RESUMO DE FILOSOFIA DO DIREITO

Antiguidade clássica: os Gregos tiveram profunda fé baseada numa ordem natural, desta
forma, procuraram razãoes e direito para avaliar a justiça das instituições existentes. Surgem
assim determinado pensadores com o conceito de Justiça distinta que são:

• Heráclito definia a justiça a física necessidade que mantém cada coisa na própria
ordem e no próprio curso.
• Pitágoras definiu-a como harmonia do universo e das relações sociais. O direito com
Pitágoras se revela como conceito de relação, uma relação relativa entre as acções e
a lei positiva.
• Os Sofistas, conceitualizaram como a fé na existência e na inteligibilidade de uma
ordem natural é choque ao homem empírico elevado a medida das coisas, a origem
humana, convencional da lei.
• Sócrates se opõe ao direito como relação e como conceito. Ele não duvida da
existência de uma justiça natural; porém, mas do que afirmá-lo, é preciso entende-lo,
isto é, traduzi-lo em conceito, conhece-lo na sua nota universal e constante. Para
Sócrates, o problema da justiça se resolve no problema do conhecimento daquilo que
é justo em si, independentemente das várias opiniões humanas.
• Platão, o direito é uma realidade que o homem aprende através do intelecto e actua
o Estado. Justiça e Estado são para Platão termos que estão juntos necessariamente.
• Com Aristóteles trás uma dualidade de justiça, temos a Justiça Objectiva e a
Subjectiva, a Justiça Objectiva é actividade do espírito que se explica em ordem
para o bem e a felicidade comum, isto é possível só se a igualdade, entre os seres que
juntos convivem é respeitada, e garantida. Enquanto que a Justiça Subjectiva é
hábito de valores que realiza aquilo que o é justo opera nas relações entre outrem.
• Para os Estóicos, o conceito de natureza se confunde com a razão imanente nas
coisas; de consequência, viver segundo a natureza, é viver em conformidade com a
razão universal. O conceito de Justiça que é levantado pelos os Estóicos é a Justiça
 Natural Objectiva portanto, um só direito, um só Estado, não circunscritos no
âmbito do limitado mais que se estende a todos os homens que se encontram na
Civitas omnium maxima, submetidos a mesma lei sem distinção de classes de
condições sociais, de nações. Nesta epóca singia-se muito em especulação, essas
especulação eram compromisso na qual um dos elementos caracterizador era o dogma
cristão, dos sistemas de filosofia jurídica herdada da antiguidade.

Na idade média: a filosofia do direito reflectiu a nova concepção da vida e da realidade

surgida com o cristianismo. A humanidade deve se organizar para o fim sobrenatural sob a
lei divina onde a realização do Estado devia dispor de meios do direito, com valores
subordinados com as finalidades temporais. Nesta epóca os pensadores trouxeram ilações
sobre o Estado e a Supremecia da Igreja. Os pensadores são:

• S. Agostinho, ilustrou e defendeu a doutrina da supremacia da Igreja sobre o Estado.

A Igreja e o Estado, constituem uma civitas; mas só a civitas dei (Cidade de Deus) é
destinada a triunfar. O Estado justifica-se como meio necessário a garantir a paz
externa, terrena que é a condição pela qual a Igreja actua seus fins.
• S. Tomas foi com ele que a especulação jurídica da idade média culminou com a sua
doutrina e lei, segundo a qual, Deus guia o intelecto do homem com a lei, reforça a
vontade com a graça. Para S.Tomas existia, uma lex aeterna que é a razão divina que
ordena e governa o mundo. A lex naturalis é a participação imperfeita, limitada da
razão humana à lei eterna.

Na idade moderna: a fase moderna da filosofia do direito evolui com desenrolar filosófico
iniciado com Bacon Descartes; tende a resolver a realidade natural e sobrenatural em
realidade subjectiva.

