Responsabilidade Civil

Revista da
Escola Paulista
da Magistratura
Responsabilidade Civil
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ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA
Diretor
Desembargador Fernando Antonio Maia da Cunha
Vice-Diretor
Desembargador Manoel de Queiroz Pereira Calas
Conselho Consultivo e de Programas
Desembargador Itamar Gaino
Desembargador Antonio Carlos Villen
Desembargador Antonio Celso Aguilar Cortez
Desembargador Luiz Augusto de Siqueira
Desembargador Francisco Eduardo Loureiro
Desembargadora Maria de Lourdes Rachid Vaz de Almeida
Desembargador Claudio Luiz Bueno de Godoy
Coordenador da Biblioteca e Revistas
Desembargador Wanderley Jos Federighi
Coordenadores da obra
Juiz Alexandre Dartanhan de Mello Guerra
Juiz Marcelo Benacchio
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Alexandre
deAlmeida
Mello Guerra
Carlos
AlbertoDartanhan
Corra de
Oliveira
Marcelo
Mestre em Direito Penal
e DoutorBenacchio
em Direito Processual Penal pela
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP).
(Coordenadores)
Ps-Doutorado em Histria
do Direito pela Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa em Portugal (FDUL). Coordenador de Primeiro Grau da
rea de Direito Processual Penal e Professor da Escola Paulista da Magistratura.
Juiz de Direito Titular I da 25 Vara Criminal da Capital de So Paulo.
Responsabilidade Civil
Escola Paulista da Magistratura

So Paulo, 2015
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Coordenao
Alexandre Dartanhan de Mello Guerra
Marcelo Benacchio
Coordenao editorial
Marcelo Alexandre Barbosa
Capa
EPM
Editorao, CTP, impresso e acabamento
Pginas & Letras - Editora e Grfica Ltda.
Reviso
Pginas & Letras - Editora e Grfica Ltda.
Yara Cristina Marcondes
Tiragem
3.200 exemplares
Responsabilidade civil / coordenao: Alexandre Dartanhan de Mello Guerra,

Marcelo Benacchio. So Paulo: Escola Paulista da Magistratura, 2015.
Vrios autores.
ISBN 978-85-8191-054-3
1. Responsabilidade civil Brasil 2. Direito civil Brasil I. Guerra, Alexandre
Dartanhan de Mello II. Benacchio, Marcelo.
CDU-347.51 (81)
Ficha catalogrfica elaborada pelo Servio de Acervo da
Biblioteca da Escola Paulista da Magistratura.
Bibliotecria: Cleuza Alexandre dos Santos - CRB 8/5303
Escola Paulista da Magistratura

Rua da Consolao, 1.483 - 1, 2, 3 e 4 andares
01301-100 / So Paulo - SP
Fones: (11) 3255-0815 / 3257-8954
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Sumrio
Apresentao
Fernando Antonio Maia da Cunha.......................................... 7
A perspectiva histrica da responsabilidade civil
Wendell Lopes Barbosa de Souza........................................... 9
Imputao da responsabilidade civil: responsabilidade objetiva e
subjetiva
Luciana Carone Nucci Eugenio Mahuad
Cassio Mahuad ............................................................... 33
Responsabilidade civil contratual e extracontratual. A culpa e a
responsabilidade civil contratual
Maria Cristina de Almeida Bacarim........................................ 83
Responsabilidade civil pr-contratual
Mario Srgio Menezes........................................................ 101
Responsabilidade civil e interesse contratual positivo e negativo
(em caso de descumprimento contratual)
Paulo Jorge Scartezzini Guimares........................................ 129
Responsabilidade civil por ato lcito
Paulo Rogrio Bonini......................................................... 159
O dano na responsabilidade civil
Ralpho Waldo de Barros Monteiro Filho
Renata Pinto Lima Zanetta................................................. 183
Algumas consideraes acerca da relao de causalidade na
responsabilidade civil
Marcelo Benacchio........................................................... 209
Responsabilidade civil do incapaz. As relaes contratuais de fato
Ana Lcia Granziol........................................................... 237
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Responsabilidade civil pela perda de uma chance

Paulo Henrique Ribeiro Garcia
Tho Assuar Gragnano....................................................... 273
Responsabilidade civil por abuso do direito
Alexandre Dartanhan de Mello Guerra.................................... 299
Responsabilidade civil contratual e o Direito Norte-Americano
Roque Antonio Mesquita de Oliveira...................................... 321
A responsabilidade civil sob o aspecto econmico
Marcelo Barbosa Sacramone
Renata Mota Maciel Madeira Dezem ...................................... 331
Punitive damages nos Estados Unidos e danos morais no Brasil
Wendell Lopes Barbosa de Souza........................................... 351
Responsabilidade civil pelo abandono afetivo
Fbio Calheiros do Nascimento............................................ 373
Responsabilidade civil na imprensa
Carolina Nabarro Munhoz Rossi............................................ 413
Responsabilidade civil do Estado
Lus Felipe Ferrari Bedendi................................................. 439
Responsabilidade civil e servios pblicos: um espao de
convivncia entre a autoridade e a consensualidade
Ana Rita de Figueiredo Nery................................................ 465
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Apresentao
Fui honrado com a misso de apresentar a presente obra coletiva sobre
Responsabilidade Civil, fruto dos trabalhos do Ncleo de Estudos em Direito
Civil da Escola Paulista da Magistratura.
Antes de tudo, preciso lembrar que a honra de apresentar esta obra
se d em virtude do exerccio do cargo de diretor da EPM. E, por uma questo de justia, preciso dividi-la com o Conselho Consultivo e de Programas,
cujo apoio e estmulo foram determinantes para o redirecionamento das
atividades acadmicas voltadas divulgao dos formidveis conhecimentos
jurdicos dos magistrados que conseguem dedicar seu tempo extra ao estudo
e pesquisa doutrinria.
A revista Cadernos Jurdicos da Escola Paulista da Magistratura passou a publicar artigos doutrinrios temticos e, nesta linha, j foram lanadas edies sobre os temas Sade, Direito Urbanstico, Violncia
Domstica, Direito Empresarial e Direito Constitucional.
No entanto, pela primeira vez, a Escola tem o privilgio e a alegria de
lanar um livro por iniciativa prpria, sem o concurso de uma editora, composto exclusivamente por trabalhos de magistrados.
No h muito a dizer em relao ao conhecimento jurdico dos autores
que, h pouco tempo, participaram da edio da obra coletiva Negcio
Jurdico, publicada pela Quartier Latin, e que se deu como resultado do
mesmo Ncleo de Estudos de Direito Civil, tambm no mbito da EPM.
Mas no demais enfatizar que os juzes e juzas que escreveram os artigos que ilustram esta edio so profundos conhecedores do Direito Civil.
Os textos traduzem a considerao doutrinria sobre aspectos controvertidos da Responsabilidade Civil, envolvendo no s as variadas e complexas
relaes da vida civil em sociedade, mas tambm as suas relaes com o
Estado, seus deveres e obrigaes.
Em nome da Diretoria e do Conselho Consultivo e de Programas da
EPM, com sincero e renovado orgulho, cumprimento os autores e apresento
esta coletnea de artigos de Direito Civil, esperando que possa servir para
a reflexo dos magistrados, estudantes e outros profissionais que atuam na
tormentosa rea da Responsabilidade Civil.
Fernando Antonio Maia da Cunha
Diretor da EPM
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A perspectiva histrica da responsabilidade civil1
Wendell Lopes Barbosa de Souza2

Juiz de Direito no Estado de So Paulo
Sumrio: 1. A veemncia da evoluo do instituto. 2. A vingana

pela vingana nos primrdios da humanidade. 3. O regramento estatal
da vingana. 4. A composio voluntria a critrio da vtima, ainda
com fulcro na vingana. 5. A composio obrigatria e tarifada da Lei
das XII Tbuas, abolindo-se a vingana. 6. Delitos e aes privadas e
pblicas no perodo romano. 7. A Lei Aquilia resqucio da culpa e da
generalizao do princpio indenizatrio. 8. Da responsabilidade pessoal patrimonial. 9. A Idade Mdia e o Direito Cannico. 10. O Cdigo
Napoleo a consagrao da culpa. 11. A constatao da deficincia
da teoria subjetiva. 12. A busca por solues alternativas ao problema
revelado pela dificuldade na prova da culpa. 13. A responsabilidade
objetiva fundada na doutrina do risco. Bibliografia.
1. A veemncia da evoluo do instituto
A questo indenizatria passou por diversas e radicais modificaes ao longo de milhares de anos, durante toda a existncia da raa
humana, desde os seus primrdios at os dias que correm, e ainda
hoje se afirma que a teoria da responsabilidade civil no terminou sua
evoluo.3
Captulo extrado da dissertao de mestrado apresentada pelo autor na PUC/SP intitulada A responsabilidade civil objetiva genrica fundada na atividade de risco, publicada pela Editora Atlas
no ano de 2010.
Titular da 3 Vara de Famlia e Sucesses Central da Capital, Bacharel em Direito pelo Centro Universitrio UNIFIEO, Especialista em Direito Penal pela Escola Paulista da Magistratura, Mestre em
Direito Civil e Doutor em Direito Civil Comparado pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo,
estudante do programa visiting scholar da Fordham University de Nova Iorque e participante do
curso sobre os recentes desenvolvimentos do Direito Americano em julho de 2012 email: wlopesbarbosadesouza@yahoo.com.br.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 10. ed. Rio de Janeiro: GZ, 2012. p. VIII.
10
Wendell Lopes Barbosa de Souza
Isso porque o instituto essencialmente dinmico, tem de adaptar-se, transformar-se na mesma proporo em que envolve a civilizao4, devendo ser:
Dotado de flexibilidade suficiente para oferecer,
em qualquer poca, o meio ou processo pelo qual,
em face de nova tcnica, de novas conquistas, de
novos gneros de atividade, assegure a finalidade
de restabelecer o equilbrio desfeito por ocasio
do dano, considerado, em cada tempo, em funo
das condies sociais ento vigentes5.
Louis Josserand chega mesmo a afirmar que a palavra evoluo

expressa palidamente o desenvolvimento do instituto, podendo-se falar em verdadeira revoluo, porquanto rpida e fulminante a chegada da responsabilidade civil a novos destinos.6
Destarte, somente uma acurada anlise da histria da responsabilidade civil permite visualizar como evoluiu dos tempos em que a culpa
sequer era conhecida, passando por um perodo em que se apresentou
como elemento fundamental, at sua mitigao, hoje concorrendo em
menor escala com a teoria objetiva.
E, com certeza, ainda no se vislumbram contornos definitivos
para o instituto, sendo um daqueles seno aquele que mais se
desenvolveu no passo da humanidade, estando em plena ebulio doutrinria e jurisprudencial.
Para exemplificar o quo vertiginosa foi a evoluo da responsabilidade civil, verifica-se que o ministro Orosimbo Nonato fez referncia,
em sua doutrina, moderna teoria da culpa que hoje, passados poucos 50 anos, j se pode dizer ultrapassada.7
O exame dessa vertiginosa evoluo que ter lugar a seguir, iniciando-se l pelos denominados tempos das cavernas.
4
5
6
DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 25.
Ibidem, p. 25.
Evoluo da responsabilidade civil. Traduo de Raul Lima. Revista Forense, So Paulo, n. 456, p.
548, jun. 1941.
Curso de obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 1959. p. 56.
11
2. A vingana pela vingana nos primrdios da humanidade

Nos tempos iniciais da raa humana, o dano no era contemplado
pelo direito, no se cogitava de culpa e o agredido voltava-se diretamente contra o agressor sem perquirio de qualquer natureza sobre
como teria se verificado o infortnio.
A vida selvagem no dava margem a qualquer formalidade para
que a vtima reagisse contra o agente causador do prejuzo. O dano provocava a reao imediata, instintiva e brutal do ofendido, dominando,
ento, a vingana privada, de acordo com Carlos Roberto Gonalves.8
Era a reparao do mal pelo mal, no que se estava falando em
pura vingana da vtima contra o ofensor pelo prejuzo ocasionado, sem
que se cogitasse de qualquer noo sobre culpa ou ressarcimento, no
golpe pelo golpe, como noticiou Wilson Melo da Silva, anotando que
este foi o primeiro estgio ou a primeira forma de desagravo no seio
dos homens primitivos.9
3. O regramento estatal da vingana
Posteriormente, a mesma vingana, antes desregrada, passou ao
domnio jurdico, sendo permitida ou proibida e executada segundo as
condies estabelecidas pela deciso do poder pblico.
Era a pena de talio: olho por olho, dente por dente, sendo buscada unicamente a imposio de dor para o agente provocador do dano.
Colhe-se do vocabulrio jurdico De Plcido e Silva:
Do latim talio, taliones, a designao atribuda
pena que consiste em aplicar ao delinqente um
dano igual ao que ocasionou. A pena de talio tem
assento na prpria Bblia, conforme se inscreve no
Cap. XXI do xodo, versculos 23 a 25: se houver
morte, ento dars vida por vida. Olho por olho,
dente por dente, mo por mo, p por p. Queimadura por queimadura, ferida por ferida, golpe
por golpe.11
Responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 56.
Responsabilidade sem culpa. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1974. p. 15.
10
GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. Traduo de Antnio Manuel Hespanha e Manuel
Macasta Malheiros. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001. p. 751.
11
Vocabulrio jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 1360.
8
9
12
Segundo Jos Acir Lessa Giordani, j as legislaes mais antigas,

como o Cdigo de Hammurabi (2050 a.C.) e o Cdigo de Manu (sculo
XIII a.C.), previam sanes baseadas na Lei do Talio, estabelecendo
que o lesado pudesse causar o mesmo mal ao agente responsvel.12
Para Giselda Hironaka, o denominado perodo do talio mostra-se
como uma compreenso da justia baseada na vingana presente em
praticamente todos os povos do Mundo Antigo, antes do advento da
civilizao grega.13
Tinha-se, ento, nesse perodo, o domnio estatal da vingana,
decidindo o poder pblico quando e como ela teria cabimento, apenas
executando-se pelas mos da vtima.
4. A composio voluntria a critrio da vtima, ainda com
fulcro na vingana
A vindita, porm, gera a vindita, nas palavras de Wilson Melo
da Silva, motivo pelo qual, ficando mais experimentado o homem, acabou por descobrir que seu sentimento de vingana s vezes tambm se
aplaca pela compensao econmica, em substituio dor, que, no
perodo anterior, o agente deveria suportar pela produo do dano.14
Assim foi que, num estgio posterior, no perodo da composio
voluntria, o prejuzo d lugar ao recebimento de vantagens devidas
pelo agressor, a critrio da vtima: o ouro pode substituir o sangue.15
A entrega de objetos ou uma soma em dinheiro do agente causador
do dano para a vtima denomina-se poena, no restando qualquer dvida quanto ao fato de a reparao ainda ter como lastro a vingana.16
Frise-se: subsiste a vindita como fundamento do ressarcimento,
de sorte que ainda no se cogita de culpa ou de no culpa, pois quem
se vinga a isto no se atm.17
A responsabilidade civil objetiva genrica no cdigo civil de 2002. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007. p. 5.
13
Responsabilidade pressuposta. p. 45.
14
Responsabilidade sem culpa. p. 15.
15
LOUIS-LUCAS, Volunt et cause, p. 22, 1918, apud SILVA, Wilson Melo da, Responsabilidade sem
culpa, p. 15.
16
LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 20.
17
SILVA, Wilson Melo da. Responsabilidade sem culpa. p. 15.
12
13
5. A composio obrigatria e tarifada da Lei das XII Tbuas,

abolindo-se a vingana
Cronologicamente caminhando, reconhecendo-se o inconveniente
da composio a critrio nico e exclusivo da vtima, chega-se ao perodo da composio tarifada, regrada pelo poder pblico, nos termos da
Lei das XII Tbuas, de 450 a.C., que fixava, para cada caso concreto, o
valor da pena a ser paga pelo ofensor, representando a reao contra a
vingana privada, que , assim, substituda e abolida pela composio
obrigatria.18 Nesse sentido, Wilson Melo da Silva assevera que:
quando, ento, o ofensor paga um tanto ou quanto por membro roto, por morte de um homem livre
ou de um escravo, surgindo, em conseqncia, as
mais esdrxulas tarifaes, antecedentes histricos das nossas tbuas de indenizaes preestabelecidas por acidente do trabalho19.
Foi quando se obrigou, por exemplo, o desembolso de uns tantos

ou quantos sestrcios quele que viesse a fraturar os ossos a um homem
livre, nos termos da Tbua VIII, n 3, da Lei das XII Tbuas.20 Nota-se que,
nesse perodo em que as indenizaes eram tarifadas, se pagava uma predeterminada quantia pelo dano ocasionado, com previso de casos concretos, sem que existisse um princpio geral de responsabilidade civil.21
6. Delitos e aes privadas e pblicas no perodo romano22
A partir da, ingressa-se no perodo romano, momento em que
se ensaia a distino entre a indenizao civil e a pena criminal, por
LIMA, Alvino. Culpa e risco. p. 21.
SILVA, Wilson Melo da, Responsabilidade sem culpa e socializao do risco, Belo Horizonte: Bernardo
lvares, 1962, p. 40, apud GONALVES, Carlos Roberto, Responsabilidade civil, p. 4-5.
20
ARIAS, Jos. Manual de derecho romano, Buenos Aires: Kraft, p. 574, apud SILVA, Wilson Melo da,
Responsabilidade sem culpa, p. 16.
21
22
Na classificao quadripartida adotada por Justiniano, as obrigaes provinham do contrato, do
quase-contrato, do delito e do quase-delito. Particularmente a este trabalho, interessam o delito e
o quase-delito, eis que davam origem obrigao extracontratual, mbito do presente estudo. Os
delitos se constituam nos ilcitos praticados dolosamente, enquanto os quase-delitos eram os ilcitos praticados culposamente. (ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito romano. 3. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1980. p. 36-38.).
18
19
14
meio, respectivamente, da separao entre os delitos privados (ofensa

contra a pessoa ou contra os bens desta, com o recolhimento da sano
econmica em favor da vtima) e os delitos pblicos (ofensa contra os
interesses do Estado, para os quais a sano imposta ao agente causador do dano deveria ser recolhida aos cofres pblicos).
Assim, no mesmo instante em que o Estado avocou a funo de
punir, desenvolvendo-a com exclusividade e subtraindo da vtima a possibilidade da vingana pelas prprias mos, conferiu a esta o direito da
ao indenizatria civil, iniciando uma plida distino, ainda no de
forma clara23, dos conceitos de responsabilidade penal (atribuio do
Estado) e responsabilidade civil (direito indenizatrio da vtima).
Ressalve-se a seguinte opinio de John Gilissen, de que apesar do
desenvolvimento da responsabilidade individual no domnio penal no final da Idade Mdia e na poca moderna, a responsabilidade puramente
civil no surge seno no sculo XVIII.24
Nesse sentido, a opinio de Cunha Gonalves, citado por Carlos
Roberto Gonalves, de que, entre os romanos, no havia nenhuma distino entre responsabilidade civil e responsabilidade penal. Tudo, inclusive a compensao pecuniria, no passava de uma pena imposta
ao causador do dano.25
Ocorre que esse direito indenizatrio da vtima ainda se exercia
de maneira tarifada, sob os auspcios da Lei das XII Tbuas, que, repita-se, previa certas e determinadas situaes concretas de atos ilcitos
e fixava as respectivas quantias devidas pelo agente delituoso, sem
que houvesse integral e efetiva reparao do dano, por vezes ficando
aqum e por vezes indo alm do mal causado.
7. A Lei Aquilia resqucio da culpa e da generalizao
do princpio indenizatrio
Aps esse contexto da tarifao indenizatria, surge, provavelmente no sculo III a.C.26, a Lei Aquilia27, revelando sua importncia o
O direito romano, entretanto, jamais chegou a separar a indenizao do primitivo conceito de
pena (DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. p. 27).
24
Introduo histrica ao direito. p. 752.
25
GONALVES, Cunha, Tratado de direito civil, v. 12, t. 12, p. 456 e 563, apud GONALVES, Carlos
Roberto, Direito civil brasileiro, p. 23.
26
GIORDANI, Jos Acir Lessa. A responsabilidade civil objetiva genrica no Cdigo Civil de 2002. p. 6.
27
Assim batizada por ser resultado de um plebiscito proposto pelo tribuno Aquilio (PEREIRA, Caio
Mrio da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 4.).
23
15
fato de o direito romano ter construdo sob seus ditames a estrutura

jurdica da responsabilidade extracontratual, por produo de sua jurisprudncia e dos pretores28, no fosse s a circunstncia de o diploma
ter originado a expresso responsabilidade aquiliana, consagrada at
os dias de hoje e provavelmente para sempre.
Para Giselda Hironaka, a concepo da casualidade fundamental
do dano uma criao, sem dvida, da lex Aquilia.29
A Lei Aquilia, embora no sistematizando a matria, j esboava
um princpio de generalizao com relao reparao civil do dano,
regulando o damnum injuria datum, que constitua seu ltimo captulo
e parte mais importante, tendo proporcionado que os jurisconsultos do
perodo clssico construssem a verdadeira doutrina romana da responsabilidade civil extracontratual.
Segundo Alvino Lima, o damnum injuria datum consistia na destruio ou deteriorao da coisa alheia por fato ativo que tivesse atingido a coisa corpore et corpori, sem direito ou escusa legal (injuria).30
A reparao pecuniria pelo dano causado levava em conta o valor
da coisa nos 30 dias anteriores ao delito, atendendo ao seu valor venal,
tambm de acordo com Alvino Lima, completando que:
Concedida, a princpio, somente ao proprietrio
da coisa lesada, , mais tarde, por influncia da
jurisprudncia, concedida aos titulares de direitos
reais e aos possuidores, como a certos detentores,
assim como aos peregrinos; estendera-se tambm
aos casos de ferimentos em homens livres, quando
a lei se referia s coisas e ao escravo, assim como
s coisas imveis31.
Percebe-se, claramente, a preocupao em se estabelecer indenizaes que viessem a indenizar efetivamente a vtima do evento danoso, ressarcindo-a integralmente pelo seu prejuzo, recebendo quantia
que no ficasse aqum e no fosse alm do seu desfalque patrimonial.

30
Culpa e risco. p. 22.
31
Culpa e risco. p. 22-23.
32
28
29
16
Vale a meno de Giselda Hironaka de que, em 81 a.C. quase

dois sculos depois da lex Aquilia, portanto surge a lex Cornelia, que,
seguindo os parmetros da sua predecessora, vem apenas acrescentar
novos casos de reparao de danos corporais ou honra.32
Divergem os juristas sobre se a Lei Aquilia teria introduzido a culpa como elemento indispensvel ao direito indenizatrio. Parte deles,
entre os quais o professor Emillio Betti33, da Universidade de Roma,
afirma que o referido diploma legislativo a previa como pressuposto
para a caracterizao do delito. Outra parte a nega por completo no
texto do mencionado diploma legal, sustentando que o dever de indenizar no direito romano repousava apenas na noo de dano, sendo que
a culpa levssima prevista na Lei Aquilia significava apenas o fundamento de uma sano penal.
Para Carlos Roberto Gonalves, concordando com a concluso de
Wilson Melo da Silva, malgrado a incerteza que ainda persiste sobre se
a injria a que se referia a Lex Aquilia damnum injuria datum consistia
no elemento caracterizador da culpa, no paira dvida de que, sob o
influxo dos pretores e da jurisprudncia, a noo de culpa acabou por
deitar razes na prpria Lei Aquilia, o que justificou algumas passagens
famosas, como in Lege Aquilia levissima culpa venit.34
Essa, ento, uma das evolues encontradas, no campo da responsabilidade civil, nos tempos romanos, isto , o incio da introduo da
ideia da culpa35 para a verificao do ilcito indenizvel, noo que ingressou pelos tempos medievais, chegando at a Frana do sculo XIX,
e da para todo o mundo do sculo XX, perdurando at hoje.36
8. Da responsabilidade pessoal patrimonial
Necessrio que se faa uma pausa para mencionar uma outra fundamental evoluo, tambm no tema da responsabilidade civil, verificando-se na forma como se dava o pagamento indenizatrio.
Teoria geral das obrigaes. Traduo de Francisco Jos Galvo Bruno. Campinas: Bookseller, 2006.
p. 420-421.
34
SILVA, Wilson Melo da. Responsabilidade sem culpa e socializao do risco, Belo Horizonte: Bernardo
lvares, 1962, p. 46, apud GONALVES, Carlos Roberto, Responsabilidade Civil, p. 5.
35
Idia esta de culpa proveniente do pensamento dos grandes filsofos gregos. (SILVA, Wilson Melo
da. Responsabilidade sem culpa. p. 17.).
36
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 6.
33
17
Nesse sentido, com relao ao modo de quitao da indenizao,

a responsabilidade civil, antes de ser patrimonial, como nos dias de
hoje, passou por um perodo de violncia contra o devedor.
Este respondia com seu corpo pela falta do pagamento da dvida,
sendo emblemtico um exemplo trazido pelo eminente professor Renan
Lotufo:
De inesquecvel memria, ainda no Direito Romano das XII Tbuas, o devedor insolvente podia ser
preso e metido a ferros pelo credor, que s tinha
de lhe dar para o sustento uma libra de farinha,
e, passados trs dias, se no conseguisse o ru, no
mercado, obter meios para a satisfao do dbito,
podia ser morto, ou vendido alm do Tibre. E, se
fossem diversos os credores, podia ser esquartejado em partes tantas quantas fossem os credores.37
Assim, desde que a responsabilidade deixou de ser pessoal, ou

seja, de recair sobre a pessoa (o corpo) do agente, com o advento da
Lex Poetelia Papiria, em 326 a.C., a reposio da situao ao estado
anterior prtica do ato danoso d-se pela expropriao do patrimnio
do devedor, da sendo retirado o quanto baste para o ressarcimento do
patrimnio da vtima.
9. A Idade Mdia e o Direito Cannico
Seguindo no exame da evoluo da responsabilidade civil, chega-se
Idade Mdia, que, aproximadamente, marca o perodo que decorreu
entre os sculos V e XV depois de Cristo.
A influncia religiosa nas questes afetas ao direito nesse perodo
algo que se aprende desde as aulas de histria no ensino mdio. E,
nesse sentido, a maior contribuio do Direito Cannico o conjunto
de normas reguladoras da vida religiosa e da estrutura da Igreja
teria sido a criao do prprio termo responsabilitas, que ainda era
inexistente38.
37
38
Cdigo civil comentado. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 3.

HIRONAKA, Giselda. Responsabilidade pressuposta. p. 58.
18
Assim, segundo Giselda Hironaka, a responsabilidade propriamente dita uma inveno do mundo cristo medieval39, tendo como
fundamento, alm da noo de compensao, tambm a piedade40.
10. O Cdigo Napoleo a consagrao da culpa
Retomando o exame da evoluo da culpa como elemento de caracterizao do ilcito que gera o dever indenizatrio, deixa-se para
trs o tempo romano e chega-se aos tempos modernos, mais precisamente ao Cdigo Civil francs, de 21 de maro de 1804, resultado dos
princpios da liberdade, igualdade e fraternidade, bandeiras da Revoluo Francesa de 1789.
Chamado de Cdigo Napoleo, sem perder de vista que foi fortemente influenciado pelo direito romano, o diploma civil da Frana
inspirou a legislao civil moderna de vrios pases, como a do Canad,
do Japo, da Sua, da Irlanda, da Argentina, do Mxico, da Itlia, da
Venezuela, do Brasil e de tantos outros.
A influncia do direito civil francs, sobretudo no mbito jurisprudencial e nos temas afetos responsabilidade civil, pode ser notada
pela seguinte passagem de Jos de Aguiar Dias:
A evoluo do direito francs nos tempos modernos
dispensa consideraes mais longas. Basta recordar que se deu atravs da mais extraordinria obra
de jurisprudncia de todos os tempos. A tarefa dos
tribunais franceses, atualizando os textos e criando um direito rejuvenescido, foi to impressionante que no h quem a desconhea, na audcia
fecunda que um dos encantos do gnio francs.41
O artigo 1.382 do Cdigo Civil francs42 proclamou genericamente

a responsabilidade extracontratual fundada na culpa efetiva e provada,
41
Da responsabilidade civil. p. 30-31.
42
Tout fait quelconque de lhomme qui cause autrui un dommage oblige celui par la faute de
qui il est arriv, le rparer. Qualquer fato de um homem que cause a outrem um dano obriga
aquele pela falta que cometeu a repar-lo (Artigo 1.382 do Cdigo Civil francs). (Traduo livre
do autor).
39
40
19
ainda com base nos ensinamentos e conceitos provindos da teoria da

responsabilidade aquiliana do direito romano, que continuam em pleno
vigor para muitos dos povos cultos de hoje em dia, mas j com muitas
modificaes.
Dessa forma, praticamente em toda a ordenao civil mundial,
est consagrada a ideia de culpa como pressuposto fundamental para
que se deflagre a responsabilidade civil na modalidade subjetiva.
Ento, pode-se concluir que, desde os tempos romanos da Lei Aquilia, por seu prprio texto ou por sua interpretao jurisprudencial, passando-se pelo Cdigo Napoleo e por toda uma gama de diplomas civis de
praticamente todo o mundo civilizado, ao lado dos pressupostos da con
duta, do dano e do nexo causal, ainda h a necessidade de outro requisito para que se possa falar em responsabilidade civil subjetiva: a culpa.
11. A constatao da deficincia da teoria subjetiva
Mesmo com toda sua imponncia, conquistada a duras penas e
consagrada em praticamente todos os ordenamentos jurdicos civilizados, teoria clssica da responsabilidade subjetiva estava reservado o
mais intenso dos ataques doutrinrios que talvez se tenha registrado
na evoluo de um instituto jurdico, conforme d conta Alvino Lima.43
Isso porque o surto do progresso, o desenvolvimento industrial e
a multiplicidade dos danos acabaram por ocasionar o surgimento de
novas teorias, tendentes a propiciar maior proteo s vtimas, que se
viam invariavelmente irressarcidas por no conseguirem comprovar a
culpa do agente causador do dano, no lhes socorrendo, pois, a teoria
clssica da responsabilidade subjetiva.44
A decadncia da culpa, nesse contexto, foi emblematicamente
traduzida por Jhering, um de seus mais rduos defensores, afirmando
que a histria da culpa se resume em sua abolio constante.45
O motivo propulsor da evoluo da responsabilidade civil, daquilo
que se tinha no final do sculo XVIII e na primeira metade do sculo XIX,
Culpa e risco. p. 39-40.

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. p. 6.
45
Colin e Capitant, Curso elemental de derecho civil. Madri: Reus, 1943, v. 3, p. 810, apud SILVA,
Wilson Melo da, Responsabilidade sem culpa. p. 5.
43
44
20
para aquilo que se conquistou na segunda metade do sculo XIX e no

sculo XX, foi muito bem apontado por Louis Josserand, aduzindo que:
De resto, quando ocorria um acidente cuja causa
permanecia desconhecida, eliminava-se a dificuldade atirando a responsabilidade ao passivo duma
divindade; e tal acidente era damnum fatale, era
acto of God, coisa do destino, de Deus ou dos inimigos do Rei; o melhor era ento deixar as coisas
em paz, no perturbar a ordem dos acontecimentos por uma fora superior a tudo, quieta non movere, tal parecia ser na matria a divisa dos legisladores e dos juzes.
Mas de um ponto de vista inteiramente diverso
que nos colocamos, ns, homens do sculo XX, para
apreciar as coisas: quando um acidente sobrevm,
em que vtima nada se pode censurar, por haver
desempenhado um papel passivo e inerte, sentimos
instintivamente que lhe devida uma reparao;
precisamos que ela a obtenha, sem o que nos sentimos presos de um mal-estar moral, de um sentimento de revolta; vai-se a paz de nossa alma.46
O Desembargador Luiz Carlos de Azevedo, Professor Titular de Histria do Direito da Universidade de So Paulo, tambm descreveu a
motivao do surgimento da doutrina do risco:
Na verdade, no sculo que se encerrou, o surto
contnuo ocorrido na tecnologia veio exigir respostas s situaes emergentes, antes sequer imaginadas no contexto dos meios locomotores de comunicao. Os jornais dos anos que precederam ao
primeiro conflito mundial descrevem o assustador
recrudescimento de acidentes de trnsito causados pelos primeiros automveis, os quais excediam, em nmeros geomtricos, aqueles da poca
dos tilburis, vitrias e carruagens. Corrida realiza-
46
Conferncia pronunciada na Faculdade de Coimbra. (Evoluo da responsabilidade civil. Revista

Forense, n. 456, p. 550.).
21
da na Frana, da qual participara com malogrado

xito um dos irmos Renault, levou a que fossem
tomadas medidas rigorosas para refrear o mau uso
destes perigosos veculos.47
Em suma, a Revoluo Industrial iniciada na Inglaterra em meados

do sculo XVIII, espalhada por toda a Europa, fez surgir um maquinismo
nunca antes visto, resultando em milhares de acidentes de trabalho e
correlatos, sem que os ordenamentos jurdicos tivessem voltado os olhos
para a dificuldade que as vtimas dos infortnios encontravam para provar a culpa efetiva dos verdadeiros causadores dos danos (os industriais),
negando-se, destarte, as indenizaes nos processos judiciais.
Estava, desse modo, constatada a insuficincia da teoria subjetiva para a soluo dos infortnios advindos da Revoluo Industrial e
seu maquinismo, ante a dificuldade ou mesmo a impossibilidade de a
vtima conseguir demonstrar a culpa do industrial pelo acidente que a
lesionou.
12. A busca por solues alternativas ao problema revelado
pela dificuldade na prova da culpa
Por conta da constatao da dificuldade encontrada pela vtima
para provar a culpa efetiva do agente causador dos danos surgidos com
a nova ordem econmica baseada na indstria, surgiram vrios processos tcnicos para atender ao problema, como a admisso fcil da
existncia da culpa, a aplicao da teoria do abuso de direito e da
teoria da culpa negativa, o reconhecimento de presunes de culpa e
a transformao da responsabilidade aquiliana em contratual48, tudo
visando colocar as vtimas dos mencionados acidentes em situao processual mais favorvel, reconhecendo-se a vulnerabilidade do proletariado ante os industriais.
Sobre esses processos tcnicos de facilitao da tutela do direito
indenizatrio da vtima, Carlos Roberto Gonalves traou o seguinte
quadro cronolgico:
47
48
Introduo histria do direito. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 276.
22
1 Primeiramente, procurou-se proporcionar maior

facilidade prova da culpa. Os tribunais, em muitos casos, passaram a examinar com benignidade a
prova da culpa produzida pela vtima, extraindo-a
de circunstncias do fato e de outros elementos
favorveis;
2 Admisso da teoria do abuso de direito como
ato ilcito. A jurisprudncia, interpretando a contrario sensu o art. 160, inciso I, do CC de 1916,
passou a responsabilizar pessoas que abusavam de
seu direito, desatendendo finalidade social para
a qual foi criado, lesando terceiros;
3 Estabelecimento de casos de presuno de culpa (Smula 341 do STF; a lei sobre a responsabilidade das estradas de ferro etc.), casos esses em
que intervm sempre o nus da prova, melhorando
muito a situao da vtima. Esta no teria de provar a culpa psicolgica, subjetiva, do agente, que
seria presumida. Bastaria a prova da relao de
causalidade entre o ato do agente e o dano experimentado. Para livrar-se da presuno de culpa, o
causador da leso patrimonial ou moral que teria
de produzir prova de inexistncia de culpa ou de
caso fortuito.
4 Admisso de maior nmero de casos de responsabilidade contratual (txi, nibus, trem etc.), que
oferecem vantagem para a vtima no tocante
prova, visto que esta precisava provar apenas que
no chegou inclume ao seu destino, e que houve,
pois, inadimplemento contratual.49
Vlida, contudo, a advertncia de Georges Ripert, para quem os

mencionados processos tcnicos, criando-se, ao lado de presunes
juris et de jure da culpa, a teoria da culpa na guarda e as culpas preexistentes e provveis, constituem demonstrao irrefragvel da objetividade do conceito da responsabilidade extracontratual. Para Ripert,
foram os prprios defensores da teoria subjetiva, verificando a impossibilidade de resolver o problema da reparao dos danos nos acanhados
49
Comentrios ao cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 308-309.
23
limites da culpa subjetiva, exigindo a imputabilidade moral, que materializaram a noo de culpa. Continua afirmando que nesta objetivao
se alongaram de tal forma, no intuito de no se desligarem jamais do
elemento bsico (a culpa), que se perderam em conceitos e teorias,
cujo fundamento , na realidade, o risco. E conclui que as presunes
juris et de jure no passam de casos de responsabilidade decorrentes
do prprio fato, pois, seno em teoria, mas na realidade, tais presunes so meros artifcios, mentiras jurdicas criadas com o intuito
apenas de no dar s coisas os seus verdadeiros nomes.50
A par da lealdade ou no de tais processos tcnicos teoria da
culpa, mesmo depois de sua aplicao da maneira como acima transcrita, persistia a dificuldade de se obter a justa colocao da vtima na
situao em que se encontrava antes do infortnio.
Surgiu, ento, na segunda metade do sculo XIX, a teoria da responsabilidade objetiva, fundada na doutrina do risco, prescindindo-se
do elemento culpa para impor ao agente o dever de indenizar o lesionado pelo infortnio.
Georges Ripert, ento, recorda que, no fim do sculo XIX, procurou-se alargar o campo da responsabilidade civil, momento em que,
sem abandonar a ideia de culpa, a doutrina formulou os conceitos de
risco-profissional, do risco-propriedade e do risco-criado, manifestando
o citado jurista francs sua adeso expresso doutrina do risco.51
a passagem do individualismo, marca do Cdigo Napolenico,
segundo o qual s pode responder pelo dano aquele que tenha concorrido com sua vontade para o infortnio, para a socializao do direito, representada na frmula da responsabilidade objetiva, muito mais
consentnea soluo dos novos problemas que surgiam frente do
jurista.
E arremata Massimo Franzoni afirmando que um dos resultados
mais importantes alcanados pelos estudiosos da responsabilidade civil
foi ter subtrado da responsabilidade civil o carter de punio da ao
lesiva, j que a conduta assumiu uma fisionomia autnoma e desligada do perfil subjetivo da vontade do agente para assumir aquela do
RIPERT, Georges, Le regime dmocratique et l droit civil moderne. Paris: Cornu, 1936, p. 261, apud
LIMA, Alvino, Culpa e risco, p. 327.
51
A regra moral nas obrigaes civis. Traduo de Osrio de Oliveira. Campinas: Bookseller, 2000.
p. 45.
50
24
simples critrio de ligao entre o sujeito tido como responsvel e o

evento de dano ressarcvel.52
13. A responsabilidade objetiva fundada na doutrina do risco
Para Giselda Hironaka o risco uma opo e no um destino53,
porque o homem atual tem o domnio da teoria das probabilidades e,
por isso, administra melhor o risco; assim, ele capaz de desencadear opes mais ousadas, em sua vida e em sua empresa, obtendo com
isso, via reflexa, um extraordinrio impulso no desenvolvimento das
tecnologias e dos sistemas econmicos.54
Para ela, o homem tornou-se, indubitavelmente, mais ousado,
mais corajoso, predisposto a correr mais risco em prol do progresso
e do desenvolvimento, desvencilhou-se das asas ou do imprio da
divindade e enfrentou o desconhecido, expondo-se a tomar decises
acerca de um espectro bem mais amplo e a respeito de lapsos temporais bem mais extensos do que em qualquer outra fase da evoluo dos
costumes55, terminando por afirmar que:
O tempo de atribuio da responsabilidade por
danos a deuses, bruxas e divindades de qualquer
espcie distancia-se como distantes esto a Idade
Mdia e a prpria Renascena neste incio de milnio; o enfoque primordial da lei, a preocupao
essencial da sociedade que se quer solidria repousa e deve repousar na ateno ao direito
da vtima, buscando-se a formulao de um princpio que vise, antes de tudo, assegurar a ordem
social e a salvaguarda da dignidade daquele que,
sem sua culpa, sofre dano derivado da atividade
de outrem, caracterizada pela escolha relativa
assuno de risco.56
52
53
54
55
56
La responsabilit oggetiva. Milano: Dott. Antonio Milani, 1995. p. 95.

Ibidem, p. 106.
Ibidem, p. 107.
Ibidem, p. 108.
25
Foi na Frana que a responsabilidade objetiva fundada na doutrina

do risco encontrou seu campo mais frtil de desenvolvimento doutrinrio, pelo trabalho de Raymond Salleiles e Louis Josserand, entre o final
do sculo XIX e o incio do sculo XX.
O tema ganhou realce quando da exegese da primeira parte do
artigo 1.38457 do Cdigo Civil francs de 1804, que contemplava a teoria objetiva, em oposio ao artigo 1.38258 do mesmo cdigo, que se
referia culpa como pressuposto concesso da indenizao.
De acordo com Wilson Melo da Silva59, a obra de Salleiles, quanto
ao exame das teses subjetiva e objetiva da responsabilidade civil,
pode ser reproduzida no por uma linha ascendente, mas por uma
curva. Isso porque o citado jurista francs teria iniciado sua construo doutrinria de maneira moderada, admitindo a convivncia entre
ambas, para depois sustentar a superao total da responsabilidade
subjetiva pela objetiva, e, ao final, retornar ao convencimento de
que as duas tinham seu espao dentro da ordem jurdica, como passamos a demonstrar.
No incio, Salleiles, pelos idos de 1889, mesmo acolhendo a tese
da responsabilidade objetiva pelo risco, em virtude da interpretao
do mencionado art. 1.384 do Cdigo Civil napolenico, ainda admitia
a existncia da responsabilidade subjetiva por fora da disposio do
artigo 1.382 do mesmo cdigo.60
Ento, em 1897, Salleiles publica sua obra Les Accidents du Travail
et la Responsabilit Civille, com apenas 97 pginas. Partindo das disposies do art. 1.384 do Cdigo Civil francs (que agasalhava a teoria
objetiva do risco), ele chega at o artigo 1.382 do mesmo diploma
On est responsable non seulement du dommage que lon cause par son propre fait, mais encore de
celui que est caus par le fait des personnes dont on doit rpondre, ou des choses que lon a sous
sa garde.
Traduo: Somos responsveis no somente pelos danos provocados por nossa prpria culpa, mas
tambm por aqueles provocados pela culpa das pessoas pelas quais somos responsveis ou pelas
coisas que temos sob nossa guarda.
58
Tout fait quelconque de lhomme qui cause autrui un dommage oblige celui par la faute de qui il
est arriv, le rparer.
Traduo: Qualquer fato oriundo daquele que provoca um dano a outrem obriga aquele que foi a
causa do que ocorreu a repar-lo.
59
SALLEILES, Raymond, Les accidents du travail et la responsabilit civille, Paris: A. Rousseau, 1897,
p. 21-22, apud SILVA, Wilson Melo da, Responsabilidade sem culpa, p. 49-52.
60
p. 74, apud SILVA, Wilson Melo da, Responsabilidade sem culpa, p. 50.
57
26
legislativo (que, em princpio, contemplava a teoria subjetiva da culpa), e afirma que o dano simples questo de azar e no de culpa.61
Nesse perodo, Salleiles chega a pregar definitivamente a substituio da ideia de culpa pela de causalidade, repita-se, dando-se ao
artigo 1.382 a mesma interpretao que se deu ao artigo 1.384, ambos
do Cdigo Civil francs, classificando de falsa e at humilhante a ideia
de culpa, considerando mais equitativo e conforme a dignidade humana que cada qual assuma os riscos de sua atividade voluntria e livre,
noo tambm deduzida no seu j citado livro Les accidents du travail
et la responsabilit civille, sendo esta a sntese de seu pensamento:
A lei deixa a cada um a liberdade de seus atos;
ela probe seno aqueles que se conhecem como
causa direta do dano. No poderia proibir aqueles
que apenas trazem em si a virtualidade de atos
danosos, uma vez que se possa crer fundamentadamente que tais perigos possam ser evitados,
base de prudncia e habilidade. Mas, se a lei os
permite, impe queles que tomam o risco a seu
cargo a obrigao de pagar os gastos respectivos,
sejam ou no resultados da culpa. Entre eles e as
vitimas no h comparao. Ocorrido o dano,
preciso que algum o suporte. No h culpa positiva de nenhum deles. Qual seria, ento, o critrio
de imputao do risco? A prtica exige que aquele
que obtm proveito de iniciativa lhe suporte os encargos, pelo menos a ttulo de sua causa material,
uma vez que essa iniciativa constitui um fato que,
em si e por si, encerra perigos potenciais contra os
quais os terceiros no dispem de defesa eficaz.
um balanceamento a fazer. A justia quer que se
faa inclinar o prato da responsabilidade para o
lado do iniciador do risco.62
Posteriormente, no entanto, em 1911, ao examinar a questo

atinente responsabilidade civil por fato das coisas, volta primeira
p. 74, apud SILVA, Wilson Melo da, Responsabilidade sem culpa, p. 49-51.
62
apud DIAS, Jos de Aguiar, Da responsabilidade civil, p. 77.
61
27
fase, fase da moderao, quando termina por sugerir que fossem deixadas de lado suas palavras.63
O embate doutrinrio no se encerrou, e, em 13 de fevereiro de
1930, por meio de clebre aresto, a Corte de Cassao de Paris lanou
fortes argumentos em favor da teoria do risco, no que foi acompanhada
por seu mais fervoroso defensor, um dos conselheiros do mesmo colegiado, Louis Josserand, que dedicou ao julgado uma de suas conferncias pronunciada na Faculdade de Direito de Coimbra demonstrando que o venerando decisrio consagrou de vez a tese de que o artigo
1.384 do Cdigo Civil francs tratava de hiptese de responsabilidade
regida pela teoria do risco.64
Para produzir essa conferncia, Josserand buscou subsdios acerca
da concepo da responsabilidade civil objetiva fundada na doutrina do
risco na citada obra de Raymond Salleiles denominada Les Accidents du
Travail et la Responsabilit Civille, de 1897.65
Alm de citar a obra de Salleiles como uma de suas fontes para a
adoo da responsabilidade civil pela doutrina do risco, Josserand ainda fez uma justa homenagem jurisprudncia, verdadeira propulsora
da teoria objetiva, afirmando que:
A evoluo da responsabilidade se tem produzido
com um mnimo de interveno legislativa: ela foi,
sobretudo, obra da jurisprudncia, que, na Frana, na Blgica e em outros pases, tem sabido tirar partido maravilhoso dos textos e dos princpios
que tinha sua disposio e os tem acomodado
ao gosto do dia, com uma oportunidade, um senso
das realidades prticas e uma engenhosidade verdadeiramente admirveis.66
O trabalho de Salleiles publicado em 1897, juntamente com a doutrina de Josserand, deu origem edio daquela que Georges Ripert
denominou a grande Lei de 9 de abril de 1898, dispondo sobre os
SILVA, Wilson Melo da. Responsabilidade sem culpa. p. 51.

65
passim, apud JOSSERAND, Louis, Evoluo da responsabilidade civil, Revista Forense, n. 456, p.
52-63.
66
Evoluo da responsabilidade civil. Revista Forense, n. 456, p. 559.
63
64
28
acidentes de trabalho, impregnada da noo de responsabilidade sem

culpa, resultando em que pouco a pouco viu-se o princpio do risco
profissional ganhar as indstrias, as exploraes comerciais, as exploraes florestais e agrcolas e os empregos domsticos67, acolhendo,
inequivocamente, a tese da responsabilidade objetiva.
A explorao de uma mina, segundo a jurisprudncia francesa,
como apontado por Louis Josserand, era tida como atividade de risco,
respondendo civilmente o proprietrio de pleno derecho de los daos
que causa la explotacin, tanto a los propietarios de la superficie como
a los concesionarios vecinos.68
Sem prejuzo, o jurista hngaro G. Marton, segundo Aguiar Dias,
propugnou que as primeiras noes acerca da responsabilidade sem
culpa foram de Thomasius e Heineccius, partidrios da escola de direito natural, ainda no sculo XVIII, princpio que acabou positivado no
cdigo prussiano, mas praticamente no deixou vestgios (a referncia
que se fez foi ao 16 do ttulo 6 da 1 parte do cdigo prussiano de
1794, em que de se falava em zuflliger Schaden, obrigando o autor
reparao mesmo que desprovido de discernimento; e ao 72, estabelecendo explicitamente que aquele que guarda animais responde,
tambm, sem culpa especial de sua parte).69
Enneccerus, Kipp e Wolf informam que la responsabilidad por los
daos causados en virtud de exploraciones peligrosas sin culpa del empresario se introdujo primeramente para los ferrocarriles por obra del
25 de la ley prusiana de ferrocarriles de 3 de noviembre de 1838.70
Ainda sobre as origens da positivao da responsabilidade objetiva, Aguiar Dias faz meno ao Cdigo Civil austraco de 1811, em cujo
1.310 se institua a reparao por ato praticado sem culpa ou involuntariamente.71 Mas, mesmo com essas consideraes, Aguiar Dias deixa
isenta de qualquer dvida a constatao de que foram os franceses os
maiores divulgadores da teoria objetiva, a partir da segunda metade
RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigaes civis. p. 209.

Derecho civil. Traduo de Santiago Cunchillos y Manterola. Buenos Aires: Edies Jurdicas Europa
Amrica, Bosch y Cia Editores, 1950. p. 444.
69
MARTON, G., Les fondements de la responsabilit civile, Paris, 1938, p. 158, apud DIAS, Jos de
Aguiar, Da responsabilidade civil, p. 65-66.
70
ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; WOLFF, Martn. Tratado de derecho civil: derecho de obligaciones. Traduo de Blas Prez Gonzlez e Jos Alguer. Buenos Aires: Bosch Publicaciones Jurdicas,
1948. p. 712.
71
Da responsabilidade civil. p. 66.
67
68
29
do sculo XIX, devendo-se ao seu trabalho de sistematizao o impulso

tomado pela doutrina do risco, sendo Salleiles e Josserand os precursores da matria, assentando-se na literatura francesa a ordem de ideias
alems anteriormente vistas.72
Vale a informao histrica de Giselda Hironaka73 de que a primeira deciso fundamental no tema da Corte de Cassao foi dada em 16
de junho de 1896, e ficou conhecida pelo nome de L Arrt Teffaine.
Dizia respeito ao acidente de um operrio em decorrncia de uma exploso num rebocador a vapor. A Corte Suprema acolheu, poca, um
novo princpio segundo o qual a pessoa era responsvel pela coisa que
lhe pertencia. O proprietrio do rebocador no conseguiu, portanto,
exonerar-se da responsabilidade provando a culpa do construtor do rebocador, e indenizou a viva e as crianas do operrio morto.
A teoria do risco foi fartamente acolhida pela doutrina estrangeira do incio do sculo passado, e percebe-se, assim, quanto ao renascimento da ideia de responsabilidade sem culpa, uma volta a um
longnquo passado da humanidade, fenmeno que no poderia passar
despercebido de Louis Josserand:
Evolucin. Las soluciones que pueden darse a este
problema han dividido y dividen cada vez ms las
opiniones. Desde el origen del derecho romano hasta nuestros das, se ha producido una doble evolucin, que se reduce a un movimiento de vaivn;
despus de haberse alejado del punto de partida,
la teora de la responsabilidad tiende a volver a l;
doble evolucin que gravita en derredor de estas
dos nociones cardinales: la culpa y el riesgo; con
la primera, la responsabilidad es subjetiva; bajo la
influencia de la segunda, se hace objetiva.74
Enfim, aps esse percurso histrico, chega Caio Mrio da Silva Pereira a afirmar que o civilista do novo milnio j encontra a doutrina
da responsabilidade civil plenamente desenvolvida75.
72
73
74
75
Da responsabilidade civil. p. 72.

