esse fim.
A parte processual era mais importante e em consequência mais desenvolvida. Havia a
arbitragem privada que era o meio mais simples de se resolver um litígio. Ela era realizada fora do
tribunal e as partes, os árbitros que julgariam, eram escolhidos. A arbitragem pública era feita
através de um árbitro escolhido pela magistratura. O julgamento era imposto.

A ARTE DA PERSUAZÃO
Os próprios lesados que abriam processos. Defendiam-se, tomavam a palavra, levantavam
testemunhas, isto é, não podiam ter auxílio de um advogado. O próprio indivíduo que deveria se
defender. O sucesso da defesa ou da acusação cabia à arte de persuadir do próprio indivíduo. Daí a
arte da persuasão, da eloquência e da retórica ensinada pelos sofistas. A arte do falar e falar bem e
com total domínio das palavras garantia o sucesso dos litigantes.
Havia aqueles que escreviam os discursos para os litigantes. Eles são considerados os
primeiros advogados da história Ocidental: os “Logógrafos” que se tornaram importantes como
arquivos das primeiras fontes do Direito Grego.

ATIVIDADES DO GOVERNO
As atividades do governo se resumiam em examinar e preparar leis e controlar, através das
Assembléias; através dos Estrategos: administravam a guerra; distribuíam impostos e dirigiam a
polícia. Os Magistrados instruíam processos; ocupavam-se com os cultos e exerciam funções
municipais.
Os órgãos que administravam a justiça podem ser divididos em: Justiça Criminal com dois
grandes tribunais: o de Areópago e o de Efetas e a Justiça Civil que resolvia os casos de litígio mais
simples e era composta por árbitros públicos com mais de 60 anos (eleitos pelo povo). O direito
grego era bem estruturado, mas os gregos não deram importância ao advogado.

A RELATIVIZAÇÃO DOS CONCEITOS

As leis não eram questionadas, não faziam objeto de reflexão e tinham um caráter divino.
Ninguém pode negar, entretanto, que a reflexão sobre a definição de justiça se inicia, formalmente,
no mundo Ocidental com os pensadores gregos, notadamente, Sócrates, Platão e Aristóteles
(séculos IV e III A.C.) motivados pela relativização (ou impossibilidade) do conhecimento proposta
pelos Sofistas.
Afinal, a relativização dos conceitos afirmada por eles, deu margem para Sócrates propor a
organização da filosofia e a recuperar os conceitos morais “Universais”.

A PHISIS E A NOMOS
Inicialmente a filosofia era ligada à Phisis (natureza), como cosmologia ou como filosofia
da natureza, buscava uma explicação racional e natural do universo. Entretanto com os Sofistas e
aqui está incluído Sócrates (o “bom” Sofista), a dimensão humana, sobretudo relacionada aos
conceitos, entra em debate na questão filosófica. Os Sofistas foram os primeiros a estabelecer a
diferença entre a lei da PHISIS (Natureza) e a lei humana (NOMOS).

O CONCEITO DE JUSTIÇA
Para a Nomos, o justo e o injusto não se originam na natureza das coisas, mas nas opiniões e
convenções humanas. É interessante observar que para o Positivismo jurídico atual o justo é que
está segundo a lei e o injusto o que a contraria.
Mas, os Sofistas afirmam também que a natureza se opõe à lei humana. Nesta se encontra a
igualdade natural e naquela sua desigualdade (antinatural). Para os Sofistas, o conceito de justiça é
igualado ao de lei: Justo é o que está na lei, o que foi estabelecido pelo legislador.

OS SOFISTAS E O RELATIVISMO DA JUSTIÇAA

A inconstância da lei é a mesma que a da justiça. O que é lei hoje pode não ser mais
amanhã. Nada é absoluto, perene, imutável. Assim, os Sofistas estabelecem o Relativismo na
Justiça.
A separação da filosofia em pré-socrática e Socrática deveu-se, em especial com uma
preocupação ético-política, isto é, com o “Antropos” cidadão, dentro da Polis. Apesar de ideias
contrárias com os outros sofistas, preconceituosamente vistos como maus sofistas, todas
compartilham do interesse ético-político dentro daquilo que surgia: a democracia.

A FILOSOFIA SOCRÁTICA
A democracia exige diálogo entre iguais e leis iguais para todos. O consenso leva a
discussões e estas levam à retórica, à arte do convencimento, da explicação racional. A razão,
através da linguagem, vai se sobrepor às forças divinas e até mesmo à força bruta.
A filosofia Socrática surge assim, como um questionamento sobre a verdade, a justiça e a
própria razão. Sócrates questiona Trasímaco para quem justo é o que útil ao mais forte, é a
conveniência do mais forte. O Direito vai se afirmar como expressão da justiça.

SOCRATES E O CONCEITO
Para Sócrates através da palavra (conceito) se define o que é justo e o que é injusto. Mas, ele
reconhece acima das leis mutáveis e escritas, a existência de uma lei natural, independente do
arbítrio humano, algo universal e inato, fonte de todo o Direito, expressão da vontade divina e
promulgada pela voz interna da consciência.
O bem pensar para o bem viver reforça o pensamento grego sobre a prática da virtude que se
adquire com sabedoria. É o chamado Moralismo Intelectual: Virtude é igual à sabedoria e Vício é
igual à ignorância. Isto será retomado por Platão no caso do Filósofo-Rei ou Rei-filósofo.

O IDEIAL DE JUSTIÇA
O Homem é visto como um ser político, que na convivência com os outros dentro da polis,
aspira à perfeição, que está no ideal de justiça, formulado agora pelo cidadão social e moral.
A diferença entre povos bárbaros e civilizados toma aqui novo rumo: a comunidade livre,
não é regida pelo arbítrio de um déspota, como os bárbaros, mas por regras estabelecidas através de
um acordo (Contrato). A Polis é então uma comunidade (associação) de Homens livres.

A ORGANIZAÇÃO DA POLIS ATRAVES DAS LEIS

 A lei na Grécia significava a entrada para a liberdade. Existiam, assim, várias leis: a dos
Homens, a dos Gregos, as leis escritas, as não escritas, as leis particulares, as universais, as da
própria natureza das coisas e as artificiais ou sociais. A Lei, finalmente, se torna o centro da visão
organizada da Polis. Isto era tirado do exemplo da natureza que é um cosmos e não um caos, pois
ela é organizada por leis.

A VIOLÊNCIA CONTROLADA POR LEIS

A lei vai fazer parte do conhecimento e do saber que faz o Homem transcender a sua
condição de animal, de selvagem e de bárbaro. Assim, se constitui o modo de vida político e se
constrói a arte da política. A violência é controlada pelas leis, diferente dos animais, que por não
construírem as suas leis e não praticarem a justiça, se devoram.

A SUPERAÇÃO DA ANIMALIDADE
A importância da arte política na vida em comunidade, assim como da lei, é
responsabilidade de todos. O Homem se torna humano ao se politizar. Foi a arte da política que
garantiu aos Homens a convivência harmoniosa e isto levou ao progresso. Toda a vida na Polis é
regulada pelas leis, e estas eram mais justas que a própria natureza, pois eram iguais para todos,
enquanto a natureza é distribuída de forma desigual.
As leis provocam as grandes reuniões em assembleias e grandes discussões. Elas que nos
elevam ao nível de racionais livres e nos fazem superar os animais.

ISONOMIA E ISOGORIA
A ideia grega de que todos os cidadãos são iguais perante a lei (Isonomia) porque tiveram a
mesma origem comum (Isogoria: igualdade de natureza e de nascimento), vai contradizer, na
própria Grécia, a ideia de Platão que estabelece diferenças de qualidade nas raças (mito das raças)
distribuídas conforme a qualidade e importância dos metais: ouro, prata, bronze e ferro, querendo
com isso justificar o governo dos sábios e a obediência do povo.

A EXISTENCIA DOS UNIVERSAIS

Seja no pensamento platônico do mito das raças, seja no pensamento socrático da origem
comum, a Polis é sempre o bem maior, onde o indivíduo ganha uma condição de fazer parte, de se
relacionar conforme suas habilidades ou aptidões que são as virtudes sociais do cidadão.
A procura de universais tornou-se a tônica dos filósofos Socráticos, pois os universais
passaram a ter uma existência real e ideal.
Aristóteles dilui a existência dos universais como uma única forma de pensar o particular,
mas os universais não têm existência senão em nossa cabeça. Esta é a definição moderna de
conceito.

A LÓGICA FORMAL
Os filósofos, independentemente da realidade ou não do conceito (universal), chegam à
conclusão que a Razão (inata ou adquirida), que para eles é o Logos, tem regras a seguir para a
procura da verdade. Daí Aristóteles constrói a Lógica Formal como a ciência das leis ideais do
pensamento e a maneira de aplicá-las na busca e na demonstração da verdade e obviamente da
Justiça.

ARISTÓTELES
 Aristóteles é o primeiro a propor uma teoria sistemática da Justiça. Tomás de Aquino
assume a teoria da justiça de Aristóteles e a desenvolve em três espécies: justiça legal, distributiva e
comutativa..

A RAZÃO CONSTRÓI TUDO POR SI MESMA

A ciência teorética estabelecida por Aristóteles não permite a verificação, ou a confrontação
da ideia com a coisa (teoria e prática). A própria autoridade estabelecida pela Razão não permite a
verificação prática da ideia, pois o que ela estabelece já é por si só verdadeiro, justo, etc.
A Razão, por si mesma, daria conta de toda construção do que é justo, do que é bom, do que
é verdadeiro, do que é igual e do que é diferente (deficiente).

OS UNIVERSAIS E ARISTÓTELES
A procura de universais tornou-se a obsessão dos filósofos Socráticos, pois os universais
passaram a ter uma existência real e ideal. Aristóteles dilui a existência dos universais como uma
única forma de pensar o particular, mas que não têm existência senão em nossa cabeça. As regras
propostas pela Lógica formal vão atingir somente a verdade de razão e não do fato.

A AUTORIDADE E A RAZÃO
Podemos inferir que a auctoritas (autoridade, poder) faz a Sapientia (sabedoria,
conhecimento), pois esta é fruto da Razão que se torna a própria auctoritas. A Razão, por si mesma,
daria conta de toda construção do que é justo, do que é bom, do que é verdadeiro, do que é igual e
do que é diferente (deficiente).
“Auctoritas locuta, causa finita” (a autoridade falou, a causa acabou) acompanha ou se
identifica com “Ratio locuta, causa finita” (a Razão falou, a causa acabou) da era moderna.

JUSTIÇA E IGUALDADE
A Igualdade é suscetível de várias significações em especial no pensamento de Aristóteles.
Pode-se conceber que Igualdade se liga a bens ou a pessoas, podendo ser classificada como
Igualdade Absoluta ou Relativa.
Justiça é um termo muito geral. Faz-se necessário uma concepção de justiça na “polis”. Polis
aqui pode ser definida como sociedade política, cidade ou estado.
Para Aristóteles a ideia de justiça como igualdade é o fundamento do Estado (Polis). A
Justiça como igualdade pretende ser um conceito filosoficamente correto, quando se fala a palavra
JUSTIÇA, já deveria estar embutida nela a acepção de IGUALDADE. Faz-se necessário dentro do
formalismo jurídico ver o conceito de justiça com significação de igualdade.

A DEFINIÇÃO DE JUSTIÇA EM ARISTÓTELES

Aristóteles procurou a definição de justiça a partir da definição do injusto. O homem injusto
é aquele que age contra a lei e que quer possuir mais do que lhe é devido. O homem justo é definido
como aquele que se conforma às leis, mas ao mesmo tempo aquele que leva em conta a igualdade.
O problema a ser tratado então, é o de saber quais são as possibilidades de uma lei injusta e
as condições de uma lei justa. Para Aristóteles, uma lei que não seja justa não seria uma lei, mas a
vontade arbitrária de um tirano. A justiça deve conter todas as virtudes que um ser humano ideal
deve ter. As leis e a igualdade vão juntas e aí está o centro da teoria de justiça em Aristóteles.

A JUSTIÇA COMO VIRTUDE

 “O justo é aquilo que é susceptível de criar ou salvar, totalmente ou em parte, a felicidade da
comunidade política“ (Collin, 19970). A primeira virtude é a justiça, pois “a justiça contém todas as
outras virtudes”. Entender o que é virtude dentro do contexto grego nos parece o mesmo que
entender “esperteza” e “inteligência” nos dias atuais. A diferença é que a virtude era algo cultivado
pela Polis, pois ela promovia a felicidade de toda a cidade.
A justiça era a condição formal de todas as outras virtudes. A justiça era um bem que
continha todas as outras virtudes, ela não era, portanto um bem pessoal. Na justiça cada um se
manifestava, sempre, em relação ao outro.

A JUSTIÇA COMO IGUALDADE

Quando dissemos que justiça era igualdade nós lembramos o conceito de isonomia, a lei da
igualdade. Para cada forma de justiça havia um tipo de igualdade. Existem três formas de justiça: “a
Distributiva“ estabelecida nas relações entre o Estado e o Cidadão para distribuição de bens e de
honrarias; a justiça “Corretiva“, que concernia aos erros e seus reparos e a justiça “Comutativa“,
que dizia respeito aos contratos.

A JUSTIÇA DISTRIBUTIVA
Na justiça “distributiva“, a igualdade era proporcional. Era a igualdade das proposições. Ela
concernia aos bens do Estado. No caso da Grécia, cada cidadão ateniense, tinha um direito sobre as
riquezas do Estado, assim como um acionista tem direito sobre os bens da empresa. Para isso
Aristóteles colocava um princípio simples: “as recompensas devem ser proporcionais aos méritos”.
Tal repartição colocava a questão do mérito. Também para Aristóteles, alicerçado na divisão
social, a natureza do mérito para os democratas estava na liberdade, para os oligárquicos na riqueza
ou no nascimento e para os aristocratas, na virtude.