Nesta epóca o problema filosófico que era abordado era sobre o jusnaturlismo que teve
como abordagem da procura do fundamento do direito nas tendências naturais e exigências
da natureza humana que retira desses o concurso da vontade e das convenções humanas a
ordem jurídica e política. Destacaram-se assim os seguintes pensadores desta epóca:

• O holandês Grotius do postulado teológico e de qualquer estatuição do direito

positivo, deriva o direito positivo natural de natureza social e racional do homem,
 concebido como vínculo de união e de conservação da vida colectiva. Distingue assim
da moral que governa os movimentos interiores da alma, como também da política
que pretende avaliar e distribuir os interesses e o bem comum. Concluindo assim o
pensamento de que o estado não surge para garantir as relações convencionais (ius
aequatorium) mas exprime e defende também os interesses públicos mediante
normas, tendo como objectivo as relações de soberania (ius rectorium).
• Hobbes: o direito natural é explicação de liberdade egoísta, afirmação de potência de
um contra todos. Por isso, o sinonimo de (ius belli) ou (ius pacis), surge em virtude
de um pactum subiectionis), em virtude do qual os indivíduos concordam entre eles
com o pacto irrevogável de transferir os direitos naturais sem condições à pessoa
soberana, onde a vontade natural, isto é, do Estado personificado no soberano
(Leviathan).
• Spinosa: para ele o direito natural é ipsa naturae potentia, conexa a cada ser aos fins
da sua conservação. Mas as más experiências, induzem os seres dotados de razão a
criar-se uma ordem civil, na qual as exigências dos indivíduos e da sociedade se
explicam sob os auspícios do Estado nos limites impostos pela salus publica.
• Locke: para este pensador inglês, o direito natural é na sua óptica, o direito do homem
no estado hipotético de simplicidade e de inocência originária, que opera sob o
império da lei natural, em conformidade as suas necessidades naturais segundo um
cálculo racional de utilidade. Neste âmbito ele aborda sobre igualdade e liberdade,
quanto a liberdade é onde cada um goza no estado natural é sinónimo de
independência recíproca e esta é possível só se o arbítrio de cada um for limitado. Já
a igualdade é a medida da liberdade natural. O direito natural entendia-se segundo
Locke com o direito inalienável do homem à liberdade e a propriedade nos limites da
igualdade.
• Rousseau: devia demonstrar que o empirismo dos jusnaturalistas e do mesmo
Locke, se de um lado podia explicar o facto do direito, na sua génese psicológica e
sociológica, do outro, não o justificava racionalmente. O direito entendido em relação
das tendências naturais do homem, pode gerar relações fundadas sobre a força e o
arbítrio. Inspirando-se aos métodos do racionalismo Cartesiano, Rousseau faz do
 direito um produto da razão colectiva que os homens criam renunciando a viver
segundo as leis da natureza empírica.
• Kant: resume a especulação anterior superando na definição do direito o ponto de
vista empírico e racional. A Ele se deve a filosofia do direito como disciplina
autónoma. Na antiguidade, na idade média, os problemas que hoje chamamos de
filosofia do direito, eram tratados como parte da ética. Na idade pré kantiana o
problema das relações do direito com a moral assume um histórico significado e se
põe como um aspecto da luta que o indivíduo sustentava contra o Estado em defesa
da própria liberdade interior.
• Thomaius: antes de Kant, procurou distinguir a esfera moral daquele do direito em
base a critérios formais (exterioridade, liberdade, coercitividade) ou critérios
fundados sobre a finalidade da norma, (paz interior e exterior. Tal actividade
essencialmente livre pode se afirmar ou em relação a lei moral ou nas relações
externas sociais.
• Na filosofia de Direito do Hegel, (Histórico), as novas correntes tinham tendência
de fazer do direito a expressão do espírito colectiva e entendiam a vida na forma como
se desenrolava. A filosofia do direito é toda penetrada de influência romântica e
histórica e pode ser entendida como uma filosofia de história aplicada ao direito que
se torna na história. E objectividade, significa moralização dos valores, superando a
própria individualidade empírica, subordinação a uma realidade universal, afirmação
de liberdade não abstracta, mas concreta e real.

A FILOSOFIA JURÍDICA NA HISTÓRIA

O significado filosófico-histórico do Direito é encontrado a partir da contradição que existe

entre a natureza estática do Direito e a natureza dinâmica da História. A hegemonia do
direito encontra seus limites históricos, na soberania que coexiste com outras soberanias sem
ser dominada por nenhum outro sistema. A guerra, é um limite na impossibilidade de se
substituir regularmente uma Constituição por outra, por vias legais, a revolução é um outro
limite.
A Filosofia do Direito é a filosofia que mesmo diante dos fenómenos jurídico-normativas,
foi preciso esperar que um filósofo e não um jurista construísse um sistema filosófico tendo
o direito como peça central. Friedrich Hegel foi quem fez ao publicar em 1820 o seu livro
intitulado Princípios da filosofia do Direito, esta obra é um marco que delimita o início da
Filosofia do Direito como centro de uma investigação filosófica sistemática.