Derecho civil. p. 295.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: GZ, 2012. p. 19.
30
Tal afirmao, todavia, mesmo guardado todo respeito ao grande

mestre de direito civil e reconhecida nossa modstia, deve ser merecedora de muito cuidado frente s perplexidades e as inmeras questes
que a modernidade tem gerado no mbito do direito indenizatrio, que
passam a ser examinadas nos artigos que seguem deste compndio de
responsabilidade civil.
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31
JOSSERAND, Louis. Derecho civil. Traduo de Santiago Cunchillos y

Manterola. Buenos Aires: Edies Jurdicas Europa Amrica, Bosch y
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SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
32
Imputao da responsabilidade civil: responsabilidade objetiva e subjetiva
33
Imputao da responsabilidade civil:

responsabilidade objetiva e subjetiva
Luciana Carone Nucci Eugenio Mahuad

Juza de Direito no Estado de So Paulo
Cassio Mahuad
Da impossibilidade de se criar cientificamente uma teoria completa e perene sobre responsabilidade civil. Renovao natural e indomvel
dos fundamentos ou requisitos e finalidades da responsabilidade civil.
Soluo possvel (simplificao de seu conceito bsico).
Culpa e risco na responsabilidade civil. Dano. Nexo Causal.
1. Conceito: O que responsabilidade?
Os romanos j diziam que o direito sempre o que bom e equnime, estando o seu fim ltimo na realizao da justia verdadeira ou
superior.
No mesmo sentido, Marcelo Benacchio explica que o Direito tem
por finalidade a ordenao dos comportamentos das pessoas na sociedade, ou seja, enquanto fenmeno social pretende normatizar condutas
em conformidade aos valores sociais constantes do sistema jurdico.
Procura, assim, incentivar certos comportamentos, desestimular ou
impedir outros, conformando a sociedade de acordo com os valores estabelecidos, tudo em favor da paz entre os seres humanos e na consolidao do justo, do bem e do honesto1.
Por meio de normas de comportamento ou de organizao que
emanam do Estado ou tm sua aplicao por ele garantida, possvel
02-RC.indd 33
BENACCHIO, Marcelo. A funo punitiva da responsabilidade civil no Cdigo Civil. In: LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore; MARTINS, Fernando Rodrigues (Coord.). Temas relevantes do direito
civil contemporneo: reflexes sobre os 10 anos do Cdigo Civil. So Paulo: Atlas, 2012. p. 642.
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34
Luciana Carone Nucci Eugenio Mahuad e Cassio Mahuad
estabelecer uma estrutura que possibilite a vida em sociedade, evitando e solucionando conflitos, garantindo segurana s relaes sociais e
jurdicas e realizando justia e o bem comum2.
Um dos institutos jurdicos propcios a tanto a responsabilidade
civil, na medida em que, como bem coloca Benacchio, identifica os
comportamentos no conformes ao Direito e, a partir disso, cria obrigao para outro sujeito por meio da transferncia desta situao desfavorvel do lesado ao responsvel indicado pelo ordenamento jurdico3.
A responsabilidade civil, assim, nascendo doutrinariamente enquanto obrigao imposta a uma pessoa de reparar o dano causado por
fato prprio ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam4,
consequncia da vida em sociedade, produto do meio social regrado:
o dever de responder por seus prprios atos ou por fatos vinculados a
si, em virtude do descumprimento de uma norma jurdica preexistente,
seja ela decorrente da atividade estatal ou da declarao de vontade,
reflete a prpria noo de justia existente no grupo social. A responsabilizao a forma de exteriorizao da justia, traduzindo o dever
moral de no prejudicar o outro (neminem laedere)5.
Rui Stocco, ao citar Aguiar Dias, bem coloca que:
Toda manifestao da atividade humana traz em
si o problema da responsabilidade. Isso talvez dificulte o problema de fixar o seu conceito, que
varia tanto como os aspectos que pode abranger,
conforme as teorias filosfico-jurdicas. Vrias so,
pois, as significaes. Os que se fundam na doutrina do livre-arbtrio, pondera o eminente Pontes de
Miranda, sustentam uma acepo que repugna
cincia. Outros se baseiam na distino, alis bem
vaga e imprecisa, entre psicologia normal e pato-
AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014. p. 104.
BENACCHIO, Marcelo. Id.
4
SAVATIER, Ren, Trait de la responsabilit civile en droit franais, Paris: Librairie Gnrale de
Droit et de Jurisprudence, 2. ed., 1951, p. 1: la responsabilit civile est lobligation qui peut
incomber une personne de reparer le dommage caus autrui par son fait, ou par le fait des
personnes ou des choses dpendant delle (Traduo livre: A responsabilidade civil a obrigao
que pode incumbir a uma pessoa de reparar o dano causado a outra por fato prprio ou por fato de
pessoas ou coisas dependentes dela).
5
STOCCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial. 4. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais. p. 59.
2
3
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35
lgica. Resta, rigorosamente sociolgica a noo

da responsabilidade como aspecto da realidade
social. Decorre dos fatos sociais, o fato social...
Das relaes de responsabilidade, a investigao
cientfica chega ao conceito de personalidade.
Com efeito, no se concebem nem a sano, nem
a indenizao, nem a recompensa, sem o indivduo
que as deva receber, como seu ponto de aplicao, ou seja, o sujeito passivo, ou paciente. Neste
terreno onde as dificuldades filosficas ameaam,
a cada passo, desviar a pesquisa para o plano metafsico, que coincidem as noes de responsabilidade, culpabilidade e imputabilidade, tanto que
a acepo vulgar assimila uma s outras. No
possvel acatar esse juzo, mas preciso diminuir a
estreita afinidade que apresentam aquelas ideias6.
No h como negar, de fato, que toda atividade humana pode implicar responsabilidade civil e que esta possibilidade cada vez maior
com o desenvolvimento tecnolgico.
Uma sociedade avanada, que teme a decadncia, tende a, cada
vez mais, buscar o equilbrio, sendo que a reparao dos prejuzos causados uma das maneiras indicadas a tanto, revestindo-se ainda como
instrumento garantidor de segurana a cada um dos membros que a
integra. A indenizao da vtima inocente traduz, por fim, justia e solidariedade.
Nesse sentido, Savatier coloca que:
De todos os processos civis, aqueles de responsabilidade civil so atualmente os mais frequentes,
os mais prticos. De uma parte, os casos em que
uma parte responde pelo prejuzo sofrido por uma
outra se multiplicaram; de outra parte, a ideia de
responsabilidade incide agora sobre todas as matrias do direito; ela penetra e modifica o seu desenvolvimento. Este desenvolvimento da responsabilidade civil est dentro da lgica de nosso tempo.
Uma civilizao avanada, que teme a decadncia,
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tende instintivamente a assegurar seu equilbrio e

a reparao do prejuzo causado uma maneira
de restabelec-lo. Cada membro da sociedade v
a tambm um instrumento de segurana, mais e
mais comprometida pelos excessos das foras extraordinrias capturadas pelo homem. Enfim, a reparao dada a uma vtima geralmente inocente
corresponde a uma ideia de piedade, que permeia
o desenvolvimento do direito moderno7.
Andrea Ueda esclarece que a origem da palavra responsabilidade,

do latim respondere:
Cinge-se ideia de uma obrigao, um encargo
ou contraprestao. Nos dizeres de Jos Aguiar
Dias: responsvel, responsabilidade, assim como,
enfim, todos os vocbulos cognatos, exprimem a
ideia de equivalncia, de contraprestao, de correspondncia. No entanto, juridicamente, seu
sentido um pouco diverso, na medida em que
representa um dever jurdico derivado, secundrio
ou sucessivo, advindo da violao de um dever primrio, originrio ou simplesmente de uma obrigao. Por isso, como assevera Srgio Cavalieri Filho,
no h responsabilidade sem a correspondente
obrigao e, portanto, ningum poder ser responsabilizado por nada sem ter violado um dever
jurdico preexistente8.
SAVATIER, Ren. Op. cit., p. 1: de tous les procs civils, ceux de responsabilit sont aujourdhui
les plus frequents, les plus pratiques. Dune part, les cas se sont multiplies o une personne rpond
du prjudice subi par une autre; dautre part, lide de responsabilit chevauche dsormais sur
toutes les matires du droit; elle en pntre et en modifie le dveloppement. Ce dveloppement
de la responsabilit civile est dans la logique de notre temps. Une civilisation avance, qui craint
la dcadence, tend instinctivement assurer son quilibre, et la rparation du prjudice caus est
une manire de le rtablir. Chaque membre de la socit y voit aussi un instrument de la scurit,
de plus en plus compromise par la dmesure des forces redoutables captes par lhomme. Enfin, la
rparation accorde une victime gnralement innocente correspond une ide de piti imprgnant le dveloppement du droit moderne.
8
UEDA, Andra Silva Rasga. Responsabilidade contratual: a causalidade do dano (nexo de causalidade) a mesma na responsabilidade contratual e na extracontratual? Disponvel em: <http://jus.
com.br/artigos/22673>. Acesso em: 23 ago. 2014.
7
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37
Para Carlos Roberto Gonalves:

A palavra responsabilidade tem sua origem na raiz
latina spondeo, pela qual se vinculava o devedor,
solenemente, nos contratos verbais do direito romano. Dentre as varias acepes existentes, algumas fundadas na doutrina do livre-arbtrio, outras
em motivaes psicolgicas, destaca-se a noo
de responsabilidade como aspecto da realidade social. Toda atividade que acarreta prejuzo traz em
seu bojo, como fato social, o problema da responsabilidade. Destina-se ela a restaurar o equilbrio
moral e patrimonial provocado pelo autor do dano.
Exatamente o interesse em restabelecer a harmonia e o equilbrio violados pelo dano constitui a
fonte geradora da responsabilidade civil. Pode-se
afirmar, portanto, que responsabilidade exprime
ideia de restaurao de equilbrio, de contraprestao, de reparao de dano. Sendo mltiplas as
atividades humanas, inmeras so tambm as espcies de responsabilidade, que abrangem todos
os ramos do direito e extravasam os limites da vida
jurdica, para se ligar a todos os domnios da vida
social. Coloca-se, assim, o responsvel na situao
de quem, por ter violado determinada norma, v-se exposto s consequncias no desejadas decorrentes de sua conduta danosa, podendo ser compelido a restaurar o statu quo ante9.
O doutrinador tambm bem evidencia a distino entre obrigao,

enquanto vnculo jurdico transitrio que confere ao credor o direito
de exigir do devedor uma prestao pessoal, positiva ou negativa (normalmente de carter patrimonial), cujo inadimplemento possui consequncias jurdicas, e responsabilidade, a qual somente surge com o
inadimplemento.
A responsabilidade , pois:
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GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva. v. IV, p. 3.
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A consequncia jurdica patrimonial do descumprimento da relao obrigacional. Malgrado a correlao entre ambas, uma pode existir sem a outra. As
dvidas prescritas e as de jogo constituem exemplos de obrigao sem responsabilidade. Como
exemplo de responsabilidade sem obrigao pode
ser mencionado o caso do fiador, que responsvel
pelo pagamento do dbito afianado, este sim originariamente obrigado ao pagamento dos aluguis.
Obrigao sempre um dever jurdico originrio;
responsabilidade um dever jurdico sucessivo,
consequente violao do primeiro. Se algum
se compromete a prestar servios profissionais a
outrem, assume uma obrigao, um dever jurdico
originrio. Se no cumprir a obrigao (deixar de
prestar os servios), violar o dever jurdico originrio, surgindo da a responsabilidade, o dever de
compor o prejuzo causado pelo no-cumprimento da obrigao. Em sntese, em toda obrigao
h um dever jurdico originrio, enquanto na responsabilidade h um dever jurdico sucessivo. E,
sendo a responsabilidade uma espcie de sombra
da obrigao (a imagem de Larenz), sempre que
quisermos saber quem o responsvel teremos de
observar a quem a lei imputou a obrigao ou o
dever originrio... A distino entre obrigao e
responsabilidade comeou a ser feita na Alemanha, discriminando-se, na relao obrigacional,
dois momentos distintos: o do dbito (Schuld),
consistindo na obrigao de realizar a prestao
e dependente da ao ou omisso do devedor, e o
da responsabilidade (Haftung), em que se faculta
ao credor atacar e executar o patrimnio do devedor a fim de obter o pagamento devido ou indenizao pelos prejuzos causados em virtude do
inadimplemento da obrigao originria na forma
previamente estabelecida10.
Em suma, pode-se dizer que responsabilidade a obrigao de

reparar o dano: trata-se de dever jurdico secundrio, que surge em
10
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virtude do descumprimento da relao obrigacional. a consequncia

patrimonial. Obrigao, por sua vez, dever jurdico originrio.
A primeira causa de progresso da responsabilidade :
De ordem social ao mesmo tempo que de ordem
cientfica e mecnica; e preciso reconhecer que
ela singularmente imperiosa e ativa; constitui o
que os filsofos chamam uma razo bastante; mas,
ao lado dela, acima dela, nas regies mais elevadas, est uma outra, esta de ordem individual e
moral, e que reside no apuro de nossas conscincias de homens pensadores e cultos.11
Quanto a esse ponto, Rui Stocco, citando mais uma vez Aguiar Dias,
bem coloca que a teoria do direito ntima da moral:
Entretanto, evidente que o domnio da moral
muito mais amplo que o do direito, a este escapando muitos problemas subordinados quele, porque a finalidade da regra jurdica se esgota com
manter a paz social, e esta s atingida quando
a violao de traduz em prejuzo... Envolve a responsabilidade jurdica, desse modo, a pessoa que
infringe a norma, a pessoa atingida pela infrao,
o nexo causal entre infrator e infrao, o prejuzo
ocasionado, a sano aplicvel e a reparao consistente na volta ao status quo ante da produo
do dano12.
J Carlos Alberto Bittar ensina que:

O ser humano, porque dotado de liberdade de escolha e de discernimento, deve responder por seus
atos. A liberdade e a racionalidade, que compem
a sua essncia, trazem-lhe, em contraponto, a
responsabilidade por suas aes ou omisses, no
JOSSERAND, Louis. Evoluo da responsabilidade civil. Revista Forense, ano XXXVIII, v. LXXXVI, fasc.
454, Rio de Janeiro, pgina 549, abr. 1941.
12
STOCCO, Rui. Op. cit., p. 63.
11
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mbito do direito, ou seja, a responsabilidade

corolrio da liberdade e da racionalidade. Impe-se-lhe, no plano jurdico, que responda (do latim
spondeo = responder a; comprometer-se; corresponder a compromisso, ou a obrigao anterior) pelos impulsos (ou ausncia de impulsos) dados no mundo exterior, sempre que estes atinjam
a esfera jurdica de outrem. Isso significa que, em
suas interaes na sociedade, ao alcanar direito
de terceiro, ou ferir valores bsicos da coletividade, o agente deve arcar com as consequncias,
sem o que impossvel seria a prpria vida em sociedade. Nasce, assim, a teoria da responsabilidade... A ideia central, inspiradora dessa construo,
reside no princpio multissecular do neminem laedere (a ningum se deve lesar), uma das primeiras
do denominado direito natural13.
A histria demonstra que se trata de matria viva e dinmica, a

qual se renova constantemente para atender aos novos anseios sociais,
dando origem a diversas teses jurdicas.
Para Louis Josserand:
O tronco primitivo, o tronco romano, desdobrou-se numa poro de ramos, e a responsabilidade
tornou-se todo um mundo jurdico, mundo em
movimento, em incessante gestao, sempre a comear; no somente no sentido quantitativo que
ela evoluiu, tambm qualitativamente; a responsabilidade no s se realiza mais frequentemente
que outrora, mas tambm se realiza de outros modos; apresenta-se com mltiplas faces, desconhecidas da sociedade romana, desconhecidas mesmo
algumas dentre elas, pelo menos, - de nossos
avs, cujos traos s vezes fugidios no so sempre
fceis de fixar no papel ou pela palavra.14.
BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil nas atividades perigosas. In: CAHALI, Yussef Said (Coord.). Responsabilidade civil doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva. 1984. p. 85-103, p. 87.
14
JOSSERAND, Louis. Op. cit., p. 548.
13
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41
Por isso mesmo, antiga e bastante conhecida a dificuldade em

se organizar a matria cientificamente, ou seja, dentro de uma teoria
lgica, competente e exaustiva, a permitir que todos os casos concretos
da vida humana encontrem nela resposta jurdica adequada.
No h dvida, como j posto, que a responsabilidade civil nasce
doutrinariamente como o dever por meio do qual uma pessoa, vinculada
ao evento ftico, fica adstrita a reparar o dano causado a outra. Destina-se, assim, a cumprir no apenas um ideal de punio, mas tambm de
reparao ou de compensao. Em suma, de retorno situao anterior.
O avano social, entretanto, impe novos elementos vinculatrios
de responsabilidade e traz questionamentos quanto a seus antigos fundamentos e finalidades.
A inteno deste estudo justamente avaliar porque a dificuldade de organizao cientfica to grande e quais so os obstculos
empreitada, abordando temas relevantes sobre a matria da responsabilidade civil, como sua origem, seu conceito, pressupostos e fundamentos, suas finalidades e seu provvel destino, bem como apontar qual a
soluo mais eficiente para a soluo de conflitos dentro desta seara,
a comear pela demonstrao de que impossvel a elaborao de uma
teoria perene e apta a solucionar todos os casos que a ela se subsumam.
Destina-se, em suma, a oferecer um panorama geral para compreenso do tema, com o apontamento de parmetros (talvez mais objetivos) para que o instituto da responsabilidade civil possa cumprir sua
funo social, garantindo efetiva realizao de justia (soluo adequada dos conflitos e paridade nas solues judiciais aplicadas).
A discusso no poder apreciar com o aprofundamento necessrio, justamente em virtude da limitao temporal e fsica, a questo
relativa existncia ou no da necessidade de uma nova tipificao da
matria, j que h muito se reconhece que as boas leis civis so o maior
bem que os homens se podem dar e receber15.
E esta necessidade pode estar justificada pela ausncia de regulamentao adequada do instituto no novo Cdigo Civil de 2002.
Srgio Cavalieri Filho no foi o nico a notar que o diploma em
questo deixou de trazer qualquer inovao matria, na medida em
15
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DISCOURS prliminaire du premier projet de code civil franais. Disponvel em: <http://www.
justice.gc.ca/fra/apd-abt/gci-icg/code/index.html>. Acesso em: 23 ago. 2014.
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que no a disciplinou de forma concentrada e exaustiva, o que impossvel, j que:

Tudo ou quase tudo em Direito acaba em responsabilidade. A responsabilidade civil uma espcie
de esturio onde desguam todas as reas do Direito - Pblico e Privado, contratual e extracontratual, material e processual; uma abbada que
concentra e amarra toda a estrutura jurdica, de
sorte a no permitir a centralizao de toda sua
disciplina16
Alm disso, muitas foram as modificaes legislativas que ocorreram de forma esparsa antes de sua promulgao, com novas regulamentaes do instituto, o que se ver a seguir.
Busca-se aqui, portanto, a elucidao dos bons critrios para que
seja possvel identificar com maior clareza o que responsabilidade
civil, quais so as hipteses que fazem surgir o dever de reparar e qual
a melhor forma de garantir cumprimento a ele.
2. Breve histrico
Nos primrdios da civilizao, a responsabilidade era objetiva, ou
seja, desvinculada da ideia de culpa e fundada na concepo de vingana privada, o que, embora rudimentar, era compreensvel sob o ponto
de vista humano (reao pessoal ao prejuzo sofrido).
Carlos Roberto Gonalves confirma que o dano provocava a reao imediata, instintiva e brutal do ofendido. No havia regras nem
limitaes. No imperava, ainda, o direito17.
A vingana privada era forma primitiva, selvagem talvez, mas humana, da reao espontnea e natural contra o mal sofrido; soluo comum
a todos os povos nas suas origens, para a reparao do mal pelo mal18.
16
17
18
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CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo: Atlas. p. 6.
GONALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 6.
LIMA, Alvino. Da culpa ao risco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1938. p. 10.
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A Pena de Talio, ao impor o olho por olho, dente por dente, regulamentou a vingana privada, que evoluiu, posteriormente, para o
perodo da composio voluntria do dano a critrio da vtima:
A entrega de objetos ou uma soma em dinheiro do
agente causador do dano para a vtima denomina-se poena, no restando qualquer dvida quanto ao
fato de a reparao ainda ter como lastro a vingana, sem questionamento de culpa ou no-culpa19.
A Lei das XII Tbuas tornou a composio obrigatria e tarifada,

mas ainda sem estabelecer um princpio geral de responsabilidade civil.
Wendell Lopes Barbosa de Souza assevera que:
Cronologicamente caminhando, reconhecendo-se
o inconveniente da composio a critrio nico e
exclusivo da vtima, chega-se ao perodo da composio tarifada, regrada pelo poder pblico, nos termos da Lei das XII Tbuas, que fixava, para cada caso
concreto, o valor da pena a ser paga pelo ofensor,
representando a reao contra a vingana privada,
que , assim, substituda e abolida pela composio obrigatria [...]. Note-se que, nesse perodo em
que as indenizaes eram tarifadas, se pagava uma
determinada quantia pelo dano ocasionado, com
previso de casos concretos, sem que existisse um
princpio geral de responsabilidade civil20.
John Gilissen pontua, ainda, que, em verdade, apesar do desenvolvimento da responsabilidade individual no domnio penal no final da
Idade Mdia e na poca romana, a responsabilidade puramente civil no
surge seno no sculo XVIII21.
LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 20.
SOUZA, Wendell Lopes Barbosa de. A responsabilidade civil objetiva genrica fundada na atividade
de risco (teoria geral e hipteses prticas). 2009. Dissertao (Mestrado) - Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo, Faculdade de Direito, So Paulo, 2009. Disponvel em: <http://livros01.
livrosgratis.com.br/cp086902.pdf>. Acesso em: 4 set. 2014.).
21
GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. Traduo de Antnio Manuel Hespanha e Manuel
Macasta Malheiros. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001. p. 751.
19
20
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44
Carlos Roberto Gonalves confirma que entre os romanos no havia nenhuma distino responsabilidade civil e responsabilidade penal.
Tudo, inclusive a compensao pecuniria, no passava de uma pena
imposta ao causador do dano22.
A transio para a composio tarifada, a qual reflete, inclusive, a
passagem da responsabilidade pessoal, por meio da qual o devedor respondia com o seu prprio corpo, para a responsabilidade patrimonial,
em que a reparao se operava pelo pagamento de um determinado
valor, mediante expropriao do patrimnio do devedor, fruto de um
processo evolutivo:
A responsabilidade por delito importa a obrigao de pagar uma pena pecuniria. este o ponto
de incio de uma evoluo que diferenciou delito
de crime, e para o ilcito considerado de menor
gravidade resultou em uma relao obrigatria
as consequncias do comportamento contrrio ao
direito. O sistema da pena privada precisamente o resultado de uma evoluo, atravs de fases
sucessivas. De incio, o ofendido podia recorrer
vingana, inicialmente indiscriminada e depois regulamentada. assim que nasce o talio (talio),
que enquadra a vingana em termos de retaliao:
o olho por olho. A etapa seguinte prev a possibilidade substitutiva da composio pecuniria
pela qual possvel liberar-se da sano de talio,
como de outra pena corporal ou aflitiva, mediante
o pagamento de uma soma em dinheiro (pena). A
composio voluntria se transforma em pena legal. O delito se caracteriza agora pela obrigao a
cargo do responsvel de entregar ao ofendido uma
soma a ttulo de pena, vlida de acordo com certos
parmetros. O escopo principal de infligir uma
punio ao responsvel; entretanto, afirma-se gradualmente a ideia de uma funo de reintegrao
do patrimnio do ofendido23.
22
23
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GONALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 23.

DALLA, Danilo; LAMBERTINI, Renzo. Istituzioni di diritto romano. Torino: G. Giappichelli, 2001,
cap. VI, Obbligazioni I delitti. Generalit La pena privata, p. 381: la responsabilit per delitto
comporta lobbligo di pagare uma pena pecuniaria. questo il punto di arrivo di unevoluzione che
ha differenziato i delitti dai crimini, e per lillecito considerato di minore gravit ha risolto in un
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Mas foi a Lex Aquilia, ainda no perodo romano, que introduziu

a noo de culpa, ao regulamentar a responsabilidade extracontratual.
Ainda que haja divergncia na doutrina sobre a matria, sustentando parte dela que referida lei previu a culpa como pressuposto para
a caracterizao do delito24, enquanto outra entende que o dever de
reparar, no direito romano, se fundava no dano, foi a partir da Lei Aquilia que o direito passou a trabalhar com a concepo de culpa, esta
proveniente dos grandes filsofos gregos25.
O Cdigo Civil de Napoleo fixou a culpa como pressuposto da responsabilidade aquiliana, influenciando muitas legislaes, como o Cdigo
Civil Brasileiro de 1916, o qual adotou a teoria subjetiva da responsabilidade civil: embora a culpa tenha sido expressamente vinculada apenas
responsabilidade extracontratual (artigo 159), as normas relativas aos
contratos traziam consequncias para o inadimplemento sob a mesma
justificativa: reparao do prejuzo causado, via de regra, por culpa.
Entretanto, a culpa, como pressuposto da responsabilidade, por se
revestir de carter subjetivo e moral, exige a verificao de um comportamento reprovvel do autor do dano, de difcil prova, o que dificultava
a indenizao em algumas hipteses.
Com a Revoluo Industrial e suas novas tecnologias, originando
a produo em massa e mecanizada e o grande desenvolvimento dos
transportes, inmeros acidentes sociais passaram a ocorrer. A prova da
culpa pela vtima hipossuficiente era diablica e impedia a reparao.
A primeira reao da doutrina e dos regimes jurdicos, visando
maior proteo da vtima, foi presumir a culpa, com inverso do nus
da prova.
rapporto obbligatorio le conseguenze del comportamento contrario al diritto. Il sistema delle pene
private appunto il risultato di una evolzione, attraverso fasi successive. Dapprima loffeso poteva
ricorrere alla vendetta, allinizio indiscriminata, poi regolamentata. cosi che nasce il taglione
(talio), che inquadra la vendetta nei termini del contrappasso: locchio per occhio. Lulteriore
passaggio preved la possibilit sostitutiva della composizione pecuniaria per cui possibile liberarsi
dalla sanzione del taglione, come da altre pene corporali o afflittive, mediante il pagamento di una
somma di denaro (poena). La composizione attraverso il pagamento da volontaria diviene alla fine
legale. Il delictum si caratterizza allora per lobbligo a carico del responsabile di corrispondere
alloffeso una somma a titolo di pena, valutta secondo certi parametri... Lo scopo primario quello
di infliggere una punizione al responsabile; tuttavia si afferma progressivamente lidea di una funzione di reintegrazione del patrimonio delloffeso.
24
BETTI, Emlio. Teoria geral das obrigaes. Campinas: Bookseller, 2006. p. 420-421.
25
SILVA, Wilson Melo da. Responsabilidade sem culpa. Belo Horizonte: Bernardo lvares, 1962. p. 17.
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A dificuldade, porm, persistia, haja vista que, para elidir a responsabilidade, bastava ao agente demonstrar que tinha se valido de
todos os cuidados necessrios em sua atividade.
As vtimas, assim, continuavam indenes.
O segundo passo, em consequncia, foi a teorizao da responsabilidade objetiva: o dano era atribudo ao seu autor, que deveria indeniz-lo, independentemente de culpa. O problema passou a ser resolvido
na relao de causalidade, dispensando-se juzo de valor sobre dolo ou
culpa strictu sensu.
A Teoria do Risco foi uma das teorias desenvolvidas para fundamentar a responsabilidade objetiva, vinculando a obrigao de reparar aos
riscos da atividade exercida.
Em outros termos, a necessidade social fez como que a cincia
jurdica desenvolvesse novos fundamentos para a responsabilidade civil,
deslocando-se da noo clssica de culpa para a ideia de causalidade,
com vistas a garantir efetiva reparao vtima do dano.
No Brasil, onde nosso Cdigo Civil era essencialmente subjetivista,
como j visto, a responsabilidade objetiva veio positivada em leis especiais, aplicveis aos setores mais sensveis aos apelos sociais: Lei das
Estradas de Ferro, Lei dos Acidentes de Trabalho, Cdigo Brasileiro do
Ar, Cdigo Brasileiro da Aeronutica, etc.
A Constituio Federal de 1988, ao consagrar os princpios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social e da justia retributiva, trouxe novos contornos para os pressupostos e fundamentos da
responsabilidade civil, mais comprometidos com a proteo e a efetiva
reparao.
Seguindo tais passos, o Cdigo de Defesa do Consumidor, ao verificar a vulnerabilidade tcnica, jurdica e econmica do consumidor e
visando garantir integral reparao, erigiu a responsabilidade objetiva
categoria de princpio, regulando-a nos artigos 12 e 14 (fato do produto ou servio) e 18 e seguintes (vcio do produto e servio), bem como
garantindo o direito inverso do nus da prova (artigo 6). A nica exceo responsabilidade sem culpa ficou por conta da responsabilidade
dos profissionais liberais (artigo 14, pargrafo 4).
O CDC, ao regulamentar a matria de forma uniforme, superou a
distino entre responsabilidade contratual e extracontratual, j que
garante a reparao para o contratante, imediato ou mediato na cadeia
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(subcontratantes), bem como a eventuais terceiros, os quais so equiparados ao consumidor (artigos 17 e 29).
A responsabilidade objetiva, que via de regra solidria, qualificada pelo defeito ou a causalidade qualificada pelo defeito (ou
como quer parte da doutrina, o risco no integral), na medida em que
pode ser afastada quando houver prova de no colocao do produto no
mercado, de que inexistente defeito ou de que houve fato exclusivo da
vtima ou de terceiro.
O Cdigo Civil de 2002 regulou a matria sobre a mesma estrutura
do diploma anterior: seus artigos 389 e seguintes tratam da responsabilidade contratual e os artigos 186 e seguintes, da responsabilidade
extracontratual. Em virtude da dicotomia no tratamento, portanto, verifica-se que, nas relaes civis, as consequncias jurdicas do inadimplemento de um dever legal so diversas, em alguns pontos, do descumprimento de uma obrigao contratual, como no caso da solidariedade,
do nus da prova e da mora, sendo a responsabilidade contratual, via
de regra, subjetiva.
O CC em vigor, entretanto, inovou ao converter em responsabilidade objetiva hipteses antes marcadas pela culpa presumida, como no
caso de responsabilidade pelo fato de terceiro ou de animais, ao criar
novos casos de responsabilidade objetiva (artigo 931) e ao instituir uma
clusula geral de responsabilidade objetiva decorrente da atividade de
risco (artigo 927, pargrafo nico).
O risco aqui, embora no seja qualificado como no CDC, probabilidade concreta de perigo, decorrente de atividade habitual. Deve
ser, ainda, excepcional, j que toda atividade tem um risco, e est
fundado na teoria do risco criado (a responsabilidade decorre dos riscos da atividade exercida e independe dos benefcios que o agente
dela aufere).
As hipteses de excluso ou limitao da responsabilidade contratual so tratadas pelo Cdigo Civil na parte do inadimplemento das
obrigaes, podendo a fora maior e o caso fortuito serem citados
como exemplo.
Vale consignar que j possvel defender a responsabilidade objetiva como regra no direito brasileiro, notadamente diante do disposto
no Cdigo de Defesa do Consumidor e das novas hipteses de responsabilidade civil objetiva, previstas pelo Cdigo Civil e pela legislao
extravagante.
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48
Aps a tentativa de definio do que responsabilidade e de um

breve histrico sobre o instituto, urge analisar os dois tipos de responsabilidade que nos interessam, oportunidade em que se podero abordar
conceitos como imputabilidade e culpabilidade.
3. Responsabilidade subjetiva ou culposa
Alcides Alberto Munhoz da Cunha diferencia imputao, enquanto
instrumento de atribuio de um fato a uma pessoa, do fundamento da
responsabilidade, enquanto motivo que justifica a imposio de uma
consequncia jurdica, como a reparao do dano causado, pessoa
imputada:
Imputao, palavra derivada do latim, imputatio
ou imputare, tem o significado de levar em conta,
atribuir e, segundo DE PLCIDO E SILVA, implica na
declarao ou atribuio de que uma determinada
ao pertence a uma determinada pessoa. Implica,
ainda, segundo o mesmo autor, na indicao, teoricamente, de quem deva ser chamado responsabilidade, por lhe ser atribuda a qualidade de autor
ou causador do ato ou do fato imputvel.
A imputao, portanto, seria um pressuposto da responsabilidade,

por meio do qual se daria a identificao do agente, que, por fora
do ordenamento jurdico, submeter-se-ia s consequncias da responsabilidade, em virtude de fato a ele vinculado (imputao direita) ou
vinculado a pessoa ou coisa que dele dependam (imputao indireta).
Quando se diz, por outro lado, que a responsabilidade subjetiva (ou
objetiva), identifica-se se o dever de reparar tem ou no por fundamento a culpa26.
J Savatier ensina que a faute francesa, que pode ser equiparada nossa culpa, entendida como a inexecuo de um dever que o
26
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CUNHA, Alcides Alberto Munhoz da. Consideraes sobre a responsabilidade civil do Estado por
fatos dos seus agentes. Trabalho apresentado disciplina de Direito Administrativo do Curso de
Ps-Graduao em Direito do Setor de Cincias Jurdicas da UFPR. Disponvel em: <http://ojs.c3sl.
ufpr.br/ojs/index.php/direito/article/view/8919>. Acesso em: 30 ago. 2014.
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agente podia conhecer e observar. Em todos os domnios, comporta dois

elementos: um principalmente objetivo (o dever violado) e um principalmente subjetivo (a imputabilidade ao agente). A culpabilidade pressuporia, portanto, imputabilidade:
Toda culpabilidade pressupe a imputabilidade do
agente do ato ilcito. Assim, a culpa ou a falta no
comporta apenas a violao de um dever, mas,
para o agente, a possibilidade de observ-lo. Ela
a transgresso de um dever, ao qual o agente
poderia se conformar27.
A responsabilidade civil, como j visto, nasceu ligada culpa, a

demandar que o agente somente fosse responsabilizado se pudesse conhecer e observar o dever a ele imposto, como forma de garantir a sua
liberdade28. E culpabilidade, nesse contexto, implica imputabilidade
(capacidade de entendimento e autodeterminao).
Agostinho Alvim ratifica essa impresso, ao indicar, na forma proposta por Savatier e Colin et Capitant, que a imputabilidade compreende dois elementos (a possibilidade, para o agente, de conhecer o dever,
e a possibilidade de observ-lo). Alm de conhecer o dever, necessrio
que o agente tenha condies de observ-lo29.
Sergio Cavalieri tambm acompanha a mesma lgica, expondo que
a imputabilidade :
SAVATIER, Ren. Op. cit., p. 5-9 e 205: Toute culpabilit suppose limputatibilit lagent de lacte
illicite. Ainsi, la faute ne comporte pas seulement la violation dun devoir, mais, chez lagent, la
possilit de lobserver. Elle est la transgression dun devoir, auquel lagent pouvait se conformer.
28
Savatier, na obra j citada, s pginas 354-355, defende que a culpa possui uma funo essencial,
a de fazer eco liberdade humana, concedendo ao homem a conscincia de bom uso que ele deve
fazer desta liberdade, sob as penas da lei, motivo pelo qual deve prevalecer nos sistemas jurdicos
em geral: Si une responsabilit se fonde lgitimement sur le risque, encore ne faut-il lui attribuer,
ni un rle unique, ni mme la premire place. Celle-ci revient une valeur humaine, plutt qu
une causalit physique. Car cest entre les hommes que la responsabilit civile doit tablir lordre
et lquilibre. Or, la responsabilit fonde sur la faute a cette virtu essentielle de faire cho la
libert humaine, dentretenir chez lhomme la conscience de bon usage quil doit faire de cette
libert, de lui rendre sensibles les sanctions quil encourt quand il en use mal, ngligemment ou
imprudemment. La responsabilit fonde sur le risque, au contraire, repose exclusivement sur un
quilibre matriel, conforme une ide dquit impersonelle. La substitu systmatiquement la
responsabilit fonde sur la faute, sans respecter la primaut de celle-ci, serait le triomphe de la
matire sur lesprit.
29
ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas consequncias. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
1972. p. 255.
27
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50
O conjunto de condies pessoais que do ao agente capacidade para poder responder pelas consequncias de uma conduta contrria ao dever; imputvel aquele que podia e devia ter agido de
outro modo. Disso se conclui que a imputabilidade
pressuposto no s da culpa em sentido lato, mas
tambm da prpria responsabilidade. Por isso se
diz que no h como responsabilizar quem quer
que seja pela prtica de um ato danoso se, no momento em que o pratica, no tem capacidade de
entender o carter reprovvel de sua conduta e
de determinar-se de acordo com esse entendimento [...]. Dois so os elementos da imputabilidade:
maturidade e sanidade mental. Importa o primeiro desenvolvimento mental; e o segundo, higidez.
Consequentemente, imputvel o agente mentalmente so e desenvolvido, capaz de entender o carter de sua conduta e de determinar-se de acordo
com esse entendimento30.
Anderson Schreiber, por sua vez, ao diferenciar a ilicitude da conduta de sua antijuridicidade, entende a culpabilidade como elemento
essencial da responsabilidade subjetiva, significando ela a possibilidade
de agir de forma diversa:
Quem viola um dever jurdico ou o direito de outrem, pratica um ato antijurdico - contrrio ao
direito - mas nem por isso, comete ato ilcito. A
ilicitude depende da configurao desta possibilidade de agir de maneira diversa, sem a qual a
responsabilidade subjetiva no se impe [...]. De
qualquer modo, certo que a antijuridicidade,
como componente objetivo da ilicitude, corresponde violao de um dever de conduta, no se
confundindo com a ilicitude em si, que exige, alm
disso, um componente vinculado visceralmente
conduta do sujeito: o da culpabilidade, essencial
responsabilidade subjetiva31.
30
31
02-RC.indd 50
CAVALIERI, Sergio. Op.cit., p. 52.

SHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil. 2. ed. So Paulo: Atlas. p. 156157.
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51
Alcides da Cunha, porm e como j indicado, enftico no sentido de que no se deve confundir um pressuposto da responsabilidade
com os fundamentos de sua prpria liquidao, apontando que neste
erro incidiram vrios doutrinadores, como Pierre Wigny (para quem os
pressupostos da responsabilidade civil so o prejuzo, a leso de um
direito, a culpa e a causalidade), Savatier (para quem os pressupostos
so a culpa e a imputabilidade), e Trabuchi (fato danoso, o dano e a
antijuridicidade ou culpabilidade)32.
A ideia de dever clara e traduz toda e qualquer obrigao legal
em sentido amplo, o que pode envolver um dever especfico, imposto
legalmente, ou um dever contratual, criado pela prpria vontade dos
contratantes, mas j a noo em torno dos pressupostos e fundamentos
da responsabilidade no uniforme.
A nosso ver, correta a colocao da imputao como pressuposto
da responsabilidade, na medida em que se trata de mero instrumento
de vinculao do sujeito ao dever (seja ele de reparar, compensar ou
at mesmo prevenir e punir).
Vinculao esta que poder encontrar justificativa na culpa ou no
risco, com abertura para outras hipteses legais que justifiquem a imposio do dever legal.
o que traduz, por sinal, a regra do artigo 928 do Cdigo Civil,
a qual estabelece que o incapaz responde pelos prejuzos que causar,
se as pessoas por ele responsveis no tiverem obrigao de faz-lo
ou no dispuserem de meios suficientes, sendo que a indenizao, que
ser equitativa, no ter lugar se privar do necessrio o incapaz ou as
pessoas que dele dependam. Isto logo aps o artigo 927, do mesmo
diploma, tratar da responsabilidade civil subjetiva (decorrente de ato
ilcito, que causa dano a outrem, com consequncia da obrigao de
repar-lo), do que se conclui que mesmo o incapaz ou inimputvel poder responder por culpa.
Essa concluso se confirma pela ressalva trazida no pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil, o qual prev que haver obrigao
de reparar o dano, independentemente de culpa, somente nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida
pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de
outrem.
32
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CUNHA, Alcides Alberto Munhoz da. Op. cit., p. 108-109.
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52
Em suma, a responsabilidade civil deve ser vista como mais um

dever decorrente de imputao legal, em funo de um valor moral
humano inato (justia), a qual poder ser operacionalizada, conforme
a necessidade social, de acordo com diversos fundamentos e requisitos.
vista do exposto, passemos, ento, a avaliar o conceito e as implicaes da responsabilidade subjetiva ou culposa.
Rui Stocco apresenta trs conceitos interessantes sobre culpa,
aps apontar a dificuldade em sua definio. Um de Henoch D. Aguiar,
no sentido de que a culpa:
Envolve a ideia de toda falta de um dever jurdico. Em sentido amplo, latu sensu, com o sentido
de injria da Lei Aquilia, compreende tambm a
ofensa dolosa. Em sentido estrito, reside a ideia de
previsibilidade das consequncias de nossos atos
voluntrios.
O segundo de Marcel Planiol: Culpa a infrao de uma obrigao

preexistente, de que a lei ordena a reparao quando causou um dano
a outrem.
E a ltima de Aguiar Dias:
A culpa falta de diligncia na observncia da
norma de conduta, isto , o desprezo, por parte
do agente, do esforo necessrio para observ-la,
com resultado no objetivado, mas previsvel, desde que o agente se detivesse na considerao das
consequncias eventuais de sua atitude.33
Carlos Bittar acrescenta que:

A teoria da responsabilidade civil foi edificada para
alcanar as aes praticadas em contrrio ao direito [...]. Com efeito, das aes que interessam ao
direito, umas so conformes, outras desconformes
ao respectivo ordenamento, surgindo, da, os atos
33
02-RC.indd 52
STOCCO, Rui. Op. cit., p. 66.
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53
jurdicos, de um lado, e os atos ilcitos, de outro, estes produtores apenas de obrigaes para os
agentes. Entende-se, pois, que os atos ilcitos, ou
seja, praticados com desvio de conduta em que
o agente se afasta do comportamento mdio do
bonus pater familias devem submeter o lesante
satisfao do dano causado a outrem. Mas, em
sua conceituao, ingressam diferentes elementos, tendo-se por pacfico que apenas os atos resultantes de ao consciente podem ser definidos
como ilcitos. Portanto, antijuridicidade, deve-se juntar a subjetividade, cumprindo perquirir-se
a vontade do agente. A culpa lato sensu , nesse
caso, o fundamento da responsabilidade. Assim
sendo, para que haja ato ilcito, necessria se faz
a conjugao dos seguintes fatores: a existncia de
uma ao; a violao da ordem jurdica; a imputabilidade; a penetrao da esfera de outrem. Desse
modo, deve haver um comportamento do agente,
positivo (ao) ou negativo (omisso), que, desrespeitando a ordem jurdica, cause prejuzo a outrem, pela ofensa a bem ou a direito deste. Esse
comportamento (comissivo ou omissivo) deve ser
imputvel conscincia do agente, por dolo (inteno) ou por culpa (negligncia, imprudncia ou
impercia), contrariando, seja um dever geral do
ordenamento jurdico (delito civil), seja uma obrigao em concreto (inexecuo da obrigao ou de
contrato). Esse comportamento gera, para o autor,
a responsabilidade civil, que traz, como consequncia, a imputao do resultado sua conscincia,
traduzindo-se, na prtica, pela reparao do dano
ocasionado, conseguida, normalmente, pela sujeio do patrimnio do agente, salvo quando possvel a execuo especfica. Por outras palavras,
o ilcito figurando como fonte geradora de responsabilidade. Deve, pois, o agente recompor o
patrimnio (moral ou econmico) do lesado, ressarcindo-lhe os prejuzos acarretados, custa do
seu prprio, desde que presente a subjetividade
no ilcito34.
34
02-RC.indd 53
BITTAR, Carlos Alberto. Op. cit., p. 87-89.
23/11/2015 09:22:42
54
Pode-se afirmar, portanto, que a teoria da responsabilidade civil foi

estruturada sobre quatro requisitos/fundamentos: a atividade humana
(ao ou omisso); a culpa latu sensu (dolo ou culpa strictu sensu: negligncia, imprudncia ou impercia); o dano, material ou moral, e o nexo
causal (relao direta de causalidade entre o fato gerador e o dano).
Sergio Cavalieri chama tais requisitos de pressupostos da responsabilidade subjetiva:
H primeiramente um elemento formal, que a
violao de um dever jurdico mediante conduta
voluntria; um elemento subjetivo, que pode ser o
dolo ou a culpa; e, ainda, um elemento causal-material, que o dano e a respectiva relao de causalidade. Esses trs elementos, apresentados pela
doutrina francesa como pressupostos da responsabilidade civil subjetiva, podem ser claramente
identificados no art. 186 do Cdigo Civil, mediante
simples anlise do seu texto, a saber: a) conduta
culposa do agente, o que fica patente pela expresso aquele que, por ao ou omisso voluntria,
negligncia ou impercia; b) nexo causal, que
vem expresso no verbo causar; e c) dano, revelado nas expresses violar direito ou causar dano a
outrem. Portanto, a partir do momento em que
algum, mediante conduta culposa, viola direito
de outrem e causa-lhe dano, est-se diante de um
ato ilcito, e deste ato deflui o inexorvel dever de
indenizar, consoante o art. 927 do Cdigo Civil. Por
violao de direito deve-se entender todo e qualquer direito subjetivo, no s os relativos, que se
fazem mais presentes no campo da responsabilidade contratual, como tambm e principalmente os
absolutos, reais e personalssimos, nestes includos
o direito vida, sade, liberdade, honra,
intimidade, ao nome e imagem. Os pressupostos
aqui examinados so comuns responsabilidade
contratual, com a nica peculiaridade de ser a prova da culpa, nesse caso, limitada demonstrao
de que a prestao foi descumprida35.
35
02-RC.indd 54
CAVALIERI FILHO, Srgio. Op. cit., p. 44.
23/11/2015 09:22:42
55
A prova da culpa, porm, incumbia vtima do dano e era, em

muitos casos, diablica. Com a revoluo industrial e o desenvolvimento social, deixou de traduzir justia e liberdade ao cidado, tornando-se um verdadeiro empecilho ao restabelecimento do equilbrio social,
eternamente buscado pelo direito.
Foi quando se desenvolveu a ideia de responsabilidade independente de culpa, o que ser analisado na sequncia.
4. Responsabilidade objetiva
Sobre a criao da responsabilidade objetiva, Fabio Ulhoa Coelho
explica que:
Ao longo do sculo XX, a indispensabilidade do
pressuposto subjetivo para a imputao de responsabilidade por danos foi paulatinamente questionada. De um lado, agredia cada vez mais o senso geral de justia o desamparo a que o princpio
nenhuma responsabilidade sem culpa relegava as
vtimas dos acidentes inevitveis. O princpio da
culpa acabava conduzindo, na significativa imagem pinada por Mario Bessone, a nada muito
diferente de uma loteria imoral (Alpa-Bessone,
2001:112). De outro lado, o acmulo de capitais
j era suficiente implantao de aprimorados
mecanismos jurdicos de socializao dos custos.
Surge e amadurece a responsabilidade objetiva,
em que o devedor obrigado a indenizar os danos
do credor, mesmo no tendo nenhuma culpa por
eles36.
Antes que o amadurecimento se consolidasse no sentido da responsabilidade objetiva, desenvolveu-se uma tcnica intermediria, a teoria
da culpa presumida. Nos dizeres de Rui Stocco:
36
02-RC.indd 55
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito civil 2 obrigaes responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 2012.
23/11/2015 09:22:42
56
Trata-se de uma espcie de soluo transacional ou

escala intermdia, em que se considera no perder
a culpa a condio de suporte da responsabilidade
civil, embora a j se deparem indcios de sua degradao como elemento etiolgico fundamental
da reparao e aflorem fatores de considerao
da vtima como centro da estrutura ressarcitria,
para atentar diretamente para as condies do
lesado e a necessidade de ser indenizado. Cumpre, por oportuno, no deslembrar das palavras do
respeitado Aguiar Dias, quando enfatiza: No confundimos, pelo menos propositadamente, os casos
de responsabilidade objetiva com os de presuno
de culpa. Na realidade, como j tivemos ocasio
de dizer, o expediente da presuno de culpa ,
embora o no confessem os subjetivistas, mero
reconhecimento da necessidade de admitir o critrio objetivo. Teoricamente, porm, observa-se a
distino, motivo por que s inclumos como casos
de responsabilidade objetiva os que so confessadamente filiados a esse sistema37.
Agostinho Alvim pondera que a responsabilidade civil, em face da

teoria clssica, pressupunha a culpa. Portanto, sem culpa no havia
responsabilidade. J a responsabilidade objetiva, fundada na teoria do
risco, que foi uma das teorias desenvolvidas para justific-la, no caracterizaria um retorno ideia de vingana, mas, sim, o entendimento de
que a culpa insuficiente para regular todos os casos de responsabilidade: o fundamento da teoria objetiva consiste em eliminar a culpa como
requisito do dano indenizvel, ou seja, em admitir a responsabilidade
sem culpa, e isso porque cada um deve responder pelo risco de seus
atos. Embora existam crticos dessa teoria, uma vez que sustentam
que o dano originado por conta de uma atividade lcita no pode ser
fonte de responsabilidade:
No na ilicitude da atividade (indstria, transporte) que se acha o fundamento da responsabilidade
e, sim, no risco da atividade mesma. A culpa
deixa de ser elemento indispensvel da responsa-
37
02-RC.indd 56
STOCCO, Rui. Op. cit., p. 76-77.
23/11/2015 09:22:42
57
bilidade, nos casos em que esta estabelecida por

lei, em virtude de necessidades de vrias ordens.
Ordinariamente, quando se fala em risco, tem-se
em ateno, principalmente, a responsabilidade
que se entende com o desenvolvimento das indstrias e transportes modernos, porque foi o progresso nesses setores que principalmente denunciou a
insuficincia da teoria da culpa. Por isso, muitos
dizem risco criado: quem criou ou aumentou um
risco responde pelo dano que da se originar. Todavia, o campo da responsabilidade objetiva, isto
, da responsabilidade que no depende de culpa, mais vasto, ficando compreendidos, dentro
do risco, muitos casos que nada tm que ver com
o desenvolvimento das indstrias e transportes e
que sempre foram resolvidos no sentido da responsabilidade sem culpa. No ser, propriamente, a
responsabilidade por um novo risco criado, ou aumentado, mas ser a responsabilidade pelo risco
de seus atos38.
Savatier define o risco, enquanto princpio de responsabilidade,

como aquele que obriga a reparar os danos causados mesmo sem culpa,
em virtude de uma atividade que se exercita no interesse e sob a autoridade do agente:
A responsabilidade nascida do risco criado aquela
que obriga reparao dos danos produzidos, mesmo sem culpa, por uma atividade que se desenvolvia dentro do interesse do agente e sob a responsabilidade dele. Esta definio visa compreender
todos os casos em que a lei ou a jurisprudncia
determinam a responsabilidade civil de uma pessoa no culpada (Traduo livre)39.
ALVIM, Agostinho. Op. cit., p. 242, 306-307 e 309-310.