A MERITOCRACIA (?)
Podemos aproximar a justiça distributiva de Aristóteles dos procedimentos dos Estados
modernos na distribuição de empregos públicos: através do mérito e não pela relação de amizade ou
parentesco ou segundo a vontade dos dirigentes.
Tal procedimento que ocorre com muita frequência em nosso país, onde as camadas sociais
mais elevadas são mais privilegiadas em todos os setores públicos, o que acarreta uma desigualdade
entre possuídos e possuidores, entre amigos e desafetos, entre parentes e estranhos. A igualdade
deve ser uma construção, especialmente uma construção jurídica, devendo manter uma relação com
a cidadania e com a justiça.

A JUSTIÇA CORRETIVA
A Igualdade na justiça “corretiva” é o que nós chamamos hoje de Justiça Penal. Aplica-se
uma igualdade matemática. A lei não visa senão a natureza do delito, sem olhar as pessoas que ela
coloca sob um pé de igualdade.
Esta definição é formal, pois pouco importa se é o justo que espolia o injusto ou vice-versa.
Isso significa que ela iguala desiguais diante de um fato bruto de espoliação.

A justiça corretiva não é a Lei do Talião

Aquele que comete uma injustiça cria uma desigualdade. A justiça restabelece a medida
infringindo no “faltoso” uma pena que compensa negativamente o erro e dando à vítima
indenizações que compensam a perda causada pela injustiça.
 A justiça corretiva não é a lei do Talião. Aristóteles criticava esta justiça que se diz pura,
quando se paga pelo erro que se fez. Ela não está de acordo nem com a justiça corretiva, e nem com
a justiça distributiva. Ela é insuficiente no caso de delitos cometidos contra a autoridade, pois se um
indivíduo agride um magistrado é o Estado todo que é lesado. Desta forma a simples reciprocidade
não é suficiente e deve haver uma punição suplementar, segundo Aristóteles.

Erro voluntário e Erro involuntário

Isto parece entrar em contradição com a afirmação que a justiça corretiva age independente
da qualidade daquele que comete o delito ou de contra quem se comete. Isto tudo significa que a lei
do Talião não pode resumir a Justiça.
Aristóteles acha também necessário estabelecer uma diferença entre um erro voluntário e um
involuntário, um homicídio por imprudência e um assassinato têm penas diferenciadas. A primeira
não é tão severamente punida, sendo a segunda punida e reprovada por toda a sociedade.
Percebemos claramente as origens dos homicídios culposos e dolosos presentes no mundo de hoje.

Críticas à justiça corretiva

Segundo Denis Collin (1997), podemos tecer algumas críticas à justiça corretiva: primeiro
que a justiça se exerce no tempo. As ações humanas não se desenvolvem num espaço abstrato da
geometria de linhas iguais. O divórcio não torna os casados celibatários (solteiros). A reação não
faz com que a ação desapareça. Ela não é uma ação no sentido inverso. Responder o mal pelo mal
não é anular o mal. Executar o condenado não é ressuscitar a vítima. Ao contrário também, há duas
boas ações que se adicionam e não se anulam. A situação depois, não é a mesma que antes. A
punição é a reparação fictícia do irreparável, pois há uma assimetria entre o erro que se comete e
aquele que se sofre.

O PRATICAR E O SOFRER JUSTIÇA

Platão em “Górgias”, diz que entre praticar a justiça ou sofrer a injustiça, prefere sofrê-la
que cometê-la. Aristóteles a seu modo diz que a ação injusta comporta dois extremos: um deles, o
menor, consiste em sofrer a injustiça; o outro, mais grave, o de cometê-la.
A justiça “comutativa” está ligada às leis de troca. Isto é o princípio de reciprocidade que
regulamentam os contratos.

A IGUALDADE MATEMÁTICA OU PROPORCIONAL

O fundamento da coesão social é que faz no Estado existir a igualdade, sem o qual as
relações sociais seriam inexistentes. O problema da igualdade na sociedade, leva à reflexão que o
justo em si não pode ser identificado com o justo na sociedade. A justiça é a igualdade, mas também
a condição da liberdade.
A igualdade é, ou matemática ou proporcional: os homens são iguais matematicamente em
certos domínios, mas em outros eles podem ser desiguais, segundo certas proporções. Há igualdade
de direitos ou igualdade de cidadãos diante da justiça, de um lado; a desigualdade de riquezas de
outro e a retribuição segundo o mérito. O que resta é determinar as devidas proporções.

A IGUALDADE DE DIREITO
A questão da igualdade deve ser avaliada sob um enfoque dinâmico, porque se é certo que a
Constituição afirma serem todos iguais perante a lei, a verdade é que nas relações fáticas somos
profundamente desiguais. Por isso a igualdade há de ser dinâmica e não estática ou real e não
apenas formal, no sentido de que o Estado deve fornecer os instrumentos para suprir as situações de
desigualdade, para, superando a desigualdade de fato, chega-se à igualdade de direito.
No processo, a igualdade, nessa dimensão dinâmica, significa a "par conditio", significa a
obrigação do Estado de propiciar a todos iguais condições para, dentro do processo, superar as
desigualdades de fato.

A JUSTIÇA SOCIAL
O Direito, ao regular o comportamento humano, tem a missão importantíssima de conjugar a
igualdade natural do ser humano e a sua desigualdade individual, dentro da ordem social.
A Democracia, a igualdade e a liberdade são fatores éticos vinculados a um fim: à Justiça
Social. O Direito é uma ciência humana, uma ciência com consciência. No Direito há a intuição do
justo. A sociedade democrática tem por finalidade a realização da Justiça. Esta pressupõe a prática
da igualdade e da liberdade. O Princípio da igualdade precede o princípio da Justiça. Sem igualdade
não há liberdade, sem igualdade e liberdade não há Justiça.

A ORDEM JURÍDICA E O IDEAL DE JUSTIÇA

É inevitável a constatação de que na realidade as pessoas não recebem o mesmo tratamento.
A realidade social é um produto da confluência de forças políticas, econômicas, culturais, morais,
religiosas, étnicas, e tantas outras que moldam sistemas e estruturas onde a igualdade nem sempre é
elemento integrante. Daí a relevante participação do Direito: garantir à organização social como um
instrumento de verificação prática daquela igualdade tão aclamada.
É necessário uma cruzada para vencer a desigualdade que leva em seu próprio conceito a
injustiça e nessa cruzada ninguém pode estar excluído. Temos que tentar alcançar uma ordem
jurídica que oferte ao individuo a sensação de obtenção de um ideal de justiça pretendido,
aniquilando a ineficiência dos regimes legais.

O JUSTO IMPLICA A LEI

A justiça é ligada a um direito, a um conjunto de normas sociais, escritas ou não, que
definem aquilo que é justo e aquilo que é injusto. Logo, o justo implica a lei. Ela não existe senão
quando os homens são ligados pela lei. A lei não é somente a lei positiva, formalizada por uma
decisão política, ela é também fundamentada num acordo de consciências.

O PODER COFIADO A RAZÃO

O Poder, diz Aristóteles, não pode ser confiado a um só homem. Isto seria cair na injustiça,
pois um homem exerceria o poder em benefício próprio. O Poder deve ser confiado à Razão. Mas a
Razão não pode exercer o poder senão através de um magistrado, que tem um status especial. Logo,
não se leva em conta a proporção matemática. Para que o Magistrado, ou Homem político não
governe em sua própria causa, é preciso lhe dar vantagens particulares.
Dentro do pensamento do Estagirita, justiça como igualdade tem necessidade da
desigualdade na ordem política.

A TEORIA ARISTOTÉLICA E A TEORIA GERAL DO DIREITO

A teoria Aristotélica é bastante atual e propõe uma abertura maior sobre a teoria geral do
direito. Ela faz uma distinção essencial entre o direito natural e o direito positivo. O primeiro saído
da natureza mesma do homem tem um caráter universal e o segundo saído da lei, tem um caráter
particular e específico.
 Aquilo que é mais universal é colocado acima na hierarquia das ciências. A lei específica
deve estar submetida aos princípios mais universais.

O MUNDO ARISTOTÉLICO E O MUNDO CONTEMPORÂNEO

Aristóteles vê na igualdade a condição da liberdade e isso estabelece a fórmula geral que
conduz à concepção moderna dos direitos. As desigualdades que subsistem são admissíveis segundo
certas proporções.
A oposição que introduz Aristóteles entre o econômico, dirigido para a satisfação das
necessidades e qualquer atividade imoral que visa a procura de riquezas por si mesma, tem a sua
pertinência nas sociedades contemporâneas.

O FORMALISMO DO PRINCÍPIO DE IGUALDADE

Quais seriam as desigualdades justas? Que dose de desigualdade a sociedade pode suportar
sem que se coloque em causa a sociedade?
Ora, o princípio de igualdade é um princípio puramente formal, ele se aplica, na prática, a
indivíduos naturalmente desiguais ou, ao menos, diferentes.
Se a igualdade é outra coisa que a igualdade formal das pessoas perante a lei, ela pode se
tornar um princípio de nivelamento que conduz seja ao totalitarismo, seja à anarquia. Isto porque
ela destrói a base da emulação que é fonte do progresso.

IGUALDADE COMO SUPLEMENTO

Nossa reflexão é uma interpretação da própria referência que se faz à justiça “com“
igualdade e não à justiça “como” igualdade. Infere-se daí, que também pode haver justiça com
desigualdade (diferença), ou justiça nas diferenças.
Ora, Justiça também é liberdade, pois ela contém todas as outras virtudes. A justiça é
proporcional, assim como a igualdade também o é. As recompensas devem ser proporcionais ao
mérito, o que estaria dentro da justiça “distributiva”.
Ela é proporcional ao mérito, logo ela não é igual para todos. Se ela não é igual para todos,
não podemos ou pelo menos não devemos utilizá-la como sinônimo de igualdade. Por isso mesmo,
a nossa preferência pela “Justiça com igualdade”. Igualdade seria um suplemento (e não
complemento) a mais para justiça.

AS SUBJETIVIDADES NA IGUALDADE MATEMÁTICA

A igualdade matemática aplicada hoje à Justiça Penal é fruto de um direito positivo, onde a
lei visa à natureza formal do Direito, esquecendo-se das subjetividades que são colocadas num pé
de igualdade. Isso significa igualar desiguais, o que não deixa de ser uma injustiça, pois ela cria
desigualdades na própria aplicação de sua lei, diante da qual todos são iguais.

O CRITÉRIO DE JUSTIÇA SEM A DIMENÇÃO SOCIAL

A proposta matemática não leva em conta a qualidade, que é fruto da subjetividade humana,
relacionada à história, à cultura, à linguagem, à classe social, etc. Também não leva em conta o
critério de justiça definido em sua dimensão social. Justo é o que for útil ao social (definido como
comunidade, Estado, cidade ).

LEGAL = IGUAL
 Para elaborar sua teoria da justiça, Aristóteles parte de uma definição de senso comum: "A
justiça (dikaiosyne) é a virtude que nos leva (...) a desejar o que é justo (dikaion)." Ora, na
linguagem corrente, dikaion significa tanto o legal (nomimon) como o igual (ison).
Para Aristóteles, esta distinção na linguagem corrente marca uma distinção entre dois tipos
de justiça. Justiça é a virtude "pela qual cada um possui o que lhe é próprio (auton)", a dicotomia
manifestada na linguagem popular - legal/igual - marca dois modos de se estabelecer o que é devido
a outrem: pela lei ou pela igualdade .

O INTERESSE COMUM
Na justiça geral diz-se que é um ato justo aquele que se exerce em conformidade com a lei.
Ora, o objeto da lei são os deveres em relação à comunidade, isto é, a lei estabelece como devidas
aquelas ações necessárias para que a comunidade alcance o seu bem, o bem comum: "As leis se
referem a todas as coisas, visando o interesse comum (...). Assim, neste primeiro sentido,
chamamos justo (dikaion) aquilo que produz e conserva a vida boa (eudaimonia) (...) para a
comunidade política."

O DIREITO NATURAL E O DIREITO RACIONAL

A teoria Aristotélica sobre a teoria geral do direito coloca uma distinção entre direito
natural, onde o conteúdo das leis naturais é deduzido das tendências naturais do Homem: enquanto
“substância”; enquanto “animal”; e enquanto “Racional”, cuja tendência é conhecer a verdade e a
viver em sociedade. Isto será explicado posteriormente no pensamento de São Tomás de Aquino.

THÉMIS E DIKÉ
As interpretações sobre a relação entre Justiça e Direito remontam à Grécia Antiga.
Enquanto « Themis » referia-se principalmente à autoridade do direito, à sua legalidade e à sua
validade, »Diké » significava o cumprimento e o senso da justiça. Nesse último sentido é que se
pode perceber uma coloração de igualdade, encontrada no pensamento grego através de toda a sua
evolução.

LEI E REALIDADE (DEVER-SER E SER)

« Nomos (lei dos Homens) e Physis (leis da natureza), não apareciam como necessariamente
incompatíveis, mas no clima intelectual da sofística se transformaram em opostas ou até mesmo
excludentes. Uns apostavam nos benefícios das leis, no progresso da Polis e da virtude, isto é, no
sentido de uma compatibilidade entre lei e realidade e outros sustentavam a impotência da lei diante
da realidade.