É por isto que se entende existir uma Filosofia do Direito propriamente ditana1 , e uma
Filosofia do Direito impropriamente dita2 que se encontra nos textos filosóficos escritos ao
longo da história da filosofia, cujos sentidos incidem mais ou menos em questões jurídico-
normativas.

Mas antes de Hegel não adveio daí nenhum sistema filosófico que concebesse o direito em
face da totalidade da sociedade (nem de um sistema lógico coerente com as outras ciências).

A ideia da codificação não era nova, uma vez que contava já em seu favor com experiências
em alguns Estados italianos, na Prússia, na Áustria e especialmente na França, cujo Código
Civil, preparado durante a revolução, teve o selo de Napoleão.

Não era por acaso que, depois da proclamação dos direitos do homem e do cidadão (1789),
passaram os homens da Revolução Francesa a se dedicarem à elaboração de normas do
direito privado, para reunidas na unidade sistemática do Código que, aprovado em 1804, é
ainda hoje vigente na França. O Código Napoleónico,tratava criar um Direto comum
adequado aos ideais da Revolução Francesa e às modificações que ela provocou na
sociedade, como por exemplo, o Código reduziu as diferenças de direitos entre o marido e a
mulher, libertando os filhos maiores da submissão jurídica aos pais, além de instituir a adooão
e o divórcio consensual.

O direito, sustenta Savigny, vive na prática e no costume, que é a expressão imediata da

consciência jurídica popular. A "consciência jurídica popular" tem um conceito característico,
que a escola histórica do direito derivou do historicismo filosófico de Shelling e de Rege! Na
realidade, toda essa corrente está em estreita conexão com o historicismo filosófico, e até se

1
Na filosofia propriamente dita, os atos e pensamentos são de pouca monta. no pensamento filosófico, o
pensar é questionado sem reflexão. no pensamento filosófico, é necessário justificar com a dimensão
argumentativa. na filosofia propriamente dita, o argumento é posto em causa prescindindo do ato de refletir
2
Cujos sentidos incidem mais ou menos em questões jurídico-normativas.
pode chamá-la uma aplicação particular dele no campo do direito.) Todo povo tem um
espírito, uma alma sua, que se reflecte numa numerosa série de manifestações que são: moral,
direito, arte, linguagem, são produtos espontâneos e imediatos, todos, desse espírito popular
(Volksgeist).

As leis, segundo o pensamento de Savigny, têm uma função de todo secundária, não fazem
nada que fixar (e quase imobilizar, cristalizar) os princípios já elaborados pela consciência
jurídica popular. Estudo do fato histórico do direito e induzir a considerar o surgir do direito
em relação às condições particulares de cada povo. Somente esta é a fonte autêntica e genuína
do direito. Daí a aversão de Savigny (e em geral da escola histórica) contra a codificação.
Sendo sínteses sistemáticas de leis, os códigos têm maior estabilidade e podem, a longo
prazo, até conter a evolução espontânea do direito.

Por esta parte a escola histórica representa um progresso relativamente às concessões

precedentes, que descuravam o lado positivo, histórico, do direito, mas tem, todavia, defeitos,
que vieram mais assinaladamente à luz com o progresso ulterior da ciência.

O estudo do direito positivo, justamente propugnado pela escola histórica, não deve excluir
a especulação ideal da justiça. Se identificamos sistematicamente o real com o ideal, negamos
a possibilidade do progresso. Eis o ponto no qual permeia o erro de todo o historicismo 3 e
em que se revela, de outro lado, a superioridade das escolas racionais clássicas. O fato não
pode conter a noção do direito; antes, a escolha dos fatos pressupõe um intuito ideal, porque,
para recolher os fatos ou fenómenos jurídicos, devemos, antes de tudo, ter os critérios
distintivos do jurídico do não jurídico.

teoria da escola histórica tem, em suma, o defeito de ter dogmatizado a fase inferior do
desenvolvimento. Daí se poder dizer que aquela teoria recebe tanto o desmentido dos fatos,
quanto mais avançados são os estágios da civilização. Os juristas da escola histórica foram,
em geral, normalistas; consideravam o direito como protótipo de todos os direitos, válido de
certo modo para todos os povos. (Isso contrasta com a máxima da mesma escola, segundo a

3
É uma forma de abordagem dos fenômenos e culturas humanas que se centra na importância da história para
a compreensão destes.
qual todo povo teria um espírito próprio, e a todo espírito popular corresponderia um certo
direito).