SAVATIER, Ren. Op. cit., p. 349-350: la responsabilit ne du risque cr est celle qui oblige
rparer des dommages produits, mme sans faute, par une activit qui sexerait dans votre intrt
et sous votre autorit. Cette dfinition vise comprendre tous les cas o la loi ou la jurisprudence
retiennent la responsabilit civile dune personne non fautive.
38
39
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58
Essa responsabilidade est fundada no interesse moral ou pecunirio representado pela atividade, que impe, quele que dela se aproveita, suportar os riscos de dano causados por ela:
Sua responsabilidade se funda agora sobre o interesse que representa, para ele, esta atividade.
Interesse que pode, de toda forma, ser tambm
moral alm de pecunirio. Aquele que se aproveita
de uma atividade ser equitativamente subordinado, em retorno, a suportar os riscos do dano que
ela causa (Traduo livre).40
O doutrinador francs tambm aponta as crticas sofridas pelo novo

tipo de responsabilidade, por parte daqueles que inadmitem responsabilidade sem culpa (tratar-se-ia de mera garantia) e por parte daqueles
que negam a existncia de um dever de reparao sem culpa, motivo
pelo qual estendem o prprio conceito de culpa.
Savatier entende, porm, que h responsabilidade civil toda a vez
que algum deva responder em virtude de uma atividade que ela preside, de forma que nada tem de absurdo em ligar a responsabilidade civil
a uma atividade no culposa: a nossos olhos, a responsabilidade civil
existe todas as vezes que devemos responder por uma atividade que
presidimos. No , portanto, absurdo lig-la a uma atividade no culposa41. E, ainda, que no h como se falar em culpa sem culpabilidade
(agente em falta mesmo se privado de inteligncia e de vontade, ele
no tem conscincia de seus atos): falta/culpa sem culpabilidade, que
M. Paul Esmein compara a um homem sem cabea, a um automvel
sem motor, a um silogismo sem premissas. Alm disso, por tanto alargar
a noo de culpa, no a destrumos, mas apenas a substitumos por uma
responsabilidade fundada sobre o risco (Traduo livre)42.
Id., p. 359: sa responsabilit se fonde alors sur lintrt que prsentait, pour elle, cette activit.
Intrt qui peut, dailleurs, tre aussi bien moral que pcuniaire. Celui qui profite dune activit
sera quitablement astreint, en retour, supporter les risques du dommage quelle cause.
41
Id., p. 351 - Traduo livre: A nos yeux, la responsabilit civile existe toutes les fois quon doit
rpondre dune activit laquelle on preside. Il nest donc pas absurde de lattacher une activit
non fautive.
42
Id., pgina 352: faute sans culpabilit, que M. Paul Esmein compare un homme sans tte, une
automobile sans moteur, un syllogisme sans premisses. Bien plus, tant largir la notion de faute,
on ne la dtruit pas seulement, mais on lui substitute une responsabilite fonde sur le risque.
40
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59
Desenvolvendo raciocnio parelho, Fbio Ulhoa pontua que:

Na modalidade objetiva, o devedor responde por
ato lcito. Sua conduta no contrria ao direito.
Nada de diferente ou seria jurdica ou moralmente exigvel dele. No obstante, arca com a
indenizao dos danos experimentados pela vtima do acidente. A noo de responsabilidade por
lcito no tem sido facilmente operada por parte
da tecnologia jurdica, que resiste em aceitar a
hiptese de imputao de obrigao a quem fez
exatamente o que deveria ter feito, que no desobedeceu minimamente s leis em vigor. Alguns
autores buscam conceitos gerais em que possam
ancorar as duas espcies de responsabilidade civil, de modo a afastar o desconforto da obrigao
no negocial que existe a despeito da licitude do
ato do devedor. Falam, por exemplo, numa antijuridicidade, isto , contrariedade aos direitos
alheios que existiria na explorao de atividades
criadoras de riscos (Iturraspe, 1982, 1:117/121).
Ou, na linha do proposto inicialmente por Savatier (Tunc, 1989:152), afirmam a existncia de um
dever geral de no causar danos a outrem expresso pela locuo latina neminem laedere ,
que seria desrespeitado pelo sujeito a quem se
imputa tanto a responsabilidade subjetiva como a
objetiva (Noronha, 2003:484)43.
Fbio Ulhoa, porm, entende como infrutferas as tentativas de

configurar a responsabilidade objetiva como a consequncia de certa
desconformidade com o direito:
racional imputar responsabilidade por danos a
quem agiu exatamente como deveria ter agido
quando o sujeito passivo da obrigao de indenizar ocupa posio econmica que lhe permita
socializar os custos da sua atividade entre os beneficirios dela. Nessa posio encontram-se, por
43
02-RC.indd 59
COELHO, Fabio Ulhoa. Op. cit., p. 188-189.
23/11/2015 09:22:42
60
exemplo, os empresrios, o Estado e as agncias

de seguro social. A rigor, mais que infrutferas, so
desnecessrias as buscas de algum trao de antijuridicidade nas condutas que do ensejo responsabilidade objetiva. Como pretendo demonstrar,
racional sob o ponto de vista jurdico, econmico e moral a imputao de responsabilidade
objetiva a determinados sujeitos de direito, mesmo reconhecendo e reafirmando a plena licitude
de seus comportamentos causadores do dano. O
fundamento da responsabilidade objetiva, isto ,
da imputao da obrigao de indenizar danos a
quem agiu exatamente como deveria ter agido,
a socializao de custos. Todo sujeito de direito
que se encontra numa posio econmica que lhe
permita socializar os custos de sua atividade entre os que so atendidos por ela podem e devem
ser objetivamente responsabilizados [...]. Ocupar
posio econmica que permite a socializao dos
custos como o caso do Estado, do empresrio
ou do INSS fundamento racional suficiente para
a imputao de responsabilidade civil por ato lcito. No h nenhuma transgresso a norma jurdica
ou mesmo a preceito moral por parte do sujeito
apto a promover essa socializao. Pelo contrrio,
ao desempenhar sua atividade exclusivamente nos
quadrantes da legalidade, acaba cumprindo a funo distributiva. Aqui, no se impe ao causador
de danos uma sano com o objetivo de desestimular a prtica ilcita esta, como se ver, uma
das funes da responsabilidade subjetiva. Apenas
se alocam recursos de forma racional, compatibilizando a eficincia na administrao da escassez e
reduo das injustias na distribuio. As atividades que deram ensejo ao dano indenizvel no devem ser desestimuladas; pelo contrrio, o proveito
que a generalidade das pessoas delas usufruem
visto como altamente compensador em face dos
danos causados a alguns poucos. A questo, portanto, no reduzir ou suprimir os ganhos, mas
distribuir entre todos os beneficiados o custo com
as indenizaes dos danos que a atividade causa
[...]. A objetivao da responsabilidade permite,
por fim, a abstrao de qualquer juzo de valor na
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61
imputao da obrigao. O devedor deve pagar a

indenizao no porque fez algo irregular, que merece punio. Nem poder, por outro lado, exonerar-se por nada ter feito de errado. Sua culpa
irrelevante para qualquer efeito: no constitui a
obrigao, nem a afasta; no a aumenta ou diminui. No est em jogo, em suma, qualquer apreciao moral de sua conduta, mas exclusivamente
sua aptido econmica para socializar os custos da
atividade entre os beneficiados por ela44.
Srgio Cavalieri completa que a responsabilidade objetiva:

Tem suas razes plantadas nas obras pioneiras de
Raymond Saleilles e Louis Josserand, seguidos por
Georges Ripert. Este ltimo dizia que o Direito moderno j no visa ao autor do ato, porm vtima.
No Brasil, merecem destaque os nomes de Orozimbo Nonato, Alvino Lima, em sua obra Culpa e risco,
Wilson Mello da Silva, Responsabilidade sem culpa,
Aguiar Dias e outros. No mbito dela, provados o
dano e o nexo causal, o que ainda encargo da
vtima, surge o dever de reparar, independentemente de culpa. A responsabilidade somente eximida se se provar alguma das causas de excluso
do nexo causal45.
E continua o doutrinador:
Na busca de um fundamento para a responsabilidade objetiva, os juristas, principalmente na Frana,
conceberam a teoria do risco, justamente no final
do sculo XIX, quando o desenvolvimento industrial
agitava o problema da reparao dos acidentes de
trabalho. Risco perigo, probabilidade de dano,
importando, isso, dizer que aquele que exerce
uma atividade perigosa deve-lhe assumir os riscos
44
45
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Id.
CAVALIERI FILHO, Srgio. Op. cit., p. 351-352.
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e reparar o dano dela decorrente. A doutrina do

risco pode ser, ento, assim resumida: todo prejuzo deve ser atribudo ao seu autor e reparado por
quem o causou, independentemente de ter ou no
agido com culpa. Resolve-se o problema na relao
de causalidade, dispensvel qualquer juzo de valor sobre a culpa do responsvel, que aquele que
materialmente causou o dano. Na responsabilidade
objetiva irrelevante o nexo psicolgico entre o
fato ou atividade e a vontade de quem a pratica,
bem como o juzo de censura moral ou de aprovao da conduta. Enquanto a culpa vinculada
ao homem, o risco ligado ao servio, empresa, coisa, ao aparelhamento. A culpa pessoal,
subjetiva; pressupe o complexo de operaes do
esprito humano, de aes e reaes, de iniciativas e inibies, de providncias e inrcias. O risco
ultrapassa o crculo das possibilidades humanas
para filiar-se ao engenho, mquina, coisa, pelo
carter impessoal e o objetivo que o caracteriza
(Jos Cretella Junior, Comentrios Constituio
brasileira de 1988, 1991, v. 2, p. 1019)46.
Temos, assim, duas espcies de responsabilidade civil: subjetiva e

objetiva:
Na primeira, o sujeito passivo da obrigao pratica
ato ilcito e esta a razo de sua responsabilizao;
na segunda, ele s pratica ato ou atos lcitos, mas
se verifica em relao a ele o fato jurdico descrito
na lei como ensejador da responsabilidade. Quem
responde subjetivamente fez algo que no deveria
46
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Id. Vale consignar, nas palavras de Srgio Cavalieri, que em tomo da ideia central do risco, surgiram
vrias concepes, que se identificam como verdadeiras subespcies ou modalidades, dentre as
quais podem ser destacadas as teorias do risco-proveito, do risco profissional, do risco excepcional,
do risco criado e a do risco integral (p. 153). Quanto s concepes mais relevantes para o direito
brasileiro, Carlos Roberto Rios Gonalves, na obra citada no item 06, a p. 31, bem sintetiza que
a responsabilidade civil desloca-se da noo de culpa para a ideia de risco, ora encarada como
risco-proveito, que se funda no princpio segundo o qual reparvel o dano causado a outrem
em consequncia de uma atividade realizada em benefcio do responsvel (ubi emolumentum, ibi
onus); ora mais genericamente como risco criado, a que se subordina todo aquele que, sem indagao de culpa, expuser algum a suport-lo.
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ter feito; quem responde objetivamente fez s o

que deveria fazer. A ilicitude ou licitude da conduta do sujeito a quem se imputa a responsabilidade civil que define, respectivamente, a espcie
subjetiva ou objetiva [...]. Variam os pressupostos
da responsabilidade civil de acordo com a espcie.
Para que um sujeito de direito seja responsabilizado subjetivamente necessria a convergncia
de trs: a) conduta culposa (culpa simples ou dolo)
do devedor da indenizao; b) dano patrimonial ou
extrapatrimonial infligido ao credor; c) relao de
causalidade entre a conduta culposa do devedor
e o dano do credor. O primeiro pressuposto pode
ser denominado pressuposto subjetivo, por ser
referido negligncia, imprudncia ou impercia
(culpa simples) ou mesmo inteno (dolo) do
sujeito causador do dano. Se ele tivesse se comportado como determina a lei, se no tivesse praticado o ilcito, o evento danoso no ocorreria;
foi a sua culpa ou dolo que provocou o dano. No
mbito da responsabilidade civil subjetiva, o pressuposto subjetivo, isto , a culpa do devedor,
elemento indispensvel constituio da obrigao. A responsabilidade do devedor, nela, tem por
fundamento ltimo a manifestao de vontade do
sujeito obrigado (subitem 3.1). J, para a caracterizao da responsabilidade objetiva, bastam
dois pressupostos: a) dano patrimonial ou extrapatrimonial suportado pelo credor; b) relao de
causalidade entre a conduta do devedor descrita
em lei e o dano do credor. Aqui, o pressuposto subjetivo irrelevante. Se o sujeito a quem se imputa
a obrigao foi negligente, imprudente, imperito
ou teve a inteno de causar danos por tudo irrelevante. Simplesmente, isso no se discute. Sua
responsabilidade existir e ter a mesma extenso
em qualquer hiptese. Mesmo que ele tenha sido
absolutamente correto e se comportado sempre de
acordo com a lei, responder pela indenizao dos
danos. No era exigvel do devedor que se comportasse de maneira diversa; ao contrrio, exigia-se
dele que fizesse nada mais nada menos do que fez.
Sua responsabilidade tem por fundamento, como
se ver adiante (subitem 3.2), a socializao dos
custos. possvel divisarem-se duas subespcies
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de responsabilidade civil. De um lado, a responsabilidade subjetiva de culpa presumida; de outro, a

responsabilidade objetiva pura. Naquela, o pressuposto subjetivo relevante, mas no cabe vtima
provar a culpa do sujeito a quem ela imputa a responsabilidade. Cabe-lhe apenas produzir em juzo
a prova dos demais pressupostos (dano e relao
de causalidade). A pessoa a quem a responsabilidade imputada, porm, livra-se da responsabilizao provando a inexistncia de culpa. Trata-se
de uma das formulaes erigidas durante o longo
processo de elaborao dos fundamentos da responsabilidade objetiva (subitem 3.3). Ao seu turno, na responsabilidade objetiva pura, suficiente
constituio da obrigao a existncia do dano,
sendo irrelevantes tanto o pressuposto subjetivo
como a relao de causalidade47.
6. Responsabilidade subjetiva x responsabilidade objetiva

Muito se discutiu sobre o futuro da culpa ou da prpria responsabilidade civil diante da teoria do risco, mas o tempo comprova que o
debate perdeu sentido: os dois tipos de responsabilidade subjetiva e
objetiva convivem em muitos sistemas, como o brasileiro, h anos.
Filipo Bruno Silva Amorim bem sintetiza os diversos posicionamentos assumidos pela Doutrina sobre o tema, apontando que h doutrinadores que defendem a prevalncia da responsabilidade civil subjetiva
sobre a objetiva no novo Cdigo Civil Brasileiro, como Carlos Roberto
Gonalves, com argumentos como a topologia da matria e a importncia de responsabilizao apenas daquele que conscientemente causa o
dano, assim como h estudiosos, entre os quais Srgio Cavalieri Filho,
que sustentam a prevalncia da responsabilidade civil objetiva no novo
ordenamento jurdico, notadamente diante da clusula geral de responsabilidade objetiva trazida pelo pargrafo nico do artigo 927 do novo
diploma legal. H tericos, ainda, que entendem como compatibiliza-
47
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COELHO, Fabio Ulhoa. Op. cit., p. 184-185.
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65
dos ambos os sistemas na nova lei civil, sem predominncia de um sobre

o outro (Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery)48.
Superando as divergncias, Miguel Reale bem pontuou:
Responsabilidade subjetiva, ou responsabilidade
objetiva? No h que fazer essa alternativa. Na
realidade, as duas formas de responsabilidade se
conjugam e se dinamizam. Deve ser reconhecida,
penso eu, a responsabilidade subjetiva como norma, pois o indivduo deve ser responsabilizado,
em princpio, por sua ao ou omisso, culposa
ou dolosa. Mas isto no exclui que, atendendo
estrutura dos negcios, se leve em conta a responsabilidade objetiva. Este um ponto fundamental49.
No h como negar, porm, que, embora se mostre bastante clara

e at justificvel a diviso terica, o exerccio prtico do direito confirma a dificuldade em separar do instituto da responsabilidade civil a
concepo de culpa.
Vejamos um exemplo.
7. Conflito quanto aos requisitos/fundamentos da

Um exemplo prtico em que h divergncia sobre o conceito de
responsabilidade civil e os requisitos ou pressupostos dos diferentes tipos de responsabilidade o caso de infeco hospitalar (grifos nossos):
Ao de indenizao por danos morais. Paciente
que contraiu infeco hospitalar, aps a realiza-
AMORIM, Filipo Bruno Silva. O sistema da responsabilidade no Cdigo Civil de 2002: prevalncia da
responsabilidade subjetiva ou objetiva? Disponvel em:<http://jus.com.br/artigos/22841/o-sistema-da-responsabilidade-no-codigo-civil-de-2002-prevalencia-da-responsabilidade-subjetiva-ou-objetiva/3>. Acesso em: 9 dez. 2014.
49
REALE, Miguel. Diretrizes gerais sobre o Projeto de Cdigo Civil. REALE, Miguel. Estudos de filosofia
e cincia do direito. So Paulo: Saraiva, 1978. p. 176-177.
48
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66
o de mastectomia e reconstruo da mama, enfrentando difcil e delicada recuperao, durante

quase dois meses. Hiptese em que o hospital responde objetivamente pelos danos causados paciente, tendo em vista que a infeco hospitalar
constitui risco inerente sua atividade. Recurso
parcialmente provido (TJ/SP, Apel. 000172569.2005.8.26.0286, Relator Aroldo Viotti, Data:
27.05.2014, grifo nosso).
Embargos Infringentes. Ao de indenizao. Responsabilizao de nosocmio pela morte de paciente por infeco hospitalar. Paciente com sade
debilitada e acentuada suscetibilidade infeces. Existncia de controle de risco de infeco
hospitalar e adequao aos padres internacionais. Responsabilidade objetiva do hospital afastada. Prestao de servio regular e controle de infeco hospitalar comprovadamente satisfatrios.
Embargos rejeitados (TJ/SP, MBI. N: 007032096.2005.8.26.0100/50000, Relatora MARY GRN,
data 01.07.2014, grifo nosso).
INDENIZAO. INFECO HOSPITALAR. Responsabilidade objetiva do hospital (CDC, art. 14). A
caracterizao da responsabilidade civil, embora
independa de culpa, condicionada demonstrao do defeito na prestao do servio, no sendo
suficiente a mera caracterizao do dano. Provas
que afastam a ocorrncia de falhas na prestao
do servio. Inexistncia de nexo causal. Pretenso
indenizatria julgada improcedente. Recurso desprovido (TJ/SP, Apel. 0040444-97.2007.8.26.0562,
Relator Milton Carvalho, Data 27.09.2012, grifo
nosso).
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL.
AO DE INDENIZAO MOVIDA CONTRA HOSPITAL. DEFEITO NA PRESTAO DE SERVIOS MDICO-HOSPITALARES. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
INTELIGNCIA DO ART. 14 DO CDC. 1. Demanda
indenizatria proposta por paciente portador da
Sndrome de Down, que, com um ano e cinco meses, aps ser submetido a cirurgia cardaca, recebeu indevidamente alta hospitalar, tendo de
retornar duas vezes ao nosocmio, com risco de
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morte, sendo submetido a duas outras cirurgias,

redundando na amputao de parte da perna esquerda. 2. A regra geral insculpida no art. 14,
caput, do CDC, a responsabilidade objetiva
dos fornecedores pelos danos causados aos consumidores. 3. A exceo prevista no pargrafo 4 do
art. 14 do CDC, imputando-lhes responsabilidade
subjetiva, restrita aos profissionais liberais. 4.
Impossibilidade de interpretao extensiva de
regra de exceo. 5. O nus da prova da inexistncia de defeito na prestao dos servios mdicos do hospital recorrente por imposio legal
(inverso ope legis). Inteligncia do art. 14,
3, I, do CDC. 6. No tendo sido reconhecida pelo
tribunal de origem a demonstrao das excludentes da responsabilidade civil objetiva previstas no
pargrafo 3. do artigo 14 do CDC, a pretenso
recursal esbarra no bice da Smula 07/STJ, pois
exigiria a revalorao do conjunto ftico-probatrio dos autos, o que vedado a esta Corte
Superior. 7. Precedentes jurisprudenciais desta
Corte. 8. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO (STJ, REsp 1331628 / DF - RECURSO ESPECIAL - 2012/0135921-0 - Relator Ministro PAULO
DE TARSO SANSEVERINO (1144) - rgo Julgador
- T3 - TERCEIRA TURMA - Data do Julgamento 05/09/2013 - Data da Publicao/Fonte - DJe
12/09/2013, grifo nosso).
RESPONSABILIDADE CIVIL Danos materiais e morais Infeco hospitalar Responsabilidade objetiva do hospital Hiptese em que restou comprovada a infeco do stio cirrgico, causa comum
de infeco hospitalar, que levou amputao do
dedo indicador da mo esquerda da autora Dano
e nexo causal configurados Indenizao a ttulo
de dano moral devida, tendo sido arbitrada com
razoabilidade Ao procedente em parte - Ratificao dos fundamentos da sentena (art. 252, do
RITJSP/2009) - Recurso desprovido (TJSP, VOTO N
28475 - APELAO N 0000363-62.2009.8.26.0554
Santo Andr - APELANTE Hospital e Maternidade
Dr. Christvo da Gama S/A - APELADA Fernanda
Paula Ribeiro - JUIZ Jairo Oliveira Junior, grifo
nosso).
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Como se observa dos julgados copiados, situaes idnticas possuem tratamento distinto pela jurisprudncia.
Para alguns, mesmo em se tratando de responsabilidade objetiva,
no h dever de indenizar se o hospital tomou todas as medidas possveis para evitar o prejuzo.
Vale notar, porm, que a responsabilidade legalmente atribuda
ao hospital objetiva. Ou seja, ao se falar em responsabilidade independente de culpa e decorrente de atividade de risco, ainda que a
conduta tenha sido lcita e provida das mais rigorosas cautelas, o dever de indenizar decorre da imputao legal, quando presentes todos
os requisitos previstos.
Quando se nega o direito indenizao porque houve atividade
lcita, com emprego de todas as regras tcnicas e procedimentos disponveis, sob a roupagem de quebra do nexo causal ou de ausncia de
falha na prestao do servio, pode-se estar decidindo, em verdade,
com base na concepo de falta de culpa, anlise que, como j visto,
totalmente dispensvel para a soluo do litgio.
A opo do legislador foi pela responsabilidade objetiva, de forma
que, ainda que a obrigao soe desproporcional por conta de todas as
cautelas adotadas, no h como o prestador do servio se esquivar do
dever imposto na legislao, a no ser que comprove uma das excludentes legais de responsabilidade.
Em outros termos, como a opo legislativa, no caso de relao de consumo, foi pela responsabilidade objetiva de causalidade
mitigada, em que no basta a relao de causalidade ftica, mas se
fazendo necessrio, ainda, um elemento qualificador (o defeito artigos 12, pargrafo 1, e artigo 14, pargrafo 1, do CDC), caber ao
julgador avaliar se a atividade causou o mal vtima, em virtude
de defeito do produto ou da prestao de servio, facultando-se ao
fornecedor a prova sobre a inexistncia de defeito (ou sobre a no
colocao do produto no mercado), ou ainda sobre culpa exclusiva da
vtima ou de terceiro (artigo 12, pargrafo 3, e artigo 14, pargrafo
3, ambos do CDC).
Parece-nos que, no caso da infeco hospitalar, existir defeito na
prestao do servio mdico hospitalar quando no se puder comprovar
estado debilitado da prpria vtima (fato exclusivo da vtima), na medida em que se trata de risco intrnseco prpria atividade, ainda que
tomadas todas as cautelas e providncias para evit-la.
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E justamente a opo do legislador que possibilita que uma mesma relao ftica tenha o instituto da responsabilidade civil avaliado
sob diferentes ngulos, como no caso da responsabilidade do hospital,
que objetiva, e a responsabilidade do mdico, que subjetiva (artigo
14 e pargrafo 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor).
Note-se que esta avaliao tambm se aplica para as hipteses
do pargrafo nico, do artigo 927, do Cdigo Civil, o qual dispe que,
aps a elucidao de responsabilidade civil por dano decorrente do ilcito, ou seja, por dolo ou culpa (artigo 927, caput, do mesmo diploma)
haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para
os direitos de outrem.
Vale consignar que a responsabilidade objetiva no reflete ameaa
liberdade humana, na medida em que toda atividade possui potencialidade danosa, mas apenas aquela normalmente exercida pelo agente
que implique risco a direitos alheios e cause dano injusto gerar o dever
de reparar ou compensar, na forma da lei civil (ou de acordo com os
requisitos da legislao especial, como a consumerista).
Como se ver dos julgados citados na sequncia, possvel avaliao adequada de cada situao ftica, com responsabilizao apenas na
hiptese de verificao do tipo legal:
DIREITO DE VIZINHANA. CONSTRUO. COMPACTAO DO SOLO CAUSADORA DE DANOS A IMVEL
VIZINHO. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONFIGURAO. QUANTIFICAO DOS DANOS. devida indenizao pelo construtor dos danos causados pela
construo em imvel vizinho, cuja causalidade
foi reconhecida por prova tcnica, nos limites do
valor estimado efetivamente segundo a realidade constatada pelo perito, dada a especialidade
do fato (CPC, art. 420, pargrafo nico, I). Honorrios contratuais. Reconhecimento. Condenao no pagamento de honorrios de advogado
contratado, nos limites da sucumbncia (CC, art.
389). Danos morais no caracterizados. Situao
que no ultrapassou o mero aborrecimento ou
dissabor cotidiano. Ausncia de leso a direito
da personalidade vista da ausncia de consta-
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tao de afronta sade e sossego, com risco ao

exerccio da moradia. Recursos parcialmente providos (TJSP, Apelao APL 00195216220098260309
SP, 0019521-62.2009.8.26.0309, publicao de
15.10.2014).
CIVIL DIREITO DE VIZINHANA EXPLOSO EM PEDREIRA. DANOS EM IMVEL VIZINHO. PERCIA JUDICIAL CONCLUSO PELA AUSNCIA DE NEXO DE
CAUSALIDADE DEMANDA JULGADA IMPROCEDENTE.
1. No h plausibilidade na alegao da autora
no sentido de os problemas apresentados em seu
imvel decorrerem da exploso acidental ocorrida em julho de 2007 ou da atividade de extrao
exercida pela requerida. Para que haja responsabilizao com base no direito de vizinhana faz-se necessria a demonstrao do nexo de causalidade (CPC, art. 333, I, do CPC), o que no se
vislumbra no caso em anlise. 2. Recurso improvido (TJSP, Apelao APL 02510053020078260100
SP 0251005-30.2007.8.26.0100, publicao de
06.08.2013).
E ainda:
DIREITO DE VIZINHANA DANOS EM IMVEL VIZINHO - INDENIZAO PERCIA TCNICA QUE AFASTOU O NEXO DE CAUSALIDADE COM A ATIVIDADE
EXERCIDA PELA R LAUDO OFICIAL BEM FUNDAMENTADO - IMPROCEDNCIA DA AO SENTENA MANTIDA APELAO DO AUTOR IMPROVIDA. Apesar de o
juiz no estar adstrito ao disposto literalmente na
percia (artigo 436 do CPC), para que sejam afastadas as concluses do laudo tcnico necessrio
que se apresentem outros elementos, seguros e coesos, a justificarem sua descaracterizao, por se
tratar de pronunciamento de pessoa especializada,
imparcial e detentora de conhecimentos prprios,
sem os quais o deslinde do feito no seria possvel (TJSP, Apelao APL 1806234120098260100 SP
0180623-41.2009.8.26.0100,
publicao
de
18.06.2012).
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8. Concluso
A discusso em torno dos pressupostos e fundamentos da responsabilidade civil continua diante da renovao dos anseios sociais no decorrer do tempo.
De fato e como bem pontua Claudio Luiz Bueno de Godoy, com a
advertncia de Jorge Ferreira Sinde Monteiro:
O problema bsico de que se ocupa a matria atinente responsabilidade civil definir em que casos e sob quais condies ser permitido a algum,
lesado, fazer repercutir o dano sofrido a esfera
jurdico-patrimonial de outrem. Ou, em diversos
termos, em que hipteses ser a uma pessoa carreada a obrigao de reparar os danos pela vtima sofridos. Citando Stefano Rodot, continua o
doutrinador: O papel central da responsabilidade
civil estabelecer meios e modos de ligar um fato
danoso a um sujeito responsvel, cujo patrimnio possa fazer frente ao prejuzo causado. , por
isso, uma maneira de se qualificar o fato danoso.
A questo se pe na fixao das condies de relevncia jurdica de um dano e das modalidades de
imposio da respectiva obrigao de ressarcimento, e sem que o responsvel seja necessariamente
o autor, uma vez que o objetivo no , em si e
por si, a descoberta da autoria do evento lesivo.
De maneira mais ampla, cuida-se, ento, de erigir
mecanismos de garantia da indenidade da pessoa
humana, preservando-lhe a existncia digna, afinal
valor bsico do ordenamento, no Brasil elevado a
princpio fundamental da Repblica50.
J h doutrinadores como Teresa Ancona, a qual defende a responsabilidade civil fundada no princpio da precauo, independentemente
de dano concreto51, e Giselda Hironaka, para quem h necessidade de
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Responsabilidade civil pelo risco da atividade. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 2010. p. 22. (Coleo Prof. Agostinho Alvim).
51
LOPEZ, Teresa Ancona. Responsabilidade civil na sociedade de risco. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, v. 105, p. 1228 e 1223-1234, jan./dez. 2010.
50
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reformulao da teoria da responsabilidade civil em virtude dos novos

princpios constitucionais, notadamente o da dignidade da pessoa humana, que trabalham novos conceitos, visando garantir maior proteo
e efetiva reparao52.
Sustenta Teresa Ancona, ainda, a existncia de forte tendncia de
acolhimento da responsabilidade civil preventiva:
J prestigiada na Frana, nos Estados Unidos da
Amrica, na Itlia (que tira seu fundamento da
Constituio) e aqui no Brasil, por meio das tutelas processuais ressarcitrias e antecipatrias,
que tm como finalidade a proteo dos interesses difusos, com destaque na rea do consumidor
e na rea ambiental. Para a efetiva proteo e
preveno de danos coletivos e sociais temos a importante Lei da Ao Civil Pblica, que coloca os
membros do Ministrio Pblico como instrumentos
indispensveis para essa efetiva preveno, como
nas hipteses de proteo ao meio ambiente, evitando, assim, o efetivo dano ambiental53.
Daisy Gogliano, por sua vez, v como necessria uma revisitao

dos requisitos da responsabilidade civil mdica em contratos de plano
de sade, em virtude da reduo da capacidade civil do paciente e em
virtude de a medicina, embora arte no passado, ter se transformado em
atividade tcnico-cientfica, por meio da qual o diagnstico dado aps
a realizao de uma srie de exames, com mais de uma possibilidade de
tratamento, escolha do doente54.
Em consequncia da crise da responsabilidade individual, questo
esta muito bem trabalhada por Genevive Vieny55, alguns grupos sociais
optaram por estabelecer indenizao tarifada (sistema escandinavo).
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade Pressuposta. Revista Jurdica da Faculdade de Direito Dom Bosco, ano II, v. 2, n. I.
53
LOPEZ, Teresa Ancona. Principais linhas da responsabilidade civil no direito brasileiro contemporneo. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, v. 101, p. 149, jan./dez. 2006.
54
GOGLIANO, Daisy. Direito civil sanitrio e o novo Cdigo Civil. Revista de Direito Sanitrio, So
Paulo, v. 3, n. 2, p. 34-53, jul. 2002.
55
VINEY, Genevive. Le dclin de la responsabilit individuelle. Paris: L.G.D.J., 1965.
52
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73
Em outros, por sua vez, a securitizao se tornou obrigatria (sistema

neozelands)56.
Vale consignar, porm, que Genevive Viney, aps constatar o
declnio da responsabilidade civil, defende a sua importncia a tornar
necessria reforma para que ela possa subsistir, ao lado da responsabilidade coletiva57.
Todos os fatores trabalhados confirmam que a responsabilidade civil deve passar a ser interpretada como instrumento de realizao de
um dos valores humanos considerados inatos: o ideal de justia (fairness
or equity).
Ou seja, a responsabilidade civil o reflexo jurdico da responsabilidade moral e, como tal, produto do fato, da realidade, do meio
social regrado, variando temporal e culturalmente.
Com efeito, quando o Estado assumiu o poder de regulamentar a
vida em sociedade e punir os maus feitos, instituram-se as ideias de
faculdade e direito, dever e obrigao, sendo a responsabilidade civil
mais um dos instrumentos disponveis para a busca do equilbrio e da
paz social, com o fim maior de realizao de justia.
A vinculao da responsabilidade concepo de culpa, em um
primeiro momento e to logo iniciada a tentativa de teorizao da
matria, produto do Iluminismo, centrado na razo e na autonomia humana: a pessoa responsvel por seus atos e as consequncias
deles.
Resta evidente que, ao se vincular a responsabilidade culpa, e,
portanto, ao livre arbtrio, garantiam-se a liberdade e a autonomia humana, privilegiando-se o indivduo e seu patrimnio.
Com a evoluo do pensamento humano e a transformao social,
percebeu-se, porm, como inexistente um verdadeiro autocontrole
(free will), diante da constatao de que o homem um ser biolgico
e social58.
MORSELLO, Marco Fbio. A responsabilidade civil e a socializao dos riscos. O sistema neozelands
e a experincia escandinava. Revista da Escola da Magistratura, ano 7, n. 2, p. 1-176, jul./dez.
2006.
57
VINEY, Genevive. Op. cit., p. 385.
58
TAMLER, Sommer. Free will and experimental philosophy: an intervention. Disponvel em: <www.
56
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74
Em outras palavras, embora haja um ideal inato de justia em cada

pessoa, o que pesquisas com bebs podem confirmar59, estudos passaram a apontar que este ideal fruto tambm do meio social em que
inserida a pessoa. Ou seja, o valor de justia cultural e temporal.
O contexto histrico e cultural, em consequncia, faz da responsabilidade civil uma entidade viva e em constante construo.
verybadwizards.com>. Neste artigo, o filsofo americano Sommer Tamler avalia justamente a diversidade de intuies morais sobre livre arbtrio e responsabilidade: This is from Knobe and Nichols
in the new edition of the Kane free will anthology. Theyre discussing a possible objection: that
different cultures might possibly have different intuitions about free will and responsibility than
some college students at Florida State or wherever, and that certain intuitions in the debate may
be shaped by cultural forces like the American emphasis on individual autonomy [] In a recent
study, subjects from India, Hong Kong, Colombia and the United States were all presented with the
abstract condition of the experiment described above (Sarkissian, Chatterjee, De Brigard, Knobe,
Nichols & Sirker forthcoming). Strikingly, the majority of subjects in all four of these cultures said
that no one could be fully morally responsible in a deterministic universe, and there were no significant cross-cultural differences in peoples responses. Yet ordinary people, many of whom have
never thought about these questions before, seem somehow to immediately converge on one particular answer. In fact, we find this convergence even across four different cultures, with radically
different religious and philosophical traditions. What could possibly explain this striking pattern of
intuitions?.
Para um maior aprofundamento na discusso, vale conferir:
a) Very Bad Wizards - Episodes 1 and 2. Disponvel em: <www.verybadwizards.com>. Acesso em: 18
out. 2014.
b) TAMLER, Sommer. No soul? I can live with that. No free will? AHHHHH!!! Disponvel em: <http://
www.psychologytoday.com/blog/experiments-in-philosophy/200804/no-soul-i-can-live-no-free-will-ahhhhh>.
c) COYNE, Jerry A. Why you dont really have free will. Disponvel em: <http://usatoday30.usatoday.com/news/opinion/forum/story/2012-01-01/free-will-science-religion/52317624/1>. Acesso
em: 18 out. 2014.
d) NAHMIAS, Eddy. Is neuroscience the death of free will? Disponvel em: <http://opinionator.blogs.
nytimes.com/2011/11/13/is-neuroscience-the-death-of-free-will/?_php=true&_type=blogs&_r=0>.
Acesso em: 18 out. 2014)
e) HARRIS, Sam. Free will. Disponvel em: <http://www.amazon.com/Free-Will- ebook/dp/B006IDG2T6/ref=sr_1_2?ie=UTF8&qid=1346431071&sr=8-2&keywords=sam+harris+free+will>. Acesso em:
10 maio 2015.
59
COOK, Gareth. The moral life of babies. Scientific American site. Disponvel em: <http://www.
scientificamerican.com/article/the-moral-life-of-babies/>. Acesso em: 29 out. 2014. Ao entrevistar
o psiclogo Paul Bloom, Gareth expe o entendimento do cientista no sentido de que moralidade
no apenas algo que aprendemos, mas algo que nascemos com. Quando chegam ao mundo, bebs
j so compassivos e empticos e possuem um sendo de justia: morality is not just something that
people learn, argues Yale psychologist Paul Bloom: It is something we are all born with. At birth,
babies are endowed with compassion, with empathy, with the beginnings of a sense of fairness. It
is from these beginnings, he argues in his new book Just Babies, that adults develop their sense
of right and wrong, their desire to do good and, at times, their capacity to do terrible things
(Traduo livre: Moralidade no somente algo que as pessoas aprendem, defende o psiclogo de
Yale, Paul Bloom: algo que todos ns nascemos com. J quando do nascimento, bebs so dotados
de compaixo, empatia e com um incio de senso de justia. destes pontos iniciais, ele alega em
seu novo livro S Bebs, que adultos desenvolvem o seu senso de certo e errado, seu desejo de fazer
o bem e, algumas vezes, sua capacidade de fazer coisas terrveis).
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Construo esta possvel em virtude da inteligncia humana e do

poder das palavras. Segundo a teoria da linguagem de Sapir-Whorf, as
palavras no so simplesmente descritivas da realidade, mas construtoras da realidade. O que pode ser questionado em relao ao mundo
fsico, muito verdadeiro em relao ao mundo social. por isso que as
lutas das palavras pelas palavras so to importantes: ter a ltima palavra ter o poder sobre a representao legtima da realidade; dentro de
certos casos, impor a representao impor a realidade quando se trata
de fazer a realidade. Em muitos casos, o poder das palavras e o poder
sobre as palavras so poderes polticos; em ltima anlise, o poder poltico em grande parte um poder pelas palavras, na medida em que as
palavras so instrumentos de construo da realidade. E na medida em
que a poltica uma luta pelos princpios de viso e de diviso do mundo
social, o fato de impor uma nova linguagem a propsito do mundo social
possibilita, em grande parte, a mudana desta realidade. Os juristas,
portanto, possuem um capital de palavras, um capital de conceitos e
eles podem, a este ttulo, contribuir construo da realidade... Este
capital de palavras, de conceitos, tambm um capital de solues e de
precedentes para as situaes difceis da experincia. Isto se v muito
bem nas sociedades ditas arcaicas, nas quais o poeta, que era o jurista
espontneo, tinha a ltima palavra porque ningum sabia o que dizer.
Desde a Idade Mdia, os juristas esto nesta posio de juris peritus, de
quem experto em direito e de quem, por isso mesmo, pode fornecer
solues a problemas passados, para os quais h precedentes, mas tambm para problemas inusitados, sem precedente60.
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Discours prliminaire du premier projet de code civil franais. Disponvel em: <http://www.justice.
gc.ca/fra/apd-abt/gci-icg/code/index.html>, acesso em: 15 out. 2014: selon la thorie du langage de Sapir-Whorf, les mots ne sont pas simplement descriptifs de la ralit, mais construisent la
ralit. Ce qui est trs discutable quando il sagit du monde physique, est fortemente vrai quand
il sagit du monde social. Cest pourquoi les luttes des mots, sur les mots, sont si importants: avoir
le dernier mot, cest avoir le pouvoir sur la reprsentation lgitime de la ralit; dans certins cas,
imposer la reprsentation, cest imposer la ralit quand il sagit de faire la ralit. Dans des nombreux cas, le pouvoir des mots et le pouvoir sur les mots sont des pouvoirs politiques; la limite, le
pouvoir politique est pour une grande part un pouvoir par les mots, dans la mesure o les mots sont
des instruments de construction de la ralit. Et dans la mesure o la politique est une lutte sur les
principes de vision et de division du monde social, le fait dimposer un nouveau langage propos
du monde social, cest, pour une grand part, changer la ralit. Les juristes ont donc un capital de
mots, un capital de concepts et ils peuvent ce titre contribuer la construction de la ralit... Ce
capital de mots, de concepts, est aussi un capital de solutions et de prcdents, pour les situations
difficiles de lexprience. Cela se voit trs bien dans les socits dites archaques, o le pote, qui
tait le juriste spontan, tait celui qui avait le dernier mot lorsque personne ne savait quoi dire.
Ds le Moyen Age, les juristes sont dans cette position juris peritus, celui qui est expert en droit e
qui, de ce fait, peut fournir des solutions aux problmes passs, pour lesquels il ya des prcdents,
mais aussi aux problmes inous, aux problmes sans prcdent.
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Foram justamente os novos anseios e as novas relaes da sociedade que tornaram necessria a construo de uma indita forma de
responsabilizao, desvinculando a obrigao de reparar do ilcito e da
noo de culpa, a qual, como j visto, por se revestir de carter subjetivo e moral, tornava difcil a prova e dificultava o reconhecimento do
dever indenizatrio.
A responsabilidade objetiva foi fruto de um novo ideal de justia,
em que a responsabilizao no decorre do descumprimento de um dever jurdico preexistente, seja por culpa strictu sensu ou por dolo, mas
da prpria atividade do agente, tendo sido o risco desenvolvido como
um de seus fundamentos. A imputao, antes vinculada ao conhecimento do dever e possibilidade de observ-lo, decorre pura e simplesmente do fato, da atividade, que por isso mesmo pode ser lcita.
E a transformao constante. Como j abordado, j h doutrinadores que desenham outros fundamentos para a responsabilidade civil,
desvinculando-a dos pressupostos originalmente integrados a ela como
a culpa e o dano.
A prpria noo de causalidade estendida, na medida em que a
securitizao se transforma tambm em instrumento de responsabilizao61, enquanto o nexo causal acaba atenuado com o surgimento de
novas possibilidades de indenizao, como no caso da responsabilidade
pela perda de uma chance62.
Como bem coloca Savatier (Op. cit.), a securitizao criao que possibilitou que a responsabilidade civil continuasse a cumprir sua funo social, sem difuso de maiores prejuzos, notadamente
no que diz respeito s pessoas envolvidas em atividades lcitas, mas de risco e essenciais ao desenvolvimento: Ces rsultats nont t possibles que par le dveloppement dune institution devenue
capitale: lassurance de responsabillit. Elle permet, en effet, damortir sur la collectivit des
dommages qui ne pourraient tre mis la charge prive dum individu responsable, sans faire de lui
une autre victime. (...) Grce lassurance de resonsabilit, on a donc pu, sans risque dinjustice,
faire rpondre, de prjudices considrables, des individus mmes exempts de faute. A lantique
responsabilit sortie de la faute, sest jointe, ds hors, une autre sorte de rsponsabilit. Il est
commode de lui attribuer pour source une notion de risque. Car elle repose sur cette ide que celui
que met en mouvement des activits susceptibles de devenir dommageables, doit, sous certaines
modalits, en supporter les risques, cest--dire, rparer ses frais, directement, ou par le moyen
dune assurance, le dommage qui en rsulterait. Non seulement lassurance a permis de dvelopper
une responsabilit sans faute, mais elle est, aujourdhui, ncessaire pour permettre le maintien de
la rgle astreignant lauteur dune faute vnielle rpondre, indfiniment, de tout le dommage
quelle cause, et dont les proportions se sont multiplies lchelle des forces dmesures captes
par lhomme.
62
CASTRO, Alexandre Martins de; MAIA, Maurilio Casas. A responsabilidade civil pela perda de uma
chance de cura ou sobrevivncia na atividade mdica: entre a doutrina e a viso do Superior Tribunal de Justia (STJ).
61
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O dano, por sua vez, tem o conceito transformado, para abarcar

qualquer interesse juridicamente protegido.
Como bem pontua Alexandre Guerra, a conceituao do elemento
dano filia-se majoritariamente a uma acepo patrimonial (econmica)
no sentido de um efetivo prejuzo, a uma perda de algo que at ento
compunha o patrimnio da vtima, ainda que futuro (os lucros cessantes, que, propriamente, no so cessantes [ou seja, os que cessaram],
mas o que no advieram justamente pelo comportamento do ofensor).
No , contudo, necessariamente assim. O conceito de dano intensamente se vincula, na contemporaneidade, leso de direitos prprios
da condio humana, direitos fundamentais, no necessariamente econmico-patrimoniais63.
Por essa nova abordagem, pode o dano ser subdividido em diversos
tipos, possibilitando at mesmo a defesa quanto existncia de um
dano social, que ultrapassa a pessoa da vtima, para atingir a toda a coletividade64, assim como a defesa quanto a uma funo tambm punitiva
para a responsabilidade civil.
nesse contexto que Genevive Viney vislumbra como duas as
tendncias marcantes do instituto no Direito contemporneo: a organizao de um sistema prprio de indenizao de danos de massa e a
diversificao de suas funes:
[...] Dever diversificar suas funes integrando
os imperativos de dissuaso e de preveno que
foram um tanto negligenciados at o presente. Em
poucas palavras, ser preciso que vista uma nova
pele. Esperemos, em conseqncia, que os jovens
juristas que se responsabilizaro pelo direito futuro saibam demonstrar imaginao e clarividncia a
fim de propor as reformas que se impem, e que os
juzes, assim como os polticos, tenham a coragem
de efetivar essas proposies65.
GUERRA, Alexandre. O dano moral punitivo e a indenizao social. In: GUERRA, Alexandre; BENACCHIO, Marcelo (Coord.). Responsabilidade civil bancria. So Paulo: Quartier Latin, 2012. p.
201-231.
64
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano
social. In: FILOMENO, Jos Geraldo Brito; WAGNER JNIOR, Luiz Guilherme da Costa; GONALVES,
Renato Afonso (Coord.). O Cdigo Civil e sua interdisciplinaridade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
65
VINEY, Genevive. As tendncias atuais do direito da responsabilidade civil. In: TEPETINO, Gustavo
(Org.). Direito civil contemporneo: novos problemas luz da legalidade constitucional. So Paulo:
Atlas, 2008. p. 55.
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Questiona-se mais uma vez, ento, se no seria possvel visualizar

a responsabilidade civil apenas como mais um dever jurdico a ser observado pelo cidado, por imputao legal. Em outros termos, a responsabilidade civil poderia ser definida como o dever de reparar ou compensar (ou at mesmo de punir ou prevenir), por fora de determinao
legal, com a finalidade precpua de manter o equilbrio e a paz social,
na busca da justia (na satisfao de nosso ideal inato de equidade).
Dentro desse contexto, diversos tipos de responsabilidade, com
pressupostos ou requisitos prprios (decorrentes da necessidade de
cada fato ou relao real), teriam espao para conviver pacificamente e
sem limitao da evoluo necessria.
O que faz muito sentido quando se verifica que situaes fticas
que anteriormente no implicavam o dever de reparao, passaram a
faz-lo, ainda que ausente imputao legal expressa, como no caso da
proteo do direito imagem per se independentemente da violao
de outros direitos da personalidade antes da vinda da Constituio Federal e do Cdigo Civil em vigor, e de indenizao por abandono moral66.
Frise-se que a responsabilidade civil tem como prioridade, ainda
nos tempos hodiernos, a funo reparadora, apoiada no princpio romano da restitutio in integrum (princpio da restituio integral), o qual
justifica a existncia da regra do artigo 944 do Cdigo Civil Brasileiro.
Com relao a tal ponto e como bem coloca Sergio Cavalieri:
O anseio de obrigar o agente, causador do dano, a
repar-lo inspira-se no mais elementar sentimento
de justia. O dano causado pelo ato ilcito rompe o
equilbrio jurdico-econmico anteriormente exisDireito imagem. Fotografia. Publicidade comercial. Indenizao. A divulgao da imagem de pessoa, sem o seu consentimento, para fins de publicidade comercial, implica em locupletamento
ilcito custa de outrem, que impe a reparao do dano. Recurso extraordinrio no conhecido.
(STF, RE n. 95.872-0, Rio de Janeiro, Primeira Turma, Relator Ministro Rafael Mayer, 10 de setembro
de 1982).
ABANDONO MORAL AUSNCIA DE ALIMENTOS E PRESENA DO PAI NA VIDA DO FILHO FALHA DO APELO COM NO TANGENCIAR O MRITO EIVA ELIMINADA PELA INTERPRETAO LGICOSISTEMTICA DO
PEDIDO - DANOS MORAIS PLEITEADOS CONFIGURAO RU QUE ADMITE AFASTAMENTO DA FILHA
POR PROBLEMAS COM A ME DESTA INADMISSIBILIDADE CONFISSO SEGURA DA AUSNCIA VOLUNTRIA DO RU NO ACOMPANHAMENTO DA INFNCIA E ADOLESCNCIA DO APELANTE DANO MORAL
RECONHECIDO NEXO CAUSAL EVIDENTE PENA PECUNIRIA DEFERIDA NO POR NO SENTIR AMOR
SENO POR O NO PROCURAR SENTIR ABANDONO MATERIAL E MORAL CONFIGURADO - SENTENA
REFORMADA APELO PROVIDO (TJSP, APELAO n 4005529-88.2013.8.26.0320, Relator Giffoni Ferreira, 2 Cmara de Direito Privado, julgamento de 21/10/2014).
66
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tente entre o agente e a vtima. H uma necessidade fundamental de se restabelecer esse equilbrio,
o que se procura fazer recolocando o prejudicado
no status quo ante. Impera neste campo o princpio da restitutio in integrum, isto , tanto quanto
possvel, repe-se a vtima situao anterior leso. Isso se faz atravs de uma indenizao fixada
em proporo ao dano... Observa o insigne Antnio
Montenegro que a teoria da indenizao de danos
s comeou a ter uma colocao em bases racionais quando os juristas constataram, aps quase
um sculo de estreis discusses em tomo da culpa, que o verdadeiro fundamento da responsabilidade civil devia-se buscar na quebra do equilbrio
econmico-jurdico provocada pelo dano67.
Para atendimento da funo social do instituto, talvez no haja,

de fato, necessidade de se restringirem os possveis fundamentos e as
possveis finalidades da responsabilidade civil. Nos dizeres de Teresa Ancona, em face dos novos princpios constitucionais: a obrigao geral
de segurana veio se acrescentar reparao integral e solidariedade,
ou seja, a responsabilidade civil foi enriquecida, evoluiu. No h excluso de nenhum dos paradigmas anteriores68.
Note-se, porm, que a releitura dos fundamentos da responsabilidade civil no dispensa a necessidade de depurao dos conceitos, para
que a segurana jurdica no reste abalada. Da a relevncia do esforo
doutrinrio para uma nova sistematizao da matria, visando garantia de uniformidade na soluo dos conflitos e de realizao de justia.
Caber, portanto, a cada sociedade, de acordo com os seus valores
e ideais, regulamentar o dever de indenizar da forma mais eficiente
para que os danos no restem indenes, sem que isto reflita obstculo ao
desenvolvimento econmico, que garantia de progresso, ou institua
preferncia injustificada para algumas classes de cidados em prejuzo
de outras, que tambm demandam proteo.
Nesta caminhada, no podem ser esquecidas algumas providncias
prticas relevantes: organizao da matria pela doutrina e sistematizao da jurisprudncia.
67
68
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CAVALIERI, Srgio. Op. cit., p. 39.