A MORAL SOCRÁTICA COMO FUNDAMENTO DO DIREITO

O Direito natural passou a ser conceitualmente defendido por argumentos racionais e a
Nomos imperou ao lado da Razão. Direito Natural é o nome que vai designar o critério de justo
como absoluto. Esse critério assenta sobre a própria constituição das coisas e nunca num mero
capricho do legislador (Del Vecchio, 1951).
A ideia de moral nos conduz ao Direito e isso significa que a moral Socrática é o
fundamento do Direito, porque a moral se volta para a vontade geral e apresenta um caráter objetivo
e arbitrário.

A IDEIA DO DIREITO PRODUZIDO POR CONVENÇÃO

 O Direito reside assim, em uma ordem objetiva e se impõe aos indivíduos, não importando
as suas intenções ou vontades. Diante das subjetividades impostas pela moral, pois os homens
deveriam ser, mas não são morais, por isso o Direito é necessário. Platão, sendo parafraseado, diria:
um Estado (país) que necessita de muitas leis é um Estado (país) sem moral.
Parte-se do princípio que o Direito é a sua própria referência e se aceita que somente exista
o Direito Positivo que é aplicado pela força dos Estados, então parece impossível dizer que uma lei
seja injusta.
A ideia de que o Direito não pode ser produzido por uma convenção, por uma decisão
arbitrária, mas decorre da natureza do Homem, animal político, é um dos fundamentos do Direito
natural.

DENIS COLLIN (SEUIL, 1997): “HÁ DIFERENTES CONCEPÇÕES ELENCADAS”

O direito natural pode designar as regras comuns que respeitam todas as comunidades
humanas, sejam seus costumes ou a diversidade de direitos positivos;
O direito natural pode provir diretamente do próprio conceito de Homem como animal
político dotado de razão;
O direito natural é o direito que um povo ou uma nação construiu, quase que
espontaneamente, durante sua história e exprime sua originalidade ou seu próprio gênio.
O Direito Natural como decorrente da alma humana, coloca o fundamento do direito na lei
suprema, que fez com que « a natureza » colocasse em nós o sentimento de justiça.

A EXIGENCIA DE UMA ORDEM JURÍDICA

Desta forma, a exigência de uma ordem jurídica decorre da natureza humana. Antes da lei
positiva, há uma lei que assegura a sua validade e que nos permite de reconhecer em nós, um
comando justo e legal. A grande característica que diferencia os homens dos outros animais, é que
ele é o único a ter consciência da ordem, do que é ou não conveniente.

LOGOS, VERBO, PALAVRA, RAZÃO

Outras concepções partem de princípios não muito diferentes: o Direito Natural pode
exprimir a sociedade do gênero humano e pode ser conforme a ordem do mundo. Mas, a ligação da
sociedade é feita pela razão e pela linguagem. Logos, palavra, razão não deixam de ser sinônimos.
Logos para os gregos e Verbum para os romanos, eles significam palavra.

A DIVERSIDADE DE LOGOS
É através do Logos (da palavra) que a gente ensina, comunica, discute, julga e o que
aproxima os Homens uns dos outros. Ora, se há uma diversidade de Logos (Palavra, Razão) e a
partir dele que as sociedades exprimem o que é bom e o que não é, haverá também uma diversidade
de leis. Mas, será que há um ponto comum que as legislações diferentes exprimem em suas
diversidades? Será que existe uma universalidade da natureza do ser humano?
A DÚVIDA DOS UNIVERSAIS
O mundo forma um todo cujas partes são religadas umas com as outras. O conhecimento da
ordem do mundo deveria ser suficiente para deduzir as regras do direito. O universo que os homens
pertencem deveria ser regido pelas mesmas leis racionais que aquelas que presidem a ordem do
mundo.
As perguntas que nascem desse tipo de concepção do direito natural levam à própria dúvida
dos universais, pois os direitos positivos dos Estados, que supostamente seriam decorrentes deles,
são diferentes entre si. “Se é natural no coração dos Homens » (Santo Agostinho) porque é
necessário impor respeito e obediência a elas

A IDEIA DO DIREITO NATUAL E O IDEALISMO

A ideia de Direito Natural foi concebida desde as correntes filosóficas mais antigas do
pensamento ocidental. A fonte do Direito natural seria ou o princípio de ordem que rege a natureza,
ou Deus, ou, ainda, a Razão humana.
De qualquer forma, a universalidade é a característica fundamental do Direito Natural e a
imutabilidade é o fundamento de todos os adeptos do Idealismo filosófico, seja em Platão, Santo
Agostinho ou em Tomás de Aquino.

A ESCOLÁTICA
Aquino foi um dos grandes filósofos da Escolástica e continua exercendo grande influência
no meio acadêmico. Para ele existe uma lei natural na medida em que há uma inclinação natural
para o ato e o fim devido. Pela razão natural o homem é capaz de discernir entre o bem e o mal e a
lei natural não é senão a impressão da luz divina. Existe, portanto, uma ordem natural que é
resguardada pela lei eterna. A razão divina nada concebe temporalmente, mas tem o conceito
eterno, tal como na Escritura. Nesse sentido, a base de sustentação da lei natural e eterna está no
nível transcendente e metafísico.

O BEM COMUM
A lei determina quais as ações que são devidas à comunidade, para que esta alcance o seu
bem, o bem comum. As ações legais são ações justas, na medida em que atribuem à comunidade
aquilo que lhe é devido.
O termo "geral" aplicado a este tipo de justiça refere-se à sua abrangência: todos os atos,
independentemente da sua natureza, na medida em que são devidos à comunidade para que esta
realize o seu bem, constituem deveres de justiça. Assim, para o soldado, não fugir da batalha é um
dever de coragem, mas também de justiça, na medida em que o ato de coragem é devido à
comunidade.

O DIREITO ROMANO
O Direito consistia no direito privado que se aplicava apenas aos cidadãos. Era ligado à
religião, era conservador e com prática ritualística.
O Direito Romano antigo (VIII A.C.) era constituído por crenças e religiões e um sacerdote
designado pelo rei. A aplicação do direito era feita por aqueles que conheciam os livros sagrados,
onde se devia observar a forma e não a vontade de quem praticava o ato.

O SURGIMENTO DA REPÚBLICA
Na realeza, as fontes do direito eram os costumes e as leis eram meras regras religiosas.
Com o surgimento da República no século VI A.C., o governo era feito por dois magistrados eleitos
anualmente segundo rituais sagrados, demonstrando ainda o caráter sacerdotal do direito. A religião
era praticada pelos patrícios que tinham o privilégio de adquirir os direitos civis e políticos, o que
não era concedido aos plebeus.

A LEI DAS 7 TÁBUAS

 A lei das sete tábuas no século V A.C. vai diminuir a arbitrariedade cometida contra os
patrícios. Ela é considerada o primeiro movimento legislativo escrito pelos romanos.
Com a criação das magistraturas com função judiciária, o pretor urbano, o pretor peregrino,
os governadores, os questores, etc. foram elaborados os editos e os particulares podiam obter a
tutela de seu direito.

A CÓPIA DAS LEIS DE SÓLON

O ensino público do direito se inicia com o impulso da jurisprudência. Não há um momento
exato do nascimento do Direito Romano e o primeiro texto que temos é o das leis das 12 Tábuas.
No século V A.C., após muitas lutas, os plebeus forçaram os patrícios a enviarem uma delegação a
Atenas para copiar as leis de Sólon.

A JURISPRUDÊNCIA ROMANA
O modo de produção da vida social na Roma antiga determina o aparecimento da
necessidade de se elaborar um sistema jurídico complexo sem levar em conta se esta prática
constituía uma técnica ou uma ciência.
A atividade jurídica romana era designada pela jurisprudência. O caráter científico do
Direito Romano tem inspiração na teoria da ciência grega Aristotélica que concebia a ciência como
o conhecimento da coisa como ela é (suas relações, causas, etc.).

A VERDADE PROCURADA ATRAVÉS DA RETÓRICA

A atividade jurídica romana era designada pela jurisprudência. O caráter científico do
Direito Romano tem inspiração na teoria da ciência grega Aristotélica que concebia a ciência como
o conhecimento da coisa como ela é (suas relações, causas, etc.).
O conhecimento científico era de validez universal e captava a essência dos fenômenos. O
instrumento para se conhecer era a lógica formal e a persuasão pela retórica. A dinâmica jurídica
era regida pela arte da retórica e pela técnica dialética herdada dos gregos.
O estudo do Direito em Roma pode ser considerado científico, pois era guiado por um
método próprio, um senso de rigor na construção de sua terminologia para atingir a verdade através
da retórica.

JURISTAS PROFISSIONAIS
A grande contribuição do Direito Romano ao mundo jurídico europeu foi o surgimento de
uma classe de juristas profissionais e da ciência do Direito através da aplicação de métodos da
filosofia grega, pois estes não tinham tratado o Direito como ciência.
Nos dois primeiros séculos da era cristã, o direito Romano atinge o seu apogeu de perfeição.
É o período clássico do Direito romano manifestado na literatura jurídica e nas práticas do Direito
Romano.
OS ESTUDOS ESPECÍFICOS SOBRE O DIREITO
Produziram estudos, tratados e comentários sobre o Direito. Foram desenvolvidos conceitos
e instituições jurídicas como contrato, delito, contratos nominados. Inventa-se um sistema de
Direito privado baseado na divisão entre pessoas, coisas e ações judiciais.

DIREITO COMO CIÊNCIA

Direito era visto como uma ciência e não como um instrumento político da monarquia.
Assim, a produção literária se extingue e alguns poucos juristas se sobressaem. Entretanto a ciência
e a educação jurídicas se mantêm no Oriente.
 Com a queda do Império romano e sua transferência para o Oriente (Século IV D.C.) houve
influência jurídica grega na legislação romana, a exemplo do Direito de família. O Corpus Júris
Civilis de Justiniano vai continuar sendo a base da prática jurídica no Império Bizantino.

O DIREITO ROMANO E SUA CODIFICAÇÃO

O Direito Romano é um complexo de normas vigentes em Roma desde a sua fundação
lendária no século VIII A.C. até a sua Codificação com Justiniano no século VI D.C. O Baixo
Império Romano (284 D.C. até 565 D.C.) que é o período da queda de Roma. Dividia-se em
Império Romano do Ocidente (caiu em 476 D.C. com Rômulo no Comando) e o Império Romano
do Oriente (com Constantino).

O CORPUS JURIS CIVILIS

As Leges são as Constituições Imperiais, as únicas fontes do Direito desde período. As
compilações surgidas neste período são por vontade do Imperador ou por iniciativa privada, aquelas
que vão corresponder ao Império de Justiniano com o Corpus Júris Civilis.
Nos 13 séculos da história romana, há uma mudança contínua no caráter do Direito que
acompanha as alterações políticas, econômicas e sociais.

O PERÍODO CLÁSSICO
No período clássico (séculos II e III D.C) há uma renovação fruto de atividades dos
magistrados jurisconsultos que promovem modificações revolucionárias. A Lei era uma solene
manifestação da vontade do povo: o Lex Pública era a deliberação dos órgãos dos Estados para todo
o povo; o Lex Rogata era a vontade do povo por proposta dos Magistrados e o Plebiscitum
significava as leis votadas.
Em 527 D.C., sobe ao trono do Império Romano do Oriente, na cidade de Constantinopla,
Justiniano, que inicia obra militar e legislativa.

JUSTINIANO E OS PANDECTAS
Pouco depois de assumir o poder, nomeia comissão de dez membros para compilar as
constituições imperiais vigentes e confeccionar o Digesto (Padectas) composto de 50 livros
recolhidos e resumidos de outros 2000 dos jurisconsultos clássicos. Foram feitas interpolações entre
modificações e adaptações. No ano de 529, a compilação fica pronta sendo intitulada Novus
Justinianus Codex.
O Corpus Juris Civilis, é o conjunto formado pelas Institutas, Digesto, Código e Novelas.

Justiniano e a jurisprudência
Justiniano teve muito interesse pela jurisprudência, por isto solicitou que se dedicasse muito
a ela.
Nos fins de 530, Justiniano encarrega Triboniano (ministro do imperador e jurisconsulto de
grande mérito) de organizar comissão destinada a compilar os escritos dos antigos juristas. A
comissão tinha poderes para fazer supressões, modificações e acréscimos, para que a nova
consolidação estivesse em harmonia com as exigências da época.

O Digesto como Dogma

 O título da obra deveria ser Digesta (plural de Digestum que quer dizer coisas ou escritos
classificados com método) ou Pandecta (do grego, significa o que contém tudo). O Digesto vai ser a
obra de valor e utilidade para o Império Romano do Oriente. Ao Digesto não se permitia críticas,
pois ele era reputado como perfeito. Só ele podia ser citado nos julgamentos e discussões.
Em 30 de Dezembro de 533 D.C. entram em vigor o Digesto e as Institutas assim como é
feito um manual para estudantes como introdução ao Direito.

“Dar a cada um o que lhe é devido...”

As Institutas do imperador Justiniano, são uma compilação de escritos após a publicação do
Digesto. Datada de 533 DC., as Institutas são divididas em 3 partes: pessoas, coisas e ações. As três
partes são divididas em 4 livros e estes subdivididos em títulos. Segundo a visão contida na obra
das Institutas, Justiça seria “a vontade constante e firme de atribuir a cada um o que é seu por
direito”. Uma definição parecida já havia sido dada por Platão na obra “A República” e
posteriormente por Aristóteles.

A Ciência do Justo e do Injusto

Numa segunda definição, Jurisprudência é conceituada como “o conhecimento das coisas
divinas e humanas e a ciência do justo e do injusto”.
Posteriormente, Justiniano introduziu algumas modificações na legislação mediante
Constituições Imperiais, que pretendia reunir num corpo único. Sua morte, porém, não lhe permitiu
finalizar a sua vontade, o que foi feito, posteriormente, por particulares. A essa coleção, em língua
grega ou latina, se dá o nome de Novellae leges.