Todavia, a escola histórica, são geralmente admitidos os dois princípios da historicidade e

da relatividade do direito. E assim mesmo a opinião dominante é no sentido de que se deva
voltar a atenção apenas para o direito positivo, e não para o direito natural. Essa tese,
enquanto visa restringir o campo da Filosofia do direito, excluindo a pesquisa pura da justiça,
constitui um erro pernicioso.

ILAÇÕES DA OBRA DE HEGEL DE 1920 LINHAS FUNDAMENNTAIS DA

FILOSOFIA DO DIREITO

Aqui, apropriando-se da herança das teorias do direito natural moderno (Thomas Hobbes,
John Locke, Jean-Jacques Rousseau, Immanuel Kant), Hegel rompe com os pressupostos
individualistas e o juridicismo dessa corrente em prol de uma abordagem dialética e
institucional do que ele chama de “espírito objetivo”, com o intuito de pensar a articulação
sistemática dos diferentes domínios (direito, moral, política) da filosofia prática.

Mas ele também leva em conta a herança dos seus predecessores, como dá a entender o
subtítulo da obra: “Direito natural e ciência do Estado no seu traçado fundamental”. Para
tanto, Hegel põe em operação, como ele próprio indica em vários momentos do livro, as
exigências especulativas expostas na Ciência da lógica (1812-1816) e na Enciclopédia das
ciências filosóficas (primeira edição de 1817). Isso lhe permite pensar de maneira unitária,
enquanto momentos sucessivos de um processo histórico de realização da liberdade, o
“direito abstrato” (o direito privado), a moralidade subjetiva e, enfim, o que ele chama de
eticidade – Sittlichkeit, vasto espaço das interações familiares, sociais e políticas, tais como
estas se estabeleceram e se transformaram nas sociedades modernas.

Particularmente inovador é o estudo da sociedade civil (bürgerliche Gesellschaft), por meio

do qual Hegel procura dar conta dos efeitos positivos e negativos do desenvolvimento de
uma sociedade de mercado que já escapa parcialmente da tutela das instâncias estatais. Neste
sentido, pode-se enxergar aí um estudo premonitório das formas e das consequências da
mundialização capitalista, que ele considera ser ao mesmo tempo inelutável e inquietante,
sobretudo porque ela dá vez ao surgimento de uma camada dessocializada, chamada por
Hegel de Pöbel (“plebe”), que é o produto e o sintoma das contradições da sociedade civil
burguesa.

Uma das tarefas que Hegel confia, portanto, às instituições do Estado “racional” (pós-
revolucionário, constitucional) é a de gerir tanto quanto possível essas contradições
submetendo-as às exigências de um “viver-junto” político a ser sempre recriado. O Estado,
tal como Hegel o concebe, não é uma máquina opressora, porém muito mais “a união
enquanto tal” de cidadãos livres, aceitando se submeter às normas que constituem, para cada
um deles, não um obstáculo, mas uma condição de sua liberdade.

Essa abordagem inovadora do direito e da política abriu o caminho para as contestações

revolucionárias da ordem social burguesa e das novas hegemonias que ela engendrou (Karl
Marx, assim como Mikhail Bakunin, é um discípulo herético de Hegel); mas também
serviu, algumas vezes, de caução para várias empresas restauradoras ou até mesmo
reacionárias. A lenda da “dupla face” da filosofia hegeliana tem suas raízes na
heterogeneidade dessa herança.

Hoje, para quem a examina com serenidade, é de todo modo indubitável que esta obra, que
carrega as marcas das profundas transformações pelas quais as sociedades europeias
passaram desde a Revolução Francesa, é uma reflexão sobre as condições e as formas de uma
liberdade moderna.