LOPEZ, Teresa Ancona. Responsabilidade civil na sociedade de risco. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, v. 105, p. 1223-1234, jan./dez. 2010.
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Responsabilidade civil contratual e extracontratual.

A culpa e a responsabilidade civil contratual
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Responsabilidade civil contratual

e extracontratual. A culpa e a
responsabilidade civil contratual
Maria Cristina de Almeida Bacarim1

Sumrio: 1. Introduo. 2. Fontes do dever de indenizar. 3. Caso

concreto: responsabilidade civil contratual e responsabilidade civil extracontratual. 4. Culpa como ponto de partida para a responsabilidade
contratual. 5. Padres de conduta e culpa contratual: paralelo com a
boa-f objetiva. 6. Concluso. Biografia.
1. Introduo
Consoante j exposto nesta obra, o instituto da responsabilidade
civil passou por extensas e profundas transformaes desde os primrdios do Direito Civil.
A cada dia, o dever de indenizar assume novos contornos. A dinamicidade do mundo negocial, da globalizao e do desenvolvimento
tecnolgico exige do jurista verdadeiro jogo de cintura para compreenso e aplicao do direito s mais novas situaes do cotidiano.
Ultrapassados os paradigmas do juiz bouche de la loi, dos conceitos indeterminados, o paradigma atual, segundo Junqueira2, seria o da
centralidade do caso concreto: a partir da soluo dos casos, buscam-se rumos normativos mais homogneos em vista de uma maior segurana jurdica. Nesta linha, bem adverte Maria Celina Bodin de Moraes:
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Mestre em Direito Civil pela Universidade de So Paulo. Especialista em Direito Pblico pela Escola
Paulista da Magistratura. Juza de Direito Titular da 40 Vara Cvel Central da Comarca de So Paulo
Capital.
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. O direito ps-moderno e a codificao. Revista de Direito do Consumidor, n. 33, p. 123-129, jan./mar. 2000.
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84
Maria Cristina de Almeida Bacarim
A constatao de que vivemos em uma era de

incertezas e de que o mecanismo de aplicao
do direito guiado por uma lgica informal no
permite abrir mo da segurana jurdica. A previsibilidade das decises judiciais tambm uma
questo de justia, pois decorre da necessria
coerncia e harmonia que devem caracterizar o
sistema3.
Como leciona Francisco Amaral:

A pensamento jurdico um pensamento prtico, seu objeto a deciso concreta, cabendo
teoria do direito civil a tarefa, tambm prtica,
de propor diretivas ou modelos jurdicos que proporcionem e justifiquem a resoluo correta de
problemas4.
A construo de uma teoria geral da responsabilidade civil, embora deva considerar que a soluo de um caso concreto no nica para
todos, no pode perder de vista a urgncia de se perseguir um norte
geral, um estudo apto a sistematizar solues jurdicas em torno de
casos semelhantes, para harmonia nos fundamentos da responsabilizao civil. Essa tendncia, analisada por Klaus Gnther, defendida por
Dworkin em sua teoria sobre a coerncia e o conceito da integrity, com
a mxima de tratar casos iguais de modo igual5.
Partindo desse paradigma, o presente estudo visa traar algumas
breves diretrizes para a responsabilidade civil contratual e extracontratual a partir de um caso concreto, no intuito de fomentar tal sistematizao.
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MORAES, Maria Celina Bodin. Do juiz boca da lei lei segundo a boca do juiz: notas sobre a aplicao-interpretao do direito no incio do sculo XXI. In: CASSETTARI, Christiano et al. (Coord.).
10 Anos de vigncia do cdigo civil brasileiro de 2002: estudos em homenagem ao professor Carlos
Alberto Dabus Maluf. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 69.
AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 5. ed. Rio de Janeiro So Paulo: RENOVAR, 2003.
p.49.
Cf. GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e na moral: justificao e aplicao. Traduo de Claudio Molz. So Paulo: Landy, 2004. p. 397-414.
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2. Fontes do dever de indenizar

O pressuposto do dever de indenizar um fato jurdico (lato sensu). Esse fato juridicamente qualificado pode ser um acontecimento
natural (fato stricto sensu), um negcio jurdico, destacando-se a os
contratos6, ou, ainda, atos jurdicos no negociais, tais como atos ilcitos, o abuso de direito, etc. Na linguagem de Pontes de Miranda7:
fatos ilcitos absolutos (quando o dever infringido de todos ex: no
matar) e fatos ilcitos relativos (quando o dever infringido diz respeito
a apenas determinado sujeito ex: ofensa a um dever negocial).
O inadimplemento contratual ou seu adimplemento imperfeito
pode gerar um dever de indenizar (artigo 389 do Cdigo Civil). A responsabilidade civil contratual advm desses fatos (lato sensu) juridicamente qualificados, os quais, inseridos num contexto negocial tm
como fundamento a autonomia privada, pois o negcio jurdico expresso desta8.
Quando o dever de indenizar no est ligado a um contrato, diz-se que a responsabilidade civil extracontratual9; o seu pressuposto
(ou sua fonte mediata, no dizer de Orlando Gomes) um fato jurdico
no negocial, alheio a vontade das partes; decorre diretamente da lei
(artigo 186 do Cdigo Civil) ou do princpio geral de que ningum deve
prejudicar outrem (alterum non laedere).
Como adverte Aguiar Dias, a responsabilidade extracontratual e
a contratual regulam-se racionalmente pelos mesmos princpios, porque a ideia de responsabilidade una.10
Mas h diferenas importantes11, entre elas a seguinte: na responsabilidade contratual, o que se perquire para a responsabilizao
No dizer de Orlando Gomes, na formao das relaes obrigacionais, os negcios jurdicos mais frequentes e fecundos so os contratos (GOMES, Orlando. Obrigaes. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1978. p. 30.).
7
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: parte especial. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1959.
t. XXVI p.19-22.
8
Para uma viso sobre o negcio jurdico e a autonomia privada, conferir artigo de nossa autoria in:
BENACHIO, Marcelo et al. Negcio jurdico. So Paulo: Quartier Latin, 2013. p. 115-116.
9
A responsabilidade pr-contratual ser tratada em outro captulo deste livro.
10
Da responsabilidade civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 129.
11
Para um estudo mais aprofundado a respeito dessa distino, cf. NEVOLA, Riccardo. La responsabilit contrattuale, extracontrattuale e precontrattuale: elementi comuni e differenziali. Analisi
sistemtica dei fatti costitutivi e dei critrio di imputazione. In: FAVA, PASQUALE et al. La responsabilit civile. Milano: Giuffr, 2009. p. 366-373.
6
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civil, ou seja, para verificao do dever de indenizar, o estipulado no

contrato, indaga-se, necessariamente, o que foi previsto pelas partes,
para ento, observar se houve o respectivo descumprimento. Isso no
quer dizer que a obrigao de indenizar se confunda com a prpria
obrigao contratual.
Com efeito, lembrando-se mais uma vez lio de Aguiar Dias:
Quando ocorre a inexecuo, no a obrigao
contratual que movimenta o mundo da responsabilidade. O que se estabelece uma obrigao nova
que se substitui obrigao preexistente no todo
ou em parte: a obrigao de reparar o prejuzo consequente inexecuo da obrigao assumida12.
Feita essa resumida explanao inicial, vejamos o seguinte caso

concreto, para uma breve reflexo sobre estas espcies de responsabilidade civil, bem como sobre a culpa e a responsabilidade civil
contratual, com a ressalva de que o conceito de culpa ser abordado
nesta obra em artigo de autoria de Luciana Eugenio Mahuad e Cassio
Mahuad.
3. Caso concreto: responsabilidade civil contratual
e responsabilidade civil extracontratual
Uma concessionria de automveis X contratou com a seguradora
Y, aplice de seguro com cobertura compreensiva para veculos. Alm
disso, a empresa X estabeleceu com a empresa de segurana Z contrato
de prestao de servios para manter em seu estabelecimento funcionrio (segurana particular) para zelar por seu patrimnio. Em determinada data, em uma de suas lojas, foi furtado o veculo marca Audi
Q5, zero km, blindado. A empresa X tinha cincia de que as chaves do
carro haviam sumido no dia anterior ao furto; explica-se: determinada
pessoa apresentouse como um possvel comprador do veculo, ali ingressando, com as chaves no contato, e demonstrando grande interesse
12
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Idem, p. 130.
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na aquisio para um dos vendedores. No fechamento da loja, as chaves do carro haviam desaparecido. No dia seguinte, por volta de 6 horas
da manh, pouco antes da troca de turnos dos funcionrios da empresa
de segurana, o veculo, que se encontrava no mostrurio externo da
loja, foi subtrado. A seguradora, alegando tratar-se de furto simples,
hiptese excluda contratualmente, negou a indenizao. Segundo apurado, o veculo foi subtrado do mostrurio externo da loja no momento
em que o funcionrio da empresa de segurana Z estava no banheiro,
preparando-se para a troca de turnos dali alguns minutos. A empresa X
ajuizou ao para que a seguradora e a empresa de segurana fossem
condenadas a pagar solidariamente o valor do carro, acrescido de juros
de mora e atualizao monetria.
Em primeiro lugar, ao sujeito que subtraiu o veculo, se conhecido,
impor-se-ia o dever de indenizar a empresa X, da resultando a sua responsabilidade civil extracontratual; inexistia liame jurdico negocial,
incidindo, assim, o dever jurdico geral de no lesar outrem (artigo 186
do Cdigo Civil) ilcito absoluto.
Contudo, desconhecido tal sujeito, e no recuperado o automvel, indaga-se a respeito da responsabilidade civil contratual dos demais (artigo 389 do Cdigo Civil), haja vista a existncia de uma relao
negocial entre eles e de um dano sofrido pela empresa X.
Em relao seguradora Y, a empresa X nada mais fez do que
exigir o adimplemento, em tese perfeito, da obrigao contratual.
Aqui no se est diante de uma responsabilizao civil, mas do cumprimento da obrigao negocial propriamente dita: o pagamento da
indenizao contratualmente prevista. Com efeito, o contrato de seguro foi estipulado justamente para o recebimento de dinheiro em
valor equivalente ao do bem, no caso de furto do veculo. Todavia,
o contrato continha clusula excluindo expressamente a indenizao
em hiptese de furto simples, bem como em caso de culpa grave do
segurado ou negligncia do Segurado na utilizao dos bens segurados, bem como na adoo de todos os meios para salv-los durante ou
aps a ocorrncia de qualquer sinistro. No sendo objeto do presente estudo a interpretao contratual, basta dizer que se poderia considerar, in casu, a licitude das clusulas excludentes de indenizao
nessa hiptese. De fato, houve culpa (negligncia) da empresa X na
proteo do seu patrimnio ao deixar um veculo de alto valor destrancado no mostrurio externo (calada) durante toda a madrugada,
em plena cidade de So Paulo. A exigncia de cautela por parte do
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segurado faz parte da necessria relao de confiana estabelecida

entre as partes, corolrio do princpio da boa-f objetiva, evitando-se
fraudes nos contratos de seguros.
Tangentemente empresa de segurana Z, porm, h de se verificar as obrigaes contratuais assumidas entre as partes. Em caso de
inadimplemento ou adimplemento imperfeito dessas obrigaes contratuais, poder advir a responsabilizao civil (responsabilidade civil
contratual).
Veja-se o Venerando Acrdo do Tribunal de Justia do Estado de
So Paulo, que analisou o caso em questo, assim ementado:
AO DE INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS. FURTO DE AUTOMVEL EM CONCESSIONRIA. DECRETO
DE IMPROCEDNCIA DA AO EM RELAO SEGURADORA. NECESSIDADE. HIPTESE EM QUE AS CHAVES DO VECULO, POR DESCUIDO DE SEU PREPOSTO, FICARAM NA POSSE DE PESSOA SUPOSTAMENTE
INTERESSADA NA SUA AQUISIO, AS QUAIS FORAM
UTILIZADAS, NO DIA POSTERIOR, PARA SUBTRAO
DO BEM. VERIFICAO DE QUE A CONCESSIONRIA,
MESMO CIENTE DO SUMIO DAS CHAVES, MANTEVE O VECULO EXPOSTO EM REA EXTERNA DA LOJA,
CARACTERIZANDO CULPA GRAVE DE SUA PARTE NA
PROTEO DE SEU PATRIMNIO. NO ABUSIVIDADE
DE CLUSULA PREVENDO COBERTURA SOMENTE EM
RELAO A FURTO QUALIFICADO POR ROMPIMENTO
DE OBSTCULO. CONDENAO DA PRESTADORA DE
SERVIOS DE PORTARIA, ANTE A CONSTATAO DE
QUE SEU PREPOSTO NO SE ENCONTRAVA EM SEU
POSTO DE SERVIO NO MOMENTO DO FURTO, ENTENDENDO HAVER CULPA RECPROCA ENTRE ELA E
A AUTORA. VERIFICAO DE QUE A R. SENTENA
ANALISOU CORRETAMENTE TODAS AS QUESTES
RELEVANTES TRAZIDAS DISCUSSO, MEDIANTE
CRITERIOSA AVALIAO DAS PROVAS PRODUZIDAS
E DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. VERIFICAO, POR OUTRO LADO, DE QUE O RECURSO
DE APELAO DA CORR CONSTITUIU-SE DE SINGELA CPIA DA PEA DE CONTESTAO. AUSNCIA
DOS FUNDAMENTOS, DE FATO E DE DIREITO, PELOS
QUAIS ENTENDE A APELANTE QUE DEVESSE SER REFORMADA A R. SENTENA PROFERIDA. RATIFICAO
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DA R. SENTENA, COM FUNDAMENTO NO ART. 252

DO REGIMENTO INTERNO DO TJSP.
Recursos de apelao improvidos.
(Apelao n 0195114-19.2010.8.26.0100, 34
Cmara de Direito Privado, Relatora Des. Cristina Zucchi)
A utilidade da distino da responsabilidade contratual ou extracontratual est precisamente na facilidade de se imputar a responsabilidade no primeiro caso: havendo o descumprimento de clusula
contratual, presume-se13 a culpa pelo inadimplemento, impondo-se,
por conseguinte, a reparao do dano causado. O inadimplente apenas
se desincumbir da obrigao se provar a existncia de excludentes
de responsabilidade (culpa exclusiva da vtima, caso fortuito ou fora
maior14, alguma excludente contratual) invertendo-se, por conseguinte, o nus da prova.
4. Culpa como ponto de partida para
a responsabilidade contratual
Via de regra, a responsabilidade contratual decorre de uma conduta culposa, coincidente com o inadimplemento total ou parcial do
contrato. A culpa contratual difere-se da extracontratual: aquela tem
uma conotao objetiva, ligada ao inadimplemento ou ao adimplemento imperfeito. Em suma, para a responsabilidade civil contratual
indaga-se: quem deu causa ao inadimplemento ou ao adimplemento
imperfeito? A culpa, nesse caso, ser presumida (presuno relativa).
A propsito, vide lio de Pontes de Miranda: No tem pertinncia, na matria, o princpio a culpa
no se presume. Tratado de direito privado: parte especial. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1959.
t. XXVI, p. 14.
14
Mesmo em algumas destas hipteses, contudo, poder existir o dever de indenizar, tal quando o
bem perecer por caso fortuito ou fora maior durante a mora do devedor. O exemplo citado por
Pontes de Miranda: deixou B de adimplir no dia 15, e a 20 houve incndio na casa em que guardara
a prestao que deveria fazer (e.g., os mveis encomendados); o incndio foi sem culpa de B, que
no era, sequer, locatrio da casa em que alojara os mveis, por obsquio, ou mediante paga. B no
o fez por dolo, nem houve culpa sua na impossibilitao, mas B responde porque deu causa a que a
impossibilitao embora por fora maior ou caso fortuito ocorresse. Tratado de direito privado:
parte especial. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1959. t. XXVI, p. 16.
13
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Ressalve-se que, embora a responsabilidade subjetiva seja mais

comum no mbito contratual, pode haver casos de responsabilidade
contratual sem culpa, por exemplo, quando houver alguma clusula
neste sentido (artigo 393 do Cdigo Civil), nos contratos de transporte
de passageiros, contratos de transporte ferrovirio, entre outros, ou
mesmo quando um caso fortuito ou de fora maior se d aps a mora
do devedor.
No caso suso mencionado, quanto relao jurdica entre seguradora e empresa X, pode-se dizer que o descumprimento contratual
desta excluiu o dever de entregar a prestao daquela. Com efeito, no
contrato havia previso expressa de que a indenizao (prestao contratual) no seria paga em caso de negligncia no cuidado do veculo.
Nessa relao negocial, portanto, tem-se que o inadimplemento contratual foi da empresa contratante do seguro, razo pela qual no se
poderia exigir o adimplemento da respectiva contraprestao (in casu,
o pagamento da indenizao pelo furto do Audi). Trata-se de aplicao
da exceptio non adimpleti contractus. Aqui, evidentemente, frise-se,
no h uma hiptese de responsabilidade civil, mas de adimplemento
contratual.
Situao distinta se d na relao negocial entre a empresa X e
a empresa de segurana Z: o inadimplemento desta contribuiu para o
evento danoso: a subtrao do automvel. O evento poderia ter sido
evitado, se observado o dever de cautela imposto pelo negcio jurdico.
De fato, o contrato entre a empresa X e a empresa de segurana
Z estipulava a obrigao desta de zelar pelo patrimnio daquela, de
modo que os veculos estivessem em segurana. O fato de o funcionrio da empresa Z, que trabalhava no local, permitir que um veculo
de altssimo valor permanecesse aberto durante toda a madrugada na
calada (mostrurio externo da loja) configurou inadimplemento da
obrigao de zelar pelo patrimnio da concessionria de automveis.
Deste inadimplemento resultou dano: o furto do veculo. Caber ao
inadimplente a obrigao de reparar o dano.
Para fixao do quantum indenizatrio levar-seem considerao
eventual culpa concorrente da vtima, de modo a diminuir o valor da
indenizao. Destaca-se a importante papel da culpa ainda hodiernamente: servir de parmetro para fixao do quantum debeatur.
A culpa da vtima foi levada em considerao no julgamento da
Apelao perante a 34 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo, justamente para fixar o valor da indenizao:
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Quanto indenizao pelo valor integral do bem,

no se verifica qualquer desacerto na r. sentena,
ao considerar que houve (fls. 431) ... culpa recproca na produo do evento danoso ..., devendo
tambm a autora arcar com sua parcela de culpa
ao no tomar as devidas cautelas mesmo sabendo
do sumio das chaves de um veculo de considervel valor econmico.
A partir do caso concreto analisado, em vista de uma tentativa de

sistematizao da matria, poderamos destacar alguns aspectos gerais: (i) estabelecida uma relao contratual, h maior facilidade na
responsabilizao por um dano causado em razo do descumprimento
de uma obrigao contratual; (ii) importante, bem por isso, identificar
quais so as obrigaes contratuais a que esto sujeitas as partes; (iii)
o descumprimento de um dever contratual enseja a presuno da culpa
do inadimplente, dando-lhe uma conotao objetiva; (iv) na responsabilidade contratual, h sempre um dano certo, real ou presumido (neste caso, cite-se a clusula penal, as arras, a multa e os juros moratrios
vide artigos 402 a 416 do Cdigo Civil).
5. Padres de conduta e culpa contratual:
paralelo com a boa-f objetiva
Menezes Cordeiro, a propsito do princpio da boa-f objetiva fez
a seguinte constatao:
Ora, visto que a diligncia remete para um padro
jurdico simples e claro, torna-se produtivo conserv-la com esse contedo, distinta da boa-f, que
apela para outros dados do sistema. Fica claro,
contudo, que diligncia e boa-f so noes destinadas, muitas vezes, a agir lado a lado.15
15
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MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Da boa f no direito civil. Coimbra: Almedina,
2007. p. 1230.
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A boa-f objetiva significa um standard, um padro de comportamento ou conduta reta, leal, veraz, de colaborao, fundada na considerao para com os interesses do outro, visto como um membro
do conjunto social juridicamente tutelado (solidarismo). Num primeiro
plano, negativo e elementar, comum a qualquer contrato, podemos
definir a boa-f objetiva como um no agir com m-f; num segundo
plano, positivo, de cooperao, poderamos defini-la como um agir de
acordo com diversos deveres decorrentes do princpio do solidarismo
(lealdade, cooperao, solidariedade etc).
Em verdade, essa conduta a exigida, na relao contratual, do
contratante diligente. A culpa contratual, como visto, tem essa conotao objetiva, ligada ao descumprimento de deveres contratuais ou
seu adimplemento imperfeito.
Por isso, em geral, na responsabilidade contratual, ser muito til
indagar a respeito dos deveres anexos ao contrato, tambm chamados
deveres jurdicos laterais, instrumentais ou acessrios16, os quais podem estar previstos expressamente no contrato ou simplesmente decorrer da aplicao do princpio da boa-f objetiva (artigo 113 do Cdigo Civil)17. Em outras palavras, so deveres de cooperao e proteo
dos recprocos interesses presentes em quaisquer negcios jurdicos18,
em maior ou menor grau.
Diz-se anexo, acessrio ou instrumental porque se posiciona ao
lado da prestao principal ou do objeto do contrato (v.g., a pessoa que
ingressa no mercado para comprar uma caixa de ovos dever entregar
o dinheiro e o fornecedor os ovos; o dever de deixar o cho limpo para
que o consumidor no escorregue na sada do mercado e perca seus
ovos no cho um dever anexo, acessrio ou instrumental). Nem por
isso, os deveres acessrios deixam de ser importantes ou necessrios
(de fato, se o consumidor, saindo do mercado, escorregar numa poa
de leite e vier a perder a caixa de ovos, que se espatifou no cho, ter
o direito de exigir outra caixa de ovos, porque o fornecedor inadimpliu
A propsito, cf. GODOY, Cludio Luiz Bueno de, Funo social do contrato, So Paulo: Saraiva, 2004,
p. 78-79; bem como MARTINS-COSTA, Judith, A boa-f no direito privado, 1999, p. 438 e MENEZES
CORDEIRO, Da boa-f no direito civil, 1997, p. 592.
17
No caso das relaes de consumo, o Cdigo de Defesa do Consumidor prev expressamente tais
deveres anexos em vrios artigos, como, por exemplo, 30 e 31.
18
O Cdigo Civil Holands prev no artigo 248 que as partes devem respeitar no s aquilo que convencionaram como tambm tudo que resulta da natureza do contrato, da lei, dos usos e das exigncias
da razo e da equidade (modo pelo qual tal Cdigo se refere boa-f objetiva).
16
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93
um dever anexo, sem prejuzo de eventual indenizao por danos imateriais).

Vejamos alguns desses deveres, os quais, como bem adverte Menezes Cordeiro, atingem no apenas o devedor na relao contratual, mas
tambm o credor, em razo da complexidade intra-obrigacional19:
a) deveres de proteo, de cuidado, previdncia e segurana,
como o dever do depositrio de no apenas guardar a coisa, mas de
bem acondicion-la;
b) deveres de aviso e esclarecimento, como o do advogado de
aconselhar seu cliente sobre a viabilidade de determinada demanda
jurdica, ou do cirurgio plstico de alertar para os riscos e benefcios
de determinado tratamento ou cirurgia (neste caso poderamos falar
mesmo em dever de advertncia, numa intensidade maior do dever de
aviso e esclarecimento);
c) deveres de informao20 sobre todas as clusulas e implicaes
do contrato, por exemplo, nas relaes de consumo;
d) deveres de prestar contas, por exemplo, no contrato celebrado entre um engenheiro e uma pessoa para a construo de sua casa
prpria.
e) deveres de lealdade, de cooperao e colaborao para concretizao da prestao, evitando-se, por exemplo, dificultar o pagamento de determinada quantia em dinheiro pelo devedor, ou ainda
tornar possvel a fruio da prestao pela contraparte (cite-se, como
exemplo, o dever de colaborao do vendedor de um carpete para que
este seja corretamente instalado em determinada residncia);
f) deveres de proteo e cuidado com a pessoa e o patrimnio da
contraparte, como o dever do dono da loja de zelar pela limpeza do
piso de seu estabelecimento de modo a evitar que seus clientes venham a ali se acidentar;
g) deveres de sigilo, como o dever de manter segredo sobre determinadas circunstncias de que se tomou conhecimento por ocasio de
tratativas negociais. Estes ltimos so os chamados deveres negativos.
Os demais podem ser chamados deveres positivos.
19
20
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Da boa-f no direito civil. 1997. p. 586 e 593.

A propsito do dever de informao no Mercado Financeiro e a responsabilidade civil, vide GALLETTI, Massimo. Mercati finanziari. Oblighi di informazione e responsabilit civile. In: TOMMASINI,
Raffaele et al. La responsabilit civile nel terzo millennio. Torino: G. Giappichelli, 2011. p. 3-86.
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O descumprimento desses deveres poder configurar inadimplemento contratual ou adimplemento imperfeito, resultando na responsabilidade contratual. Cite-se um exemplo extrado de interessantssimo julgado do Colendo Superior Tribunal de Justia21 a respeito de
indenizao concedida parente de paciente que faleceu em decorrncia de um cncer de mama. A ao foi julgada procedente, confirmada a deciso em sede de Recurso Especial pela aplicao da teoria
da perda de uma chance. Veja-se a ementa:
DIREITO CIVIL. CNCER. TRATAMENTO INADEQUADO. REDUO DAS POSSIBILIDADES DE CURA. BITO. IMPUTAO DE CULPA AO MDICO. POSSIBILIDADE DE APLICAO DA TEORIA DA RESPONSABILIDADE
CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE. REDUO PROPORCIONAL DA INDENIZAO. RECURSO ESPECIAL
PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O STJ vem enfrentando diversas hipteses de
responsabilidade civil pela perda de uma chance
em sua verso tradicional, na qual o agente frustra
vtima uma oportunidade de ganho. Nessas situaes, h certeza quanto ao causador do dano e incerteza quanto respectiva extenso, o que torna
aplicvel o critrio de ponderao caracterstico
da referida teoria para a fixao do montante da
indenizao a ser fixada. Precedentes.
2. Nas hipteses em que se discute erro mdico,
a incerteza no est no dano experimentado, notadamente nas situaes em que a vtima vem a
bito. A incerteza est na participao do mdico nesse resultado, medida que, em princpio,
o dano causado por fora da doena, e no pela
falha de tratamento.
3. Conquanto seja viva a controvrsia, sobretudo
no direito francs, acerca da aplicabilidade da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma
chance nas situaes de erro mdico, foroso reconhecer sua aplicabilidade. Basta, nesse sentido,
21
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A propsito, cf. interessante artigo discutindo esse julgado: CASTRO, Alexandre Martins; MAIA, Maurilio Casas. A responsabilidade civil pela perda de uma chance de cura ou sobrevivncia na atividade
mdica: entre a doutrina e a viso do Superior Tribunal de Justia (STJ). Revista do Direito do
Consumidor, v. 95, set.-out. 2014.
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notar que a chance, em si, pode ser considerada

um bem autnomo, cuja violao pode dar lugar
indenizao de seu equivalente econmico, a
exemplo do que se defende no direito americano.
Prescinde-se, assim, da difcil sustentao da teoria da causalidade proporcional.
4. Admitida a indenizao pela chance perdida,
o valor do bem deve ser calculado em uma proporo sobre o prejuzo final experimentado pela
vtima. A chance, contudo, jamais pode alcanar o
valor do bem perdido. necessria uma reduo
proporcional.
5. Recurso especial conhecido e provido em parte,
para o fim de reduzir a indenizao fixada.
(Recurso Especial n 1.254.141 - PR, Relatora Ministra Nancy Andrighi)
Nesse mesmo caso, poder-se-ia justificar o dever de indenizar no

inadimplemento contratual culposo por infringncia a um padro de
conduta esperada de um mdico oncologista: o de informar, avisar,
esclarecer e advertir/recomendar todas as hipteses de tratamento
possveis ao caso, de modo que o paciente pudesse optar (por meio do
chamado termo de consentimento informado). De fato, nesse caso analisado pelo STJ, segundo consta, o mdico teria cometido uma srie de
erros, entre eles: no haver recomendado a mastectomia radical, mas
apenas a mastectomia parcial (quadrantectomia) e tambm no haver
recomendado quimioterapia, de modo que o cncer de mama reapareceu e levou a paciente a bito. O mdico no foi responsabilizado pelo
bito em si, mas, corretamente, pela perda de uma chance de cura.
Essa perda de uma chance decorreu de culpa contratual, por infringncia a um dever imposto na relao contratual, o dever de informao,
aviso, esclarecimento e advertncia.
O mesmo raciocnio, de forma inversa, pode ser utilizado tambm
para justificar a ausncia de responsabilidade contratual pela inexistncia do dever anexo ao contrato. Veja-se a seguinte hiptese:
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS.
RESPONSABILIDADE CIVIL. AO INDENIZATRIA
POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. AO CRIMINOSA
PERPETRADA POR TERCEIRO NA PORTA DE ACESSO
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AO SHOPPING CENTER. CASO FORTUITO. IMPREVISIBILIDADE E INEVITABILIDADE. EXCLUDENTE DO DEVER DE INDENIZAR. RUPTURA DO NEXO CAUSAL ENTRE A CONDUTA DO SHOPPING E O BITO DA VTIMA
DOS DISPAROS. PRECEDENTES. RECURSOS PROVIDOS.
1. do terceiro a culpa de quem realiza disparo de
arma de fogo para dentro de um shopping e provoca a morte de um frequentador seu.
2. Ausncia de nexo causal entre o dano e a conduta do shopping por configurar hiptese de caso
fortuito externo, imprevisvel, inevitvel e autnomo, o que no gera o dever de indenizar (art. 14,
3., II, do CDC). Precedentes.
3. Relao de consumo afastada.
4. Recursos especiais providos.
(Recurso Especial n 1.440.756 - RJ, Relator Ministro Moura Ribeiro)
Em seu voto, o Relator Ministro Moura Ribeiro assentou que:

No se revela razovel exigir das equipes de segurana de um cinema ou de uma administradora
de shopping centers que previssem, evitassem ou
estivessem antecipadamente preparadas para conter os danos resultantes de uma investida homicida promovida por terceiro usurio, mesmo porque
tais medidas no esto compreendidas entre os
deveres e cuidados ordinariamente exigidos de
estabelecimentos comerciais de tais espcies
(grifamos).
Reconhecida a inexistncia do dever contratual na hiptese, no

haveria como responsabilizar o fornecedor (ausncia de inadimplemento e, pois, ausncia de culpa contratual).
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6. Concluso
O pensamento jurdico um pensamento prtico, voltado soluo de casos concretos. O estudo de casos ligados teoria da responsabilidade civil importantssimo na tentativa de se criar uma sistematizao capaz de garantir um mnimo de segurana jurdica. preciso
tratar casos iguais de modo igual.
Partindo-se desse paradigma, da soluo do caso concreto, analisamos de forma breve a responsabilidade civil contratual e a responsabilidade civil extracontratual, destacando-se a utilidade da distino,
embora a ideia de responsabilidade seja una.
Na responsabilidade contratual, vislumbramos alguns aspectos gerais: (i) estabelecida uma relao contratual, h certa facilidade na
responsabilizao por um dano causado em razo do descumprimento
de uma obrigao contratual; (ii) importante, bem por isso, identificar
quais so as obrigaes contratuais a que esto sujeitas as partes; (iii)
o descumprimento de um dever contratual enseja a presuno da culpa
do inadimplente, dando-lhe uma conotao objetiva; (iv) na responsabilidade contratual, h sempre um dano certo, real ou presumido.
O princpio da boa-f objetiva tem destacada relevncia no mundo moderno. A obrigatoriedade de um padro de conduta proba, reta,
leal, veraz, de colaborao faz surgir para os contratantes deveres laterais ou anexos.
O reconhecimento desses deveres na relao contratual ajudar
a definir os contornos da responsabilidade civil contratual, j que o
descumprimento desses deveres enseja a presuno da culpa do inadimplente, impondo-se o ressarcimento dos danos causados.
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Sumrio: 1. Introduo. 2. A culpa in contrahendo e o papel que

desempenhou no reconhecimento de outra via, ao lado da responsabilidade extracontratual e contratual. 3. Hipteses que se sujeitam
aplicao da responsabilidade pr-contratual. 4. O dano na responsabilidade pr-contratual. 5. A responsabilidade pr-contratual no Direito
Civil brasileiro. 6. Concluses. Referncias bibliogrficas.
1. Introduo
Questo importante diz respeito aos danos experimentados antes
do contrato ser concludo ou consumado, isto , antes das partes formarem o vnculo contratual, atravs de manifestao ou consentimento em relao ao objeto ou prestao ou, mesmo tendo se formado,
se deu com algum vcio ou impedimento.
A doutrina dominante a apresenta como uma especial relao
obrigacional surgida entre os participantes nas negociaes, ligada por
fora do princpio da boa-f e, segundo uma corrente terica, ao contrato social, para outros a uma relao contratual ftica ou no comportamento social tpico das negociaes, ou simplesmente por lei2.
Tal conceito se afirmou, entretanto, depois de vrias teorias terem sido desenvolvidas. Quando o tema comeou a ser enfrentado,
existia apenas a clssica representao ligando a responsabilidade civil
a um contrato ou a um fato ilcito extracontratual. A insatisfao em
no conseguir encontrar um enquadramento nesse sistema para o pro-
Especialista em Direito Civil pela Escola Paulista da Magistratura. Juiz de Direito da 3 Vara Cvel de
Limeira/SP.
PINTO, Carlos Alberto da MOTA, Cesso da posio contratual, Coimbra: Atlntida, 1970, p. 24,
indica os autores Thiele, Esser, Larenz, Canaris e Hildebrandt.
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blema dos danos causados por um contrato nulo deu origem noo de
culpa in contrahendo.
O texto de Jhering emergiu de suas preocupaes com a falta de
proteo do destinatrio de uma declarao de vontade3. O autor utilizou a expresso para dar a noo de uma responsabilidade por culpa
na formao do contrato e limitou-a na aplicao a contratos nulos e
restringiu a indenizao ao interesse negativo.
A partir desse estudo inicial, sobrevieram-lhe e somaram-se outras teorias, iniciando-se um processo de alargamento do conceito e
assistiu-se entre outras, a do pacto tcito, a do negcio unilateral e a
do mandato. Em todos esses processos, h o recurso a uma fico, a um
dado artificial no plano de investigao metodolgico.
Na justificao da responsabilidade pr-contratual recorreu-se a
argumentos baseados na fico contratual ou negocial por refrao da
conscincia e vontade dos interessados4. Ela, todavia, devido a uma
persistente investigao cientfico-terica promovendo um alargamento dos horizontes, veria sua base justificadora numa relao de confiana entre os sujeitos das negociaes, como uma relao obrigacional
em processo de formao visando garantir uma proteo s partes durante as negociaes, utilizando a boa-f em sentido objetivo como seu
alicerce dogmtico.
A relevncia do tema aqui tratado prende-se ao fato de as relaes pr-negociais no terem recebido uma consagrao formal no nosso atual direito privado, ao contrrio do que ocorreu noutros sistemas
que a consagraram, v.g., na Alemanha e em Portugal.
Assim, como ele no fornece, desde logo, uma resposta positiva,
o papel da jurisprudncia e da doutrina assumem demasiada importncia como meios de solver o enquadramento conceitual de problemas
prticos.
A noo de responsabilidade pr-contratual em todos os sistemas
legais privados da atualidade est ligada indiscutivelmente boa-f
objetiva, como princpio informador geral do trfico e resulta da in-
3 JHERING, Rudolf von. Culpa in contrahendo ou indemnizao em contratos nulos ou no chegados

perfeio. Traduo de Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2008. p. 1. O autor, na abertura de
sua obra explica, [...] durante a exposio da doutrina do erro existia desde h anos um ponto que
me suscitava grandes dificuldades, ao qual no conseguia dar uma resposta satisfatria: a questo
de saber se o errante no responde perante a contraparte pelo dano que, por sua culpa lhe causou.
4
PINTO, Carlos Alberto da Mota. Op. cit., p. 25.
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frao de deveres considerados no comportamento dos negociadores

como obrigatrios logo no contato preparatrio. Ao comportamento
que exigido soma-se a ideia de responsabilizao objetiva. O problema, pelo que se observa dos julgados acompanhados, tratado pelos
Tribunais, dessa forma. Nas decises, em sua maioria, foram encontrados os aspectos referidos, as quais exprimem a ideia de sua sujeio
s mesmas regras que disciplinam a responsabilidade por violao a
uma obrigao contratual, principalmente com aplicao da regra de
atribuir o nus da prova da falta de culpa ao devedor, ou seja, quele
a quem se imputa a violao a um dever de declarao ou de cuidado,
em suma, infrao a um dever de comportamento (exigido objetivamente pela boa-f) no perodo do trfico.
Enfim, necessrio apresentao do tema responsabilidade pr-contratual, no apenas colher os dados histricos, inicialmente no
campo das regras sobre a culpa, mas para mostrar como nosso sistema,
seguindo a influncia de importantes sistemas jurdicos, embora no a
tenha regulado positivamente, reconhece a possibilidade de um dano
resultar dos contatos preliminares formao do contrato e como coube jurisprudncia exercer este papel.
2. A culpa in contrahendo o papel desempenhado no
reconhecimento de outra via, ao lado da responsabilidade
extracontratual e contratual
A responsabilidade civil genericamente definida como a obrigao
de reparar o dano que uma pessoa causa a outra. uma obrigao que
aparece para produzir efeito e despertar interesse jurdico em decorrncia de duas principais hipteses bem definidas como fato gerador: a contratual e a extracontratual. Seu reconhecimento est polarizado entre
figuras classicamente conhecidas: culpa contratual ou extracontratual.
Mas, ao lado daquelas duas figuras de responsabilidade, desenvolveu-se uma via para explicar o cabimento da reparao em decorrncia de certos contornos particulares verificado na fase que antecede a
concluso do contrato5.
PINTO, Paulo Mota. Em nota introdutria traduo da obra de Jhering, op. cit., p. VI: A responsabilidade civil, historicamente, sempre foi e vista, ao longo dos estudos que lhe foram dedicados, de
acordo com os conceitos em que ela apresentada, como sendo contratual ou extracontratual. No
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Foi Jhering quem, no seu Culpa in contrahendo ou indenizao em

contratos nulos ou no chegados perfeio, publicado em meados do
sculo XIX, ofereceu a origem da noo da responsabilidade pr-contratual, permitindo, com seu trabalho (o qual viria receber vrias e seguidas reformulaes), que um conceito fosse desenvolvido, culminando
por consagrar um regime prprio e autnomo, da responsabilidade na
formao do contrato. Isso se verificou nos sistemas jurdicos privados
da Alemanha, no 242 e nos 311 (2) 1.2.3 do BGB6, em Portugal, no
art. 227 do Cdigo Civil7 e na Itlia, no art. 1.337 do Cdice Civile8.
Jhering partiu dos estudos das fontes romanas para dar base sua
teoria e fortalecer a ideia de que existiria uma relao entre a culpa na formao do contrato nulo e na sua concluso. Naquela poca,
prevalecia o conceito de impossibilidade de calcular indenizao por
danos originados na fase pr-contratual se o contrato que se formara
fosse, posteriormente, declarado nulo. Prevalecia o conceito baseado
na tese que ditava que uma declarao nula no poderia gerar efeito
algum, pois, o contrato que no chegou a se formar exclui a ao para
seu cumprimento.
sc. XIX, inicialmente com JHERING, foram apresentados outros conceitos para explicar situaes
que no se apresentavam bem definidas naqueles de responsabilidade contratual ou extracontratual. Especificamente sobre o artigo deste autor escreveram Eike Schmidt, Hermann Staub, Erich
Schanze, Dieter Medicus, Ulrich Falk/Heinz Mohnhaupt e em lngua portuguesa, Menezes Cordeiro
em captulo inteiro dedicado a explicar a teoria da culpa in contrahendo, na obra Da boa f no
Direito Civil.
242 Treu und Glauben als Gestaltungskriterium des Schuldverhltnisses Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rcksicht auf die Verkehrssitte es
erfordern. Boa-f como critrio de realizao da relao obrigacional O devedor est obrigado a
realizar a prestao como exige a boa-f aliada ateno aos usos do trfico. 311 Rechtsgeschftliche und rechtsgeschftshnliche Schuldverhltnisse; (2) Ein Schuldverhltnis mit Pflichten
nach 241 Abschnitt 2 entsteht auch durch; 1. die Aufnahme von Vertragsverhandlungen; 2. die
Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschftliche Beziehung dem anderen Teil die Mglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgter und
Interessen gewhrt oder ihm diese anvertraut, oder; 3. hnliche geschftliche Kontakte Relao
obrigacional jurdico-negocial e semelhante jurdico negocial. (2) Uma relao obrigacional, com
os deveres decorrentes do 241 inciso 2 surge ainda atravs: 1. do incio de negociaes contratuais; 2. da preparao de um contrato, atravs do qual uma parte, com vistas a uma eventual
relao negocial, permite outra parte a possibilidade de atuar sobre seus direitos, bens jurdicos
e interesses, ou confia-lhes os mesmos; 3. de contatos semelhantes aos negociais.
Art. 227 n 1 Quem negoceia com outrem para concluso de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formao dele, proceder segundo as regras da boa f, sob pena de responder
culposamente pelos danos que causar outra parte.
Art 1.337 Trattative e responsabilit precontrattuale Le parti, nello svolgimento delle tratative e
nella formazione del contrato, devono comportarsi secondo buona fede (1366, 1375, 2208). Tratativas e responsabilidade pr-contratuais As partes, no desenvolvimento das tratativas e na formao
do contrato, devem se comportar segundo a boa-f.
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A elaborada teoria de Jhering sustentava a tese em que a nulidade

do contrato, de fato, exclui uma ao para exigir seu cumprimento,
mas no a ao de indenizao por culpa.
E, para tal, o autor vai recorrer a um argumento pelo qual apresenta, em princpio, a importncia da diligentia aplicada no somente
na concluso, mas a necessidade de exigir dos negociadores aplic-la
j no incio da contratao; isto que justificaria submeter os negociadores s regras da culpa. No seriam apenas nas relaes formadas
que se esperaria a aplicao de diligncia pelos futuros contratantes,
mas, antes, as relaes em formao deveriam tambm estar sob tal
aplicao e protegidas pelas regras da culpa9.
Para legitimar a indenizao por culpa in contrahendo Jhering
explica existir no perodo que antecede a contratao um momento
chamado interesse contratual negativo. A primeira justificativa para
demonstrar a existncia desse momento Jhering retirou do texto das
Institutas, na expresso atribuda a Modestinus: quod eius interfuit,
ne deciperetur. O interesse contratual negativo corresponde, por tal
expresso e pelas formulaes aperfeioadas pelo autor, que viriam a
obter o reconhecimento da doutrina posterior, ao direito de se obter
satisfao do interesse que se tem em no ser enganado.
O ressarcimento pelo interesse positivo corresponde concluso
de um contrato vlido. Ao contrrio, no negativo, no h tal requisito e
o ressarcimento surgiria no pelo contrato ser nulo, mas porque a parte
na suposio de que deveria ter conhecimento da nulidade, porm no
cuidou de evit-la, da causa, em razo de tal conduta, a um dano a
outra parte10.
Ao expor seu pensamento sobre a natureza jurdica da culpa in
contrahendo, justificando a importncia de tal tema pela necessidade
de ser-lhe dado um tratamento dogmtico, afirmando ainda no ser
Cf. palavras do prprio autor: [...] operar com o conceito de culpa in contrahendo como um dado
e desenvolver as suas consequncias. Resumo, para este fim, a minha teoria com a seguinte frase:
O imperativo da diligentia contratual vale, tal como para relaes contratuais formadas, tambm
para relaes contratuais em formao, uma sua violao fundamenta aqui, como ali, a aco contratual de indemnizao. Op. cit., p. 40-41.
10
Jhering explica sua teoria sobre o interesse sob a forma de exemplo: O interesse do comprador
pode, na nossa relao, ser concebido de duas maneiras: segundo uma delas, como o interesse
[...] no cumprimento [...]; diversamente, como um interesse na no concluso do contrato aqui
receberia o que teria tido se a realidade exterior da concluso do contrato no se tivesse de todo
verificado. Op. cit., p. 12.
9
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suficiente apenas reconhecer a obrigao de uma indenizao, o autor

afasta-a da culpa extracontratual e argumenta que no trfico contratual (relao em formao) os comportamentos e afirmaes dos sujeitos
devem conter os mesmos elementos que compem a relao formada.
A falta de um desses elementos no trfico corresponderia a uma negligncia ou imprudncia assim como sucede no contrato formado e
possibilitaria o reconhecimento da responsabilidade.
Como explica Carlos Alberto da Mota Pinto, na sua dissertao
do curso de Cincias Jurdicas elaborada em 1960, no posicionamento
adotado por Jhering para enquadrar a natureza jurdica:
H como que uma validade parcial do contrato
nulo. Da a culpa na formao dos contratos seja
uma culpa contratual, pois conforme a inteno
das partes. Em coerncia com essa ideia, o grau de
diligentia in contrahendo exigvel o mesmo que
se considera necessrio in contractu.11
Menezes Cordeiro12 tambm explica que na fundamentao jurdica da culpa in contrahendo elaborada por Jhering pode-se considerar
que ela apresenta como base o prprio contrato concludo com nulidade, no qual o autor distinguiria no contrato dois objetivos distintos,
o principal e os secundrios e a nulidade atingiria s o primeiro, enquanto o comportamento de uma das partes que tivesse ou deveria ter
conhecimento do bice constituiria a causa para obrig-la a indenizar a
outra pelo interesse contratual negativo; conclui que foi por tal aspecto que ele considerou sua natureza como contratual.
O posicionamento de Jhering, ao emprestar culpa in contrahendo uma feio de culpa contratual numa vertente especfica13, com
aplicao dos mesmos princpios e regras atribudos a esta, viria a ser
criticado pela literatura posterior.
O prprio Jhering abandonaria a noo de culpa subjetiva, posteriormente quase oito anos depois de apresentar sua obra:
Responsabilidade pr-negocial pela no concluso dos contratos. Boletim da Faculdade de Direito,

Coimbra, supl. XIV, p. 223, 1966.
12
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa f no direito civil. Coimbra: Almedina,
2011. p. 530.
13
Jhering, op. cit., nota introdutria de Paulo Mota Pinto, p. XIV.
11
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A teoria da culpa in contrahendo, por mim proposta, na medida em que lhe est subjacente uma
concepo limitada de ilcito subjectivo, no faz
justia prpria idia da relao em causa, e a
minha formulao ser com certeza superada por
uma outra, mais objectiva.14
Interessante notar na obra de Jhering, embora sua inteno tenha

sido a de demonstrar a aproximao da culpa in contrahendo s regras
sobre a culpa contratual, que ela j continha traos dos elementos
constitutivos da boa-f o que a remetia a uma noo de responsabilidade objetiva.15
O texto original de Jhering propiciou a formulao de diversas
teorias para compreenso dos diversos aspectos relativos ao regime da
responsabilidade na formao dos contratos.
Carlos Alberto da Mota Pinto apresentou-as de forma ordenada
dando-lhes enquadramento conceitual e as dividiu em dois grupos ao
dar-lhes explicaes dogmticas. No primeiro grupo, conceituo-as de
doutrinas negociais, e no segundo, de doutrinas legais.16
As teorias negocias e as teorias legais procuraram demonstrar a
natureza jurdica da responsabilidade pr-contratual. Enquanto as primeiras utilizaram o negcio jurdico como fundamento, as segundas
buscaram se afirmar num direito objetivo.
Op. cit., p. XII, traduo de Paulo Mota Pinto.