Teorias: Normativa e Interpretativa

No Direito Romano há 2 teorias: uma afirma que o Direito deve ser aplicado na íntegra, sem
questionamento. É a teoria Normativa e que leva ao Positivismo jurídico. A outra afirma que o
Direito deve ser aplicado através de um raciocínio questionador. Esta é a teoria interpretativa.
O Direito Romano distingue também o Direito Natural do Direito Positivo (Ius Civile). O
primeiro é o Direito posto pela razão natural e que pode ser observado entre todos os povos, por
isso é chamado de imutável, o Direito Positivo é aquele posto pelo cidadão e aplicável apenas num
determinado país.

O DIREITO ROMANO PARA ENTENDER O DIREITO HOJE

A importância do Direito Romano para os países europeus e latino americano é muito
grande. Estudar o Direito Romano é conhecer as origens do nosso Direito. É compreender como as
nossas leis são feitas e positivadas. É conhecer os Fundamentos e Princípios de nosso Direito Atual.

A IDADE MÉDIA E O DIREITO

A Idade Média se inicia com a queda do Império Romano no Ocidente e se divide em Alta
Idade Média (476 a 1100) e a Baixa Idade Média ( de 1100 a 1453). Neste período a um retrocesso
do Direito Romano e volta-se para um Direito mais costumeiro (consuetudinário).
Na Alta Idade Média, o “Princípio da Personalidade” determinava que a cada indivíduo se
aplicasse o Direito equivalente a sua origem: o dos Romanos o Direito Romano, aos germânicos, o
Direito Germânico.
O direito feudal do século VII dependia essencialmente dos costumes. Não havia juízes com
formação técnica.
O DIREITO CANÔNICO
Na Baixa Idade Média, há a superação da estrutura feudal com o desenvolvimento do
comércio, das indústrias, da urbanização e do sistema bancário. Há uma elevação do nível cultural
com o surgimento das universidades, o poder fica centralizado e surge a burguesia.
O Direito Romano só não era aplicado quando ia contra os preceitos da Igreja. As regras
jurídicas passam a ser extraídas das sagradas escrituras e de doutores como Santo Agostinho. O
único Direito escrito e universal durante a Idade Média era o Canônico.

O DIREITO ROMANO E O SURGIMENTO DAS UNIVERSIDADE

Face aos senhores feudais, até o Direito Canônico tinha pouca importância, pois os feudos
eram independentes.
O Direito Romano só foi redescoberto no século XII, com o advento das Universidades. O
próprio desenvolvimento da burguesia e do capitalismo comercial exige um novo sistema jurídico
que desse segurança nos negócios e garantia no mercado. O Direito Romano, além de abordar o
Direito Civil, regulava as transações econômicas.

O CORPUS JURIS CIVILIS

Neste período surge a classe dos juristas profissionais na Europa. O Corpus Júris Civilis de
Justiniano foi a principal fonte de estudos para o Direito Romano ressurgir. O Direito Comum, ou
Erudito, era uma combinação do Direito Romano com o Direito Canônico.
O Código e as Institutas ficaram conhecidos na Europa Ocidental até os primórdios da Idade
Média, mas o Digesto foi ignorado por muito tempo.

OS GLOSADORES
Os Glosadores foram os estudiosos do Corpus Iuris Civilis que faziam comentários
interlineares nos livros ou às margens deles. O centro principal dos Glosadores foi a Bolonha que
cria a primeira faculdade de Direito. Os príncipes e reis mantinham juristas como conselheiros e
funcionários da Corte e assim se beneficiavam das regras como aquela do Princeps legibus solutus
est, que quer dizer que os príncipes estão acima da lei.
Com os Glosadores, começa-se a se estudar as Compilações de Justiniano sobre o Direito de
forma racional, à luz da Lógica Formal. E isto vai se dar na Universidade de Bolonha que teve um
papel fundamental na mudança de uma nova concepção do Direito.

OS IMPULSOS QUE LEVAM OS HOMENS A AGIR E QUE DETERMINAM SUA CONDUTA

Na Idade Média os Juristas colocam a natureza de Deus como o fundamento da Lei Natural.
São Tomás de Aquino (XIII) afirmava que o Direito positivo deriva do Direito Natural. Tomás
aceita a teleologia de Aristóteles. Para ele, a felicidade é o fim último dos Homens e o
conhecimento da natureza permite especificar um conjunto de normas morais que constituem a lei
natural.
Ao analisar a natureza humana, Aquino reflete sobre o que leva os Homens a agir e conclui
que é finalmente a consecução do prazer e a ausência da dor. Isso dá origem à ética dos Mobiles.

A LINHA TELEOLÓGICA
Esta linha seguida por Aquino é também um pouco Platônica e muito Aristotélica. Ela é
finalística e teleológica da natureza. A existência da lei natural leva a pensar que o Homem, à
semelhança de qualquer outro animal, possui tendências enraizadas na sua natureza. Algo que os
Homens têm em comum com os outros seres naturais.
 Os atuais defensores do Direito Natural preocupam-se em recolocar a definição de Direito.
Alguns o definem como o conjunto de leis racionais que exprimem a ordem das tendências ou
inclinações naturais aos próprios fins do ser humano.

A RACIONALIDADE QUE LEVA A DEDUÇÃO

A existência de fins parece ser um traço específico da natureza em geral. Mas, o Homem se
distingue dos outros animais pela sua racionalidade, pois só ele é capaz de conhecer suas próprias
tendências. Só ele pode deduzir certas normas de conduta orientadas para o cumprimento adequado.
Por ser racional ele pode formular certas normas de conduta de acordo com as exigências de sua
natureza.

AS TENDÊNCIAS EM ARISTÓTELES E AQUINO

Para Aristóteles, assim como para Aquino, do conteúdo da lei natural pode-se deduzir 3
ordens de tendências: enquanto Substância, ele tem a tendência à conservação da própria existência,
isto é, á conservação da vida; enquanto Animal, ele tende a procriar. A partir daí são deduzidas
todas as normas de condutas referentes à procriação, aos cuidados para com os filhos, etc. e a
terceira, enquanto Racional, ele tende a conhecer a verdade e a viver em sociedade. Assim, ele vai
ordenar racionalmente a convivência. Disto vão se derivar as obrigações morais e o respeito à
justiça.

A LEI NATURAL E AS TENDÊNCIAS

As propriedades da Lei Natural são a Evidência, isto é, ela deve ser conhecida de todos os
Homens; a Universalidade, porque é comum a todos os Homens, apesar das diversidades culturais e
a Imutabilidade, pois ela permanece a mesma apesar das mutações históricas.

A PHISIS E A NOMOS
Como Aquino afirma a existência da lei natural (a Phisis), ele possibilita a formulação da
relação com a lei positiva (a Nomos).
Pode-se concluir que para Tomás de Aquino, a existência da lei positiva é uma exigência da
própria lei natural. A lei natural impõe a vida em sociedade e esta só é possível se tiver normas
legais para regular a convivência. Sua existência é resultado da própria natureza do Homem
enquanto ser natural e não uma imposição dos mais fortes. A lei positiva particulariza as normas
morais naturais, por isto ela é um prolongamento da lei natural.

MORAL E DIREITO
Aquino não concebe o mundo do Direito e o mundo da Moral como desligados e
independentes. O Direito está inserido na moral. A justiça é uma exigência moral e também do
Direito.
Finalmente, a lei natural está ligada à ordem geral do universo, pois todo universo está
submetido a uma ordenação que para Aquino Deus é a causa criadora do Universo. A ordenação
divina, que é a lei eterna de Santo Agostinho, parte do princípio que a razão da sabedoria divina é
orientadora de todos os movimentos do universo e desta forma também regula os comportamentos
humanos.

A DIFERENÇA
 Nos seres naturais, o comportamento é revelado por leis físicas e não têm liberdade. No
Homem, ao contrário, suas condutas são ordenadas por uma lei moral que respeita a sua liberdade.
A fundamentação da lei natural é parte da lei eterna que ordena a conduta humana, mas que
respeita a sua liberdade.

A RAZÃO HUMANA PRODUZ AS LEIS

Com o Renascimento, o Homem passa a indagar sobre a origem das coisas, e para isto se
coloca no centro do universo (o Antropocentrismo). O conhecimento é verificado através da razão
sem se recorrer aos princípios da fé. A lei passa a ser produto da Razão humana.

O RENASCIMENTO
O interesse pelo passado greco-romano clássico não só se deu através da arte. A Idade
Média foi fragmentada pela sociedade feudal e se torna totalmente dominada através da
centralização de instituições públicas. O Renascimento é o resultado de uma grande expansão
econômica e demográfica que se inicia no século XIII e vai até o século XVII. O estudo da filosofia
grega relacionada à moral tinha por objetivo criar seres mais humanos e civilizados. Há um grande
avanço na literatura e nas ciências.

NOVA ALTERIDADE
Os ideais renascentistas vão fazer surgir obras de Rafael, Da Vinci e Michelangelo. Há
progressos na medicina e na anatomia com os trabalhos de Hipócrates e Galeno. A inovação na
Astronomia de Copérnico e Kepler. A invenção da imprensa no século XV revoluciona a difusão de
conhecimentos e notícias. A teoria heliocêntrica de Copérnico e Galileu promove grandes
transformações de paradigmas e impulsionam as grandes viagens. Isto provoca um novo processo
de alteridade, que coloca o povo europeu em contato com outras civilizações até então
desconhecidas.

O DIREITO E O RENASCIMENTO
O Renascimento substitui o método dialético e abstrato dos juristas medievais e se
embrenham em uma filologia histórica das fontes do Direito Romano. Uma maior produtividade
permite pagar mais impostos aos senhores. O excedente agrícola dá base para uma consolidação
econômica e isto é acompanhado de uma unificação dos códigos legais que regiam as relações entre
senhores e a população. Um conjunto de normas vai reger as tributações e isto faz desenvolver o
Direito.

O ESTADO RENASCENTISTA
Para os Renascentistas, o Estado deveria manter a segurança e a paz. Os juristas e filósofos
do social, Maquiavel, Thomas Morus e Grócio destacam as relações humanas.
A Escolástica latina se destaca no Renascimento (a baixa escolástica). A descoberta da
filosofia Oriental também foi importante para o Renascimento.

O HOMEM COMO CENTRO

Depois de um milênio de pensamento dogmatizantemente cristão, os humanistas e
helenizantes filósofos fazem renascer o Aristotelismo na sua íntegra, o ceticismo com Montagne, o
Estoicismo e o Epicurismo, assim como nova interpretação do platonismo.
O Renascimento marca a nossa entrada para a história através do Antrocentrismo. O Homem
como centro e não mais Deus.
A CHEGADA DAS UNIVERSIDADES
As universidades de Bolonha e de Nápoles desenvolvem estudos sobre os costumes, os
negócios, os bens de família, conflitos, sucessões e posses. Admite-se inicialmente o costume frente
à lei, mas o rei era o senhor dos territórios e das leis.
É difícil encontrar um Direito como nos moldes atuais. Mas, o Renascimento é uma ligação
entre o passado clássico e a modernidade que viria com o Iluminismo. O Renascimento anuncia a
modernidade, sem ele, esta não existiria.

NAÇÃO-ESTADO
A educação formal entra na política do Estado para suprir as necessidades e para o controle
e reprodução ideológica do próprio Estado ou da Igreja. Assim, Martinho Lutero solicitava que
todas as cidades da Alemanha mantivessem escolas cristãs e implantassem uma escola em cada
paróquia. A isto se vincula a ideia de Nação-Estado e a educação ocupa lugar de destaque no
Renascimento. Para os pensadores renascentistas a educação teria um papel decisivo para a
humanização. Havia três carreiras estavam relacionadas ao Direito, à Medicina e á Teologia.

A ORDEM RACIONAL
Com a Renascença (Séculos XV e XVI), o homem passa a indagar sobre a origem daquilo
que o cerca, colocando-se no centro do universo (o Antropocentrismo). O conhecimento é
verificado através de uma ordem racional, dando valor essencial ao problema das origens do
conhecimento, sem recorrer aos princípios da fé na busca de quaisquer explicações.
"Só a razão como denominador comum do humano, é um manancial de conhecimentos
claros e distintos, capazes de orientar melhor a espécie humana, que quer decidir por si o seu
destino".(Descartes) .

A LEI COMO PRODUTO NA RAZÃO

A razão para a escolástica e, sobretudo para o tomismo era o conceito fundamental do
Direito Natural e na teoria do Direito Natural profano ela se modifica e se afasta da concepção
clássica aristotélico-tomista quando revela a anterioridade do homem à lei, primeiro o indivíduo
com o seu poder de agir para depois se por a lei como produto da Razão humana

HUGO GRÓCIO
A Escola do Direito Natural ou Jusnaturalismo, teria o seu início com a publicação da obra
De Iure Belli ac Pacis, no ano de 1625 , por Hugo Grócio.
No pensamento predominante no século XVII, Deus não era mais o referencial do Direito,
mas a natureza dos Homens e das coisas, isso torna o Direito Natural através de seus ditames
imutáveis, independente da existência de Deus.