Jhering utiliza a seguinte explicao para fazer distino entre os elementos que ocorrem nas
relaes extracontratuais e no trfico contratual para justificar que a culpa in contrahendo est
fundamentada nas regras da culpa contratual, mas j faz referncia a smbolos que s aparecem e
eram considerados na relao contratual: a confiana e a boa-f: [...], no trfico contratual, em
que justamente essas afirmaes devem adquirir fora vinculante, cada pessoa pode esperar da
contraparte a comprovao de que elas se baseiam na boa-f, pois cada um no est normalmente
de todo em posio de poder realizar essa comprovao. Op. cit., p. 32.
16
No primeiro grupo o autor incluiu a teoria de Jhering, que chamou de contrato definitivo, a do negcio de garantia de Drexler, Krckman, Heck, a do negcio jurdico unilateral de Stoll, a do mandato
de Scheurl, a da gesto do negcio de Coviello, a quase-contratual de Reichgericht, a doutrina dos
efeitos preliminares do negcio jurdico. No segundo grupo, incluiu a teoria de Fagella, a da boa-f
de Windscheid, as extra-contratuais da violao dum direito absoluto erga omnes de De Cupis e
Mazeaud, as que afirmam resultar a responsabilidade pr-contratual da violao de uma obrigao
ex lege, de TUHR, Heldrich Hildebrandt von, Responsabilidade pr-negocial pela no concluso dos
contratos, p. 220.
14
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Os argumentos baseados em negcio jurdico, utilizados para classificar as teorias negociais traziam:
Ideia de que, ao iniciarem negociaes preliminares, as partes celebrariam um contrato preparatrio que, independentemente dos frutos da fase
pr-negocial, regularia os deveres de informao e
de cuidado, base da culpa in contrahendo.17
Por outro lado, as teorias legais se amparam em referncias da

prpria lei, ou seja, a responsabilidade pr-contratual resultaria de
violao de deveres pr-contratuais impostos pela lei; por outras
palavras, tal literatura apresenta a ideia de uma responsabilidade
sem recorrer culpa, sem fazer alguma referncia vontade das
partes.18
A evoluo subsequente dos estudos, que continuaram a surgir,
alavancou significativa concepo baseada na tese de uma relao contratual de fato e na confiana, elementos estes que so abrangidos
pela boa-f. Isso firmaria a boa-f como elemento matriz na concepo
dogmtica da responsabilidade pr-contratual.
A teoria das relaes contratuais de fato foi originariamente apresentada por Gnther Haupt19. Sua linha de fundamentao se assenta
na tese de existir a possibilidade de se reconhecer a constituio de
relaes jurdicas independentes das declaraes negociais, por fora
dos contatos sociais. Ela estabelece existir uma relao obrigacional
na fase das negociaes, cuja fonte a lei e um determinado comportamento social tpico. Ela no se ocupa de colocar em relevncia o
propsito a um negcio jurdico.
Explica Carlos Alberto da Mota Pinto tratar-se de um:
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Op. cit., p. 537.

Assim explica Menezes Cordeiro, op. cit., p. 539-543; cf. tambm Carlos Alberto da Mota Pinto in: A
responsabilidade pr-negocial pela no concluso dos contratos, p. 234.
19
Menezes Cordeiro expe que a orientao desta teoria apresenta, essencialmente, que certos comportamentos materiais possibilitariam configurar espcies de relaes jurdicas de tipo contratual,
independentemente de declaraes negociais e sem correspondncia nos deveres legais tradicionais. Op. cit., p. 555.
17
18
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[...] novo quadro jurdico, formado para alm do

sistema legal, por exigncias indeclinveis, segundo os defensores da sua autonomia, do trfico
jurdico hodierno. De ento para c, esta teoria
das relaes contratuais de facto ou, como prefere
Larenz, dos comportamentos sociais-tpicos constitui, simultaneamente, um dos campos de observao prioritrios da doutrina e o fio condutor duma
corrente jurisprudencial consolidada.20
s figuras da teoria das relaes contratuais de fato foram acrescentados outros importantes elementos, atribuindo-se tal feito a Dlle.
Procedeu a apresentar quatro tipos de deveres ligados ao comportamento no trfico, alando-os a conceitos jurdicos eficazes, destacando
a importncia da confiana como essencial para a culpa in contrahendo.
Da apreciao da teoria das relaes contratuais de fato, surge,
assim, a da confiana.21
A boa-f tem um papel a desempenhar a partir deste ponto, que
a colocar como alicerce na fundamentao da responsabilidade pr-contratual conectando o comportamento dos negociadores a certos
deveres de conduta tambm chamados laterais.
At agora, descreveram-se construes dogmticas para o enquadramento da natureza jurdica da responsabilidade pr-contratual e o
grande dilema enfrentado foi o de encontrar o limite entre o espao
ocupado pela autonomia privada e uma responsabilidade por culpa in
contrahendo. Uma constatao relevante que se extrai do estudo das
doutrinas o de que a culpa in contrahendo ocupa um espao estreito
no quadrante da responsabilidade pr-contratual. Isso se deve, embora
as doutrinas no a digam de forma expressa, preocupao em destacar
a importncia da autonomia privada nos diversos cenrios pr-negociais.
A respeito disso, observou Menezes Cordeiro, que:
20
21
Cesso da posio contratual. 1970. p. 257.

Menezes Cordeiro explica que o autor [...] introduz, no debate, as ideias de confiana, e da necessidade da sua proteco, do escopo do negcio e do respeito pelos patrimnios de cada um. E que
ele se preocupou em demonstrar que a situao de confiana fundamental para o reconhecimento
dos deveres pr-contratuais. Op. cit., p. 560-561.
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Mario Srgio Menezes
[...] o entendimento definitivo do que possa ser

a culpa in contrahendo implica o perguntar pelo
sentido do comrcio privado e pela dimenso das
esferas particulares tuteladas. A questo coloca-se
na dimenso concretizadora posta pelo inter-relacionar de dois sujeitos, cujos comportamentos,
quando no sejam indiferentes, devem apresentar
um enlevo que o Direito sancione pela positiva. A
remisso formal para a boa-f rene todas as condies para, sem compromissos, exprimir estas
exigncias.22
O referido autor acentua que ela possui os atributos necessrios,

porque:
Pela tradio romanstica est vocacionada para
normativar as relaes entre pessoas especficas
[...] para reger o trfico negocial. Pela sua dimenso sistemtica [...] deve ter um qualquer sentido
global. Pela elaborao cientfica, ela permite ver
luz onde [...] reina o empirismo. Pela sua consagrao legal, ela confere a todas as solues que
patrocine, uma viabilidade [...]23
De acordo com essa afirmao est Carlos Alberto da Mota Pinto que, ao explicar a presena, na fase pr-negocial, dos deveres de
comportamento ou deveres laterais, no somente como elementos das
relaes contratuais, assinala que: Resultam esses deveres especiais,
no decerto duma manifestao negocial especfica, mas do comando
da boa-f, como princpio geral do trfico, aplicvel, logo, ao contacto
negocial preparatrio.24
Sem dvida, a evoluo se deve teoria da confiana, como viria
reconhecer a doutrina moderna.25
Op. cit., p. 563.

Op. cit., p. 563.
24
Cesso da posio contratual. p. 351.
25
Atravs da responsabilidade pr-contratual tutela-se diretamente a confiana fundada de cada
uma das partes em que a outra conduza as negociaes segundo a boa-f; e, por conseguinte, as
expectativas legtimas que a mesma lhe crie, no s quanto validade e eficcia do negcio, mas
tambm quanto sua futura celebrao. (COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Direito das obrigaes.
3. ed. Coimbra: Almedina, 1991. p. 271.). Entre os brasileiros, observao tambm feita por Antnio
Chaves em Responsabilidade pr-contratual, 2. ed., So Paulo: Lejus, 1997, p. 141; Vicente Ro,
22
23
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A esse respeito, a importncia da confiana, no seu sentido jurdico, destacou Regis Fichtner Pereira que ela deva ficar bem delimitada
no campo da responsabilidade pr-contratual, evitando-se a indevida
ampliao de seu alcance e uso indiscriminado para justificar uma reparao. Explica o autor que:
A confiana que uma parte incute na outra, de que
esto negociando para valer, tem no campo jurdico sentido mais restrito, j que no est em jogo o
carter puramente subjetivo da crena, no sentido
de esperana, de uma parte, no sucesso das negociaes. Est em questo a confiana decorrente
de atos materiais da outra parte, que criam uma
expectativa qualificada de que as partes chegaro
a um consenso.
A constatao da presena do requisito da confiana na celebrao futura do contrato no se d
levando-se em considerao o aspecto subjetivo
da representao mental que o contraente faz, ao
avaliar as chances de concluso do negcio, mas
sim atravs da constatao da existncia efetiva
de elementos externos que possam lev-lo a confiar na celebrao do contrato.26
tambm apontada por Francesco Benatti a importncia da confiana como elemento que configura o pico para reconhecer uma
situao ensejadora de responsabilidade, no perodo que vai do incio
dos contatos at a sua concluso.27 O autor explica, com apoio em
Mengoni28, que o momento de relevncia resulta do estabelecimento
da confiana no trfico dos contatos:
Relaes pr-contratuais, Justitia, v. 20, p. 75, 1958; Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, 2. ed., Rio de Janeiro: Borsoi, 1962, t. 38, 4.242 e 4.243, p. 321.
26
PEREIRA, Regis Fichtner. A responsabilidade civil pr-contratual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.
330-331.
27
Dalla lettera dellart. 1337 si desume che lobbligo di comportarsi secondo buona fede sorge nel
peiodo che va dalle trattativa alla conclusione del contratto; resta ancora imprecisato lesatto
momento in cui nasce quel dovere, cosicch rimane aperto un problema di particolare importanza.
BENATTI, Francesco. La responsabilit precontrattuale. Milano: Dott. A. Giuffr, 1963. p. 19.
28
Rev. Dir. Comm., II, p. 370, 1956.
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Mario Srgio Menezes
Nel momento in cui sorge nei confronti di una o di

ciascuna parte un affidamento obiettivo dellaltra.
[...] la semplice dichiarazione di volere entrare
in trattative da ritenersi irrilevante, potendo la
persona cui rivolta non aderirvi. Occorre che a
tale dichiarazione faccia seguito laltrui fiducia
nella seriet dellinvito, fiducia che rappresenta
veramente la circostanza determinante che d avvio alle trattative, e perci rappresenta lulteriore
presupposto che, insieme com lofferta, integra il
fatto costitutivo dellobbligo di buona fede. Non
dunque senza significato lequazione proposta
nella letteratura giuridica tedesca: rapporto precontrattuale = rapporto de fiducia.29
No encerramento do ciclo de desenvolvimento da concepo dogmtica, obteve-se certa unidade em torno da natureza jurdica da culpa in contrahendo ser contratual que se baseia numa relao obrigacional marcada somente por deveres de comportamento, sem a presena
de dever primrio de prestao, conferindo-se boa-f, no trfico, o
sentido principal para legitim-la.
3. Hipteses que se sujeitam aplicao da responsabilidade
pr-contratual
As anotaes anteriores procuraram apresentar os contornos tericos da teoria da culpa in contrahendo e a funo por ela desempenhada, que permitiu a compreenso dos aspectos referentes ao regime
jurdico e levou ao reconhecimento de um conceito dogmtico da responsabilidade pr-contratual.
No somente na hiptese tpica de ruptura das negociaes que
haver uma composio de elementos e pressupostos ao surgimento de
uma responsabilidade pr-contratual.
Tambm nas hipteses em que ocorre a formao do contrato,
mas por um expediente enganador de um dos contratantes com apresentao falsa da realidade que conduz a uma concluso equivocada,
29
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Op. cit., p. 20.
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ou quando se verifica uma situao em que o contratante foi induzido a erro, ou, ainda, quando a demora na concluso da negociao
premeditada por um dos contratantes para viabilizar outra negociao
paralela, que no do conhecimento daquele que negocia com o contratante que est na relao paralela.
Alguns exemplos de tais situaes so dadas por Enzo Roppo:
Pense-se no comportamento de quem, durante as
negociaes, induz em erro a outra parte, fazendo-lhe crer que o objecto do contrato tem determinadas caractersticas (que aquele quadro original, que determinado terreno edificvel, etc.)
na realidade inexistentes, ou ocultando-lhe determinadas circunstncias, para ela essenciais, com
o propsito de valorizar o negcio; ou o comportamento de A, que maliciosamente prolonga umas
negociaes e, depois de ter incutido na outra parte, B, confiana, em torno da segura concluso do
contrato, interrompe-as bruscamente para fazer o
negcio com C, com o qual j estava negociando
s ocultas de B [...] Outras hipteses de responsabilidade pr-contratual ocorrem quando uma parte
impede a outra de se inteirar das circunstncias
relevantes para a valorao da convenincia do
contrato (falseando a verdade ou simplesmente
ocultando-a), ou quando coarta a vontade da contraparte, induzindo-a a concluir um contrato que
esta no teria concludo.30
Em todos os exemplos, em comum h uma concluso do contrato.

Mas a fase que precedeu aquela foi a que a vtima das circunstncias
criadas para ganhar sua confiana no as aproveitou, quer porque a
concluso no lhe trouxe o proveito que ela esperava, ou porque teve
despesas preparatrias para um contrato frustrado.
Nas situaes descritas, tambm fica claro que o contratante responsvel pelas situaes criadas nos contatos, para embaraar a con-
30
ROPPO, Enzo. O Contrato. Traduo de Ana Coimbra e M. Janurio C. Gomes. Coimbra: Almedina,
2009. p. 106-107.
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cluso, no apresentou um comportamento segundo a boa-f, sendo

que, nas primeiras situaes aproveita-se da confiana que a outra
parte lhe depositara enquanto na segunda a induz a erro, com manifesto desejo de enganar: o chamando dolus in contrahendo do direito
romano.31
J a hiptese de responsabilidade pr-contratual por ruptura das negociaes (fora da hiptese de contratos nulos) envolve
aquelas situaes em que se identifica a necessidade de reparao
da parte, decepcionada na sua confiana, pelos gastos realizados
durante as negociaes preparatrias. A decepo atrs referida
tem conexo com a conduta da outra parte que abandona ou interrompe, como se queira chamar, as negociaes, sem justo motivo,
depois de ter nutrido a parte contrria de uma sria confiana na
concluso do contrato.
Menezes Cordeiro usa critrio diferente para distinguir esta ltima hiptese das anteriores. Divide-as em grupos e explica que a
responsabilidade pr-contratual por ruptura das negociaes se assenta num dever de lealdade entre as futuras partes no contrato e
para conceitu-la partindo da comparao com outros deveres, explica que:
Na lealdade, a censura in contrahendo no assenta tanto num mbito informativo, mas antes no
prprio comportamento assumido pelas pessoas
[...] concretiza-se quando, de modo especialmente injustificado, se abandonem negociaes em
curso [...]32
Cf. exemplo dado por Benatti, do direito romano, da obra de Ccero, De officiis, III, 14: Il cavaliere
romano Canio, desiderando trascorrere i mesi estivi a Siracusa, voleva acquistarvi una villa. Il banchiere siracusano Pizio, venuto a conoscenza della cosa, invit a cena Canio nella sua casa sul mare,
non senza avere prima raccomandato ai pescatori del luogo di portare, la sera del banchetto, gran
quantit di pesci. Cos, il giorno stabilito, nel bel mezzo della cena, venero i pescatori con cesti pieni di pesci. Stupito Canio domando: <<Quid est Pythi? tantumne piscium, tantumne cumbarum?>>. E
Pizio: <<Quid mirum? Hoc loco est Syracusis quidquid est piscium, hic acquatio, hac villa isti carere
non possunt>>. Alora Canio tanto insistette per acquistare la villa che Pizio [...] si lasci convincere
a verderla ad altissino prezzo. Il giorno seguente invano cavaliere romano attese i pescatori. <<Quid
facere? si domanda Cicerone nondum enim C. Aquilius, collega et familiaris meus, protulerat de
dolo malo formulas>>. Op. cit., p. 1.
32
Op. cit., p. 551-552.
31
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O autor aproveita-se da farta jurisprudncia alem do incio

da segunda metade do sculo XX e colaciona alguns julgados para
exemplificar a responsabilidade pr-contratual por ruptura das negociaes.33
Rgis F. Pereira tambm destaca que, na responsabilidade pr-contratual por ruptura das negociaes, no centro da questo se coloca a proteo da confiana e como corolrio disto vai ser observado
o comportamento dos negociadores, ou seja, se agiram com lealdade
e correo enquanto apenas tratavam de se preparar para contratar e
antes de consumarem a concluso saram das negociaes.34
importante destacar, no mbito deste tema ora analisado, haver uma diferena sistmica entre a responsabilidade pr-contratual por ruptura das negociaes da espcie de contrato denominado
preliminar.
No contrato preliminar considera-se presente uma obrigao que
visa constituio de um contrato futuro. Neste, h a estipulao
de se estabelecer um contrato principal. Nele devem ser observadas
todas as caractersticas que se exigem do contrato. E, portanto, ele
se apresenta como tpico negcio jurdico. Ou seja, a proposta e a
aceitao, em princpio, foram exprimidas e a negociao j atingiu
uma forma contratual. Logo, o inadimplemento acarretar responsabilidade de natureza essencialmente contratual, por violao de
obrigao contratual.
A responsabilidade pr-contratual por ruptura se projeta sobre a
fase negocial, na qual predomina a autonomia da vontade. Este perodo
regido pelo princpio da liberdade contratual, porque neste as partes tratam de obter informaes a respeito do objeto do negcio. No
h compromisso formado. , portanto, um momento em que prevalece
a autonomia privada, que consiste no direito potestativo conferido aos
O julgamento BGH 6-Fev.-1969, MDR 1969, 641-642 (641) especialmente dado como exemplo pelo
A.: explica-se a que, se a pessoa no fica adstrita celebrao de um contrato por iniciar preliminares, deve responder se assumiu um comportamento tal, que suscitou a confiana da outra parte
na concluso; tambm o julgamento BGH 12-Jun.-1975, NJW 1975, 1774: condena a parte que,
injustificadamente, interrompe as negociaes destinadas celebrao de um contrato de licena,
por esta, pela sua actuao pr-contratual, ter criado na contraparte a confiana justificada de que
o contrato seria celebrado; a indemnizao pauta-se pelos danos da confiana. Op. cit., p. 552-553.
34
Observa o autor que: O sistema jurdico deve proteger a confiana que um dos contraentes deposita no outro durante a fase das tratativas. Uma das maiores deslealdades que um contraente
pode cometer a outro ludibri-lo no que respeita sua verdadeira inteno, ou possibilidade, de
constituir a relao contratual. Op. cit., p. 291.
33
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negociadores de encerrar as negociaes, baseado na tese em que no

se pode impor a ningum firmar relao contratual to somente por ter
um mantido um contato, no qual buscou informaes, demonstrou algum
interesse, porm, sem emitir uma declarao de vontade especfica.
A par disso, correto afirmar que na fase de negociao paira a
incerteza em relao ao desfecho ou concluso daqueles contatos.35
Os aspectos a serem examinados ao reconhecimento da responsabilidade pr-contratual por ruptura das negociaes, desse modo, ao
se considerar que nesta fase reina o princpio da liberdade contratual, concernem aos deveres de comportamento. pela verificao da
violao, por exemplo, dos deveres de lealdade, de considerao, de
honestidade, que se estabelece a verificao de uma responsabilidade
pr-contratual.
Um comportamento pautado pela lealdade, considerao, honestidade e informao, por exemplo, no plano das negociaes, equivale ao comportar-se segundo os critrios exigidos pela boa-f objetiva.
Esta exige das partes, assim como na concluso e execuo do contrato, no perodo que antecede aquela, que elas tenham em considerao
o interesse na expectativa de obteno de xito das negociaes.
Essa exigncia de ter em considerao no apenas o interesse prprio, mas tambm o interesse do outro, que parte da atuao da boa-f, a qual impe aos negociadores deveres de agir segundo um comportamento por ela ditado, tem um propsito principal e, no poderia
ser outro, seno o da proteo da confiana.
4. O dano na responsabilidade pr-contratual
No que consiste o dano na responsabilidade pr-contratual e como
se faz para medi-lo. o comportamento inadequado (e o equivalente a
uma declarao) de uma das partes, na formao do contrato, que enseja algum dano e o interesse da outra parte no ressarcimento no corresponde ao interesse que teria na concluso contrato. Ele corresponde
recomposio da despesa que a parte suportou e que poderia ter sido
evitada se no tivesse participado da negociao que no resultou no
35
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Explica Regis F. Pereira, op. cit., p. 283 que: Quem inicia negociaes para o estabelecimento de
um contrato no o faz com a certeza de que a sua atividade trar resultados. A parte que est negociando um contrato assume o risco de despender tempo e dinheiro sem obter qualquer resultado.
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contrato ou, mesmo que tenha resultado num contrato, mas que veio a
ser considerado invlido.
A noo de interesse contratual negativo deve-se teoria de Jhering. Este autor apresentou as bases do conceito sobre o interesse negativo na hiptese de indenizao em contratos nulos ou imperfeitos.
Assim, permitiu aos estudos que se sucederam como melhor compreender e situar o limite do dano na fase de negociao.
Na explicao de Jhering, a partir da utilizao de exemplos com
contratos nulos, o dano, no caso de interesse negativo, no se confunde
com o dano positivo, que decorre da inexecuo do contrato. Ele corresponde a um interesse negativo, porque resulta de no interessar a parte
concluir um contrato nulo. O autor utilizou exemplos de contratos nulos
ou imperfeitos para apresentar a teoria do interesse negativo e admitiu
o cabimento de uma perda de lucro36 e da perda equivalente prpria
prestao37, no montante do dano, embora deixe claro que no h uma
coincidncia de fundamentos com danos emergentes e lucros cessantes.
Uma questo controvertida que foi abordada, tambm, pela literatura alem, diz respeito possibilidade do ressarcimento com base
no interesse negativo superar o do positivo. Benatti, ao examinar o
problema, esclarece que o prprio Jhering afirmara que uma pretenso ao ressarcimento por dano decorrente de um contrato nulo ou
invlido no poderia ser superior quilo que se conseguiria com a execuo do contrato.38
Em se tratando de responsabilidade pr-contratual por ruptura
imotivada das negociaes, devido, em especial, rigidez do princpio
contratual, os primeiros estudos surgiram no sentido de considerar cabvel apenas a indenizao do interesse negativo, excluindo-se a pos-
Culpa in contrahendo..., op. cit., p. 16: A concluso do pretenso contrato pode, porm, ter igualmente tido como efeito, para o demandante, a perda de um lucro, seja por ter aberto mo de uma
outra oportunidade de concluso do mesmo, seja por ter omitido cuidar oportunamente de uma tal
possibilidade.
37
Culpa in contrahendo..., op. cit., p. 16: O interesse negativo pode, em certas circunstncias,
atingir o montante do positivo.
38
Nas palavras do autor, La responsabilit, op. cit., p. 149: [...] affermava Jhering, che il risarcimento del danno causato dallinvalidit o inefficacia del contratto non deve essere maggiore di
quanto si sarebbe conseguito attraverso lesecuzione del contratto. Mais adiante o autor explica
que a doutrina alem afianou a tese de que: [...] giustificare la limitazione dellinteresse negativo
allinteresse positivo con considerazioni di carattere equitativo: invero si sostiene sarebbe ingiusto che un soggetto consegua dalla invalidit del contrato vantaggi maggiori di quelli che avrebbe
conseguito se il contrato fosse stato valido.
36
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sibilidade do dano compreender tambm o interesse no cumprimento

do contrato.
Explica Regis F. Pereira que:
Nos casos de responsabilidade pela ruptura das
negociaes contratuais no h ainda contrato estabelecido. Nenhuma das partes adquiriu direito a
obter uma prestao. O que vem a ser frustrado
pela ruptura das negociaes a sua expectativa
na concluso do contrato. Ocorre que os contraentes no dispem de um direito ao estabelecimento
da relao jurdica contratual, o que faz antever
que no podem pretender serem indenizados pelas vantagens que o contrato, se estipulado iria
lhes trazer.39
Afirma a mesma tese Enzo Roppo e apoia-se no art. 1.338 do

Cdigo Civil italiano:
No tem direito (parte lesada) soma equivalente
ao interesse positivo (isto , aos exatos proveitos
que conseguiria se o contrato em questo se tivesse formado validamente e tivesse sido regularmente cumprido). Tem direito sim, indenizao
do interesse contratual negativo, correspondente
s vantagens que teria obtido somadas aos danos
e despesas que teria evitado, se no tivesse iniciado as negociaes, depois injustificadamente
interrompidas pela contraparte, ou celebrado um
contrato invlido (despesas suportadas por causa
da conduo das negociaes e/ou da concluso
do contrato; proveitos que derivariam de ocasies
de negcio, alternativas malogradamente prosseguida e abandonadas por causa desta ltima).40
Op. cit., p. 377 (O autor esclarece, no entanto, com referncia a Wolfgang Kpper em nota de rodap, que a doutrina alem tem admitido a possibilidade dos danos pelo no cumprimento, ou seja,
de ser cabvel tambm o ressarcimento do interesse positivo).
40
Op. cit., p. 108.
39
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119
Apesar de parte da doutrina sustentar a possibilidade de ressarcimento do chamando interesse positivo na responsabilidade pr-contratual pela ruptura das negociaes, fundada na hiptese de ser
comprovado que as negociaes seriam convertidas no contrato,
entendimento majoritrio que tal hiptese configuraria uma situao
excepcional e de remota visualizao. O entendimento prevalecente
no sentido de reconhecer a responsabilidade apenas do interesse negativo, j que o que se pretende aqui, com a reparao, compensar o
prejudicado decepcionado com o negcio frustrado e tal compensao
no guarda nenhuma relao com o objeto do contrato no estabelecido, que constitui a prestao principal e, como no chegou a se estabelecer, no pode ser includa no montante do dano41.
A literatura alem, adaptando o conceito de interesse negativo
s projees que a teoria de Jhering difundiu, formulou o conceito de
dano da confiana, que possui um alcance mais acentuado para acomodar os danos por ruptura das negociaes. Tal conceito apresenta a tese
de que devida a reparao dos danos sofridos por uma parte baseada
na legtima confiana depositada no comportamento da outra parte.42
Explica Regis F. Pereira que:
[...] em matria de responsabilidade pr-contratual pela no estipulao vlida do contrato, alguns autores preferem falar em indenizao dos
danos decorrentes da confiana (Vertrauensschaden) [...] A tese do dano da confiana permitira
uma compreenso perceptvel do limite do dano na
hiptese de responsabilidade pr-contratual por
ruptura. Assinala o autor que: Com essa frmula,
conforme acentua Larenz, se demonstra de forma
mais clara que os danos se limitam aos prejuzos
que a parte sofreu em razo de ter confiado na
concluso vlida do contrato.43
Cf. PEREIRA, Regis F. Op. cit., p. 385; CHAVES, Antonio, Responsabilidade pr-contratual, in: NERY JUNIOR, N.; NERY, R. M. de A. (Org.). Doutrinas essenciais responsabilidade civil, So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, v. II, p. 254 (Revista de Direito Civil, 23, jan.-mar./1983); COSTA, Mrio Jlio de Almeida, A responsabilidade civil pelas rupturas das negociaes preparatrias de um contrato, p. 75-76;
42
FRITZ, Karina Nunes A responsabilidade pr-contratual por ruptura injustificada das negociaes.
RT 883 maio/2009 cita Maria Paz Garcia Ribo, La responsabilidad precontractual em el derecho
espaol, p. 232, para quem o dano da confiana aquele que o lesado evitaria se no tivesse
confiado, sem culpa, que, durante as negociaes a contraparte cumpriria com os deveres inerentes
aos imperativos da boa-f.
43
Op. cit., p. 381-382.
41
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Colocada a questo sob o conceito do dano da confiana, compe

a reparao tanto o prejuzo de natureza material, como o de carter
moral. Esse entendimento preconizado por vrios autores, segundo a
tese que afirma configurar dano qualquer bem tutelado e reconhecido
pela norma. Esta, presente em todos os sistemas jurdicos que adotaram o modelo romano, reconhece o direito a reparao por dano imaterial, de modo que ele no poderia ser excludo do mbito da atuao
da responsabilidade pr-contratual.
5. A responsabilidade pr-contratual no Direito Civil brasileiro
O novo Cdigo Civil brasileiro (2002), que substituiu o antigo cdigo de 1916, no recepcionou uma frmula para tratar da responsabilidade na fase de formao dos contratos, depois de decorridos mais
de 150 anos da divulgao da teoria de Jhering. O cdigo revogado
tambm no continha dispositivo legal para regulamentar o tema.
No Brasil, de maneira diferente do que se verificou nos pases
da Europa, cujos modelos (Alemanha e Itlia, por exemplo) sempre
foram seguidos pelo brasileiro, o campo normativo civil no dotado
de grandes movimentos para cobrir tal rea da responsabilidade civil
com figuras jurdicas especficas. Mas, se j existisse, permitiria aos
tribunais aprimorar sua atuao voltada para interpretar as finalidades
jurdicas da norma amoldando-as s realidades materiais subjacentes.
Enquanto na Alemanha o sistema jurdico civil (BGB) j era dotado
do 242 usado como referncia para designar a existncia de uma
expresso normativa da responsabilidade pr-contratual, embora no
muito especfica o que viria a se tornar mais extenso com a reforma
daquele sistema em 2001, quando se consagrou a figura da responsabilidade pr-contratual, com o acrscimo do inciso 2 ao 31144, no Brasil
a expresso normativa, que passou a ser usada como referncia para
designar um modelo de atuao da responsabilidade pr-contratual, foi
a do art. 422 do Cdigo Civil de 2002.
Da anlise e interpretao da regra normativa alem, conclui-se
que a fase inicial das negociaes, reconhecidas nas expresses pre-
44
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Ver supra, p. 4.
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parao do contrato e contato negocial, apresentada como fonte de

obrigao; por outras palavras, a lei civil alem, depois de uma contnua evoluo metodolgica cientfica, passou a considerar o contato
negocial, se preenchidos os elementos da norma, como uma espcie de
relao jurdica obrigacional.
Tal aspecto tambm observado na lei civil portuguesa. O art. 227,
desde 1966, representa a recepo da culpa in contrahendo pelo sistema
normativo daquele pas. Menezes Cordeiro explica que a norma portuguesa tambm atribui fase de negociao um carter obrigacional:
Esclarea-se, ainda, sempre pela culpa in contrahendo portuguesa, a natureza da responsabilidade em jogo. Trata-se de uma responsabilidade
obrigacional, por violao de deveres especficos
de comportamento baseados na boa-f.45
A situao no Brasil foi diferente. Couto e Silva, numa dissertao

sobre o direito das obrigaes, considerada excepcional, apresentou
ponto de vista em que expe a dificuldade dogmtica em situar as fases
de contato preliminar numa espcie de relao obrigacional.46 Explica
Op. cit., p. 585. A interpretao do autor norma civil portuguesa faz notar, ainda, que ela permite
o entendimento no sentido de no limitar os danos ao interesse negativo, alcanando o dano positivo, cf. suas palavras: Por fim, sublinhe-se, na linha de RUY DE ALBUQUERQUE (192), de que foi dada
conta oportuna, a inexistncia, de qualquer motivo para limitar a responsabilidade do prevaricador
ao interesse negativo ou de confiana: ele responde, como manda o art. 227/1, por todos os danos
causados, nos termos gerais, tendo em conta, segundo a causalidade adequada, os lucros cessantes,
embora descontando, sempre de acordo com os princpios da responsabilidade, as vantagens advenientes da violao para o prejudicado e, designadamente, no havendo contrato vlido, o facto de
ele no ter de cumprir e de no correr os riscos inerentes s vicissitudes contratuais., tambm em
p. 585.
46
COUTO E SILVA, Clvis V. do, A obrigao como processo, Rio de Janeiro: FGV, 2006, p. 76: As atividades pr-contratuais, afirma alguns autores, constituem-se em atos concretos, dirigidos a pessoas
tambm concretamente determinadas, revelando interesses, sua vez, concretos. E, segundo este
raciocnio, a situao diferiria da aplicao usual do noeminem laedere, porque se cuida de harmonizar, transigir, demonstrar vantagens e desvantagens, enfim, em cooperar para que se realize um
ato jurdico. E a categoria do contato social deveria ser, forosamente, a de ato-fato. Ora, temos
ento a primeira dificuldade: o ato-fato, ato material, completamente indiferente vontade e,
em conseqncia, ao fim, como se deixou claro quando se tratou da tradio. imprescindvel,
portanto, que exista um ato anterior que lhe d sentido, porque o ato-fato como tal no o possui.
Como restringir essa figura somente s atividades pr-contratuais? Se se tratasse de categoria na
qual fosse inserida a vontade, a restrio viria em razo do fim constante no ato jurdico. Admitindo-se, porm, a figura do contato social, no poder ele ficar adstrito s atividades pr-contratuais,
salvo tratamento legislativo especfico, como o fez o Cdigo Civil italiano.
45
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o autor que no seria possvel reconhecer a existncia de deveres em

concreto nesta fase, de modo que tal circunstncia impossibilitaria incluir os contatos iniciais no desenvolvimento da relao obrigacional,
devido a ainda no se ter revelado um propsito, porque tambm no
se tem concreta a determinao da vontade, concluindo, com apoio em
Nipperdey, que aquelas atividades iniciais assemelham-se aos provenientes de um contrato, mas seu suporte ftico de ordem delitual.47
O respeito pela obra de Couto e Silva e de outros consagrados
autores levou uma parte da doutrina brasileira a no encaixar aquela
situao numa relao jurdica obrigacional48. Preferiu-se a opo pela
regra dogmtica da culpa extracontratual, apoiando-se, no exame do
comportamento das partes, ao aspecto culposo durante as negociaes
preliminares.
A doutrina reconheceu a importncia e lhe agradou a consagrao
do princpio da boa-f objetiva no art. 422 do Cdigo Civil dentro do
sistema das relaes contratuais. Mas mesmo tardia e, ainda, com formato de clusula geral com meno expressa para as hipteses de concluso e execuo do contrato, no faltou quem visse a pano de fundo
para possibilitar uma concepo dogmtica da culpa in contrahendo.
Aconteceu que a doutrina e a jurisprudncia brasileira optaram
por reconhecer no art. 422 que havia nele reflexos para expressar uma
figura da responsabilidade civil pr-contratual, como se viu do texto
do enunciado 25, aprovado na I Jornada de Direito Civil do Centro de
Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal.49
A jurisprudncia brasileira no to farta em julgados que reconhecem a responsabilidade civil pr-contratual, fundamentada na
tese de uma relao obrigacional jurdica, como acontece com a vasta
Op. cit., p. 77.

Apenas para citar alguns exemplos: RO, Vicente, Relaes pr-contratuais, So Paulo: Justitia, v.
20, 1958, p. 75; MIRANDA, Pontes de, op. cit., p. 321, onde sintetiza o autor, magistralmente: [...]
todos os homens tm de portar-se com honestidade e lealdade, conforme os usos do trfico, pois da
resultam relaes jurdicas de confiana e no s morais. [...] Quem se dirige a outrem, ou invita
outrem a oferecer, ou expe ao pblico, capta a confiana indispensvel aos tratos preliminares e
concluso do contrato. (grifos do autor).
49
Enunciado 25: O art. 422 do Cdigo Civil no inviabiliza a aplicao, pelo julgador, do princpio da
boa-f nas fases pr e ps-contratual.; de notar que Regis F. Pereira prevendo tal acontecimento,
anotou: Verifica-se, portanto, que a aprovao e a entrada em vigor do Projeto do Cdigo Civil, ora
em tramitao, caso mantida a redao do seu art. 422, significar que o sistema jurdico brasileiro
dispor de regra jurdica positiva diretamente relacionada aplicao da responsabilidade civil
pr-contratual. Op. cit., p. 209.
47
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jurisprudncia alem. As decises judiciais demonstram que elas ativeram-se ao exame do comportamento culposo durante as negociaes
preparatrias ao contrato invlido e, nas situaes de ruptura das negociaes, o nmero ainda menor.50
Entre as decises do incio e da metade do sculo passado destacam-se a do TJSP 24/07/1936; a Cmara, no exame de contrato de
renovao de aluguel encerrado por ruptura das negociaes, aplicou a
teoria da culpa in contrahendo, porm, sem apoio, quanto natureza
jurdica, no reconhecimento duma relao obrigacional, mas, sim, com
fundamento no art. 159 do cdigo revogado.51 Em julgado de 1959,
o Extinto TAC, julgou o caso das negociaes preliminares encerradas
entre atriz e companhia cinematogrfica. No reconheceu direito a
indenizao, pelo interesse negativo, tendo afirmado no caracterizada a responsabilidade da companhia, fundada na regra da culpa extracontratual.52 Outros exemplos so encontrados em RT 167/363, RT
410/378, RT 440/9553.
A utilizao da culpa in contrahendo para corrigir injustas negociaes iniciais, de onde uma das partes saiu com aplicao de deveres de lealdade e referncia boa-f, foi feita pelo TJRS 06/06/1991. A
5 Cmara, por maioria, reconheceu a responsabilidade pr-contratual
da r por ter violado o dever de lealdade durante as negociaes e
devido aos contatos iniciais ter criado na parte contrria uma forte expectativa de concluso do negcio. O Tribunal de Justia gacho, com
referncia doutrina de Almeida Costa, entendeu que a parte que dera
causa ruptura injustificada, violou deveres de lealdade e de comunicao informados pela boa-f54.
A amostra jurisprudencial em questo indica a aplicao da culpa
in contrahendo na vertente de orientao da teoria do dano da confiana. De notar, embora no apresentada de forma analtica, existir
uma referncia a tal doutrina, para preencher o espao reservado ao
fundamento jurdico, porque so utilizados como referncias: a criao, por uma das partes, de uma situao de confiana e o aprovei-
Tais circunstncias j tinham sido observadas, no final do sculo passado, por COSTA, Mrio Jlio de
Almeida, Direito das obrigaes, 5. ed., Coimbra: Almedina, 1991, p. 277. Tambm j tinha observado tal sintoma Antonio Chaves, op. cit., p. 13.
51
Em RT 104/608, apud de Regis F. Pereira, op. cit., p. 405-407.
52
Em RT 289/630, apud de Regis F. Pereira, op. cit., p. 408.
53
Apud Mrio Jlio de Almeida Costa, op. cit., p. 277.
54
Apud Antnio Chaves, op. cit., p. 163-166.
50
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tamento, pela outra, desta situao, o comportamento desleal manifestado pela sada repentina dos contatos e o dano reconhecido
pela situao na qual a parte lesada confiou no comportamento da
contraparte crendo que cumpriria com os deveres inerentes boa-f
durante as negociaes.
De notar, ainda, que a amostra em questo evitou as regras da
culpa extracontratual para o enquadramento jurdico da questo, de
modo que assim considerou os contatos negociais como uma relao
obrigacional.
As amostras da recente jurisprudncia do TJSP deste sculo demonstram que, na aplicao da culpa in contrahendo existe a preocupao em salvaguardar a autonomia privada, porm, j h decises
que reconhecem uma responsabilidade pr-contratual por interrupo das negociaes, cujos fundamentos, ainda que no de todo modo
analticos, dispensam o exame da culpa da parte responsvel e, ao
contrrio, se assentam nos deveres especiais de comportamento sob
o comando da boa-f, que , tambm, a adotada pela atual linha de
jurisprudncia do STJ.55
6. Concluses
A hiptese de incidncia da responsabilidade pr-contratual o
perodo de preparao da relao negocial; a fase de contato fica marcada por um conjunto de deveres de comportamento (deveres laterais), que tem no comando da boa-f seu fundamento. Com isso, cria-se
em tal fase uma situao de confiana, na qual hoje, em virtude dessa
situao, se reconhece ter-se estabelecido espcie de relao jurdica
obrigacional.
Assim, a verificao dos danos por ocasio da formao de um
contrato tem lugar dada uma confiana depositada pelas partes na va-
55
STJ - REsp. 1.051.065-AM, j. 21/02/13; TJSP AC 0028838-82.2012, j. 19/04/14; AC 003467081.2010, j. 8/04/14; AC 0007502-64.2012, j. 17/03/14; AC 4001140-19.2013, j. 10/02/13; AC
9191407-64, j. 24/10/13; AC 0166582-35.2010, j. 10/10/13; AC 0125095-22.2009, j. 28.11.2012;
AC 0200890-97.2010, j. 21/10/13, de notar que esta deciso, em especial, aplicou a culpa in contrahendo por ruptura das negociaes, na violao dos deveres de lealdade, com aplicao da teoria
da confiana de Ballerstedt, e negou a indenizao por lucros cessantes; confirma a tese majoritria
da jurisprudncia alem, de que ela compe o dano positivo, e, no caso, concedeu indenizao
somente pelo interesse negativo.
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lidade do negcio jurdico celebrado ou na sua celebrao futura. Se

essa confiana no se confirma, os fatos que impediram a concluso
do contrato esto ligados s despesas e s ocasies de lucro desperdiados, por terem estado empenhadas as partes em certa relao de
negcio, que depois no se revelou concreta.
O substrato teleolgico da eficcia a proteo da confiana de
cada uma das partes nas proposies da outra; a tutela das expectativas de quem se prope a contratar, de acordo com o justo e o socialmente conveniente.
Trata-se de obrigaes em sentido amplo desprovidas de deveres
primrios de prestao, compreendendo apenas deveres de conduta e
deveres secundrios de prestao.
Nas situaes de falta de contato, ocorre situao diferente. Nestas h apenas o dever fundado no princpio neminem laedere de no
causar dano a outrem. Tais situaes so marcadas pelas circunstncias
ordinrias do cotidiano e obrigam a todos, pois o dever de indenizar
no pressupe o estabelecimento de uma relao jurdica. O dano surge e decorrente da conduta violadora da norma, sendo que do seu
aparecimento vai ser estabelecida a relao jurdica e a determinao
do sujeito que vai responder pelo dever de ressarcir.
A responsabilidade pr-contratual, portanto, marcada pela
passagem da confiana, fruto da observao de deveres de comportamento. Ao violar um dever de considerao, lealdade, informao,
proteo ao patrimnio do outrem, etc., surge o pressuposto da sua
incidncia. A justificativa para ressarcir repousa na criao da situao
de confiana, por uma das partes, e seu aproveitamento pela outra,
depositada na concluso do contrato, mas no se pode perder de vista
que a chave do seu reconhecimento face ao princpio da autonomia
e liberdade de contratar apoia-se em condutas violadoras dos deveres
de comportamento guardados pela boa-f.
O avano da doutrina alem, como visto, devido dedicao devotada ao tema e a vasta jurisprudncia produzida por aquele pas
sobre a responsabilidade pr-contratual, permitiu a ampliao do seu
sistema jurdico, com elaborao de regra normativa de carter estrito
e semelhante situao verificada em Portugal e na Itlia, mas tal no
visto no Brasil, onde, neste sculo, ela passou a ser reconhecida pela
jurisprudncia, nas negociaes preliminares, numa vertente da teoria
do dano da confiana.
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O estudo comparado, embora pouco desenvolvido neste curto espao, permitiu verificar que a experincia em outros sistemas jurdicos
est mais avanada no campo normativo do que aqui.
A atualizao do sistema jurdico civil alemo em 2001, que j dispunha de um conceito normativo, com ampliao da definio da regra
jurdica sobre a responsabilidade pr-contratual, traz significativos benefcios para elaborao de juzos jurdicos concretos, especialmente
em relao ao problema da subsuno.
Apesar da evidente diferena e o fato de, principalmente na Alemanha, a fase de contato ou a preparao do negcio ser vista como
espcie de relao jurdica especial, sem o dever de prestao principal, algo que ainda no visto no Brasil no campo normativo, verifica-se aqui que a literatura e a jurisprudncia brasileiras passaram a se
ocupar de uma releitura da responsabilidade civil pr-contratual, com
referncias boa-f objetiva e teoria da confiana, num abandono
gradual da aplicao das regras da culpa extracontratual.
Isso tem mostrado que o pensamento jurdico brasileiro se alinha
com a atual doutrina dominante e est buscando definir o alcance do
tratamento dado s relaes contratuais pelo novo Cdigo Civil, atravs
da ampliao do horizonte dos conceitos de seus princpios gerais, ocupando-se, a jurisprudncia, da tarefa de preencher o vazio da norma.
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Responsabilidade civil e interesse contratual

positivo e negativo
Paulo Jorge Scartezzini Guimares1

No de hoje que se discute sobre as consequncias jurdicas do

descumprimento de um contrato, principalmente no tocante ao modo
de se calcular a indenizao pelos prejuzos sofridos pelo contratante
frustrado. esse problema que traz baila a anlise das teorias jurdicas do interesse contratual positivo e do interesse contratual negativo.
Tais interesses foram teorizados inicialmente na obra que Jhering escreveu em 1860, intitulada Culpa in contrahendo ou indenizao em contratos nulos ou no chegados perfeio.2 Nessa obra,
Rudolf von Jhering tentou buscar nas fontes romanas solues para as
situaes em que um contrato, por erro ou outro motivo ligado divergncia entre a vontade e a declarao, ou ainda por quebra nas
negociaes, era considerado nulo e, por tal fato, causava prejuzo a
um dos envolvidos na transao.
Indagava o autor alemo, por exemplo, sobre as consequncias de
uma venda feita mediante erro essencial do vendedor e conclua que
o interesse do comprador poderia ser concedido de duas maneiras: 1)
poderia ter interesse na manuteno do contrato, ou seja, no cumprimento e aqui o comprador receberia num equivalente em dinheiro
tudo aquilo que teria tido em caso de validade do contrato (se houve
a devoluo da coisa pelo comprador ao vendedor, a indenizao seria
a diferena no excesso de valor da coisa acima do preo da compra);
Mestre pela PUC/SP. Doutor pela Universidade de So Paulo/USP. Coordenador e Professor dos cursos
de Direito Civil e Processo Civil da ATAME/Faculdade Cndido Mendes/RJ, nas cidades de Braslia,
Goinia e Palmas. Professor do curso LLM de Contratos no Insper. Orientador dos cursos de Contratos
e Empresarial da GVLaw/SP.
2
Rudolf von Jhering (Culpa in contrahendo ou indenizao em contratos nulos ou no chegados perfeio, Coimbra: Almedina, 2008). O ttulo original do artigo Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht sur Perfection gelangten Vertrgen, e foi publicado na Jahrbcher
fr die Dogmatik des heutigen rmischen und deutschen Privatrechts, vol IV (1861), p 1/112.
1
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Paulo Jorge Scartezzini Guimares
2) poderia, por outro lado, ter interesse na no concluso do contrato

e aqui receberia o que teria tido se a realidade exterior da concluso
do contrato no se tivesse de todo verificado (no ressarcimento, por
exemplo, dos custos do transporte da coisa). Foi dada a estas duas
alternativas a nomenclatura, respectivamente, de interesse positivo
e negativo.3
Assim, as ideias de interesse positivo e negativo estavam ligadas,
como se observa do nome dado ao artigo criado por Jhering, s consequncias indenizatrias pela falta ou pelo vcio na manifestao da
vontade, situaes estas que o autor entendia poderem ser includas no
que hoje to bem se conhece como culpa in contrahendo.
Posteriormente, e no direito europeu, o tema passou a ser discutido quando da abordagem da indenizao pela violao do dever de
confiana4 e tambm nas hipteses de extino dos contratos, principalmente por inadimplemento imputvel ao devedor.5
Feita essa breve introduo, vejamos o que se entende por interesse contratual positivo e negativo6 e qual sua aplicao no ordenamento
jurdico brasileiro, lembrando que o objetivo deste breve trabalho a
anlise do tema dentro do campo do inadimplemento contratual imputvel ao devedor, todavia, isto no significa a total ausncia de comentrios sobre esses institutos jurdicos quando da extino dos contratos por
fatos concomitantes a ele, posto que necessrias ao desenvolvimento do
raciocnio aqui exposto e concluso que ao final chegaremos.
Quando h a violao de um dever negocial e ele gera a outrem
um dano, surge a questo do ressarcimento, todavia, nem todo dano
indenizvel. Como j se pode notar pela introduo acima feita, a
distino entre interesse contratual negativo e interesse contratual positivo est, exatamente, na abrangncia ou amplitude da indenizao a
que um dos contratantes teria direito.
3
4
Jhering (Culpa in contrahendo, op. cit., p. 12/13).

Segundo Paulo Mota Pinto, essa associao entre interesse negativo e proteo da confiana foi desenvolvida por Windscheid (Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo. Coimbra:
Coimbra, 2008. v. I, p. 183.).
A partir da dcada de 1940, como preleciona Paulo Mota Pinto, essas teorias passaram a ser discutidas em Portugal nas hipteses de resoluo contratual, isto com base nos arts. 676 e 709, ambos
do Cdigo de Seabra (Interesse, op. cit., p. 238).
Temos dvida se os termos interesse contratual negativo e interesse contratual positivo (ou
interesse negativo e interesse positivo) so as melhores expresses para a questo em estudo,
todavia, como so as mais utilizadas pela doutrina ptria e estrangeira, bem como pela jurisprudncia nacional, sero aqui usadas. Sobre as crticas a estas nomenclaturas e as outras normalmente
utilizadas vd. Paulo Mota Pinto (Interesse, op. cit., p. 849/866).
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Poderamos ento afirmar que as teorias do interesse contratual

positivo (interesse no cumprimento) e negativos (interesse na confiana), que nada tm a ver, importante frisar, com a classificao de uma
obrigao em dar, fazer e no fazer, nem com o tipo de dano (emergente ou lucro cessante), seriam critrios para se apurar o tamanho da
responsabilidade civil e o tipo de indenizao.
Em linhas gerais diz-se interesse contratual negativo quando se
visa colocar o credor frustrado na mesma situao em que estaria se o
contrato no tivesse sido realizado. Assim, por exemplo, deve-se ressarcir o credor dos gastos realizados para a elaborao do negcio,
como as despesas com advogados, despachantes, o eventual pagamento de tributos, despesas com o transporte da mercadoria etc. e at o
que eventualmente ele deixou de ganhar em no ter efetuado, poca, outro negcio.
Por outro lado, fala-se em interesse contratual positivo quando
se pretende colocar o credor na situao em que estaria se o contrato
tivesse sido efetivamente cumprido. Nesse caso, no haveria o ressarcimento das despesas feitas inicialmente pelo credor para a concretizao do negcio, mas buscar-se-ia o prejuzo sofrido por ele em
decorrncia da frustao pelo no adimplemento contratual.
Tendo em vista que no se pode colocar o credor/lesado em melhor situao em que estaria se o contrato tivesse sido cumprido, invivel se imaginar a possibilidade de cumulao destes dois interesses.
Portanto, ou se coloca o credor na situao em que estaria se o contrato no tivesse sido realizado (volta-se no tempo), ou se coloca o credor
na posio que estaria se o negcio tivesse sido fielmente cumprido
(imagina-se o futuro).7
Outro problema, e esse o ponto central deste trabalho, saber
se, para aqueles que admitem uma indenizao pelo interesse contratual positivo, se seria possvel sua cumulao com o pedido de resoluo contratual ou se ele poderia apenas ser pleiteado conjuntamente
com o pedido de cumprimento da prestao.
Para se buscar qual dessas teorias deve ser utilizada no direito
brasileiro e qual a soluo ao problema acima indicado, temos que,
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No mesmo sentido e no direito portugus vd. Mota Pinto (Interesse, op. cit., p. 1003/1009). No
direito italiano, entre outros, Pietro Trimarchi (Il Contratto: inadempimento e rimedi, Milano:
Giuffr, 2010, p. 98).
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antes de tudo, verificar qual o tipo de proteo visada pelo nosso

ordenamento jurdico, isto atravs de uma interpretao, principalmente, sistemtica e teleolgica das normas existentes entre ns e que
tratam do tema.
Sobre a verificao do tipo de proteo existente em cada ordenamento jurdico, importante trazer as palavras de Mota Pinto. Afirma
o autor portugus que:
Com efeito, de acordo com a interpretao da
norma de responsabilidade e em particular de
acordo com o fim de proteo que se determina qual o evento lesivo relevante e, de acordo
com a causalidade de violao do dever, que se
chegar a medidas de responsabilidade correspondentes ao interesse contratual negativo ou ao interesse contratual positivo.8
Antes, todavia, de analisarmos a questo dentro do direito brasileiro, vejamos como o problema visto em outros ordenamentos jurdicos.
Mota Pinto, em sua extensa monografia sobre o tema, trs toda
a evoluo da questo no direito portugus, desde o Cdigo de Seabra
(art. 709) at os dias atuais, mostrando a divergncia existente tanto
na doutrina quanto na jurisprudncia daquele pas. Segundo o autor,
a posio majoritria defende que, em caso de inadimplemento, se o
credor demandar o devedor e exigir o cumprimento da obrigao, poder cumular seu pedido com o de indenizao, sendo que esta estar
ligada ao interesse contratual positivo. Por outro lado, caso o credor
pleiteie a resoluo do contrato, o pedido de indenizao ser apenas
o do interesse negativo.9
8
9
Mota Pinto (Interesse, op. cit.).

Como defensores dessa corrente teramos, entre outros, Menezes Leito (Direito das obrigaes, 2.
ed., Coimbra: Almedina, 2003, v. II, p. 255), Almeida Costa (Direito das obrigaes, 7. ed., Coimbra: Almedina, 1998, p. 937/939) e Antunes Varela (Das obrigaes, op. cit., p. 108/109). Menezes
Cordeiro tambm cita Pereira Coelho e Brando Proena, porm este ltimo com tendncia ao alargamento da indenizao. Esse autor pe em dvida a afirmao de que tal orientao seria majoritria na doutrina (Menezes Cordeiro, Tratado de direito civil portugus II direito das obrigaes,
Coimbra: Almedina, 2010, t. IV, p. 159/160 e 162).
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133
Esse autor, entretanto, atravs de uma interpretao sistemtica

dos arts. 562, 564.1, 798, 801.2, 802.1 e 1.223, todos do CC portugus, se posiciona em sentido diverso ao da maioria. Ao lado de Vaz
Serra, Baptista Machado, Pedro Romano Martinez, Ribeiro de Faria, Ana
Prata e Menezes Cordeiro, entre outros, admite a possibilidade do pedido de resoluo contratual com indenizao pelo interesse positivo.10
De qualquer forma, no podemos nos esquecer das peculiaridades
do ordenamento jurdico portugus e sua distino, no que toca ao
ponto aqui tratado, com o nosso. Assim, por exemplo, prev o artigo
562 do Cdigo Civil luso que Quem estiver obrigado a reparar um
dano deve reconstituir a situao que existia, se no se tivesse verificado o evento que obriga a reparao. Claramente percebe-se a
distino deste dispositivo com o nosso art. 475 do CC.
Tambm no se pode esquecer que o legislador portugus equiparou os efeitos da resoluo aos da nulidade (absoluta ou relativa),
conforme consta do art. 433 do seu CC, novamente, bem diferente
do que fez o legislador brasileiro, j que a redao do nosso art. 182
diversa da redao do art. 475, ambos do Cdigo Civil.
No direito espanhol e com base no art. 1.124 n. 2 do seu CC11, Diez-Picazo e Antonio Gulln parecem admitir a cumulao do pedido de
resoluo do contrato com o pedido de indenizao por interesse positivo, pelo menos isto que podemos interpretar quando afirmam que:
La falta de cumplimiento y el cumplimiento defectuoso daan el inters del acreedor, que no slo
no se beneficia con el incremento que en su patrimonio se debera producir representando por el
valor de la prestacin que falta o en lo que falte,
si es defectuosa (dao emergente), sino que, adems ha podido experimentar un perjuicio adicio-
Mota Pinto (Interesse, op. cit., p. 1604/1622 e 1642/1655) e Menezes Cordeiro (Tratado, op. cit., p.
161). Sustenta o primeiro autor que o art. 798 obedece ao disposto no art. 562, porm diz que este
artigo, conjuntamente com o art. 798, gera o interesse contratual positivo (Interesse, op. cit., p.
1473/1474 e 1531). Menezes Cordeiro cita ainda julgados dos tribunais no mesmo sentido (Tratado,
op. cit., p. 162).
11
Prev o art. 1124 do CC espanhol que: La facultad de resolver las obligaciones se entiende implcita en las recprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.
El perjudicado podr escoger entre exigir el cumplimiento o la resolucin de la obligacin, con el
resarcimiento de daos y abono de intereses en ambos casos. Tambin podr pedir la resolucin,
aun despus de haber optado por el cumplimiento, cuando ste resultar imposible (...).
10
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134
nal, consistente en la prdida de la ganancia que

hubiera obtenido si el deudor hubiera ejecutado la
prestacon debida (lucro cesante).12-13

No direito argentino, a doutrina analisando o problema, principalmente, luz dos arts. 505.3, 515 e 1.204, todos do Cdigo Civil recentemente revogado,14 tambm se mostrava divergente sobre a questo.
Atlio Alterini, Oscar Ameal e Roberto Cabana pareciam admitir a ideia
de que, em caso de incumprimento contratual, os danos que o credor
poderia pedir estariam ligados ao interesse contratual positivo, isto independente da ao proposta pelo credor, j que falam de forma ampla
que os prejuzos abrangem o dano emergente e os lucros cessantes.15
Por outro lado, Iturraspe e Peidecasas defendem, citando julgado da
CNCiv, que em caso de pedido de resoluo, o ressarcimento est ligado ao interesse contratual negativo.16
Luis Des-Picazo e Antonio Gulln (Instituciones de derecho civil, Madrid: Tecnos, 2. ed., 1998,
v. I/2, p. 175). Jaime Santos Briz ao traduzir a obra de Larenz, cita julgado do Tribunal Superior
Espanhol do comeo do sculo passado (1911) em sentido oposto (LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Traduo de Jaime Santos Briz. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1958. t. I, p. 332).
13
No mesmo sentido citada a opinio de Suzana Quicios Molina (apud Ruy Rosado de Aguiar Jnior,
Comentrios ao novo Cdigo Civil Da extino do contrato, Rio de Janeiro: Forense, 2011, v. VI, t.
II, p. 705).
14
Preveem os respectivos artigos que: Art. 505. Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor
son: 3 Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes. Art. 515. Las obligaciones
son civiles o meramente naturales. Civiles son aqullas que dan derecho a exigir su cumplimiento
(...). Art. 1.204. En los contratos con prestaciones recprocas se entiende implcita la facultad de
resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera
su compromiso. Mas en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que
se hayan cumplido quedarn firmes y producirn, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes.
No ejecutada la prestacin, el acreedor podr requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligacin en un plazo no inferior a quince das, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran
uno menor, con los daos y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestacin haya sido cumplida, quedarn resueltas, sin ms, las obligaciones emergentes del contrato
con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daos y perjuicios. Las partes podrn pactar
expresamente que la resolucin se produzca en caso de que alguna obligacin no sea cumplida con
las modalidades convenidas; en este supuesto la resolucin se producir de pleno derecho y surtir
efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver. La parte que haya cumplido podr optar por exigir a la incumplidora la ejecucin
de sus obligaciones con daos y perjuicios. La resolucin podr pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podr solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese
demandado por resolucin.
15
AMEAL, Atlio Alterini Oscar; CABANA, Roberto. Derecho de obligaciones civiles e comerciales. 2. ed.
Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2001, p. 228-229.
16
ITURRASPE, Jorge Mosset; PIEDECASAS, Miguel A. Responsabilidad contractual. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, 2007, p. 351. Consta da deciso em nota 87 que es principio rector en material de
efectos de la resolucin contractual por el pacto comissrio que la parte que opta por la resolucin
12
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Pizarro e Vallespinos, de forma aparentemente contraditria,

apesar de defenderem a aplicao do interesse contratual negativo
hiptese de inadimplemento, afirmam que:
1. El dao al inters negativo pude comprender
tanto el dao emergente como el lucro cesante
y la prdida de chances. 2. El art. 519 no hace
distincin alguna entre cumplimiento y resolucin
contractual a los efectos resarcitorios. Tampouco
el art. 1204. 3. Rige tambin en esta matria en
toda su plenitud el principio de la reparacin integral. 4. Es injusto compeler al acreedor a demandar cumplimiento a fin de obtener una reparacin
ms amplia.17

No direito italiano a discusso gira em torno do art. 1.453 do Codice Civile, artigo este que tem redao muito semelhante nossa.
Para Massimo Bianca plenamente possvel o pedido de resoluo
cumulado com o de indenizao, sendo que:
Este dano representado da leso ao interesse positivo, ou seja, da leso ao interesse execuo do
contrato. Esse no se confunde com a leso ao interesse negativo, ou seja, com o interesse da parte
resolvente a no estipular um contrato destinado a
se tornar ineficaz.
Completa o autor peninsular afirmando que o ressarcimento do

interesse positivo compreende o dano emergente e o lucro cessante.18
No outro o posicionamento de Sacco e De Nova que, citando
diversos julgados dos tribunais italianos, afirmam que:
tiene adems derecho a la indemnizacin de los daos y perjuicios derivados de la inejecucin del
contrato, de modo de quedar colocada en las mismas condiciones que si no lo hubiese celebrado,
para lo cual debe ser ressarcida de acuerdo con los princpios generales (art. 505, inci 3, 511 e
concs., do Cdigo Civ). (CNCiv, sala C, 7/4/87 L. L. 1989-D-615, jurisp. Grup., caso 6614). Vd.
ainda deciso mencionada nota 99 (p. 366) da mesma obra.
17
PIZARRO, Ramn; VALLESPINOS, Carlos. Instituciones de derecho privado: obligaciones. Buenos Aires: Hammurabi, 1999. t. 2, p. 666.
18
MASSIMO, Bianca. Diritto civile la responsabilit, 2. ed. Milano: Giuffr, 2000. v. 5, p. 321/325.
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La dichiarazione, o la domanda giudiziale, di risoluzione implica la rinuncia allo scambio delle pretazzioni, ma non la rinuncia al lucro che il contratto autorizzava a sperare. Questa la regula che il
nostro diritto ha creditato da quello francese. Si
trovano sulla stessa linea il diritto inglese e quello
americano. Questa soluzione pu dirsi vincente (si
vedano infatti i Principii di Unidroit, artt. 7.3.5,
7.4.1 e 7.4.2). Appare invece in declino lopposta
regula del diritto civile germanico e svizzero, in
cui lattore in risoluzione ha diritto ai danni nel
limite del solo interesse negativo, como se il contratto fosse nulo.19
No direito alemo e segundo nos apontam Mota Pinto e Menezes

Cordeiro, talvez por um receio s excessivas vantagens que o credor
pudesse ter, talvez pelo efeito ex tunc gerado pela resoluo e ainda
com base na redao original do 325 do BGB, entendia-se, em um
primeiro momento e de forma majoritria na doutrina20 e nos tribunais,
que era invivel a cumulao do pedido de resoluo do contrato com
o pedido de indenizao.
Posteriormente, por fora das palavras de Heinrich Stoll, passou-se a uma fase intermediria, admitindo-se a cumulao do pedido de
resoluo contratual com a indenizao pelo interesse negativo (interesse na confiana), porm limitado aos danos emergentes.21
Com a reforma do direito das obrigaes de 2002 e a nova redao do 325 do BGB, que prev que o direito de exigir ressarcimento
do dano em um contrato bilateral no fica excludo com a resoluo,
grande parte da doutrina e dos tribunais passou a admitir a cumulao
entre resoluo e interesse contratual positivo.22
Sacco e De Nova. Trattoto di diritto civile il contratto. 3. ed. Torino: UTET, 2004. t. II, p. 673.
Numa traduo livre: A declarao ou a demanda judicial de resoluo implica a renncia troca
das prestaes, mas no a renncia ao lucro que o contrato autorizava esperar. Esta a regra que o
nosso direito trouxe do direito francs. Se encontra na mesma lnea o direito ingls e o americano.
Esta soluo pode-se dizer vencedora (se encontra, inclusive nos Princpios de Unidroit, arts. 7.3.5,
7.4.1 e 7.4.2). Parece estar em declnio a ideia existente no direito alemo e suo, nos quais os
autores de uma demanda resolutria tm direito aos danos, nos limites do interesse negativo, como
se o contrato fosse nulo.
20
Nesse sentido, por exemplo, vd. Larenz (Derecho de Obligaciones, traduo de Jaime Santos Briz,
Madrid: Revista de Derecho Privado, 1958, p. 329-337).
21
Mota Pinto (Interesse, op. cit., p. 1624, notas).
22
Mota Pinto (Interesse, op. cit., p. 1627-1628 e notas). Menezes Cordeiro (Tratado, op. cit., p. 162-163).
19
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137
Ainda, segundo Mota Pinto, na Frana (com base no art. 1.184 do

Code), na ustria, na Sua, na Holanda, atravs do art. 6:277, n. 1 do
Cdigo Civil Holands e no Japo, tambm se admite a cumulao da
resoluo com a indenizao pelo interesse positivo.23
No direito americano, por sua vez, o interesse negativo e positivo
no foram inicialmente atrelados responsabilidade pr-contratual,
mas, sim, ao tema do descumprimento do contrato.
atribudo a L. L. Fuller e William R. Perdue Jr. o incio do debate
da questo.24 No artigo intitulado The Reliance Interest in Contract
Damages, o professor de direito da Duke University e o ento aluno
do terceiro ano da mesma universidade sustentaram que seria possvel
dividir em trs os tipos de interesses decorrentes do descumprimento
do contrato.
No primeiro, se um contratante, confiando na promessa do outro,
entregasse algo (por exemplo, no contrato de compra e venda, o pagamento do preo) e se houvesse o descumprimento do contrato por parte do vendedor, deveria ele restituir o valor recebido. Visa-se, assim,
evitar o enriquecimento indevido de um contratante com prejuzo ao
outro. A essa situao os autores deram o nome de restitution interest.
Na segunda hiptese, o contratante, confiando no outro, realiza
gastos ou deixa de firmar outro contrato em substituio (Ex.: gastos
na investigao do ttulo do vendedor, ou o fato de no ter comprado outro bem de terceiros). Aqui, independente de vantagem obtida
pelo vendedor inadimplente, dever ele ressarcir ao credor frustrado
os prejuzos causados (pode ser o dano emergente ou at o lucro cessante), ou seja, o objetivo colocar o credor na mesma posio que
ele se encontrava antes de o contrato ser feito (dava-se a esta situao
uma amplitude maior que a primeira). Essa hiptese recebeu o nome
de reliance interest.
Por ltimo, teramos a situao em que, com o descumprimento
do contrato, o credor deixaria de obter o lucro esperado. Nesse caso,
o devedor inadimplente teria que ressarcir o credor por todo esse prejuzo, colocando-o em posio to boa quanto teria ocupado caso o ru
23
24
Mota Pinto (Interesse, op. cit., p. 1632-1634; 1636 e 1637).

FULLER, L. L.; PERDUE JR., William R. The reliance interest in contract damages. The Yale Law
Jornal, v. 46, p. 373-420, Jan. 1937. Esse artigo pode ser encontrado no stio www.cisg.law.pace.
edu/cisg/biblio/fuller.html.
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tivesse cumprido sua promessa. Nesta ltima, e se comparada com a

segunda, samos da justia restaurativa para a justia distributiva. Esse
interesse protegido recebeu o nome de expectation interest.25
Essa ideia acabou por ser incorporada no Restatement (Second) of
Contracts que em seu 344 prev:
PURPOSES OF REMEDIES - Judicial remedies under
the rules stated in this Restatement serve to protect one or more of the following interests of a
promise:
(a) his expectation interest, which is his interest
in having the benefit of his bargain by being put in
as good a position as he would have been in had
the contract been performed,
(b) his reliance interest, which is his interest in
being reimbursed for loss caused by reliance on
the contract by being put in as good a position as
he would have been in had the contract not been
made, or
(c) his restitution interest, which is his interest
in having restored to him any benefit that he has
conferred on the other party. 26

Com este voo panormico sobre alguns ordenamentos jurdicos
estrangeiros v-se assim, como bem apontou Mota Pinto ao analisar
a questo, que se permite claramente a concluso de que a posio
que veda ao credor que resolve o contrato exigir simultaneamente uma
indenizao por no cumprimento se encontra em claro recuo, estando
hoje quase isolada.27
Faamos agora uma anlise do nosso direito para verificar quais
dessas teorias foram acolhidas e de que formas.
FULLER, L. L.; PERDUE JR., William R. The reliance, op. cit.

Essa tripartio no aceita de forma incontestvel nos EUA. Assim, por exemplo, sustenta Eyal
Zamir haver uma quarta espcie, qual o autor d o nome de restoration interest (The missing
interest: restoration of the contractual equivalence. Virginia Law Review, v. 93, p. 59, 2007. Disponvel em: <SSRN: http://ssrn.com/abstract=893792>.).
27
Mota Pinto (Interesse, ob. cit., p. 1638).
25
26
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139
A possibilidade de se exigir indenizao por violao da confiana

na fase pr-contratual (fase das tratativas ou das pontuaes) hoje
plenamente aceita em decorrncia do princpio da boa-f objetiva e da
teoria do abuso de direito, sendo que a ideia do interesse contratual
negativo parece se adequar a estes casos.28
Novamente, como bem diz Paulo Mota Pinto em anlise ao estudo
de Carneiro da Frada:
Admitir a indemnizao de expectativas de adimplemento sem o suporte da autodeterminao gerador seria incompatvel com o sistema das fontes
das obrigaes, pois sem vnculo obrigacional no
existe direito ao cumprimento, e, sem este, no
h indenizao das expectativas que o tenham por
objeto. A indenizao a conferir dirige-se, assim,
apenas a compensar o investimento de confiana,
no o ultrapassando, embora abrangesse, quer os
danos emergentes, que os lucros cessantes - incluiria, noutra perspectiva, apenas o dano da confiana, visando to-s a defesa de um status quo, e
no a realizao de um status ad quem.29

Tratando-se agora de hipteses envolvendo nulidade e anulabilidade do negcio jurdico, a resposta questo dos limites indenizatrios
Em nossos tribunais veja-se, por exemplo: TJSP - ApCiv. 0200890-97.2010, rel. Des. Hamid Bdine, j.
21/10/2013 Comercializao de energia eltrica. Rompimento das tratativas em negociaes preliminares. Violao da boa-f objetiva. Inadmissibilidade, porm, de indenizao pelos interesses
positivos, equivalentes vantagem que o contrato proporcionaria ao autor. Interesses negativos no
especificados. Recurso improvido; ainda Ap.Civ. 0166582-35.2010, rel. Des. Francisco Loureiro, j.
10/10/2013 com a seguinte ementa: Responsabilidade Pr-Contratual. Culpa in contrahendo. Princpio da boa-f objetiva, geradora de deveres de conduta, de modo a no defraudar a confiana despertada na parte contrria. Comportamento concludente da r, que estimulou a autora a realizar
inmeros gastos e investimentos para abertura de loja em shopping center em regime de franquia.
Contrato de franquia, de natureza solene, no celebrado, retirando-se a franqueadora da mesa de
negociaes sem qualquer explicao sensata ou razovel. Dever de indenizar os danos decorrente
de violao ao princpio da boa-f objetiva - Natureza aquiliana (ou terceiro gnero) da responsabilidade pr-contratual que no permite ao ofendido pedir aquilo que ganharia caso o contrato que
tivesse sido celebrado. Dever de indenizar to somente os interesses negativos, recolocando o autor
na situao em que antes se encontrava. Interesses positivos que no devem ser indenizados, pena
de colocar o autor em posio igual ou mais vantajosa do que aquela que existiria se o contrato
tivesse realmente sido celebrado [...]. Recursos da autora e da r parcialmente providos.
29
Mota Pinto (Interesse, op. cit., p. 32). Menezes Cordeiro discorda desta opinio, admitindo, inclusive aqui, a responsabilidade pelo interesse positivo (Tratado, op. cit., p. 157 e 158).
28
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est, a nosso ver, no disposto no art. 182 do CC/2002. Lembremos que

esse artigo se aplica tanto nulidade quanto anulabilidade dos negcios jurdicos, isto porque no h diferena, neste ponto, entre os
efeitos de um contrato nulo e de um contrato anulvel.30-31
Prev essa norma que anulado o negcio jurdico restituir-se-o
as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, no sendo possvel restitu-las, sero indenizadas pelo equivalente.
Assim, com a nulidade ou com a anulabilidade, as partes retornam
ao estado que se encontravam antes, como se o negcio no tivesse
sido firmado, o que significa que elas no podem obter vantagem e nem
ter prejuzo nesta volta situao anterior.
Em anlise ao dispositivo citado e tendo em vista que ele determina que se coloquem as partes na situao que estavam antes do negcio, no se pode admitir, portanto, um pedido de indenizao feito
por um dos contratantes pelo que este deixou de lucrar em decorrncia
do negcio invlido (nulidade absoluta ou relativa). Nesses termos, no
teramos dvida sobre a consagrao no nosso direito do chamado interesse contratual negativo nesses casos, ou seja, quando for possvel
uma indenizao essa estar limitada aos valores necessrios para que
o contratante retorne, exatamente, situao que se encontrava antes
do negcio ser firmado.32
Dentro do dano emergente, como bem preleciona Mota Pinto, deve-se incluir aquilo que o credor eventualmente tenha que pagar para
o terceiro com quem fez outro contrato e as despesas que teve em
decorrncia do processo movido por este terceiro contra ele. Nas palavras do autor portugus trata-se do chamado interesse por causa de
responsabilidade ou dano por causa da responsabilidade do lesado,
resultante de ter de responder perante terceiros.33
Nas palavras de Humberto Theodoro Jnior J se afirmou que, uma vez reconhecida a anulabilidade de um negcio por sentena, no h diferena entre seus efeitos e os da nulidade. As diferenas
registradas entre as duas invalidades so anteriores decretao judicial e dizem respeito forma
de arguio, s pessoas legitimadas a promov-las, e ao modo de pronunci-las (arts. 168 e 177).
(Comentrio ao novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 3, t. 1, livro III, p. 607).
31
No direito portugus a questo tratada no art. 289 que prev, em sua primeira parte: 1. Tanto a declarao de nulidade como a anulao do negcio tm efeito retroactivo, devendo ser restitudo tudo
o que tiver sido prestado ou, se a restituio em espcie no for possvel, o valor correspondente.
32
Nesse sentido tambm Antonio Junqueira de Azevedo (A boa f na formao dos contratos. Revista
de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 3, set./dez. 1992, p. 82) e Carvalho Santos (Cdigo civil
brasileiro interpretado. 14. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1991. v. III).
33
Mota Pinto (Interesse, op. cit., p. 1072/1073).
30
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141
Ainda fundamentar dizer que o fato de estarmos diante de um

interesse contratual negativo no impede um eventual pedido de lucros
cessantes por parte do contratante prejudicado quando ele comprovar
que tinha a alternativa, poca, de ter firmado outro contrato e que
este lhe traria um determinado benefcio.34 Nesses termos, se o comprador tivesse duas ofertas e concretizou o negcio com o autor da
segunda, sendo que, posteriormente, tal negcio veio a ser anulado,
pode ele, comprovando que o outro negcio lhe traria um benefcio
econmico, pleitear a indenizao deste prejuzo.
Por outro lado, quando se fala em responsabilidade por inadimplemento contratual absoluto ou relativo aplicam-se outros dispositivos legais, entre os quais podemos citar os arts. 395, 443 e 475, todos do CC.
O primeiro (395) refere-se obrigao do devedor em mora de
ressarcir os prejuzos causados ao credor; o segundo artigo (443) impe obrigao ao alienante de indenizar o adquirente quando transfere
coisa com vcio redibitrio. O ltimo dispositivo (475) cuida, de forma
geral, da responsabilidade civil do devedor em caso de resoluo do
contrato por inadimplemento. Prev esta ltima norma que: a parte
lesada pelo inadimplemento pode pedir a resoluo do contrato, se no
preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos,
indenizao por perdas e danos.
Deixam claros os dispositivos acima citados que, tanto no inadimplemento como no cumprimento imperfeito do contrato, prevalece a
ideia de que o credor frustrado na relao negocial tem sempre dois caminhos: pode pedir o cumprimento da obrigao (se ainda for possvel e
de seu interesse, obviamente) ou pode pleitear a resciso do contrato
(redibio ou resoluo). Em ambas as alternativas, e com a ressalva
que ser feita abaixo, lhe sempre facultado o pedido cumulativo de
indenizao por perdas e danos.
Esse pedido de indenizao, por sua vez, tem como base o disposto nos arts. 389, 395, pargrafo nico e 402, todos do CC que preveem,
respectivamente:
34
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Nesse mesmo sentido, no direito portugus, Mota Pinto (Interesse, op. cit., p. 1068/1070); Menezes Leito (Direito das obrigaes, op. cit., p. 256); Mrio Jlio de Almeida Costa (Direito das
obrigaes, 7. ed, Coimbra: Almedina, 1998, p. 939) e Antunes Varela (Das obrigaes em geral, 6.
ed., Coimbra: Almedina, 1995, v. II, p. 109). No direito argentino e luz do Cdigo Civil revogado,
este tambm era o entendimento de Ramn Pizarro e Carlos Vallespinos (Instituciones de derecho
privado: obligaciones, Buenos Aires: Hammurabi, 1999, t. 2, p. 665). No direito italiano assim se
manifesta Maria Cristina Diener (Il contratto in generale, Milano: Giuffr, 2002, p. 146).
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Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o

devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.
Art. 395, pargrafo nico. Se a prestao, devido
mora, se tornar intil ao credor, este poder enjeit-la, e exigir a satisfao das perdas e danos.
Art. 402. Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor
abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu,
o que razoavelmente deixou de lucrar.
com base nesses dispositivos que devemos analisar as consequncias para o devedor diante de seu inadimplemento (absoluto ou
relativo), ou melhor, quais so os prejuzos indenizveis que o credor
frustrado pode pleitear.
No caso da mora, no h dvida de que o credor tem direito de exigir, aps o cumprimento da obrigao que ainda lhe til (que fora cumprida fora do tempo ou em lugar/forma diversos daqueles pactuados) a
indenizao por todos os prejuzos que lhe foram causados, colocando-o
na mesma situao em que estaria se o contrato tivesse sido cumprido
no tempo, modo e lugar pactuado (interesse contratual positivo).
Pensemos no contrato de compra e venda de um apartamento em
que o vendedor atrasa a entrega do imvel por seis meses. Poder o
comprador exigir o reembolso dos valores que pagou a ttulo de aluguel
em outro imvel durante esse perodo ou poder pedir indenizao
pelo que deixou de lucrar com o imvel comprado (por exemplo, rendimento com alugueres).35
Caso a mora torne a prestao intil ao credor, poder, nos termos
do pargrafo nico do art. 395 do CC, desfazer o negcio (revolver o
contrato) e pleitear todos os prejuzos sofridos em decorrncia do descumprimento. Veremos em seguida, com mais detalhe, essa situao ao
abordar o art. 475 do CC.
Na hiptese de vcio redibitrio tambm se observa a possibilidade de indenizao tanto no caso de redibio do contrato (desfazimen-
35
Nesse sentido, entre outros, REsp 1454139/RJ, Ministra Nancy Andrighi, j. 03/06/2014.
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to do negcio) quanto no caso de sua manuteno, porm com pedido

de abatimento do preo (ao estimatria ou quanti minoris), ou de
conserto, ou de substituio da coisa viciada, ou de complementao
(em caso de vcio de quantidade), ou ainda de reexecuo do servio
(em caso de vcio de qualidade do servio), todavia aqui o legislador faz
uma distino no tipo de interesse protegido, levando em considerao
se estamos diante de uma relao civil ou de uma relao de consumo
(arts. 441 do Cdigo Civil e 18, II, 19, IV e 20, II, todos do Cdigo de
Defesa do Consumidor).36
Expliquemos melhor. Se estivermos diante de uma relao civil,
diz o art. 443 do CC que o alienante s ter que indenizar pelos prejuzos causados ao adquirente se ele sabia do vcio (dolo), posto que, se
no tinha conhecimento dele, somente ter a obrigao de restituir o
valor recebido, mais as despesas do contrato. Claramente se percebe a
escolha do legislador pela teoria do interesse contratual positivo na hiptese de ter o alienante agido com dolo (ou culpa grave segundo parte
da doutrina) e a adoo da teoria do interesse contratual negativo se
ele agiu com mera culpa.
Por outro lado, se estivermos diante de uma relao de consumo,
o vcio autoriza, independente do conhecimento ou no do problema
pelo fornecedor, a obrigao de indenizar o consumidor por todos os
prejuzos sofridos. Assim, consta do art. 23 do CDC que a ignorncia
do fornecedor sobre os vcios de qualidade por inadequao dos produtos ou servios no o exime de responsabilidade. Nesse caso, a opo
legal foi pela teoria do interesse contratual positivo.
A ttulo de exemplo pensemos na compra e venda, entre particulares, de um carro. Imaginemos que o comprador, no primeiro final
de semana aps o recebimento do automvel resolve viajar para outra
cidade e, no meio do caminho, o carro apresenta problemas no motor
e para de funcionar. Diante disso, o comprador sofre vrios prejuzos,
como a perda do valor do hotel na cidade para onde se dirigia, despesas
com o guincho, etc.
Como estamos diante de uma relao civil, o comprador s ter
direito indenizao pelos prejuzos acima mencionados se provar que
36
Para Jhering, na ao redibitria teramos o interesse contratual negativo e na ao estimatria o

interesse contratual positivo (Culpa, op. cit., p. 13), distino esta com a qual, dentro de nosso
ordenamento jurdico, no podemos concordar.
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144
o vendedor tinha conhecimento do problema (ou devia ter) e no lhe

informou. Caso contrrio, o comprador, caso pleiteie o desfazimento
do contrato, ter direito apenas s despesas feitas para a realizao do
negcio (compra e venda).
Se utilizarmos o mesmo exemplo, mas em vez da compra e venda
ser entre particulares, ser entre um lojista (fornecedor) e um consumidor, ter este ltimo direito indenizao por todos os prejuzos
sofridos, mesmo que cumule este pedido com uma das alternativas
acima mencionadas (desfazimento do contrato, abatimento do preo,
conserto ou substituio do produto) e mesmo que o fornecedor no
tivesse conhecimento do problema.
Vejamos agora a ltima hiptese, qual seja, o descumprimento
contratual.
Neste tpico, parte da doutrina brasileira (e como vimos tambm
parte da doutrina e da jurisprudncia de outros pases) v a questo
sob o seguinte prisma: Dizem que: a) se o credor optar por pleitear o
cumprimento da obrigao ter direito tambm ao ressarcimento de
todos os prejuzos sofridos (danos emergentes e lucros cessantes), ou
seja, ser colocado na mesma situao em que estaria se o contrato
tivesse sido cumprido voluntariamente e no modo/tempo/lugar devido
(chamado interesse contratual positivo ou interesse de cumprimento);
b) por outro lado, se o credor optar pela resoluo do contrato, s
poder pedir de forma cumulada a indenizao relacionada aos danos
que sofreu pela alterao da sua posio contratual, ou melhor dizendo, ser ressarcido na importncia necessria para coloc-lo na mesma
situao que estaria se o contrato no tivesse sido firmado (interesse
contratual negativo).37
37
Essa posio adotada por alguns de nossos julgadores. Assim, no TJSP, a 20 Cm. de Direito
Privado confirmou sentena que previa que [...] Contudo, no cabe indenizao no equivalente
diferena entre o oramento do ru e o oramento de um servio de terceiro, pois isso no corresponde s perdas e danos passveis de indenizao em caso de resciso de contrato, isto , quilo
que a autora deixaria de perder, caso no houvesse celebrado o contrato com o ru (Interesse
contratual negativo) (cf. fls. 398-399) (Ap. Civ., n. 9120164-31.2006, rel. lvaro Torres Jnior,
j. 13/6/2011). Ainda, o Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul, pela sua 7 Cmara Cvel, decidiu
que: Promessa de Compra e Venda. O incumprimento contratual por parte da promitente vendedora, que injustificadamente deixou de entregar a obra no prazo ajustado, autoriza a resoluo
do contrato e a consequente devoluo das importncias pagas pelos promitentes compradores
que sequer foram imitidos na posse dos imveis, devidamente corrigidas pelo CUB e acrescidas de
juros de mora, no se justificando a adequao da clusula penal aos limites do art. 924 do CCB,
j que a resoluo se deu por culpa da promitente vendedora. Indenizao. Excluem-se os lucros
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Entre os autores que acolhem essa distino temos Judith Martins

Costa, que, em parecer por ela elaborado, afirmou que:
A resoluo tem como efeito fazer com que as partes retornem, na medida do possvel, ao seu estado anterior, resultando, portanto, em obrigao
de restituir. Em face da regra posta no art. 475 do
Cdigo Civil, o credor lesado pelo inadimplemento
tem, sua escolha, a seguinte opo: (a) ou exige o
cumprimento especfico da prestao e, no sendo
mais este possvel, pede uma indenizao por perdas e danos pelo interesse positivo (ou interesse do
cumprimento), mantendo-se, pois, vinculado sua
prestao e no recebendo de volta o preo eventualmente j pago pela coisa; ou, inversamente, (b)
pleiteia a resoluo do contrato, liberando-se de
cumprir, recebendo de volta o j pago e recebendo
perdas e danos pelo interesse negativo.38-39
Na mesma linha a lio de Araken de Assis. Diz o autor, ao analisar um julgado envolvendo a resoluo de um contrato de compra e
venda de um bem, que:
Se o compromissrio descumpre a obrigao de pagar o preo e o compromitente demanda o cumpri-
cessantes, pois os alugueres no integram o interesse negativo dos compromissrios, no tendo,

portanto, o domnio, no pode ela tirar proveito da coisa (art. 524 do CC) [...]. (Apelao Cvel
n 196251193, Relator, Perciano de Castilhos Bertoluci, Julgado em 29/08/1997); tambm o mesmo
tribunal, pela sua 8 Cmara Cvel entendeu que: Promessa de Compra e Venda. Resoluo promovida pelos compromissrios. Prescrio. Interesse negativo. Perdas e Danos. Desconsiderao da
personalidade jurdica. O retorno ao estado prestimo, incluindo a restituio das parcelas, deriva
da essncia do mecanismo resolutrio. Exegese do art. 1092, par. nico do Cdigo Civil. (Apelao
Cvel n 195140363, Relator: Geraldo Csar Fregapani, Julgado em 07/05/1996).
38
COSTA, Judith Martins. Responsabilidade Civil Contratual. Lucros Cessantes. Resoluo. Interesse
Positivo e Interesse negativo. Distino entre Lucros Cessantes e Lucros Hipotticos. Dever de Mitigar o Prprio Dano. Dano Moral e Pessoa Jurdica. In: LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore;
MARTINS, Fernando Rodrigues (Coord.). Temas relevantes do direito civil contemporneo - reflexes
sobre os 10 anos do cdigo civil. So Paulo: Athas, 2012. p. 563).
39
Judith Martins Costa cita em apoio ao seu entendimento a opinio de Antonio Junqueira de Azevedo
no artigo por este escrito A boa-f na formao dos contratos, todavia, com todo respeito, temos
que o que ali afirmado pelo memorvel professor da Universidade de So Paulo no se aplica hiptese de inadimplemento contratual, mas, sim, s situaes envolvendo quebra de confiana na fase
das negociaes ou de anulabilidade dos contratos por vcio do consentimento.
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mento da prestao, ter ele direito ao preo e o

acrscimo a ele correspondente (lucro). Isto parece lquido e certo e caracteriza, indubitavelmente,
a indenizao do interesse positivo.
Mas, na demanda de resoluo, que implica retorno ao estado anterior, indenizar o interesse positivo implica conceder ao compromitente aquela vantagem preo , devidamente corrigida,
mais o respectivo lucro, ou seja, a valorizao
do imvel. Ora, isto no se justifica, consoante
o programa contratual: ao compromitente, que
reter o objeto da promessa no seu patrimnio,
no se afigura razovel incorporar, ainda, a valorizao da coisa, j integrada naquele, descontado
o preo. Do ponto de vista do compromissrio, os
efeitos se afiguram dramticos: ficar sem o bem
e desfalcado de parte do respectivo preo. Claro
est que, havendo o compromitente prestado, ou
seja, passado a posse ao compromissrio, far jus
indenizao pela privao do uso da coisa. Nesta
hiptese, porm, indenizar-se- interesse negativo, ou seja, o dano sofrido pela falta de concluso
do negcio.40
No vemos no art. 475 do CC, como o fazem esses autores,

uma diferena no tipo de interesse tutelado (dano indenizvel), seja
quando se postula a resoluo do contrato, seja quando se pleiteia
o cumprimento da obrigao. Data maxima venia, no se observa,
como pretende a professora Judith Martins Costa,41 o alegado carter substitutivo do interesse contratual positivo; se o objetivo da
norma fosse restringir o dano a ser indenizado teria, como fez nos
arts. 182 ou 443 (no caso de culpa), ambos do CC, deixado isso claro.
A interpretao restritiva feita no encontra, a nosso ver e com todo
respeito, respaldo nas regras de hermenutica e se afastam, como
vimos e ainda veremos, da orientao que tem prevalecido nos principais ordenamentos jurdicos.
ASSIS, Araken de. Resoluo do contrato por inadimplemento. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 147.
41
Judith Martins Costa (Responsabilidade, op. cit., p. 565).
40
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147
Observa-se na corrente doutrinria acima citada que dois so, basicamente, os argumentos trazidos, sendo que o segundo uma consequncia lgica do primeiro. O primeiro argumento seria o de que a
resoluo do contrato tem efeito ex tunc, o que significa que as partes
devem retornar ao estado em que se encontravam; o segundo teria
como base uma suposta injustia na situao e o enriquecimento indevido de um dos contratantes, j que, resolvido o contrato e retornando
as partes ao estado anterior ao negcio, o credor que no cumpriu sua
obrigao, manteria em seu patrimnio o bem objeto da prestao e
ainda seria indenizado de todos os prejuzos sofridos.
Quanto ao primeiro argumento e com todo respeito, no podemos
ver a resoluo do contrato como um retorno absoluto das partes ao estado anterior, como se o negcio no tivesse existido. Trata-se de uma
viso equivocada da extino do contrato pela resoluo, pois nesta o
contrato existiu, vlido, porm no foi levado a termo pelo devedor.
As consequncias jurdicas e prticas, com todo respeito, devem ser
diversas das hipteses de nulidade absoluta ou relativa.
Mesmo no direito portugus, no qual h norma expressa afirmando
que a resoluo, como regra, tem seus efeitos equiparados aos da nulidade e da anulabilidade, no se faz essa interpretao. Sobre a questo
afirma Mota Pinto que:
[...] a verdade que uma irrestrita retroactividade da resoluo poria evidentemente em causa,
no s o fundamento de uma indemnizao por
no cumprimento, como, mesmo, o fundamento da resoluo, isto , a existncia de um no
cumprimento, j que o parmetro contratual teria desaparecido ex tunc [...]. A contemplao da
retroactividade da resoluo por no cumprimento
, pois, justificada porque um efeito retroactivo
ilimitado iria contrariar o fundamento e a prpria
finalidade da resoluo (que reagir a um inadimplemento, afastando as suas consequncias sobre
o sinalagma contratual).42
42
Mota Pinto (Interesse, op. cit., p. 1645).
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Para Menezes Cordeiro:

A ideia de que, havendo resoluo, no faria sentido optar pelo interesse positivo ou do cumprimento... por se ter desistido do contrato puramente
formal e conceitual. Com efeito, o incumprimento
acarreta danos. Perante eles, h que prever uma
indemnizao integral. A pessoa que resolve o contrato apenas tenciona liberta-se da prestao principal que lhe incumbe: no pretende, minimamente, desistir da indemnizao a que tenha direito.43
No outra a opinio de autor italiano A. Luminoso quando afirma que:

A suposta incompatibilidade entre resoluo (com
eficcia retroativa) e ressarcimento do dano positivo
afigura-se constituir fruto de um exame superficial
do fenmeno. Se, efetivamente, nos deslocarmos
do terreno emprico (das impresses epidrmicas)
para o de uma rigorosa anlise dos perfis teleolgicos destas duas tcnicas de tutela, percebe-se que,
por trs de uma divergncia de efeitos que apenas
aparente, entre elas existe uma homogeneidade
funcional que justifica perfeitamente a destruio
(se necessria ex tunc) da relao negocial e, ao
mesmo tempo, a manuteno da relevncia jurdica
da sua violao para fins ressarcitrios.44
Ainda no direito italiano e analisando o art. 1.458 do CC que prev

o efeito retroativo no caso de resoluo do contrato, bem afirma Maria
Cristina Diener que, quanto ao tipo de retroatividade, se observou que
no se trata de retroatividade obrigatria em sentido restrito, posto
que esta no reconstitui diretamente a situao precedente, mas se
limita a obrigar as partes a restituio.45-46
Menezes Cordeiro (Tratado, op. cit., p. 163).

Apud Mota Pinto (Interesse, op. cit., p. 1647, nota 4742).
45
Maria Cristina Diener (Il contratto in generale, op. cit., p. 814).
46
No direito brasileiro e no mesmo sentido vd. Ruy Rosado de Aguiar Jnior (Comentrios, op. cit., p.
701/702).
43
44
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Em relao ao segundo obstculo, no sentido de que a concesso

do interesse contratual positivo, quando do pedido de resoluo, importaria em enriquecimento sem causa, pois o credor receberia o j
pago e, cumulativamente, o lucro do negcio, podendo, ainda, retornar ao mercado e encontrar novo parceiro que oferecesse a chance de
lucro almejada, no nos convence.
Para evitar este enriquecimento, caso o credor no tenha ainda
cumprido sua obrigao, basta que se abata do que vier a ser recebido
por ele, o valor de sua prestao.
Sobre essa questo Mota Pinto traz baila a teoria desenvolvida
na Alemanha da diferena restrita ou atenuada em que o credor, no
contrato sinalagmtico, teria a opo entre abater do valor indenizatrio o valor de sua prestao ou receber integralmente a indenizao
e cumprir sua prestao ao devedor. Lembremos que se a prestao do
credor for em dinheiro, esta escolha se torna irrelevante; no exemplo
de Mota Pinto, se A compra de B um carro por 80 e ele vale 100, caso
haja o descumprimento por parte do vendedor, tanto faz A pedir 100 e
entregar 80 quanto pedir apenas a diferena de 20.
Pensemos em outro exemplo: A adquire de B uma mquina
por R$ 10.000,00, com o objetivo de fabricar camisas. A paga o
preo e no recebe a coisa. A ento pede a resoluo do contrato
(o que significa que o devedor dever restituir o valor recebido) e uma
indenizao pelo que deixou de lucrar ao no produzir e vender as
camisas. Ora, provado o prejuzo (lucro cessante, dentro dos limites
do art. 403 do CC), o vendedor, se j devolveu o preo ao comprador,
abater do valor a ser indenizado ao comprador aquela importncia (R$ 10.000,00); se ainda no devolveu, indenizar todo o valor
pleiteado.
Importante ainda refletir sobre o fundamento trazido por Judith
Martins Costa quanto ao carter substitutivo do interesse contratual
positivo. Afirma essa autora que:
Alis, para bem compreender a inafastvel lgica
dessa construo basta pensar no mecanismo da
indenizao convencional, isto , da clusula penal: ao se pactuar uma indenizao para o caso de
inadimplemento absoluto, tem-se a chamada clusula penal substitutiva (da prestao inadimplida),
no havendo o retorno ao status quo ante justa-
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mente porque, se a indenizao substitutiva da

prestao inadimplida, no faria sentido permitir
ao credor resolver o contrato, receber a sua contraprestao de volta e, ainda, cumulativamente,
pleitear a clusula penal.47
O argumento trazido tambm no nos convence, pelo contrrio,

nos ajuda a reforar a tese aqui defendida, sendo que o nico obstculo posto por essa doutrina pode, como j afirmado, ser facilmente
contornado.
Sabemos que a clusula penal nada mais do que a estipulao
prvia pelas partes dos danos que podem vir a sofrer em decorrncia
do inadimplemento (absoluto ou relativo). Assim, quando se estabelece
em um contrato uma multa compensatria, pretende-se estipular um
valor que compense o contratante frustrado, colocando-o na mesma
situao em que estaria se o contrato tivesse sido cumprido.
Ocorrendo o inadimplemento, o credor tem ento duas opes:
a) exigir o cumprimento da obrigao ou b) resolver o contrato, aqui
cumulando com o pedido de recebimento do valor indicado na clusula
penal (e at outros danos, se tiver deixado isso claro pargrafo nico
do art. 416 do CC), valor este que em tese, como dito, tem por objetivo coloc-lo em idntica situao em que estaria caso tivesse sido o
contrato fielmente cumprido.
Pensemos no seguinte exemplo: A vende para B um automvel, com clusula penal compensatria no valor de R$ 10.000,00. B
paga o valor pactuado de R$ 50.000,00, porm A no entrega o carro.
Nesse caso, B pode pedir a resoluo do contrato, a devoluo dos R$
50.000,00 j pagos e ainda os R$ 10.000,00 de multa.
Pelos motivos acima expostos, temos que a melhor orientao
est na tese oposto e aqui por ns defendida, que tem apoio na doutrina de Pontes de Miranda e Ruy Rosado de Aguiar.48
Afirma o primeiro que:
[...] diferena do direito alemo e do suo, o direito brasileiro admite que se levem em conta o in47
48
Judith Martins Costa (Responsabilidade, op. cit., p. 568).

Ruy Rosado cita ainda como adepto desta posio Adalberto Pasqualotto (apud Comentrios, op.
cit., p. 707, nota 1099).
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teresse negativo e o positivo (Tomo XXV, 3.091).

No direito brasileiro, no se indeniza s o que
concerne ao interesse negativo, como em direito
suo. O que o contraente ou pr-contraente deixou de ganhar tambm indenizado. Toma-se por
base, por exemplo, o que valeria no momento da
prestao da indenizao, o bem a ser prestado.
O que se indeniza o dano que resultou de se ter
tornado sem efeito o que se cria que teria efeito.49
J para o ex-Ministro do Superior Tribunal de Justia Ruy Rosado:

O art. 475 do Cdigo Civil garante ao no inadimplente o direito de indenizao por perdas e danos;
perdas e danos, diz o art. 402 do Cdigo Civil, salvo exceo expressa que no o caso abrangem, alm do que o credor efetivamente perdeu
(despesas, preparao para a celebrao e cumprimento do contrato etc.), o que razoavelmente deixou de lucrar, nessa parcela compreendido tambm
o ganho que no teve em razo do incumprimento
e da resoluo. Nessas amplas disposies esto inseridas as vantagens que o credor no inadimplente
auferiria com o recebimento da prestao.50
Nossos tribunais tambm divergem sobre o assunto. O Superior

Tribunal de Justia, por exemplo, no REsp 107426/RS, de relatoria do
Min. Barros Monteiro, apesar de ter mantido deciso proferida pelo
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul que no admitiu o pedido de
indenizao por interesse contratual positivo (acrdo do Des. Araken
de Assis), fez constar ser possvel o pedido de indenizao por interesse
contratual positivo em caso de descumprimento contratual, mantendo
a deciso do tribunal gacho, no caso concreto, por ausncia de prova
dos lucros cessantes.51
Pontes de Miranda. Tratado de direito privado parte especial. 2 ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962.
t. XXXVIII, p. 340.
50
Ruy Rosado de Aguiar Jr. (Comentrios, op. cit., p. 706/707).
51
O Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul, pela sua 7 Cm. Cvel, entendeu que PROMESSA DE
COMPRA E VENDA. INADIMPLEMENTO DO PROMITENTE COMPRADOR. INDENIZAO. INTERESSES POSITIVOS. VIABILIDADE. Optando o promitente comprador, em face das circunstncias, ver-se indenizado, admissvel que se lhe reconhea o direito ao aumento do patrimnio, adveniente do negcio
frustrado por causa para a qual no contribuiu, mas, pelo contrrio, imputvel ao outro figurante,
49
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Com todo respeito aos adeptos da primeira posio acima indicada

(e por ns criticada), a ideia de que na demanda de resoluo por inadimplemento contratual s seria possvel o pedido de indenizao pelo
interesse negativo, um golpe de morte confiana que se estabelece
nos contratos e teria a consequncia de desestimular as relaes econmicas.
Dizem Fuller e Perdue, ao defenderem o interesse positivo em
caso de resoluo contratual, que:
A explicao jurdica em sua forma final ento
dupla. Apoia-se a proteco da expectativa sobre
(1) a necessidade de curar e prevenir os danos ocasionados pela confiana, e (2) sobre a necessidade
de facilitar a confiana de acordos comerciais. Em
suas palavras concluem que the law measures damages by the expectancy in part because society
views the expectancy as a present value.52
No outra a viso de Pietro Trimarchi, ao defender a possibilidade de cumulao da resoluo com o interesse contratual positivo.
Sustenta o mestre italiano que:
[...] la responsabilit contrattuale non ha solo una
funzione di incentivo per il debitore, ma anche
di protezione degli interessi del creditore. In un
promitente vendedor. Apelo desprovido. (Apelao Cvel N 192206597, Tribunal de Alada do RS,
Relator: Antnio Janyr DallAgnol Jnior, Julgado em 04/10/1995). O Tribunal de Justia do Paran,
pela sua 10 Cmara Cvel, decidiu que CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. DESCUMPRIMENTO. DISTRATO. PROVA NO PRODUZIDA. INDENIZAO DO DANO CORRESPONDENTE AO INTERESSE
POSITIVO. DANO CORRESPONDENTE AO INTERESSE NEGATIVO NO DEMONSTRATO. SUCUMBNCIA
RECPROCA. RECURSOS NO PROVIDOS O distrato, sendo de valor superior a dez salrios mnimos,
no pode ser provado exclusivamente por testemunhas. Recusando-se a tomadora dos servios a
aprovar os boletins de medio dos servios prestados, o seu comportamento causa da resoluo
do contrato de prestao de servios. Para a indenizao do dano emergente, o demandante tem
o nus de produzir a prova correspondente. A indenizao do dano correspondente ao interesse
positivo deve compreender exatamente aquilo que o contratante inocente lucraria caso o contrato
prosseguisse at o seu trmino, descontados os gastos que a parte teria com equipamentos, pessoal, encargos, etc. Decaindo o demandante de parte substancial do pedido, ele deve arcar com
parte dos nus da sucumbncia. Recursos no providos (Ap. n. 218959-7, rel. Des. Albino Jacomel
Guerios, j. 12/01/2006).
52
Fuller e Perdue. The reliance, op. cit., p. 10-11.
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quadro molto ampio del sistema economico e sociale delle remunerazioni delle iniziative, sembra
opportuno assicurare al creditore, leso dallinadempimento, lequivante del risultato di uniniziativa opportuna, che non ha potuto produrre
tutti i suoi frutti solo per colpa altrui (o per fatti di
cui altri si assunto il rischio). 53

O mesmo autor italiano, ao analisar a funo econmica do contrato, conclui que [...] la responsabilit contrattuale ha la funzione
di creare latmosfera di fiducia che il necessario presupposto per la
stipulazione dei contratti.54
Alm dos argumentos acima expostos, a viso daqueles que impedem a cumulao do pedido resolutrio com o pedido de indenizao
pelo interesse positivo vai contra a tendncia que se observa hoje em
vrios ordenamentos jurdicos que tm por objetivo, num mundo globalizado, unificar as normais sobre o tema em debate.
Alm da orientao j vista no direito americano, a Conveno da
ONU sobre os contratos de compra e venda internacional de mercadorias UNCITRAL VIENA 198055 prev em seu artigo 74 que:
Artigo 74. As perdas e danos decorrentes de uma
violao do contrato cometida por uma das partes
compreendem o prejuzo causado outra parte
bem como os benefcios que esta deixou de receber em consequncia da violao contratual. Tais
perdas e danos no podem exceder o prejuzo sofrido e o lucro cessante que a parte faltosa previu
ou deveria ter previsto no momento da concluso
Numa traduo livre a responsabilidade contratual no tem s uma funo de incentivo ao devedor,
mas tambm de proteo dos interesses do credor. Em um quadro muito amplo do sistema econmico e social de remunerao pela iniciativa, oportuno assegurar ao credor, prejudicado pelo inadimplemento, o equivalente ao resultado de uma oportuna iniciativa, que no pde produzir todos
os seus efeitos somente por culpa de outro (ou por fato relativo ao qual o outro assumiu o risco)
(Pietro Trimarchi, Il Contratto, op. cit., p. 87).
54
Numa traduo livre a responsabilidade contratual tem a funo de criar uma atmosfera de confiana que um pressuposto necessrio para a realizao de um contrato (Pietro Trimarchi, Il
Contratto, op. cit., p. 85).
55
Esta Conveno (CISG) se tornou efetiva nos Estados Unidos em 1988 e se aplica aos contratos de
compra e venda entre Americanos e estrangeiros.
53
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do contrato como consequncias possveis da violao deste, tendo em conta os fatos de que ela
tinha ou deveria ter tido conhecimento.
Tambm nos Princpios Unidroit relativos aos Contratos Comerciais Internacionais de 2010 consta em sua seo 4 (perdas e danos)
que:
Artigo 7.4.1 (Direito a indenizao por perdas e
danos)
Qualquer inadimplemento d parte prejudicada
o direito a indenizao por perdas e danos, seja
em carter exclusivo, seja em conjunto com outras
medidas jurdicas, exceto quando escusvel segundo estes Princpios.
Artigo 7.4.2 (Ressarcimento integral)
(1) A parte prejudicada tem direito ao ressarcimento integral pelos danos sofridos em razo do
inadimplemento. Tais danos incluem tanto as perdas efetivamente sofridas quanto as vantagens que
deixou de obter, levados em considerao quaisquer ganhos que a parte prejudicada haja obtido
ao evitar gastos ou danos.
(2) Tais danos podem ser de natureza no-pecuniria e incluem, por exemplo, o sofrimento fsico
ou moral.
Apesar de entendermos que o CC brasileiro acolheu a teoria do

interesse contratual positivo e permitiu a cumulao do pedido indenizatrio com o pedido de resoluo do contrato, no se pode admitir,
por outro lado, que o lesado cobre do contratante faltoso qualquer
prejuzo sofrido que no esteja diretamente ligado ao descumprimento. Como bem afirma Mota Pinto, entendimento contrrio ao que acima mencionado:
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[...] proporcionaria, assim, ao contraente fiel uma

garantia contra quaisquer outras perdas (transformando o devedor num seu segurador forado),
causadas por esta celebrao, mesmo para alm
daquela situao, em que o credor estaria se o contrato tivesse sido cumprido.56
Entra aqui em jogo outro problema, tambm bastante delicado,

que saber quais so os danos passveis de ressarcimento. A questo
est ento na interpretao das expresses o que deixou de ganhar
prevista no art. 402 e lucros cessantes por efeito dela direito e imediato, prevista do art. 403, ambos do CC, porm deixamos este desafiante tema para outro momento, j que foge aos limites deste artigo.
56
Mota Pinto (Interesse, op. cit., p. 1548).
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Sumrio: 1. O ato ilcito como resultado da culpa na conduta; 1.1.