JUSTIÇA FUNDAMENTADA DA RAZÃO

Para Hugo Grócio humanista, jurista, um dos fundadores do novo Jusnaturalismo, a razão
não é o órgão do conhecimento natural de Deus, mas a faculdade cognoscitiva das verdades
fundamentais da vida social. Grócio não tem interesse pelas leis eternas, mas nas proposições
concretas do Direito Natural: “A justiça possui fundamento de razão, de maneira tão inamovível,
que ela existiria mesmo que, por absurdo, Deus não existisse."
O MÉTODO DEDUTIVO
Assim, o Direito Natural é tão imutável que não pode ser mudado nem pelo próprio Deus, da
mesma maneira que Deus não poderia fazer que 2 + 2 fossem 4, ele não pode fazer com que aquilo
que seja essencialmente mau não o seja.
O método dedutivo e a influência do raciocínio matemático e geométrico, possibilitam à reta
razão alcançar regras invariáveis da natureza humana. É possível regular a paz na busca da
harmonia social, como é possível condenar ou justificar a guerra, qualificando-a de justa ou de
injusta.

LEI POSITIVA EXIGÊNCIA DA NATURAL

Lembremos de Tomás de Aquino para quem a existência da lei positiva é uma exigência da
própria lei natural. A lei natural impõe a vida em sociedade e esta só é possível se tiver normas
legais para regular a convivência. Sua existência é resultado da própria natureza do Homem
enquanto ser natural e não uma imposição dos mais fortes. A lei positiva particulariza as normas
morais naturais, por isto ela é um prolongamento da lei natural.

MORAL E DIREITO
Aquino não concebe o mundo do Direito e o mundo da Moral como desligados e
independentes. O Direito está inserido na moral. A justiça é uma exigência moral e também do
Direito.
Finalmente, a lei natural está ligada à ordem geral do universo, pois todo universo está
submetido a uma ordenação que para Aquino Deus é a causa criadora do Universo.

LEI MORAL E O RESPEITO A LIBERDADE

A ordenação divina, que é a lei eterna de Santo Agostinho, parte do princípio que a razão da
sabedoria divina é orientadora de todos os movimentos do universo e desta forma também regula os
comportamentos humanos. Mas, há uma diferença. Nos seres naturais, o comportamento é revelado
por leis físicas e não têm liberdade. No Homem, ao contrário, suas condutas são ordenadas por uma
lei moral que respeita a sua liberdade.

FUNDAMENTAÇÃO DA LEI NATURAL

A fundamentação da lei natural é parte da lei eterna que ordena a conduta humana, mas que
respeita a sua liberdade.
Com o Renascimento, o Homem passa a indagar sobre a origem das coisas, e para isto se
coloca no centro do universo (o Antropocentrismo). O conhecimento é verificado através da razão
sem se recorrer aos princípios da fé. A lei passa a ser produto da Razão humana.

A JUSTIÇA NO TOMISMO DO SÉCULO XIX

Os autores tomistas, a partir do século XIX, vêem a necessidade de repensar o conceito de
justiça geral/legal de Aristóteles e Tomás para fazer frente às questões de justiça postas por uma
sociedade igualitária, que suplanta as sociedades hierárquicas pré-modernas, no interior das quais
Aristóteles e Tomás de Aquino desenvolveram suas teorias da justiça.

O DIREITO NATURAL E O CONTRATO

 A sociedade é um fato natural, no entanto, aparece o Direito Positivo como resultado de um
acordo ou de uma convenção, ele é a expressão de um contrato e o Direito Natural, que é uma
expressão da Moral, não possui fundamento contratual.
A contribuição de Grócio para a ciência jurídica não pode ser esquecida, pois ele é
considerado por muitos o pai do Direito Natural. Além disso, ele contribui significativamente para
os fundamentos do Direito Internacional. Este teórico do Direito Natural define o Direito Natural
como um julgamento perceptivo no qual as coisas são boas ou más por sua própria natureza. Deus
não seria a única fonte das qualidades éticas.

GUERRA JUSTA PARA SE OBTER UM DIREITO

A própria natureza do Homem explicaria as coisas boas ou não. Sua concepção de Direito
Natural na obra “De Júri Belli ac pacis” (1625). Sobre a lei de guerra e paz, discute a guerra como
um modo de proteger os Direitos e consertar os erros. Ela é um mal necessário e por isto deve ser
regulada: uma guerra é justa quando ela serve para se obter um direito.

A RESOLUÇÃO DE UMA DISPUTA

Há 3 formas de se resolver pacificamente uma disputa : a primeira é através do diálogo e a
negociação entre os dois rivais ou contestantes; a segunda é o compromisso ou acordo, onde um dos
lados abandona certas exigências e faz concessões; o terceiro é tirando na sorte ou através de
combate.
Segundo Grócio todo Direito deve ser dividido em divino e humano. Existem leis primárias,
que expressam a vontade Divina e leis secundárias da Natureza, são aquelas ditadas pela Razão.
Para ele, as leis morais deviam ser aplicadas tanto ao indivíduo quanto ao Estado. “É injusto aquilo
que repugna a natureza da sociedade dos seres dotados de razão”, o Justo e o Injusto numa guerra
são medidos pelo objetivo dela.

OUTROS JUSNATURALISTAS
Agir contrário à natureza seria promover uma guerra injusta, o contrário seria preservar o
que é Direito. A motivação da guerra seria o termômetro de medição da sua justeza.
Dentro do Jusnaturalismo abrigam-se outros autores e ideias, correntes das mais
diversificadas, filósofos como Hobbes, Leibniz, Locke, Kant; juristas-filósofos como Pufendorf,
Thomasius e Wolff e por fim, um dos maiores pensadores políticos de todos os tempos, Rousseau,
autor de O Contrato Social.

DIREITO NATURAL ADEQUADO AO TEMPO

Para Pufendorf, o Direito Natural dentro da sua função imperativa, tem seu fundamento na
vontade divina, que originariamente fixou os princípios da razão humana. O sistema do Direito
Natural, em Pufendorf, se encontra dividido em normas absolutas, que obrigam independente das
instituições estabelecidas pelo próprio homem e as normas hipotéticas que pressupõem as
instituições estabelecidas pelo homem. Esta tem uma certa variabilidade e flexibilidade, levando o
Direito Natural a uma espécie de adequação a evolução temporal.

OS CONTRATUALISTAS
Thomas Hobbes diz que o Direito Natural não cria uma ordem ideal, mas uma ordem real de
convivência. Em Hobbes, encontramos como pressuposto fundamental: o bem supremo do homem
é a própria existência e por isso é a proteção o fim único da obediência. Para Hobbes, contratualista,
o homem é um ser mau por natureza, somente preocupado com os seus próprios interesses, sem
cuidados pelos interesses alheios e por necessidade decide viver em sociedade ao perceber que a
violência era causadora de maiores danos.

THOMAS HOBBES
Para Hobbes o Estado é o resultado de duas forças determinantes no homem: da ânsia de
poder que leva à guerra de todos e do medo recíproco que ela provoca. O Estado é uma instituição
coativa, nascida do medo e destinada a reprimir as forças destruidoras do homem. A obediência e
respeito ao Estado só dura enquanto este tiver a força necessária para proteger os cidadãos. As
relações entre proteção e obediência são o fundamento do sistema de Direito Natural em Hobbes,
sendo as leis naturais, leis morais que incutem no ser humano o desejo de assegurar sua auto
conservação e defesa através de uma ordem político-social garantida por um poder coercitivo e
absoluto.

J. J. ROUSSEAU
Para Rousseau, o homem natural é bom até que a sociedade o corrompe, sendo necessário
libertá-lo do contrato de sujeições e privilégios, para se estabelecer um contrato social legítimo,
conforme a razão. No discurso sobre a Origem e os Fundamentos da Desigualdade entre os
Homens e Do Contrato Social, Rousseau diz que a ordem social, indispensável ao Estado, não tem
suas raízes na natureza, mas se acha fundamentada numa livre convenção. A vontade geral é a
última instância em todas as decisões concernentes à lei, é a vontade constante de todos os membros
da sociedade, dos cidadãos livres.

A DEMOCRACIA DE ROSSEAU
A soberania estatal, está vinculada ao Povo, característica do Contratualismo de Rousseau,
onde encontramos a democracia direta como a única forma legítima de governo. A lei é produto da
vontade geral e tem como função proteger o cidadão.

JOHN LOCKE
Em sua obra, Dois Tratados sobre o Governo Civil, John Locke diz que o homem mesmo no
estado de natureza, agressivo e selvagem, possui certos direito. Em Locke há um contratualismo
intermediário entre as teses extremadas de Hobbes e Rousseau, onde o direito de liberdade é uma
condição para a feitura do contrato. Para Locke a Lei natural é mais inteligível e clara do que o
direito jurídico-positivo, que é complicado e ambíguo e ele é justo apenas se for fundado na Lei
natural. Assim é possível punir qualquer ofensa a um direito natural para o bem da humanidade.

A RAZÃO SE SOBREPÕE À FÉ
O pensamento iniciado com Santo Agostinho no século V e sustentado por Santo Tomás de
Aquino, no século XIII, declara que tudo aquilo que a razão descobrisse que fosse contrário aos
princípios da fé, a razão teria que ser questionada e revista. A Razão era, então, submissa à fé.
O pensamento de Renê Descartes (chamado de Cartesianismo) inaugura a modernidade no
século XVII, dá autonomia à Razão e a separa da fé. Estabelece o Cogito ergo sum (penso, logo
existo), é Inatista, pois acredita em princípios inatos e universais (matemáticos e geométricos).

O RACIONALISMO
Inaugura o Racionalismo, com um sistema de verdades indubitáveis e coloca quatro
preceitos: da Evidência, da Divisão, da Ordem ( Síntese ) e da Enumeração. Divide o todo em partes
e o corpo humano é comparado a uma máquina e o universo é um relógio controlado por Deus. O
princípio racionalista-mecanicista-cartesiano resume toda uma modernidade já iniciada no
Renascimento Racionalista. É o período em que se tenta colocar a razão no Direito.
Descartes definiu seu método como um conjunto de regras que, devidamente observadas,
conduziriam ao conhecimento verdadeiro e, consequentemente, à Razão Justa.

A DISTINÇÃO ENTRE O FALSO E O VERDADEIRO

Impossibilitado de tomar o falso pelo verdadeiro, só restaria ao seguidor do método a
ampliação do conhecimento sem nenhum esforço mental inútil. Na segunda parte do Discurso sobre
o método, Descartes apresenta quatro regras fundamentais:
Regra da evidência: Jamais aceitar alguma coisa como verdadeira, se isto não for evidente, caso a
coisa não se apresente clara e distintamente ao espírito sem deixar margem de dúvida, não pode ser
considerada como verdadeira. Esta não é uma regra conclusiva, entretanto, é uma regra exclusiva,
caso a proposição não atenda a condição de verdade evidente, deve ser imediatamente excluída.

A INTUIÇÃO ANTECEDE A DEDUÇÃO

"O ato com que o espírito atinge a evidência é a intuição". A intuição é puramente racional
e, por sua imediatividade, opõe-se à conjectura e antecede à dedução, de forma instantânea a mente
colhe como seu o próprio conceito e se torna transparente para si mesma..
Descartes reconhece que o corpo humano como a mais perfeita das máquinas; trabalha por
impulsos naturais - o que é hoje chamado reflexos condicionados – mas, os efeitos destes instintos
automáticos e desejos podem ser controlados ou modificados pela mente, pelo poder de vontade
racional. A mente necessita do treinamento do "bom senso" e a aquisição de sabedoria, o que por
sua vez depende do conhecimento das verdades da metafísica a qual, por seu turno, inclui o
conhecimento de Deus.

AS IDEIAS CLARAS GARANTIDAS POR DEUS

Descartes assim conclui que a atividade moral está baseada no conhecimento verdadeiro dos
valores, ou seja, em ideias claras e distintas garantidas por Deus, do valor relativo das coisas.
Descartes levou às ultimas consequências a questão do racionalismo. Para ele, era essencial
que o pesquisador limpasse a mente de toda e qualquer influencia externa, seja religiosa, política,
econômica, etc. Com relação ao direito, é condição sine qua non, usar de total imparcialidade, pois
o juiz não pode deixar-se levar por emoções ou sentimentos particulares que venham a prejudicar o
julgamento.

A IMPARCIALIDADE
A imparcialidade é fundamental para o Racionalismo, pois de certa forma despreza a
subjetividade, já que ela não pode ser medida.
A diferenciação entre o certo e o errado é inerente à Razão. Está é única e a mesma para
todos os povos em todos os tempos. Mas, o Racionalismo moderno provoca a necessidade de
construir o Direito Positivo. Este último, não é uma simples aplicação do Direito natural. Existe
aquilo que decorre do direito natural e aquilo que decorre da instituição social.

NÃO HÁ MODELOS
O ponto de partida é de que não há uma sociedade modelo do gênero humano. Rousseau
afirma no Contrato Social que se a sociedade existisse fora dos sistemas dos filósofos, ela seria um
ser moral dotado de qualidades próprias e haveria uma língua universal e a felicidade pública seria a
fonte da felicidade dos indivíduos.
ROUSSEAU FAZ DOIS QUESTIONAMENTOS BÁSICOS
Por que o Homem vive em sociedade e por que ele se priva de sua liberdade? No Pacto
Social cada um coloca sua vontade sob a duração suprema da vontade geral. Para Rousseau:
« Seguir o impulso de alguém é escravidão, mas obedecer uma lei auto imposta é liberdade » Os
indivíduos não renunciam a seus direitos naturais, mas entram num acordo para proteção desses
direitos. O Estado vai representar a vontade geral. Aqui Rousseau estabelece uma diferença entre
vontade geral e vontade de todos. Esta última é um mero agregado (soma) de vontades e não a
vontade geral.