Qualificao da conduta como critrio de identificao da ilicitude do
ato; 1.1.1. Culpa como elemento do ato ilcito; 1.1.2. Abuso de direito
como elemento do ato ilcito; 1.2. Qualificao do dano como fundamento do dever de indenizar; 1.2.1. Dano ilcito; 1.2.1.1. Decorrente
de ato ilcito; 1.2.1.2. Decorrente de ato ilcito; 1.2.1.3. Decorrente de
ato lcito exerccio de posies jurdicas. Bibliografia.
1. O ato ilcito como resultado da culpa na conduta
O Cdigo Civil adota o princpio geral da culpa para caracterizar
a responsabilidade civil, sendo pressuposto para a imposio do dever
de indenizar a reprovabilidade do comportamento tido pelo agente,
quando a expectativa do corpo social e mesmo do ordenamento jurdico era outra.
O agente responsvel pelo fato de ter agido de uma determinada
maneira, enquanto o ordenamento jurdico determina que deveria ou
poderia ter agido de maneira diversa, seja adotando conduta positiva
diversa da que adotou, seja evitando comportamento que se reprova.
Este o elemento objetivo da culpa, ou seja, a violao de um dever jurdico geral de cuidado, violao que caracteriza o ato ilcito, gerando,
como efeito interno do negcio ou ato jurdico, a sua nulidade e, como
efeito externo, o dever de indenizar.2
Mestre em Direito Civil comparado pela PUC/SP. Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela
UNIMEP/Piracicaba. Professor convidado de cursos de ps-graduao lato sensu (EPM e FADISP).
2
AZEVEDO, lvaro Villaa. Cdigo civil comentado. v. 2, p. 351.
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Percebe-se, da teoria subjetiva da responsabilidade civil, a necessidade de direcionar a anlise da situao ftica caracterizadora
do dever de indenizar ao agente, vez que inexistindo a qualificao
da conduta como culposa, no h que se falar em dever de indenizar.3
H, portanto, primazia da conduta do agente, pois afastada a imputabilidade do fato danoso a uma conduta voluntria, desnecessria seria a
anlise do dano em si, pois inexistente seria o dever de indenizar.
Seriam os casos de danos decorrentes de atos no culposos que,
em mbito geral, no se caracterizariam como ilcitos e, em linhas finais,
apesar de danosos, no sujeitariam seu causador a um dever de reparar.
A observao prtica demonstrou que a lgica da culpa era insuficiente para tutelar interesses socialmente relevantes, notadamente a
partir da massificao das relaes jurdicas e a elevao da exposio
das pessoas a riscos em geral. Tais fenmenos deixaram clara a dificuldade na identificao do agente que agiu com culpa, bem como de se estabelecer a prova judicial do desvalor do comportamento gerador do dano.
Partimos de uma dificuldade cientfica e histrica. Isto porque a
teoria tradicional da culpa como fundamento exclusivo da responsabilidade civil no mais atende aos anseios sociais, enquanto a teoria do
risco, mais moderna e com adoo progressiva nos sistemas jurdicos
atuais, no pode excluir por completo a teoria subjetiva tradicional.
Em face disso, a ideia de responsabilidade, se nascera vinculada
obrigatoriamente a uma ideia de culpa, formada pela imputabilidade
e pela capacidade, passou muito mais a se vincular com a ideia de
reparao do dano.4 Este sim o objeto da responsabilidade civil, no
importando mais o grau ou a incidncia moral da culpa, mas, sim, o
restabelecimento da condio da vtima anterior ao ato lesivo. Assim,
o interesse em restabelecer o equilbrio econmico jurdico alterado
pelo dano a causa geradora da responsabilidade civil.5
Alie-se a esta situao insuficincia do elemento culpa para justificar todos os casos de responsabilidade civil em sentido estrito
aquelas que a legislao, a partir da busca de um equilbrio na diviso
social de danos sofridos por algum particular que em sentido geral
Sobre a ideia da culpa como fundamento do dever de indenizar, diz Giovanna Visintini (Tratado de
la responsabilidade civil. Buenos Aires: Astrea, 1999. t. 1, p. 8.) que la responsabilidad civil, al
igual que la penal, aparece desde esta optica como una sancin a un comportamento moralmente
reprochable.
4
DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. v. 1, p. 12.
5
DIAS, Jos de Aguiar. Op. cit., p. 42.
3
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chamaremos de solidarismo escolhe, a partir de danos decorrentes

de simples exerccios de posies jurdicas, lcitas, portanto, a distribuio do dever de indenizar determinados danos sofridos por uma
das partes de tal relao. Na viso de Joo Calvo da Silva, tem-se a
expanso da responsabilidade objetiva por conta do:
1) o ethos do Estado de Direito Social, do welfare
state ou tat-Providence, em que domina o sentimento democrtico de uma sociedade solidria de
ampla justia social, reconhecedora de direitos e
garantias sociais, ao lado dos direitos, liberdades e
garantias individuais do Estado de Direito Liberal;
2) o desenvolvimento e aperfeioamento da tcnica do seguro, seu efeito e fator propulsor.6
Ou seja, no s a partir de um ato que indique contrariedade a

um dever de cuidado, mas tambm a partir de um ato que o legislador, buscando manter o equilbrio nas relaes sociais que provoquem
danos, ainda que fundadas em ato lcito, a quem caber o dever de
manuteno de um status quo ante conduta danosa. Cite-se, como
exemplo, o direito indenizao do possuidor, no importando se de
boa ou m-f, pelo valor das benfeitorias necessrias realizadas no
imvel (arts. 1.219 e 1.220, CC).
Diante do conflito e da necessidade de se definir, Aguiar Dias parte
da ideia de Ren Savatier de que a culpa e o risco no so fundamentos, mas, sim, duas fontes da responsabilidade civil:
Culpa e risco so ttulos, modos, casos de responsabilidade civil. No importa que a culpa conserve a
primazia, como fonte da responsabilidade civil, por
ser o seu caso mais frequente. O risco no pode ser
repelido, porque a culpa muitas vezes , sob pena
de sancionar-se uma injustia, insuficiente como
geradora da responsabilidade civil.7 (grifo nosso)
6
7
SILVA, Joo Calvo da. Responsabilidade civil do produtor. Coimbra: Almedina, 1999. p. 373.
DIAS, Jos de Aguiar. Op. cit., p. 14. Neste aspecto, percebe-se a busca do autor em conciliar a
teoria do risco, sem determinar a no aplicao total da teoria da culpa. Assim, falar-se em adoo
da teoria do risco ou da culpa, de forma absoluta, seria um erro, j que os ordenamentos jurdicos
modernos tm adotado posicionamentos eclticos, ou seja, mantm-se a teoria da culpa, mas com
aplicao, em situaes especficas (em nmero cada vez maior) da teoria do risco em ainda, de
fixao de outros critrios para atribuio a determinado agente do dever de indenizar.
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Tal ideia, de desenvolvimento em conjunto da teoria da culpa e

do risco, resultado da necessidade de adequao da norma jurdica.
Se o mundo evolui, h princpios que se mantm solidificados e servem
ainda de sustentculo a um sistema legal, como aqueles que determinam que s pessoas a boa-f, a fidelidade e a lealdade dos negcios
jurdicos; os que probem o dolo, a fraude e a torpeza.8
Podemos concluir que na responsabilidade civil moderna, o princpio da culpa permanece como base do sistema de reparao civil,
sendo suplementado pela teoria do risco quando se fizer necessrio,
no havendo que se falar na adoo de uma clusula geral de responsabilidade civil objetiva.9
O que se percebe que a responsabilidade civil, ante a evoluo
dos princpios da responsabilidade aquiliana, como meio de se atender
a necessidades sociais, mudou seu foco de anlise do problema. Se a
responsabilidade subjetiva tratava o problema por uma viso individualista, isto , focada na atuao subjetiva do sujeito causador do
dano (culpa), a teoria da responsabilidade objetiva fixa-se na ideia
da necessidade de se reparar o dano, ou seja, foca-se na vtima (solidarista), recaindo na sociedade e naquele que tira proveito do risco
a responsabilidade.
A adoo de uma ou de outra teoria de fundamentao da responsabilidade civil no deve ocorrer em termos absolutos. Nesse sentido,
j afirmava a doutrina na dcada de 30 do sculo passado que, em
relao s teorias:
Ambas, porm, continuaro a subsistir, com foras
paralelas, convergindo para um mesmo fim, sem
que jamais, talvez, se possam exterminar ou se
confundir, fundamentando, neste ou naquele caso,
a imperiosa necessidade de ressarcir o dano, na
proteo dos direitos lesados.10

SILVA, Joo Calvo da. Op. cit., p. 376.
10
LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2. ed. rev. e atual. pelo prof. Ovdio Rocha Barros Sandoval. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999, p. 41. No mesmo sentido, afirmando a existncia de diferentes critrios
de imputao da responsabilidade pelos danos: LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Traduo de
Jaime Santos Briz. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1959. t. II.
8
9
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Maria Helena Diniz, aps discorrer sobre diversas conceituaes

doutrinrias, define a responsabilidade civil como:
A aplicao de medidas que obriguem algum a
reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razo de ato do prprio imputado, de
pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa
ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposio legal (responsabilidade objetiva).11
Ou seja, conceitua-se a responsabilidade civil no por eventual conduta do causador do dano, mas, sim, como conjunto de
critrios para atribuio do dever de indenizar um dano sofrido pela
vtima.
1.1. Qualificao da conduta como critrio de identificao da
ilicitude do ato
Como visto, com a adoo da teoria da culpa como regra no Cdigo Civil indica que a ilicitude da conduta verificada a partir da anlise
e qualificao da conduta do agente. Quando a conduta se caracteriza
pela violao de um dever legal e geral de cuidado (culpa), tem-se por
ilcito o ato, gerando, por consequncia, o dever de indenizar.
Mas no s. H situaes excepcionadas em que a conduta em
si, objetivamente considerada, no representa a violao de um dever
legal de cuidado. Entretanto, suas razes ou finalidades, em sentido
amplo, fogem a uma ideia de conformidade ao ordenamento jurdico,
caracterizando em sentido geral o abuso de direito. H ilicitude pela
causa ou resultado objetivo da conduta, e no por esta objetivamente analisada.
Tem-se, pois, normativamente, ilicitude do ato por dois fundamentos distintos: a culpa e o abuso de direito (art. 186, CC).
11
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 16. ed. atual. de acordo com o novo Cdigo
Civil. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 7, p. 34.
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Entretanto, para fins de anlise do dever de indenizar, necessrio se aferir que, ao lado de condutas qualificadas como ilcitas por
romperem um dever geral de conduta, seja de cuidado (culpa), seja
por no respeitarem, como resultado pretendido, as finalidades pretendidas pelo ordenamento jurdico como um todo (abuso de direito),
h condutas caracterizadas como mero exerccio de faculdades jurdicas que, a despeito de causarem danos a outras pessoas, no podem
ser qualificadas como um desvio jurdico consciente e censurvel, mas
apenas e to somente a existncia de um direito controverso que acarreta dano e, eventualmente, dever de indenizar.12
Citado por Menezes Cordeiro, Jhering, ainda no sculo XIX, j diferenciava a existncia do dever de indenizar por dano decorrente de
mera controvrsia de direitos do dano decorrente do ato ilcito:
Qualquer pessoa sente a diferena que existe entre a pretenso do proprietrio contra o terceiro
possuidor de boa f da coisa dele e a do roubado,
contra o ladro. Naquele caso trata-se, apenas, da
existncia do direito controverso, sem ser necessrio confrontar-se, por parte do autor, com a censura de um desvio jurdico consciente e censurvel.13
Assim, no dizer de Menezes de Cordeiro:

Em ambos os casos h contrariedade ao Direito;
objetiva, no do possuidor de boa f e subjectiva,
no do ladro. O ilcito (Unrecht) objetivo dispensa
a culpa (Verschuldunung) mas no a vontade humana ou teramos uma fora da natureza, juridicamente irrelevante.14
Tem a conduta, portanto, importncia limitada anlise dos casos

de ilicitude em sentido estrito, ou seja, nos casos em que o dever de
CORDEIRO, Antnio Menezes. Tratado de direito civil portugus. Coimbra: Almedina, 2010. v. 2, t.
3, p. 329.
13
JHERING, Rudolf von. Das Schuldmoment im rmischen Privatrecht. FSBirnbaum, 1867, p. 159, apud
CORDEIRO, Antnio Menezes de. Op. cit., p. 329.
14
CORDEIRO, Antnio Menezes de. Op. cit., p. 329.
12
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indenizar surja a partir de uma conduta voluntria e conscientemente

desviada de um dever legal e geral de cuidado.
1.1.1. Culpa como elemento do ato ilcito
No h responsabilidade sem culpa, exceto disposio legal expressa, caso em que se ter responsabilidade objetiva.15 A frase, repetida como mantra pelos doutrinadores e legislao que se inspiraram
diretamente no Cdigo Civil Francs, editado no final do sculo XIX,
fixou a necessidade de se avaliar subjetivamente a conduta causadora
do dano para fins de se atribuir desvalor mesma.16 Tal culpa tem, segundo Savatier, dois elementos distintos para a sua caracterizao: um
dever legal violado (elemento objetivo) e a imputabilidade do agente
(elemento subjetivo).
Ato ilcito ocorrer todas as vezes que o agente no seguir os
preceitos gerais de cuidado (arts. 186 e 927, CC), bem como quando
descumprir obrigao jurdico-contratual estabelecida (art. 389, CC).
A culpa, em sentido amplo, contm em si a ideia da necessidade
de proteo dos direitos subjetivos que porventura venham a ser desrespeitados. Aquele que, mediante sua ao, causa dano a outra pessoa, agindo em desacordo com os ditames jurdicos, passa a ter o dever
de ressarcir o prejuzo, tanto se atingir direitos pessoais como direitos
reais. Assim, culpa, em sentido amplo, traz em si a ideia de violao
de um dever jurdico.
No caso da existncia do dolo, a violao de tal dever jurdico
intencional, ou ento h a assuno voluntria do agente do risco de se
produzir o resultado danoso previsto.
A culpa em sentido estrito, caracterizada como uma atuao livre
do agente, sem a inteno de causar o dano, mas que pela falta de
ateno ou atuao irregular do agente, fere um dever jurdico geral
de cuidado imposto a todas as pessoas.
15
16
DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 40.

VISINTINI, Giovanna. Op. cit., p. 9, afirmando que por conta do Cdigo Napolenico (arts. 1.382 e
1.383), la nocin de culpa se convierte en una condicin necessria para que la responsabilidad
civil se impute al autor del hecho danoso.
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Para que se caracterize o ato ilcito que fundamente a responsabilidade civil necessrio que a atuao danosa seja consciente por
parte do agente. Assim, se age com conscincia do dano que ir causar
e da ilicitude do mesmo, age com dolo. Ao contrrio, se sabe dos danos
que sua atividade pode provocar e assume o risco de produzi-los, age
com culpa em sentido estrito, havendo conscincia do risco de se produzir o evento danoso.
Sem conscincia dessa ilicitude no h ato ilcito, j que tambm existe a imputabilidade do ato ilcito na esfera civil. Se o comportamento, apesar de antijurdico, no pode ser imputado conduta
consciente do agente, no caracteriza ato ilcito. Por exemplo, no
caso do agente que deixa de pagar uma conta crendo-a paga; da pessoa que toma posse de um bem de propriedade de terceiro, achando-o seu pela semelhana.
Fcil denotar, portanto, que a responsabilidade por ato ilcito
carece, para sua aplicao, da anlise do aspecto subjetivo da atuao
do agente, j que a imputabilidade do comportamento lesivo somente
lhe ser atribuda se se demonstrar que o agente deveria ou podia agir
de maneira diversa.
1.1.2. Abuso de direito como elemento do ato ilcito
Ao lado da culpa, como elemento caracterizador da ilicitude do
ato da conduta em si tem-se, por expressa previso legal (art. 187,
CC), a previso da ilicitude decorrente do abuso de direito.
So situaes excepcionais nas quais a conduta em si, objetivamente considerada, no representa a violao de um dever legal de
cuidado, mas sim a anlise do direito exercido (posio jurdica) em
confronto com limites pressupostos pelo fim econmico ou social do
direito exercido (primeira figura), os limites impostos pela boa f ou
pelos bons costumes (segunda figura).
Trata-se da materializao da ideia da inexistncia de direitos
absolutos, permitindo-se a relativizao concreta do direito exercido
se no se verifica, considerando o fim pretendido ou limites sociais
concretos e objetivos, esperados de qualquer titular da mesma posio jurdica, a obedincia a uma previso de comportamento geral
imposta pelo sistema.
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1.2. Qualificao do dano como fundamento

do dever de indenizar
A partir da objetivao da responsabilidade civil em sentido amplo ou, em outras palavras, da alterao do fundamento do dever de
indenizar da conduta ilcita para o resultado ilcito da conduta, no
importando se esta lcita objetivamente, tem-se tambm a alterao
da pedra de toque da responsabilidade civil. que:
A ideia de ilicitude, nesse aspecto mais amplo,
est ligada a outra que lhe correlata, qual seja,
a ideia de dano, e assim fala-se em ilcito objetivo
e em ilcito subjetivo. Nesse sentido mais amplo,
ento, o ilcito aparece atrelado ao evento danoso
e prejudicial, no necessariamente como decorrncia de atos, mas tambm como consequncia
de fatos e atividades.17
Passa-se muito mais a se analisar o dano em si e no a conduta

que o causou como fundamento do dever de indenizar, seja por ato
ilcito, como no caso do abuso de direito, seja por ato lcito, quando se tem, por escolha legislativa fundada na busca de um equilbrio material-econmico das partes envolvidas, a imposio a uma
das partes envolvidas no exerccio de um direito controvertido, o
dever de indenizar algum dano sofrido pela outra parte. No dizer de
Cludio Luiz Bueno de Godoy, a alterao indica a responsabilidade
civil como fixao das condies da relevncia jurdica de um dano,
as modalidades de imposies da obrigao de ressarci-lo, sem
que o responsvel seja, necessariamente, o autor, uma vez que o
objetivo no , em si e por si, a descoberta da autoria do evento
lesivo.18
Percebe-se, assim, a variao do conceito prprio da responsabilidade civil da anlise da conduta ilcita para a fixao de um dano
NERY, Rosa Maria de Andrade; NERY JUNIOR, Nelson. Instituies de direito civil. So Paulo: RT,
2015. v. 1, t. II, p. 328.
18
GODOY, Cludio Luiz Bueno de. Responsabilidade civil pelo risco da atividade. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 2010. p. 22.
17
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indenizvel e quem dever indeniz-lo, se o caso for.19 Tome-se, por

exemplo, os comuns casos de cobrana indevida por meio de negativao de dbito em cadastro de inadimplente (ato em si lcito),
estando o dbito quitado. No importa, no caso, a anlise de quais
foram os pressupostos de fato da conduta por que inscreveu dbito
j pago mas, sim, se o dano decorrente do fato deve ou no ser
indenizado e por quem.
Haveria, pois, a partir de condutas ilcitas, danos ilcitos; a partir de condutas lcitas em si, danos lcitos ou ilcitos. Ou, no dizer de
Cludio Luiz Bueno de Godoy, ato ilcito e dano ilcito deixaram de ser
expresses sinnimas. [...] a injustia do dano deixou de ser enfocada
do ponto de vista apenas da ilicitude da conduta que o determinou, de
tal arte que mesmo conduta lcita passa a ser apta causao de um
dano que, ainda assim, possa dizer-se ilcito.20
A partir de tal alterao de paradigma, atribui-se o dever de indenizar no a partir da avaliao da conduta do agente em si se ilcita
em sentido amplo ou se causadora de risco que preferiu o legislador
vincular responsabilidade de seu causador mas a partir da qualificao do dano em relao ao direito (posio jurdica) que o autor
da conduta buscou tutelar. H uma verdadeira ponderao de direitos
e interesses entre a conduta lcita do causador do dano e a leso a o
interesse jurdico tutelado a aquele que sofre o dano.
A partir da atribuio da responsabilidade sob o ngulo da qualificao do dano e no da conduta ilcita ou causadora de risco em
sentido amplo verifica-se, no dizer de Schreiber, que:
A responsabilidade objetiva parece revelar a sua
verdadeira essncia na contemporaneidade: no
de uma responsabilidade por risco, mas a de uma
responsabilidade independente de culpa ou de
qualquer outro fator de imputao subjetiva, inspirada pela necessidade de se garantir reparao
pelos danos que, de acordo com a solidariedade
GODOY, Cludio Luiz Bueno de. Op. cit., p. 41, afirmando a existncia de outros nexos de imputao
que no a culpa, conclui que o imperativo de ressarcimento, de recomposio da situao do ofendido, ainda que no culpado o ofensor. a reparao do dano injusto, mesmo que oriundo de um ato
ou atividades lcitos do agente [...] a questo est em que esse dano injusto pode caracterizar-se
tanto pela injustia da causao quanto pela injustia que o suporte a vtima que o experimentou.
20
GODOY, Cludio Luiz Bueno de. Op. cit., p. 34.
19
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social, no devem ser exclusivamente suportados

pela vtima uma proposio, portanto, essencialmente negativa.21
O dano (quantum) e sua qualificao seria, por tal viso, no

consequncia natural do dever de indenizar (an debeatur), mas,
sim, seu fundamento.22 Ou seja, indeniza-se a partir da verificao
de que o dano sofrido pela vtima, a partir de um cotejo entre o
interesse jurdico do causador do dano pensando-se em casos de
ato ilcito danoso e o direito subjetivo da vtima afetado pela
conduta objetiva do titular do contradireito. Seria o dano, assim,
elemento apto, por si s, a atrair a atuao das cortes em amparo
s vtimas dos infortnios mais diversos.23
1.2.1. Dano ilcito
Considerando o conceito amplo de dano (leso a posio ou interesse jurdico), tem-se por dano ilcito aquele que o ordenamento
jurdico no impe a absoro por quem o sofre, imputando a seu causador (relao de causalidade direta) ou a quem a lei mande se responsabilizar pelo causador (responsabilidade civil complexa), o dever de
indeniz-lo, retornando aquela parte mesma condio que estaria se
o dano no tivesse ocorrido (tornar indene).
Poder o dano ilcito indenizvel, portanto decorrer de um
ato ilcito (culposo ou em abuso de direito) ou de um ato objetivamente lcito, nos casos em que a lei determine a aplicao da teoria da
responsabilidade civil objetiva (sem culpa, mas pelo risco) ou nos casos
em que, a partir do exerccio daquela posio jurdica, haja determina SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2013.
p. 30. No mesmo sentido NERY, Rosa Maria de Andrade; NERY JUNIOR, Nelson, op. cit., p. 328, sustentando a transferncia da ilicitude da conduta para o reflexo, no efeito (dano): [...] o contedo
do termo ilcito passa a dispensar a verificao de ser qualidade de uma conduta ilcita (culposa?
dolosa?) para radiar-se a ilicitude, simplesmente, na potencialidade daquilo que gera dano: assim,
o ilcito aquilo que prejudica. A antijuridicidade da causa no est necessariamente nela, mas
est no reflexo, no efeito, que por ser injusto, antijurdico.
22
No dizer de Cludio Godoy, p. 34, ato ilcito e dano ilcito deixam de ser expresses necessariamente sinnimas. Ou seja, a injustia do dano deixou de ser enfocada do ponto de vista apenas da
ilicitude da conduta que o determinou, de tal sorte que mesmo conduta lcita passa a ser apta
causao de um dano que, ainda assim, possa dizer-se injusto.
23
SCHREIBER, Anderson. Op. cit., p. 83.
21
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o legal ou por aplicao de princpios jurdicos, de atribuio a uma

das partes do dever de reequilibrar a equao econmica da relao,
pagando pelos danos sofridos pela outra parte.
Falar-se-ia, ento, em ampliao do conceito de dano para alm
do dano ilcito e do dano lcito, mas, em relao a este, tambm a
avaliao da existncia de um dano lcito justo (no indenizvel) ou
injusto (indenizvel).
1.2.1.1. Decorrente de ato ilcito
O dano ilcito aquele que decorre de um ato ilcito (arts. 186 e
187 c.c. art. 927, caput, CC).
Este, o ato ilcito, pode no acarretar nenhum dano direto a interesse material da outra parte, no se visualizando o dano ilcito indenizvel, pois a indenizao mede-se, em regra, pela extenso do
dano (art. 944, caput, CC), objetivamente verificvel por aquilo que se
retirou do patrimnio de quem o sofre ou que razoavelmente deixou
de ingressar em seu patrimnio (art. 402, CC). Nesses casos, limitada a
consequncia jurdica do ato considerado ilcio ao reconhecimento de
sua nulidade (art. 166, CC), caso se trate de negcio jurdico a forma
de exteriorizao do ato ilcito.
Entretanto, havendo qualquer interferncia do ato ilcito no patrimnio jurdico da vtima, ter esta, a partir da combinao das mesmas
normas (art. 927, caput c.c. 944, caput c.c. 402, todos do CC), o direito
a pleitear ampla indenizao, material e moral, dos danos que direta
ou indiretamente decorram da conduta.
a resposta dada pelo ordenamento jurdico inobservncia do
dever geral de cuidado, da necessidade de respeito aos limites sociais e
econmicos do direito exerccio, da necessidade de observao de um
dever geral de conduta face s legtimas expectativas da outra parte
(boa-f objetiva) e aquilo que a moral vigente preconiza para a vida em
sociedade (bons costumes).
1.2.1.2. Decorrente de ato lcito
Paralela ao dano ilcito decorrente do ato ilcito, h expressa previso legal (art. 927, pargrafo nico, CC) para a adoo da teoria do
risco como fundamento do dever de indenizar danos ilcitos decorren-
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tes de atos objetivamente lcitos, mas que gerem risco, bem como
nos casos em que a lei determine o dever de indenizar os danos independentemente da existncia de conduta culposa (responsabilidade
objetiva).24
A teoria do risco deixa de analisar o elemento moral (subjetivo)
e se preocupa exclusivamente com a reparao do dano, vinculando
a reparao simples existncia do dano e da vinculao do mesmo
a uma atuao, no dependendo da existncia ou no da culpa nesta
atuao.
Saleilles e Josserand foram os verdadeiros precursores da teoria
do risco, com a publicao das obras Les accidents du travail et la
responsabilit civile (1897) e La responsabilit de fait des choses inanimes (1897), respectivamente. Se foi em primeiro lugar preconizada
pelos alemes, foi desenvolvida por doutrinadores franceses, que defendiam que a teoria clssica no era suficiente para resolver situaes
a respeito da responsabilidade pelo fato ou pelo risco criado. Fundamentavam suas ideias sobre a responsabilidade objetiva com base na
legislao especial francesa, de carter excepcional.
Raymond Saleilles adotou teoria mais radical que Louis Josserand. Aquele autor defende a ampliao do princpio objetivo do termo
faute25 do art. 1.382, do Cdigo Civil Francs, isto , interpretando-se
simplesmente como o fato causador do dano, sem indagar-se sobre
o elemento psicolgico do agente.26
Partindo da ideia de risco profissional na legislao francesa e
canadense (Cdigo Civil de Quebec), pois em 1910 j havia no Canad
legislao admitindo o risco profissional, Saleilles coloca o seguinte
caminhar evolutivo: a princpio, a responsabilidade era subjetiva, seguindo o sistema em voga na maioria dos pases. A primeira evoluo
observou-se com a determinao da inverso do nus da prova em
alguns casos.
STOCO, Rui. Responsabilidade civil pela prtica de atos lcitos. In: Responsabilidade civil. NERY
JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade (Org.). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. v.1, p.
610. (Revista dos Tribunais, n. 731, set. 1996).
25
Na lio de Menezes de Cordeiro (Op. cit., p. 324), pode-se considerar o termo faute, adotado pela
Cdigo Civil Francs como abrangente, a um s tempo, da ilicitude, da culpa e do nexo causal. No
dizer de PLANIOL (Trait lmentaire de droit civil. 3. ed. [s.l.]: [s.n.], 1905. v. 2.), A faute a
inobservncia de uma obrigao preexistente, cuja lei determina a reparao, quando tenha causado um dano a outrem. (Apud CORDEIRO, Antnio Menezes de. Op. cit., p. 324).
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Em 1909, foi criada a presuno legal de culpa no caso de responsabilidade pelo fato da coisa. A mudana de posicionamento dos
Tribunais Canadenses deu-se na anlise:
[...] de um caso de um empregado de uma fbrica,
onde era encarregado de cuidar de determinado
forno, que explodira, causando-lhe cegueira. A deciso de primeira instncia entendeu que o forno
causador do dano estava sob a guarda da companhia e que, portanto, esta era responsvel. O Tribunal de reviso discordou. Encarregado da guarda
da coisa era a vtima, que estava obrigado a dar
prova de culpa da companhia e no havia feito. Por
sua vez, o Tribunal de Apelao, quanto ao fato,
decidiu que havia culpa da companhia e que, de
direito, no havia necessidade de prov-la, porque
se presume, uma vez demonstrado que o forno estava sob sua guarda.27
Na verdade, o princpio que se estabeleceu foi o de que quem

recebe as utilidades da coisa responsvel pelos prejuzos que ela
causa (ubi emolumentum, ibi onus). No Canad, baseado na evoluo
da doutrina francesa:
No caso de empresa de utilizao de servios, de
explorao do trabalho alheio, a presuno legal
de responsabilidade absoluta e consagra um verdadeiro fato criador de risco (fait de risque). O
mesmo sucede em relao s coisas cujo funcionamento pode causar dano a outrem. Isto reduz a
dois os casos de iseno de responsabilidade, tanto
no Canad como em Frana: fora maior e culpa
exclusivamente da vtima.28
Sobre a questo da distribuio dos riscos na teoria objetiva e a

questo da limitao natural da iniciativa das pessoas, assim se mani-
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festou Saleilles, criticando Planiol: H fatos criadores de riscos, fatos que objetivamente e por si mesmos se afastam do normal, como
diriam os matemticos, e que, portanto, implicam aceitao dos riscos.29 O que vale a natureza objetiva do fato e no elementos subjetivos do agente.
Para Josserand:
A verdade de hoje, que deve, por sua vez, ceder
o passo verdade de amanh, se deve ao carter
cada vez mais perigoso da vida contempornea: o
sculo do automvel , do avio, da mecanizao
universal no pode, logicamente, ser uma era de
segurana material. A falta desta acarreta uma
geral aspirao de segurana jurdica. Se no estamos a coberto dos riscos, tenhamos pelo menos
a certeza de que no sofreremos impunemente as
consequncias da atividade alheia. A frmula viver perigosamente, replicamos com esta outra,
que sua sano: responder pelos nossos atos.30
Tendo em vista a adoo desses princpios, Josserand afirma que

no haveria razo para se manter a noo tradicional de culpa, devendo-se adotar a concepo de que somos responsveis no s por
nossos atos culposos, mas por todos os nossos atos que venham a
causar um dano injusto, anormal, superior quele aceito pela coletividade naquela atividade especfica. O faiseur dactes deve responder pelas consequncias de suas iniciativas.31
Ambas as posies dos autores deram origem a aquilo que se pode
chamar de sistema-tronco de Saleilles-Josserand, ou sistema do risco-proveito. Alm de seus principais defensores, encontramos outros
doutrinadores que se posicionam a favor da responsabilidade objetiva: Gaudement, Veniamin, Teisseire, Savatier, Bettremieux, Demogue,
Geny, Leclerq e Emmanuel Levy.
Apud DIAS, Jos de Aguiar. Op. cit., p. 59.

JOSSERAND, Louis. volutions et actualits. Paris: Sirey, 1936. Revista Forense, v. 86, p. 548, traduo de Raul Lima, apud DIAS, Jos de Aguiar, op. cit., p. 60.
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A teoria do risco causou profundas discusses doutrinrias entre os

defensores desta nova modalidade de responsabilidade e aqueles que
pretendiam a permanncia do conceito clssico de responsabilidade.
Tal combate simbolizado pela obra dos irmos Mazeaud (MAZEAUD,
Henri; MAZEAUD, Leon. Trait thorique et pratique de la responsabilit civile, dlictuelle et contractuelle. 3. ed. Paris: [s.n.],. 1938), que
rene todos os argumentos contra a teoria objetiva.
Afirmam que os partidrios da teoria objetiva jamais encontraro
soluo completa, j que negam a necessidade de culpa.32
Criticam o materialismo da teoria objetiva. Afirmam que o objeto
e o destinatrio da responsabilidade civil no o patrimnio e, sim,
a pessoa em toda a sua subjetividade. Sustentam tal posio com o
exemplo do ressarcimento do dano moral que, apesar de enquadrar-se
plenamente na responsabilidade civil, nada tem a ver com o aspecto
material-patrimonial das relaes jurdicas:
A prova da falsidade da concepo objetiva, eles a
enxergam em atitude que classificam de contraditria, porque reconhece a ressarcibilidade do dano
moral, o que, longe de apoiar o ponto de vista materialista, vem demonstrar que o problema exorbita do campo patrimonial e penetra no domnio da
pessoa, de seu pensamento, de seus sentimentos,
de suas afeies.33
Criticam a teoria do risco como desenvolvimento do positivismo

penal. Para eles, a ideia de que o dano a um indivduo acarreta um
dano sociedade toda errnea, j que anula a individualidade da
pessoa e, em funo disto, fragiliza a prpria sociedade. O indivduo
continua em primeiro plano e a adoo da teoria do risco obrigaria este
mesmo indivduo inrcia, paralisando toda iniciativa. Misturam, enfim, o individualismo com o perigo econmico que acarretaria a adoo
da teoria do risco. Sobre a doutrina do risco-proveito, afirma que no
foi totalmente aceita, j que a lei francesa de acidentes de trabalho,
que adota a responsabilidade objetiva, preconiza que o patro arcar
com metade do dano.
Tal crtica no absolutamente correta, j que os partidrios da teoria objetiva no negam a necessidade da culpa, apenas a consideram insuficiente.
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Como resposta a esse conflito doutrinrio insolvel, surgiu a obra

de Marton, sugerindo uma soluo intermediria. Esta a soluo unitria de Marton.
A base da soluo encontrada por Marton a de que a responsabilidade uma reao infrao de um dever preexistente. Assim,
uma obrigao prvia acarretaria uma responsabilidade posterior, sendo que aquela obrigao consistira em qualquer comportamento que a
sociedade deseje e a lei contemple.
Desta forma, os fundamentos da responsabilidade civil passariam
a ser:
a) princpio da preveno: no requer o elemento culpa, mas exige causalidade entre o dano e o responsvel.
b) princpios acessrios de carter poltico-econmico:
b.1) princpio do interesse ativo: interessa se a atividade causadora do dano era exercida no interesse ou no de seu autor:
Delimita-se, em consequncia, o princpio do interesse ativo pela fixao da causa prpria e da causa estranha, aquela que pertence esfera de interesses do agente, esta, a que exorbita desse plano.34
b.2) princpio do maior interesse social (summun jus, summa injuria): no se admite que a reparao de um dano cause um dano ainda
maior. Aqui, haveria lugar para a observncia da situao econmica
das partes, na apreciao da responsabilidade pela reparao.
b.3) princpio da repartio dos danos: exigncia econmica. Dano
deve ser repartido entre os interessados, impedindo-se a concentrao
do nus da reparao somente uma parcela daqueles que participam
ou tomam proveito do ato.
Aguiar Dias ainda acrescenta aos princpios de Marton o princpio
da restituio, como complemento ao princpio da preveno. Para tal
princpio, deve-se buscar restituir a vtima do dano ao estado anterior
atitude lesiva. Para Marton, a restituio no seria um princpio autnomo, mas, sim, j faria parte da sano.
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Alm da teoria de Marton, h de se considerar, modernamente, a

tendncia da responsabilidade civil da socializao dos riscos e danos e
a conjugao dos dois sistemas (culpa e risco).35
Hoje, alm de todas as ideias da teoria clssica da culpa, bem
como da teoria do risco, poderamos afirmar que [...] o princpio que
domina a responsabilidade civil na era contempornea o do restitutio in integrum, ou seja, da reposio completa da vtima situao
anterior leso.36
No caso de responsabilidade objetiva, no h necessidade de se
configurar o elemento subjetivo do dano, ou seja, a imputabilidade ao
agente de uma conduta contrria a um dever geral de cuidado.
Aqui, h responsabilidade, mas no h ato ilcito. O ato lcito e
permitido, porm gera risco pelo qual responde o causador, em ateno
a um dever geral de proteo coletividade, o risco produzido pelo
ato de inteira responsabilidade de seu causador. Note-se que o risco
produzido deve ser originrio da atividade exercida pelo agente de forma usual ou normal, ou seja, o perigo deve resultar do exerccio da
atividade e no do comportamento do agente.37
O risco deve advir de o fato do agente explorar a indstria mineradora, no do fato de no tomar as cautelas necessrias para tal mister.
Caso observssemos a necessidade de se verificar a conduta do agente
no momento da explorao, estaramos novamente diante da teoria
clssica da culpa.
As atividades so enquadradas na teoria do risco com base em
dois fatores. Primeiro, h responsabilidade objetiva para aquelas atividades que o prprio legislador entendeu suficientemente arriscadas
para se exigir a comprovao da culpa numa eventual busca indenizatria. So os casos, por exemplo, das relaes de consumo (Cdigo
de Defesa do Consumidor), da explorao de estradas de ferro (Dec.
n 2.681/12); a explorao da atividade area (Cdigo da Aeronutica
Lei n 1.565/86); a explorao de minerao (Cdigo de Minerao
Dec.-Lei n 277/67); transporte martimo (Dec.-Lei n 116/67) e uso de
veculos automotores (seguro de responsabilidade obrigatrio Dec.-Lei n 73/66). Ainda, segundo a doutrina, se enquadrariam nessa ca o que se v no Cdigo Civil de 2002, que manteve a base da culpa em combinao com situaes
de adoo da teoria do risco.
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tegoria a responsabilidade do hoteleiro por furtos praticados por seus

empregados contra hspedes e a responsabilidade do banco que paga
cheque falsificado (Smula 28, STF).
Segundo, a responsabilidade objetiva decorrente da adoo da
teoria do risco pelo Cdigo Civil (art. 927, pargrafo nico, e art. 931,
CC). Tem-se o risco como nexo de imputao da responsabilidade paralelo culpa, no havendo dever de indenizar porque h um culpado,
mas, sim, o dever de indenizar pela escolha legislativa de um responsvel pela indenizao.38
Nesse ponto, ganha interesse a construo feita pela doutrina
francesa a respeito da diferenciao, para casos de responsabilidade
objetiva pelo risco, dos conceitos de dano (a um bem jurdico tutelado) e o prejuzo, citando Genevive Viney que em casos de situao
de risco, a ausncia de dano efeito no significa ausncia de prejuzo
indenizvel, como no caso de despesas feitas pelo titular do direito
ameaado com medidas de preveno da ocorrncia do risco existente.
Teria o titular do direito ameaado que efetuou despesas para minizar
o risco sofrido a possibilidade de atribuir dever de indenizar ao causador do risco, ainda que este no tenha se realizado, traduzindo uma
responsabilidade pelo prejuzo do risco e no pelo dano efetivamente
causado por este.39
1.2.1.3. Decorrente de ato lcito exerccio de posies jurdicas
Ao lado da teoria do risco, em geral analisada dentro da teoria
da responsabilidade civil, h de se considerar as situaes em que se
observe a existncia de dano a partir do exerccio de direito.
Nesses casos, o dever de indenizao no se funda na conduta culposa causadora do dano, nem do risco assumido por conta da
atividade continuamente realizada pelo causador do dano, em geral
como atividade econmica, mas, sim, numa ideia de manuteno de
um equilbrio patrimonial entre as partes envolvidas. No dizer de Gustavo Ostorqui Castilha, citado por Rui Stoco40, a ideia a busca de
GODOY, Cludio Luiz Bueno de. Op. cit., p. 32.

VINEY, Genevive; JOURDAIN, Patrice; CARVAL, Suzanne. Trait de droit civil: les conditions de la
responsabilit. 4. ed. Direo de Jacques Ghestin. Paris: LGDJ, 2013. p. 7 e p. 10.
40
STOCO, Rui. Op. cit., p. 608.
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um equilbrio para que no haja crescimento de um patrimnio em

detrimento de outro. Ao se tutelar tanto o exerccio do direito quanto
a situao do prejudicado, se busca, ao final, que nenhum dos patrimnios seja desprezado.
A obrigao de indenizar, aqui, decorre de um a situao tpica,
descrita em lei, pois tal obrigao no cumpre uma funo sancionadora, no pressupe uma situao de garantia, mas que impe um equilbrio entre interesses contrapostos tutelados pelo direito.41 Excludas
situaes decorrentes do simples inadimplemento do negcio jurdico,
tem-se que a reparao do dano:
Pode ser por haver contrariedade a direito, ou
sem haver contrariedade a direito. Se h contrariedade a direito, h ilicitude, a absoluta; se no
h contrariedade a direito, no h ilicitude, e ento a reparao se funda em que a esfera jurdica
de algum foi invadida sem que o ato invadente se
considere contrrio a direito.42
Tem-se, pois, nestes casos, uma escolha legislativa, entre determinar que aquele que sofreu o dano o absorva em seu patrimnio, e impor a indenizao de tal dano a seu causador material,
ainda que no se observe a ilicitude da conduta. No dizer de Pontes
de Miranda:
A licitude existiu, a despeito do dano: s se estabeleceu antijuridicidade; houve dano, e a lei estatui
que seja indenizado. Assim, nem todas as indenizaes em virtude de responsabilidade extranegocial
so oriundas de atos ilcitos. H sano legal, que
tem como ratio legis cobrir-se o que se perdeu, a
despeito de a prpria lei ter permitido.43
STOCO, Rui. Op. cit., p. 608.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. t. LIII, p. 175.
43
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., t. LIII, p. 143/144.
41
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Nesse ponto, considerando-se a construo da teoria da responsabilidade civil por ato lcito, tem-se a necessidade de se alterar a regra
de imputao, passando da conduta do agente causador do dano em
si, seja por conta de conduta contrria a um comando legal genrico
(culpa), seja pela assuno de um risco que lhe traga, de alguma forma, vantagem jurdica na assuno, para a existncia do dano injusto, caracterizado como aquele que atinge direitos da vtima que no
se mostrarem proporcionais aos interesses tutelados pelo causador do
dano, que o faz a partir do exerccio de uma posio jurdica fundada
num direito tambm a ele reconhecido. A questo , em linhas finais e
simplista, de ponderao de valores, fundada na Constituio Federal.
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Ralpho Waldo de Barros Monteiro Filho1

Renata Pinto Lima Zanetta
1. Dano e seu conceito

1.1. Conceito de dano
comum ver o termo dano utilizado para designar realidades distintas. Ora para referir a leso de qualquer bem jurdico, ora para
significar afronta ao patrimnio. No primeiro sentido, como apontaram
Lehmann e Ennecerus2, equivale a toda desvantagem experimentada
pelos bens jurdicos, a inseridos bens patrimoniais e no patrimoniais
(vida, honra, corpo, direitos de famlia etc.). No segundo, em sentido
estrito, aponta para o desfalque de bem pecuniariamente aprecivel.
H, ainda, a palavra perda que, em nosso ordenamento, usada
para significar o mesmo que dano. Nesse sentido designariam, tanto
perda quanto dano, o que se chama dano emergente. Da Agostinho
Alvim3 lembrar que melhor seria empregar a expresso danos e interesses,4 para abarcar no apenas aquele dano emergente, mas tambm o
que se deixou de ganhar (lucro cessante).
Usa-se, ainda, a locuo perdas e danos5 para designar uma s
realidade, e no duas figuras autnomas. Nesse sentido, perdas e danos
exprime a ideia de prejuzo.6
Mestre em Direito Civil. Professor de Direito Civil na FMU-SP. Professor do Curso de Direito Imobilirio (convidado) da Ps-Graduao da Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo. Professor
assistente da Especializao em Direito Civil da Escola Paulista da Magistratura.
2
Derecho de obligaciones. v. 1, pargrafo 10.
3
Da inexecuo. p. 175.
4
Tal como faz o Cdigo Civil francs em seus arts. 1.146 e 1.153 (dommages et intrsts).
5
Em certa escala, precisamente o que Pontes de Miranda entende ocorrer com a expresso busca
e apreenso: Os conceitos de busca e de apreenso fundiram-se a mais ainda do que em perdas
e danos. No representam dois atos autonomos, posto que haja dois atos; nem atos simtricos,
enantiomorfos, como em compra e venda.(Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. XII, n. 217).
6
MARMITT, Arnaldo. Perdas e danos. Rio de Janeiro: Aide, 1987. p. 9.
1
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Ralpho Waldo de Barros Monteiro Filho e Renata Pinto Lima Zanetta
Enfocada a questo, pois, sob o prisma do desvalor, dano a diminuio do patrimnio ou menoscabo de bens imateriais. Decorre disso
a tradicional sistematizao do dano em material e moral: um calcado
no desfalque patrimonial; outro, na agresso ao valor da personalidade.
2. Dano material e sua conformao
2.1. A ideia de patrimnio
Assentada a noo de que dano material o prejuzo patrimonial,
parece imprescindvel o adequado entendimento de patrimnio para a
sequncia do estudo.
Nas razes romanas, a expresso patrimnio designava os bens da
famlia. A ideia de patrimnio era traduzida por famlia, como se percebe das expresses familiae erciscundae (actio) e familiae pecuniaque.
Definia Clvis Bevilqua patrimnio como o complexo das relaes jurdicas de uma pessoa, apreciveis economicamente7. Utilizou
o civilista, como se v, a expresso complexo das relaes jurdicas,
cuja principal virtude est em albergar, na ideia de patrimnio, tanto
os elementos ativos quanto os passivos, ou seja, compem-no as dvidas e os crditos, no se limitando aos bens da pessoa.
O acerto em seu emprego bem se verifica quando se constata que
uma pessoa, no comrcio social, trava diversas relaes que produzem
efeitos econmicos, seja adquirindo um direito (faculdade de exigir
de outrem uma prestao), seja assumindo determinado compromisso
de prestar algo em favor de algum. Qualquer que seja a realizao
dessas operaes socioeconmicas repercutir no patrimnio de quem
as pratica, positiva ou negativamente. No mais das vezes, impossvel
saber se o resultado da operao negocial realizada trar ao seu praticante lucro e benefcios ou prejuzos. situao imprevisvel, ainda
que, quando se celebre determinado negcio jurdico, em especial os
empresariais, tenham as partes uma perspectiva (quase um seu desejo,
ou objetivo) do que ir acontecer. Eventualmente, o negcio que se
pretendia lucrativo se revela extremamente prejudicial. Mas a natureza da repercusso patrimonial, se positiva ou negativa, no patrimnio
Teoria geral do direito civil. p. 157.
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da pessoa, no importa. Conta, apenas, que algum reflexo patrimonial

a relao produzir. E tudo isso porque o patrimnio projeo da personalidade jurdica do ser humano, na medida em que ele, vivendo em
sociedade, efetua e participa, a todo o instante, de relaes jurdicas
de expresso econmica8. No h como se conceber pessoa, em sociedade, sem patrimnio. Nesses termos, o seu patrimnio uma necessidade da vida social. Poder-se-ia imaginar uma pessoa sem patrimnio
apenas em estado absoluto de natureza, na mais completa abstrao
da vida coletiva. Fora dessa imagem inconcebvel.
Por isso, o patrimnio no se compe apenas de bens, mas tambm de outras relaes jurdicas, cujo resultado na esfera patrimonial
no importante para a conceituao de patrimnio.
Se se considerasse patrimnio apenas o conjunto de bens da pessoa, as operaes negociais por ela realizadas que obtivessem resultado negativo estariam fora do conceito. Como se disse, geralmente
impossvel predeterminar o resultado de um negcio comercial, j no
momento de sua celebrao. Sem saber se o seu resultado ser negativo, ou positivo, como ento o qualificaremos no mundo jurdico, se de
patrimnio no se trata?
Por evidente, essa dificuldade se assim fosse considerado patrimnio insupervel. Da, o grande acerto de Clvis Bevilqua ao se
referir a conjunto das relaes jurdicas.
Do quanto dito, verifica-se que o patrimnio composto de um
lado positivo e outro negativo. Despreze-se, para definir o instituto,
qual desses lados prepondera. Para bem compreender o instituto, isso
no importa, ainda que em determinados momentos, eleitos pelo direito positivo, tal verificao seja essencial9. Se no fosse assim, isto , se
se admitisse como marca de existncia do patrimnio a verificao de
um saldo positivo, abater-se-ia do montante ativo todas as dvidas da
pessoa. Se, em determinado momento os valores se equivalessem (ativo igual ao passivo), chegar-se-ia esdrxula concluso de que aquela
pessoa no tem patrimnio.
Interessante, mas equivocada, a opinio de Henri de Page, que
reduz o conceito de patrimnio ao seu lado ativo. Para ele, patri-
8
9
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense. v. 1, p. 393.
Por exemplo, na determinao e apurao da insolvncia civil que, como se sabe, poder influenciar
na configurao da fraude contra credores.
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mnio apenas o conjunto de bens penhorveis de uma pessoa. A marca dessa teoria a possibilidade de incidncia da ao dos credores
sobre determinados bens. As dvidas, segundo o autor, no integram
o patrimnio, mas constituem encargo exterior, que gravam o ativo
patrimonial10.
So insuperveis as dificuldades para se aceitar a teoria de Henri
de Page. No plano puramente prtico, impossvel separar, em compartimentos, o patrimnio de uma pessoa em ativo e passivo. um
conceito abstrato, que transcende, para o Direito, a ideia dos objetos
palpveis e tangveis de propriedade do homem. Nesse sentido, o patrimnio incindvel, albergado em apenas uma realidade. O patrimnio da pessoa, fsica ou jurdica, um s11. Ainda, como se disse, a
aceitao dessa teoria poderia levar negao do patrimnio, quando
o passivo ultrapassasse o ativo. Mas essa negao se afasta do prprio
entendimento do homem em sociedade, porque ele efetua diversas
operaes negociais, participando de relaes jurdicas que percutiro
em sua esfera econmica. Por essa razo, toda pessoa h de ter patrimnio porque justamente ele abarca todas essas operaes negociais
realizadas. Como no h pessoa sem patrimnio, por essas razes, no
possvel dividi-lo tal como quer a corrente capitaneada por De Page,
porque significaria, eventualmente, negar a existncia do patrimnio
em certos casos.
Poder-se-ia argumentar que o direito alemo, ao se referir ao patrimnio, enfoca apenas o seu lado ativo. Mas compete lembrar que os
seus comentadores mantm a tese, a despeito da lei, de que o patrimnio tambm aambarca as obrigaes da pessoa12.
A questo acerca do passivo (dvidas e obrigaes do indivduo)
integrar o patrimnio, contudo, no pacfica.
Para a teoria clssica, ou subjetiva, o patrimnio um direito
indivisvel, unitrio e se apresenta como um prolongamento da perso-
Trait lmentaire. t. V, n. 572, p. 550.