AINDA ROUSSEAU
O povo submetido às leis deve ser o autor delas e quando o povo não souber criar leis é
necessário um legislador. Este deve fazer as leis de acordo com o povo.
A estabilidade política requer sanções rigorosas, coloca em pauta para isso uma espécie de
religião cívica a ser obedecida pelos cidadãos que depois de aceitá-la e devem segui-la. Rousseau
era avesso a qualquer tipo de religião que não motivasse o patriotismo, como é o caso do
Catolicismo. O Estado deveria banir as religiões que fossem socialmente prejudiciais à pátria. Para
ele religião civil reúne adoração divina a um amor à lei e ensina que o serviço do Estado é o serviço
do Deus tutelar.

O CONTRATO E O INATISMO
O Contrato Social de Rousseau parece ir contra o princípio Racionalista Inatista (natural) e
universal, pois Rousseau tem certeza que o sentido de justiça e a submissão à ordem do direito não
nascem senão da organização social. Isso supõe a renúncia ao direito natural ou da liberdade
natural. Para assegurar a vida do Homem e a defesa de seus interesses é necessário estabelecer um
Contrato.

A LEI É ANTERIOR À JUSTIÇA

Há uma necessidade de se desenvolver um direito positivo que fixe aquilo que deve ser a
justiça, que sozinho e dentro do senso comum os cidadãos nunca iriam descobrir. Desta forma, a lei
é anterior à justiça. Aquela engendra esta e ela não pode engendrar a si própria.
O que é natural é a preocupação consigo mesmo. A defesa de seus próprios interesses é o
que move o Contrato Social e obriga a se fundar a ordem política. Por essa razão ela parece ser
justa, pois ela deve nascer desse pacto.

COMO EXPLICAR A FORMAÇÃO DO ESTADO OU A MANUTEÇÃO DA ORDEM

Alguns filósofos chamados Contratualistas (séculos XVII e XVIII), tentaram explicar como
as pessoas abrem mão de certos direitos para um governo, com a finalidade de obter vantagens
através de um acordo.
A condição humana na ausência de uma ordem social estruturada chama-se estado de
natureza. As teorias Contratualistas foram formas de explicar a origem legítima do poder político
dos governos.
Para os teóricos Contratualistas, no estado de natureza, não há autoridade alguma, mas havia
interesse de cada indivíduo entrar em acordo com os demais para interesses de todos. Os termos
desse acordo iriam determinar a forma de governo, democrático, absoluto ou limitado pela
constituição.
O PACTO
O pacto estabelecido entre os Homens inicia quando há abandono da liberdade individual
em prol de sua segurança e transferindo seus direitos naturais e sua vontade a um poder soberano.
Hobbes foi o primeiro filósofo Contratualista, através da obra Leviatã, a explicar que os
Homens têm interesse de acabar com o estado permanente de guerra e por isso fazem um contrato
social. Necessitam de uma autoridade à qual todos devem render a sua liberdade natural a um poder
absoluto que vai lhe assegurar a paz e a defesa. O Estado é esse poder inquestionável, representado
pelo Leviatã.

LOCKE E HOBBES
Locke não é diferente de Hobbes nessa primeira explicação, mas caminha de forma diferente
diante da concepção de como nós nos submetemos ao Estado e como se realiza esse Contrato. Para
Locke, o estado de natureza não é um período histórico determinado, mas ele se dá quando um povo
encontra-se sem uma autoridade. Aqui o Estado é apenas o guardião e centralizador das funções
administrativas. Para isso o Contrato exige confiança e consentimento. A partir daí, cabe ao
governante garantir os direitos individuais, a segurança jurídica, a propriedade privada, etc.

AS DIFERENÇAS ENTRE LOCKE E HOBBES

A diferença fundamental entre Hobbes e Locke, é que para o primeiro o Estado é absoluto e
não deve ser questionado. Para o segundo, como é baseado numa relação de confiança e de
consentimento, se o governante quebrar esta confiança não garantindo os direitos individuais ou
outros direitos, o povo pode se revoltar e tira-lo do cargo. Para nós hoje esta é uma ideia possível e
não inédita, mas naquele momento histórico o pensamento que vigorava era que os direitos naturais
e o poder da autoridade vinham de Deus e não podia ser questionado.
John Locke foi o iniciador da corrente de pensamento sobre a Liberdade. Ele é o ponto de
partida do Liberalismo político e o seu fundador. No final do século XVII, o pensamento liberal já
estava à baila. Locke simplesmente o sistematizou e o popularizou.

AS GRANDES REVOLUÇÕES
A Revolução Francesa teve grande repercussão e fez com que esquecêssemos que a primeira
Revolução Moderna foi a Inglesa, momento em que a Inglaterra passa da Monarquia absoluta para a
Monarquia Parlamentar.
A modernidade chega à Inglaterra um século antes que na França. Aliás, a Revolução
Francesa foi a terceira na ordem, pois em 1776 ocorreu a Revolução Americana.
A liberdade francesa era bastante abstrata, chegando a ser vazia, mas em nome dela foram
cortadas muitas cabeças.

A EMANCIPAÇÃO DOS REIS

Na Inglaterra, os absolutistas, também empiristas, sustentavam o direito divino dos reis. O
poder tem origem em Deus e a dinastia é investida por ele. A partir daí os reis se emancipam dos
papas, deixando os imperadores de serem coroados pelos papas. Houve, então, a naturalização do
poder e desde então o Direito divino vai diretamente de Deus para a dinastia. (Exemplo dos Stuart,
reis absolutos da Inglaterra).
Hobbes, como todo Contratualista sustentava isso, mas quando a guerra civil se inicia, ele
vai sustentar que o poder provém de um Contrato entre os Homens. Foi a partir da guerra civil que
se decide mandar sem limites legais: é melhor a ditadura de um só que a de todos. A ordem se torna
um valor essencial à sociedade. A anarquia é pior que o despotismo. Mas, Hobbes é ridicularizado e
ninguém acredita nele. Os reis ainda se consideravam eleitos por Deus.

AS DUAS FORMAS DE GOVERNO

Locke revê o Contrato de Hobbes e estabelece que o poder não vem de Deus, mas é feito
através de um contrato entre os homens livres e racionais para se fundar um poder limitado. A
origem do poder somos nós mesmos.
Segundo Hume, outro Contratualista, há dois tipos de governo: o da Deidade e o do
Contrato. Da análise que Hume faz sobre os partidos políticos instituídos na Inglaterra do século
XVIII, ele conclui que tais partidos eram sustentados por princípios filosóficos duvidosos que
possibilitavam tanto a proteção quanto à justificativa de suas ações. Os dois partidos são amantes
da monarquia e não abandonam a liberdade, mas os Tories acreditavam na monarquia de direito
divino, em que Deus escolhia os representantes e que esses devem ser reconhecidos pelo povo.

OS GOVERNOS NASCEM MAIS PELAS CONQUISTAS

“A coroa pode governar por direito divino, mas não faz mais que um ladrão que toma a
minha bolsa, porque todos os poderes derivam do ser supremo” (Do Contrato Original. Hume,
1748). Isto significaria dizer que muitos podem ser detentores do poder político, mesmo que seja
numa amplitude menor e nem por isto eles são sagrados.
Hume dá mais importância ao Contrato, que pressupões que o povo tenha consentido
voluntariamente. Portanto, o consentimento é algo necessário para o poder político. Hume acredita
que o equívoco das teorias Contratualistas vem de que a ideia do Contrato é a única fundamentação
dos governos. Os governos nascem mais pelas conquistas de poder que por consentimento.

O ILUMINISMO E O DIREITO
O Iluminismo é um movimento de várias correntes do século XVII . Movimento de ideias
filosóficas e culturais que se iniciou no Renascimento (séc. XIV). Constitui um estado de espírito
que vai impregnar todas as atividades literárias, artísticas, religiosas e históricas.
Ele tentou classificar todos os aspectos e dimensões humanas. O princípio básico do
Iluminismo é que toda atitude e reflexão filosófica devem se propor a uma clarificação racional da
vida e do mundo.

AS CORRENTES FILOSÓFICAS QUE FORMAM O DIREITO

Objetivos do Enciclopedismo: Revolucionar a cultura e o pensamento ; defender a cultura e
os conhecimentos ; criar uma opinião crítica e antidogmática ; e criticar os preconceitos e crenças
tradicionais.
Na Inglaterra, o Iluminismo tem um caráter Empírico–epistemológico. Com a grande
colaboração dos Empiristas Ingleses Locke, Hume, Hobbes que são contrários à posição “Inatista”,
diziam que o Homem nasce como uma tabula rasa ou uma folha de papel em branco.

O ILUMINISMO INGLÊS
Hobbes e Locke são Contratualistas. O primeiro diz que o homem é o lobo do próprio
homem e propõe um estado absoluto, o segundo propõe um estado liberal, o que no mundo
contemporâneo se transforma no Neoliberalismo.
O Iluminismo Inglês cultivou as ciências da natureza e questões de religião num espírito de
liberdade e tolerância. A colonização Inglesa foi mais humana por se basear no princípio Empirista
de que a gênese e os limites do conhecimento são as sensações, princípio que vai contra o
“Inatismo” propondo uma Razão plural.

O ILUMINISMO ALEMÃO
Na Alemanha faz-se análise da Razão para encontrar nela o sistema de princípios que
orientam a ação moral e o saber sobre a natureza. Kant é a expressão máxima do Iluminismo.
SAPERE AUDE (ter a coragem ou ousadia de se servir da própria Razão) é o mote Iluminista
criado por Kant.
A Autonomia da Razão não existia até a Idade Média, pois a Fé comandava a Razão. No
Iluminismo a Razão se separa da Fé e ela se torna independente.

A RAZÃO SUFICIENTE
O Iluminismo consiste no fato pelo qual o Homem sai da minoridade. Minoridade é a
capacidade que o Homem tem de se servir de seu próprio entendimento, sem a direção de outro. A
Razão torna-se suficiente por si mesma. Exige-se confiança nela e deve-se se servir dela com
confiança e independência. Os limites são impostos pela própria natureza da Razão. Ela é única e a
mesma para todos os povos e épocas. A natureza da Razão é racional.

O CARÁTER CRÍTICO DA RAZÃO

A “Razão Ilustrada” (espírito ilustrado) é sinônimo de todas as forças espirituais e
independentes. A Razão tem um caráter crítico :
→ Contra a ignorância e preconceitos que a cegam e paralisam;
→ Contra a tradição, pois é sem razão;
→ Contra a autoridade externa, não reconhecida pela Razão;
→ Contra a superstição e idolatria;
→ Contra uma determinada representação de Deus.

A RAZÃO “INSTRUMENTAL”
A Razão é um instrumento para conhecer e possuir:
→ A capacidade de adquirir conhecimento com referência à experiência;
→ A capacidade de analisar o Empírico relacionado ao racional ;
→ A capacidade de analisar a lei que está no dado;
→ A capacidade de sair do saber contemplativo para o saber ativo, com a finalidade de
descobrir o funcionamento deste mundo para dominá-lo e transformá-lo.

AS CIENCIAS SÃO DESPERTADAS

Com o Iluminismo se desperta o interesse para as ciências. O Homem pode agora descobrir
os segredos da natureza, do corpo e da mente. O Cientificismo é fruto do Iluminismo. O princípio
instaurado por Francis Bacon (séc. XVI) “ver (observar) para prever e prever para prover” é
colocado em prática.
Há avanços científicos na área do Direito, da Medicina, da Engenharia, da Física, da
Astronomia e de todas as ciências humanas e da educação. O Iluminismo, apesar de criticado por
muitos, persiste até hoje. Ele se confunde com a Modernidade.

OS PREJUÍZOS DA MODERNIDADE
- Deterioração do meio ambiente da natureza pela tecnologia industrial;
 - Desintegração do tecido social, consumismo, recrudescimento da violência, consumo de
droga, desemprego, fome, miséria;
- Esfacelamento do ambiente psíquico pela fragmentação do conhecimento provocado pela
separação do Logos (Razão) e o Eros (Sentimento);

OS PREJUÍZOS
- O corpo humano é tratado separadamente do espírito. Os fatores culturais, por não serem possíveis
de matematização, são desprezados;
- A medicina moderna, fruto do Iluminismo, desconhece a força psicológica das doenças;
- As ciências foram demasiadamente positivadas, com isto o Direito Positivo se torna mais presente
descartando a subjetividade, as culturas e tornando tudo matematizado pela Razão instrumental

A TEORIA RACIONALISTA DE KANT

A clarificação do ser humano
A exigência da sociedade contemporânea de Kant e a necessidade de uma clarificação do
Ser humano e da Sociedade levaram o movimento Iluminista para frente. A tarefa fundamental do
Iluminismo é a de submeter a razão a julgamento para resolver os antagonismos de interpretações
sobre ela.
Submeter a Razão a julgamento para Kant é fazer uma reflexão sobre as condições do saber
e já que a ciência existe, o verdadeiro problema está em saber como ela é possível.

A clarificação do ser humano

A exigência da sociedade contemporânea de Kant e a necessidade de uma clarificação do
Ser humano e da Sociedade levaram o movimento Iluminista para frente. A tarefa fundamental do
Iluminismo é a de submeter a razão a julgamento para resolver os antagonismos de interpretações
sobre ela.
Submeter a Razão a julgamento para Kant é fazer uma reflexão sobre as condições do saber
e já que a ciência existe, o verdadeiro problema está em saber como ela é possível.

O Dogmatismo racionalista
Para o dogmatismo racionalista, a razão é única e autossuficiente e não necessita da
experiência para conhecer, mas de outro lado o Empirismo nega a razão única e inata.
As duas possibilidades do conhecimento, no Entendimento (Razão) ou nos sentidos
(experiência), estão para Kant, parcialmente certas e parcialmente erradas. Cada um dá maior
importância a uma forma de conhecimento, ou à razão ou à sensação.

O funcionamento de nossa mente e as experiências

Para Kant, há condições na mente humana que contribuem para a nossa percepção do
mundo. A “lente vermelha” colocada em nossos olhos nos faz ver as mesmas coisas que antes, só
que em vermelho. Isto porque os óculos limitam o modo da gente apreender o mundo. Você não
pode dizer que o mundo é vermelho mesmo que o enxergue vermelho.
“Há determinadas condições que governam o funcionamento da mente e influenciam o
modo como temos experiência sobre o mundo” (Kant). Sempre usamos os óculos da razão que
interferem em todas as nossas experiências.

O encontro do Ser com o Dever-Ser só é possível no mundo transcendental

 “Toda experiência possível só é possível se for determinada pela razão” (Kant). Em outras
palavras e simplificando o pensamento de Kant, podemos dizer que “não há crime (experiência)
sem lei (colocada pela razão)”. O Dever Ser (estabelecido pela Razão) corresponde ao mundo ideal,
ou à ação conforme a justiça. Ele corresponde ao comportamento do Homem de acordo com as
normas.

Ser e dever-ser
Kant acredita que o encontro do Ser com o Dever Ser só é possível no mundo
transcendental, pois está acima da capacidade do Homem. Mas, ele diz que devemos agir como se a
paz entre as nações, mesmo sendo uma utopia, seja possível de ser realizada um dia, da mesma
forma devemos encarar a justiça absoluta. Não se trata de acreditar ou não na paz perpétua ou na
justiça, mas de viver como se isso fosse possível, de caminhar para eles.

“Tempo e Espaço”
Não importa o que se vê, pois percebemos todos os fenômenos no tempo e no espaço.
Tempo e espaço são, para Kant, as duas formas de intuição. São pré-noções. Elas precedem a
experiência. Antes de experimentar as coisas, sabemos que vamos aprendê-las como fenômenos no
tempo e no espaço. Tempo e espaço, são pré-noções que pertencem à condição humana. São modos
de percepção e não atributos do mundo físico.

A Razão e as Sensações
Contrariamente aos empiristas, Kant acha que a mente humana não é apenas uma cera inerte
que só recebe sensações vindas de fora. A mente configura ativamente o modo como aprendemos o
mundo: o que vemos, saboreamos, ouvimos, sentimos e cheiramos. O modo como aprendemos não
depende apenas do que está fora de nós, mas do que está dentro de nós. A Razão configura as
nossas sensações.

A mente humana determina nossa experiência

Aquilo que não é provado por Hume (causa e efeito) é, para Kant, um atributo da Razão
humana e, portanto, não necessita ser provado. Concordava com Hume, no sentido de não saber o
que o mundo é “em si”, podemos saber como ele é “para nós”. Há uma divisória de como o mundo
é “em si” e de como ele se mostra para nós.
Antes da experiência, podemos saber como as coisas serão aprendidas pela mente humana.
O que se vê e se experimenta, só será visto e experimentado no tempo e no espaço. Isto implica que
poderíamos ter um mecanismo sensorial diferente daquele que possuímos.

O ajuste de nossas experiências à Razão

Os limites do que podemos saber são bem demarcados pelos óculos da mente. Nas grandes
questões filosóficas nós atuamos além dos limites, por isto nunca chegaremos a um conhecimento
exato.
O material de nosso conhecimento nos chega pelos sentidos, mas ele deve se ajustar aos
atributos da razão.

A capacidade de distinguir o Certo do Errado

Algumas perguntas de como, ou de onde surgiu o mundo, ou sobre a própria existência de
Deus, ficariam sem resposta. Nem a Razão, nem a experiência afirmam a existência dele. Mas, onde
a Razão e a experiência falham, pode ser preenchido pela fé. A existência de Deus, para Kant é uma
necessidade moral.

KANT E HUME
Kant não concorda com Hume para quem nem a Razão, nem a experiência, determinam a
distinção entre o certo e o errado. Aqui, ele concorda com os Racionalistas, para quem a capacidade
de distinguir o certo do errado é inerente à Razão humana.

A Lei Moral: O Imperativo Categórico

Todas as pessoas sabem distinguir o certo do errado, não porque aprenderam, mas porque é
inerente à mente. Esta é a “Razão prática” (a capacidade de discernir o certo do errado). Esta
capacidade é tão inata quanto os outros atributos da Razão. Todos somos seres inteligentes,
percebemos uma relação causal, logo temos acesso à mesma lei moral universal.
Kant formula a lei moral como um imperativo categórico (aplicado em todas as situações) e
imperativo porque comanda e é autoritária.

A lei moral como absoluta

“O imperativo categórico se formula assim: “Aja apenas de acordo com aquela máxima por
meio da qual você possa, ao mesmo tempo, desejar que se transforme em lei universal” ou “Aja de
tal modo a sempre tratar a humanidade, seja em sua pessoa, seja na de outrem, jamais como meio,
mas sempre ao mesmo tempo como fim”. A lei moral é tão absoluta quanto a lei da causalidade. Ela
não pode ser provada, mas é absoluta e imutável.

O Direito em KANT
A definição do conceito de Direito em Kant, pressupõe a doutrina metafísica da moralidade
e o conceito de liberdade. Ele diz que é somente a partir de princípios éticos fundados na Razão
pura, que é possível de definir o que é Direito. Direito para Kant é o conjunto de condições sob as
quais o arbítrio de um indivíduo se une ao arbítrio de outro conforme uma lei universal de
liberdade. Liberdade é o único direito originário pertencente exclusivamente ao ser humano. A
coexistência social deve levar em consideração o respeito da liberdade dos outros.

A Liberdade...
A subjetividade da lei moral, para Kant, tem um caráter universal, pois concerne a uma
legislação interna, e a legalidade obedece a uma legislação externa, com uma característica
heterônoma.
O direito, finalmente, leva em conta as relações intersubjetivas (somente possível entre seres
racionais) e obriga o respeito aos espaços alheios. Assim, agir dentro da legalidade pressupõe uma
ação que respeite a liberdade de todos implicados nela. A definição de ação justa está diretamente
ligada ao respeito à liberdade dos outros.

Ação Justa implica respeito à liberdade

A subjetividade da lei moral, para Kant, tem um caráter universal, pois concerne a uma
legislação interna, e a legalidade obedece a uma legislação externa, com uma característica
heterônoma.
O direito, finalmente, leva em conta as relações intersubjetivas (somente possível entre seres
racionais) e obriga o respeito aos espaços alheios. Assim, agir dentro da legalidade pressupõe uma
ação que respeite a liberdade de todos implicados nela. A definição de ação justa está diretamente
ligada ao respeito à liberdade dos outros.

A Moral Kantiana como suporte para o Direito

Apesar de resguardar princípios do Cristianismo, a moral Kantiana se fundamenta numa
Razão Laica. A vivência em sociedade leva o ser humano ao respeito à liberdade que para ele não
significa ser livre para fazer tudo. Ser livre significa respeitar a liberdade das outras pessoas.
Liberdade jurídica corresponde á relação que uma pessoa estabelece com a outra no convívio social.
Superar interesse egoístas
Liberdade moral é a superação dos interesses egoístas que nos impulsionam para fazer
aquilo que desejamos sem levar em consideração as outras pessoas.
Liberdade tem limitações determinadas por leis racionais Há uma liberdade interna, na qual
o indivíduo autônomo subordina seus anseios ao arbítrio da razão, e uma liberdade jurídica que leva
em conta a coexistência social.

Um conceito puro da Razão

O conhecimento pode tanto tratar das leis da natureza quanto das leis da liberdade. A Teoria
da natureza é denominada de física e teoria dos costumes de ética O princípio que norteia o agir
humano é a noção de liberdade, este é um conceito puro da razão fundamentado em leis
incondicionais.

Os imperativos morais: a legislação moral do Homem.

O ser humano, além de estar submetido às leis da natureza e possuir instintos, tem um
intelecto que lhe permite pensar e refletir as suas ações. Ele concebe o agir de acordo com preceitos
formulados por ele mesmo. Ele transcende a realidade do mundo sensível e alcança o mundo
inteligível onde as leis que subordinam seus impulsos são representadas através de imperativos
formais. Elas compõem a legislação moral do homem. Formulando regras de conduta o ser humano
ultrapassa o mundo físico.

O mundo dos imperativos: a ruptura com a realidade empírica

Em Kant não é possível estabelecer relações entre a teoria racional e a realidade empírica.
Ele estabelece uma ruptura entre a realidade empírica e o mundo dos imperativos. Entre o ser e o
dever ser. O dever ser é a autoridade inquestionável e imprescindível para a lógica deôntica.
A moralidade em Kant está fundamentada no imperativo categórico fixado na esfera da
universalidade e, portanto, absoluta. Kant trata a moral sem nenhuma referência a dados empíricos.
Ele não analisa o Direito partindo de um ponto de vista empírico. O que Kant visa é o ideal do
Direito, ao qual qualquer legislação deve adequar-se para poder ser considerada como justa.

Saber a priori ou puro que regula a conduta humana

Compreender Kant é importante para refletir sobre a distância que separa a teoria da prática
e denunciar a utilização da razão para escamotear a vontade de domínio da “auctoritas” ocidental
iniciada pelo racionalismo e reforçada pelo Iluminismo.
Em “Metafísica dos Costumes”, Kant trata do conjunto de leis ou regras de conduta que
normatizam a ação humana. Metafísica é tratada como conhecimento racional não empírico. Ela
designa um saber a priori ou puro das leis que regulam a conduta humana.

A ordem hipotética e a ordem categórica

 A moralidade para Kant tem um valor em si mesmo. Ela expressa um dever puro. Tem sua
origem a priori na razão e indica um dever de forma categórica.
Todos os imperativos são de ordem hipotética ou categórica. Se a ação for boa simplesmente
como meio para alguma coisa, então o imperativo é hipotético, mas se for boa em si mesma, como
um princípio necessário para uma vontade que está em conformidade com a razão, então é
categórico. Imperativo é ordem, ordens da razão. O categórico é racional em si mesmo, o hipotético
revela uma ação que é um meio para consecução de determinado fim.
A Legalidade e a Moralidade
As leis da liberdade são aquelas que regulam a conduta humana e leis da necessidade são
aquelas que regulam a natureza, estas descrevem e as leis da liberdade prescrevem, são preceitos.
“Os preceitos podem ser categóricos: Não deves furtar; ou hipotético: se você não quiser ser preso,
não deve furtar”.
A conformidade das ações com as jurídicas chama-se legalidade, e moralidade à
conformidade com as demais. A distinção entre moralidade e juridicidade é meramente formal.

Doutrina racional do Direito

Kant não elabora uma doutrina empírica do Direito, mas uma doutrina metafísica ou
racional do Direito. O Direito diz respeito somente às relações externas e absolutamente práticas de
uma pessoa com relação à outra. Significa a relação entre arbítrios. Não significa o arbítrio com os
desejos dos outros, o que ocorre no terreno da moralidade, mas exclusivamente se refere às relações
com o arbítrio dos outros.

A lei universal do Direito segundo Kant

Nessa relação entre arbítrios, não se considera a matéria do arbítrio, isto é, o fim que uma
pessoa se propõe por um objeto que ela quer, mas somente a forma da relação entre os dois
arbítrios, enquanto considerados como livres. O direito fornece apenas a forma universal de
coordenação e convivência entre arbítrios.
Daí surge a lei universal do direito, assim formulada: Atua externamente de maneira que o
uso livre de teu arbítrio possa estar de acordo com a liberdade de qualquer outro segundo uma lei
universal.

Direito Público e Direito Privado em Kant

A distinção entre direito privado e direito público não é empírica, mas racional. A única
forma de fundamentá-las é voltá-las para as chamadas fontes de onde os diversos direitos se
originam.
Qualquer direito que derive do Estado é público, mesmo aquele que os juristas denominam
direito privado. Um direito privado, para Kant, só seria possível fora do âmbito do Estado.
Pensando como jusnaturalista, o não público seria o direito natural, aquele que regula as relações
entre os homens no estado de natureza (pré-estatal).

Ser livre significa respeitar a liberdade das outras pessoas

A vivência em sociedade leva o ser humano ao respeito à liberdade – não significa ser livre
para fazer tudo. Ser livre significa respeitar a liberdade das outras pessoas. Liberdade jurídica
corresponde á relação que uma pessoa estabelece com a outra no convívio social.
Liberdade moral é a superação dos interesses egoístas que nos impulsionam para fazer
aquilo que desejamos sem levar em consideração as outras pessoas. Há uma distinção entre o campo
forense e o campo axiológico.
A Liberdade: um conceito puro da Razão
O princípio que norteia o agir humano é a noção de liberdade. Esse é um conceito puro da
razão, fundamentado em leis incondicionais. Liberdade tem limitações determinadas por leis
racionais. Há uma liberdade interna, na qual o indivíduo autônomo subordina seus anseios ao
arbítrio da razão, e uma liberdade jurídica que leva em conta a coexistência social.
A transcendência através dos Imperativos
O ser humano, além de estar submetido às leis da natureza e possuir instintos, tem um
intelecto que lhe permite pensar e refletir as suas ações. Ele concebe o agir de acordo com preceitos
formulados por ele mesmo.
Ele transcende a realidade do mundo sensível e alcança o mundo inteligível onde as leis que
subordinam seus impulsos são representadas através de imperativos formais e elas compõem
legislação moral do homem.

O Público e o Privado
A distinção entre direito privado e direito público não é empírica, mas racional. A única
forma de fundamentá-las é voltá-las para as chamadas fontes de onde os diversos direitos se
originam. Por esta razão, a definição do conceito de Direito pressupõe a doutrina metafísica da
moralidade.
Somente a partir dos princípios Éticos fundados no alicerce do entendimento puro é possível
definir o que é direito. O conceito de liberdade é também fundamental para a definição de direito

A ideia de coação
A ação é justa quando a conduta de uma pessoa não agride o espaço de liberdade da outra. A
legislação exterior, fixada pelo direito, obriga o indivíduo a agir tendo em vista a defesa da
individualidade das outras pessoas. A ideia de coação é um princípio essencial para o direito
Acima dos interesses egoístas de cada pessoa, Kant aponta para o direito da humanidade.
Ele defende a garantia da liberdade individual, elevando o direito da humanidade ao topo da
pirâmide das leis e dos deveres.

Liberdade é um Direito Natural

A liberdade é o único direito originário pertencente ao homem pelo caráter de sua
humanidade. A ciência do Direito em Kant se subdivide em direito natural fundado em princípios à
priori da razão pura, e num direito positivo, construído pelo legislador que leva em consideração a
moralidade dos costumes,
A liberdade é um Direito natural do ser humano e então o direito positivo deve preservar e
garantir esse direito. A doutrina de Kant assinala o início da escola do Direito Racional. A ética de
nossa conduta vem do uso da Razão. Ele pensa como os Racionalistas, concordando que o certo e o
errado, ultrapassam a questão do conhecimento ou da ciência, pois essa diferenciação é inerente à
Razão.

Moralidade se realiza com autonomia

A diferença é que uma lei moral não diz o que se deve fazer nesta ou naquela situação, ela
prescreve o comportamento para todos, em todos os tempos e em todas as sociedades. Quando o ser
humano toma o imperativo categórico como seu, quando o incorpora como norma de conduta,
quando a vontade da lei se torna vontade dele mesmo, temos um ato moral. Por isso a moralidade se
realiza com autonomia. O Homem sabe e reconhece pela própria razão, que é certo não matar e
toma como regra sua. Há uma identidade entre sua vontade e a norma. Ele não age movido pela
condição.

Moralidade: é o princípio da legalidade

A nossa liberdade nos torna possível o cumprimento do dever pela nossa própria vontade. A
obediência à lei moral não é de maneira alguma determinada, mas o efeito de nossa vontade.
Implica na existência da liberdade. Segundo Kant, a liberdade pertence à Razão: “podes porque
deves“.
A Autonomia implica a liberdade: se não fossemos livres, se não tivéssemos o livre arbítrio,
se estivéssemos submetidos ao determinismo, então não seríamos responsáveis e não haveria
moralidade.
Kant conclui: “a moralidade é o princípio da legalidade e esta não é possível sem a
liberdade”. Mas a legalidade não se confunde com a moralidade. Um ato é legal quando coincide
com a lei e é moral quando exercido livremente.

Direito: heterônomo e coativo

No mundo jurídico não importa se o indivíduo está de acordo com a lei, mas se está
cumprindo ou não. Não importa se ele sente remorso ao praticar o crime, importa que ele cumpra a
pena prevista e imposta (exterioridade da ação). Daí se conclui em Kant, que o Direito é
heterônomo e a coação é a nota essencial do Direito.
A Justiça deve ser universal: Age de tal maneira que o motivo que te levou a agir possa
tornar-se lei universal (ações de acordo com os princípios éticos universalmente aceitos). Somente a
partir dos princípios Éticos fundados no alicerce do entendimento puro é possível definir o que é
Direito.

HEGEL E O DIREITO
A influência de Kant
Hegel foi influenciado por Kant, mas negava a existência de Verdades absolutas. Para ele o
conhecimento do Homem mudaria com o tempo numa relação histórica. Não haveria, então,
verdades eternas ou Razão fora do tempo. Utiliza o termo Universal num novo sentido: Razão
Universal ou Espírito universal seria a “soma” de declarações humanas, já que só o Homem tem
espírito. Assim ele se referia à vida, ao pensamento e à cultura da humanidade e falava do progresso
do espírito universal durante toda a história.

A verdade é subjetiva
A verdade é totalmente subjetiva para Hegel e a única referência que a filosofia poderia
fazer sobre a verdade é a História. A filosofia de Hegel se resume então, num método para entender
o progresso da história, pois ela estabelece as diferentes verdades.
Hegel retoma o pensamento de Heráclito sobre a mudança constante que sofre o Ser através
do princípio de contradição, pois ele compara a história com um rio em constante mudança. Cada
movimento das águas é determinado pelos movimentos anteriores causados pelas pedras, curvas,
etc. Conhecimento para Hegel é um processo e a verdade absoluta no seu sentido geral, nunca será
alcançada.

A Razão Progressiva
 A história do pensamento também é determinada pelas condições materiais do mundo.
Assim, não se pode afirmar que um pensamento seja para sempre correto, mas somente é correto a
partir de onde a pessoa se posiciona. Logo, há relatividade do que consideramos verdadeiro. A
escravidão hoje é abominada e há duzentos anos era aceita por todos.
A razão para Hegel é dinâmica e a Verdade é um processo. Por isso Hegel dizia que não se
pode separar um filósofo de seu contexto histórico.
A “Razão Progressiva” seria o progresso do conhecimento humano como resultado do
desenvolvimento da história. Assim, podemos perceber a evolução do espírito universal de Platão a
Kant.

O processo Dialético
A história seria a narrativa do espírito universal. Ela seria um longo período de reflexões e
de contestações de conhecimentos anteriores e seria uma espécie de oposição ou de “negação” dos
conhecimentos anteriores.
O Processo Dialético de Hegel tinha três etapas: Tese, Antítese e Síntese. Tese é a
afirmação, Antítese é a superação da Tese e a Síntese é a superação da superação. O exemplo pode
ser dado na própria história do pensamento moderno a partir de Descartes (Racionalismo), dos
Empiristas Ingleses e da proposta Kantiana de superação das duas, não parando por aí, pois quando
se chega à síntese, esta também vai ser negada por uma nova antítese, assim por diante.

A dialética aplicada ao pensamento

Hegel não aplicava a Dialética apenas à história, mas ao próprio pensamento que ao ser
desenvolvido pode ter uma falha (erro), e nós preservamos o melhor dele. A falha pode provir da
própria relação do pensamento com a história, o que o relativiza, pois ele vai ser superado por outro
pensamento que também terá sua falha, e assim por diante. O processo nunca vai terminar.

Não há indivíduo sem Estado

A Razão ou e o Espírito universal viria em primeiro lugar. A Razão se manifesta, sobretudo,
na língua. Não é o indivíduo que forma a língua, mas a língua que forma o indivíduo. É na língua
que nascemos. Assim, o mesmo com relação ao Estado, pois indivíduo é inconcebível sem o
Estado. O indivíduo não existe nem antes nem fora do Estado. Assim, Hegel vai contra os
Jusnaturalistas-Contratualistas que afirmavam que o indivíduo existia fora do Estado, num estado
natural.

O Estado como a Síntese suprema

O conhecimento e os conceitos e categorias que fazem com que ele exista, não são
atemporais, eles se desenvolvem através do confronto e do conflito. A mola propulsora do conceito
é a dialética.
A Filosofia do Espírito tende a ultrapassar a pura subjetividade e se manifesta como espírito
objetivo no Direito, na moralidade e na eticidade, expressos na família, na sociedade civil e no
Estado. O Estado é a “síntese suprema, a totalidade ética”, que nada mais é do que um povo. Nesta
totalidade ética o todo vem antes das partes. Esse é o princípio fundamental de sua filosofia e
contrapõe ao individualismo, Jusnaturalista que colocava o individual antes do Universal, o
indivíduo antes do Estado. Na totalidade ética o todo é superior às partes.

A vontade Geral = vontade Racional

 Os Jusnaturalistas fundavam o todo (Estado) num contrato entre as partes (indivíduos): “a
vontade individual não pode ser constituída pelas vontades singulares, já que é ela mesma que as
constitui” (Hegel). E ainda “a vontade geral deve ser a vontade racional...” O Estado não é uma
união que é contraída pelo arbítrio dos indivíduos, como pensava Kant.

A representação do Estado em Hegel

Hegel tenta representar o Estado como algo racional em si. Ele tenta superar a dialética das
contradições existentes no Jusnaturalismo.
O conceito de eticidade ou vida ética é concebido como um organismo vivo e histórico,
diferente do indivíduo ou da mera soma de indivíduos, mas uma coletividade, um todo orgânico.
Ela é vista como um novo momento da vida prática, ao lado da moralidade e do direito.

O Todo e as Partes
O jusnaturalismo tem uma tendência de antepor o singular ao universal, a parte ao todo e o
indivíduo ao estado. O todo é constituído a partir dos indivíduos, isto é a partir da soma de
indivíduos.
Na totalidade ética o todo não só vem antes das partes, e não é a soma das partes, mas é
superior a elas. Hegel, critica o Jusnaturalismo que tende a fundar o todo (o Estado) num contrato
das partes (indivíduos), mesmo quando não se toma esse contrato como um fato histórico, mas
como uma ideia abstrata como faz Kant.

Ataque à ideia jusnaturalista

Hegel diz que a vontade universal não pode ser constituída pela soma das vontades
particulares, já que é ela mesma que as constitui. A vontade geral deve ser a vontade racional.
Ao atacar a ideia Jusnaturalista de estado de natureza, Hegel também ataca a doutrina dos
direitos do Homem como direitos naturais pré-existentes à sociedade.
Buscando a síntese dialética entre o particular e o universal, entre o indivíduo e o estado,
entre o privado e o público, apartados pela tradição jusnaturalista, ele insere a mediação da
sociedade civil.

Família, Sociedade civil e Estado

Vontade geral atravessa por todo um processo histórico que transcende as ações dos
indivíduos. Ela não emerge de um postulado moral, mas de uma comunidade objetiva de interesses
que o movimento da realidade (razão) produz e impõe aos indivíduos.
A primeira forma da eticidade, objetiva e universalizadora de interesses é a família. É a
primeira esfera do ser social que define regras comunitárias de ação para os seus membros. O
Estado, definido como totalidade ética é a forma mais universal e última. Entre a família e o estado,
aparece a sociedade civil, que ele denomina de “sistema de necessidades e do trabalho”.

O Estado em Hegel
“Nesta dependência e reciprocidade do trabalho e da satisfação das necessidades, o egoísmo
subjetivo se transforma na contribuição para a satisfação dos interesses dos outros. Ao ganhar e
produzir para si, precisamente por isso produz e ganha para todos. Esse é o encadeamento universal
da dependência de todos.”
O Estado em Hegel aparece como superação dialética das duas primeiras figuras da
eticidade: família e sociedade civil.
Contra os Contratualistas
A noção de estado de natureza, proposta pelos Contratualistas, como estado pré-político, se
apresenta destituída de qualquer sentido teórico e prático, uma vez que a sociedade é a condição em
que, unicamente, o direito tem sua realidade.
O termo Direito em Hegel indica o sistema como um todo, aí incluindo todas as matérias da
filosofia prática: a economia, a política, a moral. Mas para designar a matéria do Direito Público,
Hegel utiliza a expressão Constituição, deixando a expressão direito para os conteúdos do Direito
Privado.

Relação entre Ser e Dever-ser

Eles só são inteligíveis com base na experiência: “A coruja de Minerva só levanta voo no
crepúsculo”.
A relação do “Ser” com o “Dever-ser” em Hegel, é também, uma relação dialética. O “ser”
enquanto experiência ou materialidade, só será redefinido através da dialética quando a “Minerva”
da Razão, estabelecer, de novo, o que é o “ser”, dentro de um processo contínuo de transformação
dialética.

Novo conceito de sujeito

Percebe-se que em Hegel, o conceito de Sujeito enquanto autônomo deixa de existir segundo
os moldes de Kant. Esse sujeito assume uma dimensão coletiva, relacionada diretamente ao
conceito de Eticidade ou vida social.
Hegel tenta superar a dialética das contradições existentes no Jusnaturalismo. Coloca o
conceito de eticidade ou vida ética. O conceito de totalidade ética hegeliana é concebido como um
organismo vivo e histórico, diferente do indivíduo ou da mera soma de indivíduos, mas uma
coletividade, um todo orgânico.

Contra a fragmentação do Racionalismo

Na totalidade ética o todo não vem antes das partes, mas é superior às partes. Hegel critica o
Jusnaturalismo que tende a fundar o todo (o Estado) num contrato entre as partes (indivíduos),
mesmo quando não se toma esse contrato como um fato histórico, mas como uma ideia abstrata,
como faz Kant.
A totalidade ética, na medida em que identifica com a vida de um povo, é um momento da
história universal, é um evento histórico e não uma mera construção do pensamento.

Ataque aos Direitos Naturais

A noção de estado de natureza, como estado pré-político, se apresenta destituída de qualquer
sentido teórico e prático, uma vez que a sociedade é a condição em que, unicamente, o direito tem
sua realidade.
Atacando a ideia jusnaturalista de estado de natureza, Hegel também ataca a doutrina dos
direitos do Homem como direitos naturais pré-existentes à sociedade.

O Positivismo histórico de Hegel

A filosofia de Hegel leva a rejeitar a ideia de direito natural porque pensa o direito positivo
em seu movimento histórico. Para ele é absurdo comparar o direito de uma determinada época com
um modelo exterior abstrato do direito. Essa comparação leva a negar a racionalidade da realidade
de fato, porque o real é o racional e o racional é o real.
 Uma lei antiga que hoje nos parece injusta e absurda, quando ela estava em vigor, tinha sua
própria razão de existência dentro de um determinado momento histórico. O Positivismo histórico
apoia-se sobre a ideia hegeliana da Razão histórica.