Ensina Caio Mrio da Silva Pereira: Somente por enorme esforo de abstrao seria possvel destacar
os bens dos dbitos, pois que uma pessoa, natural ou jurdica, em nenhum momento, tem a possibilidade de os distinguir em unidades separveis. (Instituies de direito civil, cit., v. I, p. 392).
12
Nesse sentido, Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp e Martin Wolff (Tratado de derecho civil. Revisado
por Hans Carl Nipperdey e traduzida para o espanhol e comentada por Blas Prez Gonzlez Jos
Alguer. Barcelona: Bosch, s.d. v. I, t. I, 124, I, p. 607); da mesma forma Windscheid, Pandette, I,
42 apud Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, cit., v. 1, p. 393.
10
11
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187
nalidade. Motivo pelo qual dizem ser o patrimnio uma universalidade

de direito.
Em contrapartida, para a teoria moderna, realista ou da afetao
o patrimnio constitudo to somente pelo ativo de um sujeito e, portanto, no se trata de um bem indivisvel. Vale dizer, para esta ltima
teoria o patrimnio formado por vrios ncleos individualizados, por
exemplo, a herana, a massa falida etc.
2.2. Desfalque patrimonial e dano indenizvel

certo que, em princpio, no se h falar em obrigao de indenizar acaso inexistente dano. o que se consagra nos arts. 402 e 403
do Cdigo Civil. Disso decorre que mesmo ocorrendo violao de um
dever jurdico, culposamente (se assim se exigir), no haver direito de
reparao ante a falta de dano. Nesse sentido, o dano a causa direta
da indenizao. Sem ele, no se sustenta, at por critrio de lgica,
obrigao de reparar.
No basta qualquer dano. Mister que seja, ainda, atual e certo.

3. Dano moral e sua conformao
No estudo da responsabilidade civil, o dano, como resultado da
leso ao patrimnio material ou imaterial, apresenta-se como ponto
neurlgico configurao da responsabilidade civil, despontando como
o principal elemento para sua caracterizao. Sabendo-se que a reponsabilidade civil impe a obrigao de reparar o dano, no se determinar a obrigao de reparar o dano sem a sua existncia.
Consoante o entendimento quase unnime da doutrina, em conformidade com a legislao vigente, no mbito dos danos, distinguem-se, de um lado, os danos patrimoniais, j objeto de explanao, e de
outro, os danos morais, ou extrapatrimoniais, significando, respectivamente, o verdadeiro prejuzo econmico e o sofrimento moral, ao
patrimnio desmaterializado.
Quanto configurao do instituto, para Orlando Gomes, na precisa definio de dano moral, impende distinguir, primeiramente, a leso
ao direito personalssimo que repercute no patrimnio daquela que no
repercute. A leso poder ocorrer nas duas rbitas, isoladamente ou
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ao mesmo tempo. A leso ao direito boa fama e honra de algum

pode determinar prejuzos na esfera patrimonial do ofendido ou apenas
sofrimento moral. Assim, a expresso dano moral deve ser reservada
para referir ao atentado que no implica qualquer efeito patrimonial,
mas, se ocorrerem consequncias de esfera patrimonial, o dano deixa
de ser extrapatrimonial.13
Arnoldo Medeiros da Fonseca defende que o dano moral, na esfera
do Direito, reflete todo sofrimento humano resultante de leso de direitos estranhos ao patrimnio, encarado como complexo de relaes
jurdicas com valor econmico. Configuram danos morais, a ttulo de
exemplo, a leses aos direitos polticos, aos direitos inerentes personalidade humana, aos direitos de famlia, bem como leses causadoras
de sofrimento moral ou dor fsica, sem ateno aos respectivos reflexos
no campo econmico.14
Henri Mazeaud e Lon Mazeaud, citados por Amrico Lus Martins
da Silva, acrescem que o dano moral no se restringe somente leso
que afeta o domnio desmaterializado invisvel dos sentimentos e pensamentos, mas tambm leso causada por sofrimentos fsicos, sem
consequncia pecuniria, como, a ttulo de exemplo, os resultantes de
um acidente desprovido de reflexo econmico ou de uma cicatriz que
desfigure o rosto do indivduo.15
De acordo com Eduardo Zannonni:
Dano moral no a dor, a angstia, o desgosto,
a aflio espiritual, a humilhao, o complexo
que sofre a vtima do evento danoso, pois esses
estados de esprito constituem consequncia do
dano. A dor que experimentam os pais pela morte
violenta do filho, o padecimento ou complexo de
que suporta um dano esttico ou a humilhao de
quem foi publicamente injuriado so estados de
esprito contingentes e variveis em cada caso, j
que cada pessoa sente a seu modo. O Direito no
repara qualquer padecimento, dor ou aflio, mas
Cf. GOMES, Orlando. Obrigaes. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 332.
Cf. FONSECA, Arnoldo Medeiros da, apud Amrico Lus Martins da Silva, Dano moral e sua reparao
civil, 4. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 38.
15
Cf. Henri Mazeaud e Lon Mazeaud apud Amrico Lus Martins da Silva. Dano moral e sua reparao
civil, 4. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 38.
13
14
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aqueles que forem decorrentes da privao de um

bem jurdico sobre o qual a vtima teria interesse
reconhecido juridicamente.
Assim, no caso de um indivduo que presencia um atropelamento, no est legitimado a pleitear indenizao, mesmo que a cena lhe
provoque grande dor. Todavia, no mesmo exemplo, caso exista uma relao de parentesco prxima entre o indivduo e a vtima, aquele ser
lesado indiretamente e, por conseguinte, como lesado indireto, tanto
quanto a vtima, poder postular a reparao civil do dano moral como
um meio de atenuar, em parte, as consequncias da leso jurdica por
ele (e pela vtima) sofrida.16
Nessa linha, o dano moral direto consiste na leso a um interesse que objetiva a satisfao de um bem extrapatrimonial inserido nos
direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, a intimidade, o decoro, a imagem) ou nos atributos da
pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de famlia). J o dano
moral indireto, por sua vez, consiste na leso a um interesse tendente
satisfao de bens jurdicos patrimoniais, que produz depreciao a
um bem extrapatrimonial (como a perda de coisa com valor afetivo).17
Em linhas gerais, a distino de um dano patrimonial de um dano
moral no se refere ao dano em sua origem, mas, sim, ao dano sob a
tica de seu efeito, na anlise do carter da repercusso sobre o lesado, de modo que a doutrina generalizada tem caracterizado o dano
imaterial sob a forma negativa, em contraposio ao dano patrimonial: configurar-se- o dano moral quando no estiverem presentes as
caractersticas do dano patrimonial que aquele que atinge o patrimnio do indivduo.
Contudo, observa Yussef Said Cahali que o critrio para a caracterizao do dano moral a partir de um enfoque negativista, em contraposio ao dano material, mostra-se insatisfatrio quando abstramos o
carter estritamente econmico do patrimnio para, alargando o contedo, abarcar valores desmaterializados. Desta forma, melhor caracterizar o dano moral pelos seus prprios elementos, como a privao ou
diminuio dos bens que tm um valor primordial na vida do homem,
Cf. SILVA, Amrico Lus Martins da. Dano moral e sua reparao civil. 4. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2012, p. 39.
17
Idem.
16
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190
seja por afetar parte social do patrimnio moral ou parte afetiva do

patrimnio moral; dano moral que provoca direta ou indiretamente
dano patrimonial e dano moral puro.18
Nas palavras do autor:
Na realidade, multifacetrio o ser anmico, tudo
aquilo que molesta gravemente a alma humana,
ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais
inerentes sua personalidade ou reconhecidos
pela sociedade em que est integrado, qualifica-se, em linha de princpio, como dano moral; no
h como enumer-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angstia, no sofrimento, na
tristeza pela ausncia de um ente querido falecido; no desprestgio, na desconsiderao social, no
descrdito reputao, na humilhao pblica, no
devassamento da privacidade, no desequilbrio da
normalidade psquica, nos traumatismos emocionais, na depresso ou no desgaste psicolgico, nas
situaes de constrangimento moral.19
No que tange conformao do dano moral no Direito Brasileiro, antes da vigncia do Cdigo Civil de 1916, o Cdigo Criminal de
1830, ao estabelecer que a indenizao ser sempre a mais completa
que for possvel; no caso de dvida, ser a favor do ofendido, no se
reportava propriamente reparao do dano moral, mas assinalava
que a indenizao deveria ser plena na responsabilidade decorrente
de crime.
O Decreto 2.681/1912, ao disciplinar a responsabilidade civil das
estradas de ferro do Brasil, j dispunha da reparao do dano moral, no
artigo 21, estabelecendo que no caso de leso corprea ou deformidade, alm das perdas e danos, das despesas do tratamento e dos lucros
cessantes, dever pelo juiz ser arbitrada uma indenizao conveniente. Tal indenizao conveniente refere-se ao dano extrapatrimonial
imposto em funo de acidente em estradas de ferro.
Cf. CAHALI, Yussef Said. Dano moral e sua reparao civil. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011. p. 19-20.
19
Cf. CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 20.
18
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O Cdigo Civil de 1916, embora no tenha feito aluso expressa reparabilidade do dano moral, tambm no apresentou nenhum
bice decisivo sua aceitao e vrios de seus dispositivos suscitaram
debates doutrinrios e jurisprudnciais a respeito da admissibilidade
ou no do dano moral, como o artigo 76: para propor ou contestar
uma ao, necessrio ter legtimo interesse econmico, ou moral,
em seu pargrafo nico: o interesse moral s autoriza a ao quando
toque diretamente ao autor, ou sua famlia; artigo 1.537: a indenizao, no caso de homicdio, consiste: I- no pagamento das despesas com o tratamento da vtima, seu funeral e o luto da famlia; II- na
prestao de alimentos pessoa a quem o defunto os devia; artigo
1.547: a indenizao por injria ou calnia consistir na reparao
do dano que deles resulte ao ofendido, em seu pargrafo nico: se
este no puder provar o prejuzo material, pagar-lhe- o ofensor o
dobro da multa no grau mximo da pena criminal respectiva (art.
1.550); dentre outros.
A Lei 4.117/62, o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, marcou
o perodo de evoluo do princpio da reparabilidade do dano moral,
conquanto assegurou vtima de calnia, difamao ou injria, veiculadas por radiodifuso, a reparao pelos prejuzos de natureza no
patrimonial.
Tambm se destacaram na fase de evoluo do princpio da reparabilidade do dano moral, a Lei de Imprensa (Lei 5.250/1967) e o
Cdigo Eleitoral (Lei 4.737/65).
Com o advento da Constituio Federal de 1988, o princpio da
reparabilidade do dano moral puro foi textualmente consagrado na Lei
Maior, dispondo o artigo 5, inciso V: assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material,
moral ou imagem; e o inciso X: so inviolveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
Assim, a Carta Maior, rompendo com o passado e afastando resistncias, encampou a aceitao plena da reparao do dano moral,
afirmando e protegendo a inviolabilidade dos bens inerentes personalidade.
O Cdigo Civil de 2002, em seu artigo 186, expressamente assegura a reparabilidade do dano moral.
Entretanto, parte da doutrina sustenta o anacronismo do Cdigo Civil de 2002 frente Constituio Federal, eis que por ter sido
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criado a partir de anteprojeto antigo que sofreu algumas alteraes,

engendrou uma desarmonia entre o instituto do dano moral consagrado no Cdigo Civil com aquele da Carta Maior, conquanto a dimenso
existencial da pessoa humana nele no mereceu a importncia destacada pela norma constitucional20, deixando o legislador ordinrio de
regular o dano moral e as consequncias da violao dos direitos da
personalidade.
Obtempera Rui Stoco21 que o artigo 186 do Cdigo Civil limitou-se
a fazer meno ao dano moral apenas de passagem, ao final de sua redao, o que foi fruto de incluso posterior na redao final do preceito
pela Comisso que desprezou a teoria da inviolabilidade da personalidade e do dever de compor a ofensa moral.
2.3.1. Tutela dos direitos da personalidade
O exame do tema da tutela dos direitos da personalidade, uma vez
ausente disposio legal explcita, comporta admissibilidade da mais
ampla proteo preventiva ou inibitria e da tutela especfica, aptas a
salvaguardar os direitos da personalidade, a impedir a consumao do
dano moral, a reiterao ou o agravamento do dano mediante a imposio de obrigaes de fazer e no fazer.
A modalidade de tutela dos direitos da personalidade atua sobre a
conduta do autor da violao para que se abstenha da prtica do ilcito;
para que cesse a violao j iniciada; para que desfaa ou minimize o
resultado de sua conduta ilcita, geradora, ou potencialmente, de um
dano moral.
Com efeito, no mbito dos direitos da personalidade, despatrimonializados, que as tutelas preventiva e especfica se revelam mais
necessrias, precipuamente em razo da dificuldade de, uma vez consumada a violao ao direito da personalidade, obter-se uma adequada
e justa reparao, preponderando a o manejo de tutela antecipada ou
liminar.

20
21
Cf. REIS, Cleyton. Dano moral. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 88.
Cf. Stoco, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
p.1876.
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2.3.2. Bens lesados e estruturao

De acordo com a classificao das modalidades de danos morais
formulada por Roberto Brebbia:
A) daos morales originados por la violacin de los
derechos inherentes la personalidade que protegen los bienes que integram el aspecto objetivo o
social del patrimnio moral; a) honor; b) nombre;
c) honestidad; d) libertad de accin; e) autoridade
paterna; f) fidelidade conyugal; g) estado civil. B)
daos morales originados por la violacin de derechos inherentes la personalidad que integran
el aspecto subjetivo del patrimnio moral: a) affecciones legtimas; b) seguridad personal e integridad fsica; c) intimidad; d) derecho moral del
autor sobre su obra; e) valor de afeccin de ciertos
bienes patrimoniales.22
A bem da verdade, os casos elencados na legislao, estudados

pela doutrina ou analisados pela jurisprudncia, resolvem-se na proteo dos chamados direitos da personalidade, eis que de sua violao
resulta o dano moral reparvel. Desta feita, os autores tendem a classificar os danos morais segundo a espcie do direito da personalidade
lesionado.
Entretanto, em face da invivel enumerao exaustiva dos direitos da personalidade e dos danos morais possveis, igualmente invivel
a tentativa de sua classificao.
Sessarego, citado por Yussef Said Cahali, discorrendo sobre as
tendncias de proteo da pessoa, pondera que o direito, dentro de
sua natureza tridimensional, primordialmente vida humana interferida, mostrando-nos o ser humano como uma unidade ontolgica,
cuja realidade impe a juristas que adotem um mtodo integral e unitrio protetivo da pessoa humana, condizente com a sua diversidade
existencial.23
22
23
Cf. BREBBIA, Roberto apud CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 47.
Cf. SESSAREGO apud CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 48.
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Para o autor, a pluralidade crescente de direitos do indivduo no

pode reclamar uma plural sustentao, pois cada um dos direitos no
pode se fundar de modo autnomo em um interesse fragmentado, parcial, que protege sem proferir meno inseparvel unidade simbolizada pela pessoa humana. Assim, toda possvel proteo jurdica de certo
aspecto da complexa personalidade relaciona-se com o ser mesmo da
pessoa, no quanto retrata o seu nico e especial fundamento.
Conclui que a posio pluralista se afasta da realidade quando
fragmenta em mltiplos aspectos isolados e autnomos algo que realmente uma unidade ontolgica. Alm disso, tambm se aparta
da realidade quando tenta conferir proteo jurdica, isoladamente, a
cada um dos aspectos da personalidade, desconectando-os da referncia unidade existencial do ser humano, pretendendo encontrar, em
cada um desses aspectos isolados da personalidade, de modo desconexo, o seu prprio fundamento. Todavia, tal vinculao vital, eis que
na pessoa humana convergem mltiplos interesses que, a despeito de
poderem ser estudados isoladamente, no significa que todos estes interesses no mantenham entre si um denominador referencial comum
que, servindo-lhes como nico fundamento, confere uma conotao
solidria.
Destarte, as objees teoria pluralista no tm o condo de
propor a completa supresso de todas as situaes subjetivas relativas
pessoa nos dispares ordenamentos jurdicos vigentes. Ao revs, tm o
intuito de destacar que as situaes jurdicas subjetivas, identificadas
no plano da legislao comparada, no logram esgotar os mltiplos
aspectos da pessoa humana, significando, pois, insuficientes para uma
completa proteo do ser humano.
2.3.3. Reparao e sua natureza jurdica
No que pertine ao fundamento para a reparao do dano moral, a
vinculao do dano imaterial ao regramento vigente acerca dos efeitos
do dano patrimonial oriundo do ato ilcito j encontrou forte oposio
por parte da doutrina.
Entre os principais argumentos dos opoentes reparabilidade do
dano moral, destacam-se: o de que a dor no tem preo e no admite
compensao pecuniria; no possvel avaliar o preo da dor no dano
moral; a incerteza de um direito lesado e de um dano real; a incerteza
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em descobrir a existncia do dano moral; a ausncia de efeito penoso

durvel; a impossibilidade de rigorosa avaliao em dinheiro; a imoralidade da compensao da dor com dinheiro; extenso do arbtrio
concedido ao juiz e o ilimitado poder que se tem de conferir ao juiz;
a impossibilidade jurdica de se admitir tal reparao; a reparao do
dano moral implica num enriquecimento sem causa do prejudicado; a
reparao somente se daria no caso do ofendido ser pobre; s podem
ser reparados os danos oriundos do extracontratual.24
De acordo com Luiz da Cunha Gonalves, distinguem-se quatro
grupos entre os que negam a reparao do dano moral: i) o dos que
negam em absoluto qualquer possibilidade de reparao do dano moral; ii) o dos que, dividindo a parte social do patrimnio moral (como
a reputao, a honra, etc.) e a parte afetiva do patrimnio (a dor, o
luto por morte de familiares, etc.), s admitem a reparao do dano
moral quanto parte social do patrimnio moral e negam a reparao
da parte afetiva do patrimnio; iii) o dos que aceitam a reparao do
dano moral quando anexa de responsabilidade criminal; iv) o dos que
admitem a reparao do dano moral apenas se conjuntamente com o
dano material.25
Apesar da clssica controvrsia, restaram superadas as objees
levantadas no passado, eis que, como dito, o Cdigo Civil de 1916 no
inseria qualquer preceito alusivo reparao do dano moral, hoje, tanto na doutrina e na jurisprudncia, prevalece a possibilidade de reparao do dano moral que, inclusive, foi absorvida e consagrada no texto
da Constituio Federal de 1988, elevando condio de garantia dos
direitos individuais a reparabilidade de danos morais.
Hodiernamente, ainda que desprovida de reflexo ou repercusso
econmica, prevalece a reparao do dano moral, que ser fixada judicialmente por intermdio de arbitramento do quantum devido de prestao pecuniria de natureza compensatria em detrimento do causador do dano em benefcio do lesado, objetivando suavizar os efeitos
espirituais da leso moral. Na avaliao do dano moral, o julgador elabora o sopesamento de elementos como, exemplificativamente, a culpa do agente, a extenso do prejuzo causado, a capacidade econmica
do responsvel, entre outros, para arbitrar uma reparao equitativa.
24
25
Cf. SILVA, Amrico Lus Martins da. Op. cit., p. 44.

Cf. CUNHA, Luiz da Cunha apud Amrico Lus Martins da Silva. Op. cit., p. 44.
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Alm da liquidao por arbitramento, o quantum poder ser liquidado

por artigos, caso haja necessidade de alegao de fato novo, em conformidade com artigos 606 e 608, ambos do Cdigo de Processo Civil.
Inobstante a prevalncia doutrinria atual pela reparao do dano
moral, importante destacar que, enquanto no dano patrimonial busca-se a plena indenizao do ofendido com a reconduo de seu patrimnio ao estado que se encontrava no momento precedente ao fato
danoso, operando-se, pois, o ressarcimento do dano material, diversamente, a reparao do dano moral no se resolve em indenizao
propriamente dita, porquanto o conceito de indenizao abarca a semntica da eliminao do prejuzo e de suas consequncias. Na reparao do dano moral, o que se tem em mente a compensao, e no o
ressarcimento, impondo-se ao causador do dano a obrigao de pagar
uma quantia certa em dinheiro em favor do lesado, significando que ao
mesmo tempo em que agrava o patrimnio do causador proporciona ao
ofendido uma compensao satisfativa26.
Nessa linha, a compensao do dano moral exerce duas funes:
a funo expiatria, relativamente ao culpado pela leso, atribuindo
compensao o carter de pena e acarretando perda de patrimnio
ao lesionador; a funo de satisfao, relativamente vtima ou ofendido, que recebe o pagamento de uma soma em dinheiro como forma
de satisfao para destin-la como melhor lhe convier, compensando,
destarte, a perda ou dano que tenha sofrido.
Em nosso hodierno mundo capitalista e consumista, a pena pecuniria representa uma penalidade das mais significativas ao causador
do dano, haja vista que a parte mais sensvel do corpo humano o
bolso, revelando que esta modalidade de pena tem se mostrado o mais
enftico corretivo para o lesionador.
Observa Yussef Said Cahali que a aceitao tardia da reparao do
dano moral em nosso direito culminou em uma demanda reprimida
que, algumas vezes, reflete exageros alarmantes, com excessos que
podem comprometer a essncia do instituto.27
Para evitar tais excessos inaceitveis, visando preservao da dignidade do instituto, impende a compreenso da anlise da reparao
do dano moral e sua evoluo histrica, sua perspectiva no direito com-
26
27

Idem.
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197
parado, sua natureza e seus fundamentos, seus pressupostos e sua forma

de indenizao, a proporcionar informaes proveitosas para a identificao do dano moral indenizvel e parmetros para sua liquidao.28
2.4. Danos reflexos
No que se refere aos danos morais indiretos, reflexos ou por ricochete, tanto a doutrina como a jurisprudncia reconhecem, em hipteses excepcionais, que terceiros sejam afetados moralmente, de modo
reflexo e indireto, pelo dano moral sofrido pela vtima do ato ilcito.
Apesar de cuidar-se de uma responsabilidade atrelada mesma causa que originou a obrigao, tal direito se destaca para conservar sua
autonomia no que concerne titularidade e consequente exerccio.29
Por conseguinte, a terceira pessoa, prejudicada reflexamente,
alm daquela vtima imediata que recebeu os efeitos diretos do ato
ilcito e sofreu o dano moral, ser contemplada com a reparao do
dano moral por direito personalssimo autnomo.
Tais prejudicados reflexamente, lesados indiretamente, so aqueles que tm um interesse moral vinculado a um valor de afeio que
lhes significa (ou representa) o bem jurdico da vtima imediata do
dano, havendo, pois, uma presuno iuris tantum de dano moral indireto em favor de descendentes, ascendentes, cnjuges, irmos, a ttulo de exemplo, em caso de ato ilcito que cause dano moral a pessoa
da famlia.
Com destaque para o princpio geral de que a ao de reparao
do dano moral incumbe vtima, Aguiar Dias salienta que em muitos
casos se revela difcil a identificao do autor da ao rigorosamente
como vtima, vez que o dano o afeta por intermdio de outra pessoa.
O prejuzo pode ser experimentado no por uma pessoa, mas, sim, por
uma pluralidade, atingindo vrias pessoas. Da, cada uma tem direito
de exigir a reparao em detrimento do responsvel, concluindo que o
direito de exigir a reparao depende de prova do prejuzo ou da leso
afeio.30

30
3 Cmara de Direito Pblico do TJSP, 14.04.2009, JTJ339/476.
28
29
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Para Yussef Said Cahali, havendo uma multiplicidade de pessoas

atingidas reflexamente pelo mesmo ato ilcito, apesar de inexistir bice ao ajuizamento de aes autnomas, o caso seria de litisconsrcio
ativo na ao de indenizao, mas, em qualquer caso, tendo sido paga
indenizao nica ao parente mais prximo, os demais seriam excludos, no pressuposto da unicidade da indenizao.31
Rui Stoco sustenta que, se dois ou mais legitimados ingressam com
ao, a indenizao dever ser repartida. Caso, posteriormente, outro
legitimado venha pleitear indenizao pelo mesmo fato, na hiptese de
outro j ter obtido indenizao em ao judicial, a alternativa a este
ltimo postular parte do valor que aquele j recebeu.32
2.5. Novos danos
Na esteira evolutiva somatizada pelo Direito, seja pelos efeitos
reflexos advindos das infindveis mutaes vividas pela sociedade ou
pelo avano tecnolgico, novas modalidades de danos so destacadas
pela doutrina.
pe:
A V Jornada de Direito Civil aprovou o Enunciado n 456, que dis-
A expresso dano no art. 944 abrange no s os

danos individuais, materiais ou imateriais, mas
tambm os danos sociais, difusos, coletivos e individuais homogneos, a serem reclamados pelos
legitimados para propor aes coletivas.
Para Anderson Schreiber:

Longe de ser restritiva ao mbito probatrio, esta
flexibilizao indica uma alterao gradativa e
eminentemente jurisprudencial na estrutura da
responsabilidade civil, a refletir a valorizao de
sua funo compensatria e a crescente necessi-
31
32

Cf. STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
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dade de assistir a vtima em uma realidade social

marcada pela insuficincia de polticas pblicas na
administrao e reparao dos danos33.
De acordo com o jurista, os pressupostos da responsabilidade civil

e que do ensejo ao dever de indenizar, quais sejam: culpa e nexo causal, perdem importncia frente a ascenso do dano que figura, a um s
tempo, como objeto e como ratio da reparao. O dano, por tempos
alado a um patamar secundrio, especialmente por sua fcil verificao materialista, vem, paulatinamente, ganhando papel de destaque
na jurisprudncia como elemento apto, por si s, a atrair a atuao
das cortes em amparo s vtimas dos infortnios diversos34.
Nesse contexto, despontam como novos danos, o dano esttico,
perda de uma chance, o dano moral coletivo e o dano social.
Tanto a doutrina como a jurisprudncia tem conferido tratamento
diferenciado ao dano esttico, alando-o categoria estanque do dano
extrapatrimonial.
Tal tendncia evolutiva pode ser inferida na edio da Smula
n 387 do Superior Tribunal de Justia que dispe: lcita a cumulao das indenizaes de dano esttico e dano moral, sinalizando o
tratamento dedicado ao dano esttico como um novo dano reparvel,
distinto do dano moral.
Teresa Ancona Lopez define o dano esttico como qualquer modificao duradoura ou permanente na aparncia externa de uma pessoa,
modificao esta que lhe causa um enfeamento e lhe causa humilhaes e desgostos, dando origem a uma dor moral35.
Para essa corrente que defende o dano esttico como uma nova
categoria de dano, autnoma frente ao dano material ou moral eventualmente existentes no caso concreto, enquanto no dano moral se
verifica a dor mental, no sofrimento psquico, de foro ntimo, o dano
esttico se projeta para alm do aspecto psquico, causando uma alterao morfolgica no corpo da vtima, agredindo a viso e causando
humilhaes.
SCHREIBER, Anderson apud TARTUCE, Flvio. Direito civil 2: direito das obrigaes e responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo: Mtodo, 2015. p. 456.
34
Idem.
35
LOPEZ, Teresa Ancona. O dano esttico, responsabilidade civil. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 46.
33
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200
A despeito da corrente doutrinria e jurisprudencial que considera

o dano esttico como um novo dano, estanque do dano moral, ainda
h destacada doutrina sustentando que o dano esttica espcie do
gnero dano moral36 e, por conseguinte, inacumulvel o pedido de indenizao por dano esttico e por dano moral, sob pena de configurar
bis in idem.
Quanto perda de uma chance, consagra-se como a reparao
devida ao lesado que se viu frustrado de uma efetiva probabilidade de
determinado proveito em decorrncia de um fato imputvel ao agente
responsvel37.
De origem francesa, a doutrina tradicional refutava a reparao
por perda de uma chance. Nessa vertente, Ren Demogue ressaltava a
ausncia de certeza definitiva de que se lograria xito na consecuo
da vantagem patrimonial, mencionando como exemplo, no caso de um
cavalo de corrida impedido de participar de uma carreira por falha do
transportador, que nada garantiria que este cavalo, caso no tivesse
sido impedido de concorrer, se consagraria campeo38.
De outro lado, Henri Lalou argumentava que para a perda de uma
chance bastava a certeza da probabilidade do dano, e no a certeza
do dano efetivo, eis no existir dvida do absoluto malogro da possibilidade de vitria do cavalo ocasionada pelo evento danoso, abortando,
assim, a chance chegar em primeiro lugar39.
No Direito comparado, discute-se sobre a correta classificao da
responsabilidade civil pela perda de uma chance, se na categoria do
dano ou do nexo causal, dadas as dificuldades probatrias de se estabelecer a relao de causalidade entre o fato imputado ao agente e o
dano final (causalidade parcial)40.
Com nfase para o objeto do presente artigo, na perda de uma
chance, o dano corresponde perda de uma probabilidade que era certa, de modo que o objeto da reparao deve representar a frustrao
de uma chance e no o dano final consubstanciado no proveito esperado pelo lesado e j definitivamente frustrado41.
Cf. STOCO, Rui. Op. cit., p. 1411-1412.

SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Princpio da reparao integral. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 166.
38
Ren Demogue apud SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira, op. cit. p. 167.
39
Henri Lalou apud SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira, op. cit. p. 167.
40
SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Op. cit., p. 167.
41
Idem.
36
37
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201
Assim, o que importa para o reconhecimento da chance perdida

a certeza da probabilidade, podendo-se estabelecer, mediante a
formulao de um juzo concreto de verossimilhana, que o fato futuro era fortemente provvel ou plausvel e que, com o evento danoso,
frustrou-se uma chance considervel, e no meramente eventual42.
Com relao terceira modalidade de novo dano, Carlos Alberto
Bittar Filho sustenta que as profundas mudanas enfrentadas pelo Direito neste sculo conduzem ao primado insofismvel do coletivo sobre o
individual e podem ser sintetizadas pela expresso socializao. As
consequncias desse cenrio transformador esto desaguando no campo
da teoria do dano moral, dando origem figura do dano moral coletivo.
Assim, no dano moral coletivo, o patrimnio valorativo de determinada
comunidade, idealmente considerado, foi agredido de forma injustificvel sob o enfoque jurdico, ferindo seu aspecto imaterial43.
O dano moral coletivo, intrinsecamente atrelado terceira gerao do constitucionalismo: a solidariedade, dada sua natureza transindividual, destaca-se do dano moral individual por afetar um determinado crculo de valores coletivos de uma determinada comunidade,
a exemplo de casos de propaganda enganosa ofensiva, de ofensa a
valores de certa religio, discriminao de uma raa ou determinada
comunidade, descumprimento de medidas estabelecidas por lei, como
de cotas reservadas a deficientes fsicos no mercado de trabalho, risco
da sade ou integridade fsica dos trabalhadores de uma empresa em
razo da no adoo de medidas de segurana impostas, entre outros44.
Por atingir direitos individuais homogneos e coletivos em sentido
estrito, em que as vtimas so determinadas ou determinveis, a reparao do dano moral coletivo deve ser destinada a elas, vtimas45.
Yussef Said sustenta que, em regra, a reparao dos danos morais
difusos somente cabvel em aes que tratem de direitos indivisveis
(difusos ou coletivos), eis que nestes casos , de fato, impossvel repartir o valor da indenizao entre as pessoas indeterminveis, destinando-se, pois, ao fundo previsto no artigo 13 da Lei 7.347/8546.
SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Op. cit., p. 171.

Cf. Carlos Alberto Bittar Filho apud CAHALI, Yussef Said, op. cit., p. 308.
44
Cf. GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 14. ed. So Paulo: Saraiva. 2011. p. 544.
45
TARTUCE, Flvio. Direito civil 2: direito das obrigaes e responsabilidade civil. 10. ed. So Paulo:
Mtodo, 2015. p. 468.
46
CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 309.
42
43
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202
A questo realmente controvertida e tem-se notado um incremento no nmero de julgados tratando de danos morais coletivos.
No Colendo Superior Tribunal de Justia, a Primeira Turma julgou
um importante precedente sobre o tema que foi veiculado em sede de
ao civil pblica envolvendo danos ao meio ambiente. Na ocasio, a
Primeira Turma, por maioria de votos, decidiu pela impossibilidade do
denominado dano moral coletivo, enfatizando a necessria vinculao do dano moral noo de dor, de sofrimento psquico, de carter
individual e de determinao do quantum indenizatrio47.
A despeito da prevalncia do entendimento majoritrio adotado
no julgamento desse importante precedente, destacou-se, na ocasio,
o voto divergente do Ministro Luiz Fux que concluiu pela reparabilidade
do dano moral coletivo, fundamentando estar relacionado transgresso do sentimento coletivo, consubstanciado no sofrimento da comunidade, ou do grupo social, diante de determinada leso ambiental48.
Outro importante precedente na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, admitindo a reparao dos danos morais coletivos,
como nova modalidade de dano a ser reparado, representado pelo
caso notrio, amplamente divulgado na mdia, acerca da indenizao
fixada a favor das mulheres que tomaram as plulas de farinha e vieram
a engravidar, sem planejamento49.
Processual Civil. Ao Civil Pblica. Dano ambiental. Dano moral coletivo. Necessria vinculao do
dano moral noo de dor, de sofrimento psquico, de carter individual. Incompatibilidade com a
noo de transindividualidade (indeterminabilidade do sujeito passivo e indivisibilidade da ofensa
e da reparao). Recurso Especial improvido. (STJ 1 T. Resp. 5988.281/MG Rel. Teori Albino
Zavascki DJ 01.06.2006 e Bol. STJ 10/27).
48
O dano moral ambiental caracterizar-se- quando, alm dessa repercusso fsica no patrimnio
ambiental, sucede ofensa ao sentimento difuso ou coletivo v.g.: o dano causado a uma paisagem
causa impacto no sentimento da comunidade de determinada regio, quer como v.g.: a supresso
de certas rvores na zona urbana ou localizadas na mata prxima ao permetro urbano. Consectariamente, o reconhecimento do dano moral ambiental no est umbilicalmente ligado repercusso fsica no meio ambiente, mas, ao revs, relacionado transgresso do sentimento coletivo,
consubstanciado no sofrimento da comunidade, ou do grupo social, diante de determinada leo
ambiental. Deveras, o dano moral individual difere do dano moral difuso e in re ipsa decorrente
do sofrimento e emoo negativas. Destarte, no se pode olvidar que o meio ambiente pertence a
todos, porquanto a Carta Magna de 1988 universalizou este direito, erigindo-o como um bem de uso
comum do povo. Desta sorte, em se tratando de proteo ao meio ambiente, podem coexistir o dano
patrimonial e o dano moral, interpretao que prestigia a real exegese da Constituio em favor
de um ambiente sadio e equilibrado (Voto Ministro Luiz Fux, STJ 1 T. Resp. 5988.281/MG Rel.
Teori Albino Zavascki DJ 01.06.2006).
49
STJ, Resp 866.636/SP, Rel. Min. Nancy Angrighi, 3 Turma, j. 29.11.2007, DJ 06.12.2007, p. 312.
47
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203
Observa Yussef Said que as dificuldades na quantificao do dano

moral coletivo so comuns fixao do dano moral em geral, devendo
preponderar o aspecto aflitivo ou admonitrio da indenizao. Igualmente, a constatao do dano moral coletivo aferida a partir da prova
do fato em si (leso ao bem), sendo o dano in re ipsa, mormente se considerada a ampla garantia de proteo e defesa dos diretos coletivos50.
Por fim, destaca-se como nova categoria de dano, que muito se
assemelha ao dano moral coletivo, a proposta pelo jurista Antnio Junqueira de Azevedo, o dano social.
Para o jurista, os danos sociais caracterizam-se como leses
sociedade, no seu nvel de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimnio moral principalmente a respeito de segurana quanto por
diminuio na qualidade de vida51.
Dessa forma, o autor sustenta que os danos sociais so causa de
indenizao punitiva por dolo ou culpa grave especialmente se atos que
reduzem as condies coletivas de segurana, e de indenizao dissuasria, se atos em geral de pessoa jurdica, que trazem uma diminuio
do ndice de qualidade de vida da populao52.
Os danos sociais tm natureza de direitos difusos, sendo as vtimas
indeterminadas ou indeterminveis.
Observa Flvio Tartuce que os danos sociais diferenciam-se dos danos morais coletivos pelas repercusses que geram. Enquanto os danos
morais coletivos repercutem unicamente no aspecto extrapatrimonial,
os danos sociais podem repercutir tanto no aspecto extrapatrimonial
como no patrimonial53.
O dano social emerge do regramento bsico da socialidade adotado pelo Cdigo Civil de 2002 que prega a valorizao do coletivo em
detrimento do individual54. Encarando o estudo do instituto da responsabilidade civil a partir dessa nova tica, sob a perspectiva de sua funo social, impe-se a compreenso do assunto em cotejo com o meio

AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Por um nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano
social. In: FILOMENO, Jos Geraldo Brito; WAGNER JNIOR, Luiz Guilherme da Costa; GONALVES,
Renato Afonso (Coord.). O cdigo civil e sua interdisciplinariedade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
p. 376.
52
Idem.
53
TARTUCE, Flvio. Op. cit., p. 476.
54
Idem.
50
51
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204
que o cerca e, por conseguinte, com os objetivos que as indenizaes

oriundas da responsabilidade civil devem assumir55.
Nessa linha, a funo social da responsabilidade civil concatena-se
com a proteo da pessoa humana e da sua dignidade como valor fundamental. A clusula geral de tutela da pessoa humana, condensada no
artigo 1, inciso III, da Constituio Federal, fundamentaria, destarte,
o surgimento de novos danos reparveis56.
De acordo com o Enunciado n 274 aprovado na IV Jornada de
Direito Civil realizada pelo Conselho de Justia Federal e pelo Superior
Tribunal de Justia:
Os direitos da personalidade, regulados de maneira no exaustiva pelo Cdigo Civil, so expresses
da clusula geral de tutela da pessoa humana, contida no artigo 1, III, da Constituio (princpio da
dignidade da pessoa humana). Em caso de coliso
entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a tcnica da ponderao.
Portanto, o importante enunciado doutrinrio em exame reconhece a existncia de novos direitos da personalidade, alm dos direitos j
sabidamente codificados, emergindo da, efetivamente, a possibilidade
de surgimento de novos danos reparveis, como o dano social.
A parte final do enunciado estabelece que o conflito entre os direitos da personalidade deve ser resolvido concretamente pela tcnica de
ponderao, desenvolvida por Robert Alexy, representando a tendncia
da constitucionalizao do Direito Civil57.
Na elucidao de sua proposio, Antnio Junqueira de Azevedo
esclarece sobre os comportamentos exemplares negativos:
O mesmo raciocnio deve ser feito quanto aos atos
que levam concluso de que no devem ser repetidos, atos negativamente exemplares no sentido de que sobre eles cabe dizer Imagine se todas

Idem.
57
55
56
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205
as vezes fosse assim! Tambm esses atos causam

um rebaixamento do nvel coletivo de vida mais
especificamente na qualidade de vida58.
Entre os exemplos de danos sociais, a doutrina destaca: a empresa de transporte areo que atrasa sistematicamente os seus voos59; a
empresa que diminui a frmula no medicamento60; o pai que solta o
balo com o filho61; o posto de combustveis que explode62; a loja do
aeroporto que exagera no preo em dias de apago areo63; o sindicato
de uma determinada categoria que, em ato de greve, resolve parar a
cidade de So Paulo, fazendo sua manifestao na principal avenida da
cidade, em plena sexta-feira tarde64.
Antnio Junqueira de Azevedo alerta para a dificuldade na questo da legitimidade e, desta feita, a quem atribuir o valor da indenizao. Invocando o artigo 883, pargrafo nico, do Cdigo Civil, que trata
do pagamento indevido e do destino em favor de estabelecimento local
de beneficncia, a critrio do juiz, o autor admite que o acrscimo de
indenizao resultante do dano social poderia, em tese, ir para um
fundo como ressarcimento sociedade, como ocorre no caso dos danos
ambientais65.
Entretanto, conclui que a indenizao por dano social deve ser
entregue vtima, que foi parte na ao e foi quem de fato trabalhou,
embora agindo por interesse prprio, atuou em benefcio de toda sociedade66.
A proposio do dano social, como um novo dano a embasar a
responsabilidade civil, comea a encontrar eco em nossos Tribunais.
A Quarta Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So
Paulo enfrentou brilhantemente o tema no julgamento de recurso de
apelao em que figurou como relator o ilustre Desembargador Teixeira
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Op. cit., p.375.

Idem.
61
Idem.
62
Idem.
63
Idem.
64
Idem.
65
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Op. cit., p. 376, 377.
66
Idem.
58
59
60
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206
Leite, condenando a empresa Amil ao pagamento de indenizao por

danos sociais no valor de um milho de reais, destinando a quantia ao
Hospital das Clnicas de So Paulo67:
Plano de sade. Pedido de cobertura para internao. Sentena que julgou procedente pedido feito
pelo segurado, determinando que, por se tratar de
situao de emergncia, fosse dada a devida cobertura, ainda que dentro do prazo de carncia,
mantida. Dano moral. Caracterizao em razo da
peculiaridade de se cuidar de paciente acometido por infarto, com a recusa de atendimento e,
consequentemente, procura de outro hospital em
situao nitidamente aflitiva. Dano social. Contratos de seguro de sade, a propsito de hipteses
reiteradamente analisadas e decididas. Indenizao com carter expressamente punitivo, no valor
de um milho de reais, que no se confunde com
a destinada ao segurado, revertida ao Hospital das
Clnicas de So Paulo. Litigncia de m-f. Configurao pelo carter protelatrio do recurso. Aplicao de multa. Recurso da seguradora desprovido
e do segurado provido em parte. (TJSP, Apelao
0027158-41.2010.8.26.0564, 4 Cmara de Direito Privado, Comarca de Origem: So Bernardo do
Campo, Rel. Des. Teixeira Leite, j. 07.2013).
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207
Bibliografia
AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Estudos e pareceres de direito privado. So Paulo: Saraiva. 2004.
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na
responsabilidade civil: o dano social. In: FILOMENO, Jos Geraldo Brito;
WAGNER JNIOR, Luiz Guilherme da Costa; GONALVES, Renato Afonso
(Coord.). O cdigo civil e sua interdisciplinariedade. Belo Horizonte:
Del Rey, 2004.
BENACCHIO, Marcelo. Responsabilidade civil contratual. So Paulo: Saraiva, 2011.
CAHALI, Yussef Said. Dano moral e sua reparao civil. 4. ed. So Paulo: RT, 2011.
Saraiva, 2011.
LOPEZ, Teresa Ancona. O Dano esttico. 3. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais. 2004.
SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Princpio da reparao integral.
So Paulo: Saraiva, 2010.
SILVA, Amrico Lus Martins da. Dano moral e sua reparao civil. 4. ed.
So Paulo: RT, 2012.
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais 2011.
TARTUCE, Flvio. Direito das obrigaes e responsabilidade civil. 10.
ed. So Paulo: Mtodo. 2015.
THEODORO JNIOR, Humberto. Dano moral. 7. ed. Belo Horizonte: Del
Rey. Juarez de Oliveira. 2010.
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Algumas consideraes acerca da relao de

causalidade na responsabilidade civil
209

Marcelo Benacchio1
Introduo
Nos ltimos anos o instituto da responsabilidade civil tem visto o
incremento da discusso acadmica de seus pressupostos repercutindo
diretamente na ampliao ou diminuio de seu campo de atuao.
O incremento cientfico, em velocidade nunca antes vista neste
incio de sculo XXI com o desenvolvimento de novas tecnologias, resulta na modificao da vida em sociedade, notadamente na indicao
dos danos e critrios de imputao dos responsveis.
Entre essas questes avulta a necessidade do estudo da relao de
causalidade em virtude de seu papel fundamental na responsabilidade
civil por determinar a extenso desta em conformidade a possibilidade
de sua flexibilizao para alcanar situaes desfavorveis, as quais,
abarcadas pelo nexo causal se tornam danos permitindo sua transferncia ao responsvel indicado pelo ordenamento jurdico a tanto (responsvel).
O nexo causal est presente em todas as espcies de responsabilidade civil sendo uma noo central dentro do estudo da responsabilidade civil, merecendo, portanto, detida considerao nos processos
judiciais ante sua relevncia e imprescindibilidade.
A relao de causalidade situa-se entre o fato lesivo e o dano, designando as partes na relao obrigacional (responsvel e vtima) criada pelas normas de responsabilidade civil; selecionando as situaes
1
Doutor e Mestre em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Professor de Mestrado em Direito e Graduao da Universidade Nove de Julho. Professor Titular da Faculdade de Direito
de So Bernardo do Campo. Associado Fundador do Instituto de Direito Privado. Juiz de Direito em
So Paulo.
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Marcelo Benacchio
de mero prejuzo sem relevncia para a responsabilidade civil daquelas

que configuram dano indicando o responsvel pela reparao.
A relao de causalidade, apesar da compreenso difusa na doutrina de encerrar uma condio da incidncia da responsabilidade civil,
tratada de maneira secundria e at mesmo presumida nos processos
judiciais envolvendo responsabilidade civil; dificilmente h consideraes em conformidade ao seu papel fundamental, sobretudo nas lides
de maior complexidade por redundar, como referimos, na extenso (ou
no) da responsabilidade civil na reparao das vtimas de danos.
A correta aplicao do nexo causal impede a responsabilizao por
critrios no previstos no ordenamento jurdico permitindo, sobretudo
nos casos do exerccio de atividade econmica, certa previsibilidade
de molde a diminuir ou excluir comportamentos passveis de gerar responsabilidade civil.
Por essa razo optamos pela realizao deste estudo na tentativa
de responder questionamentos acerca da noo da relao de causalidade, as teorias incidentes e os aspectos de excluso; objetivando chamar
a ateno dos magistrados na importncia deste requisito ou pressuposto
da responsabilidade civil nas situaes que lhes so postas para interpretao, qualificao jurdica e aplicao concreta da cincia jurdica.
Conforme as discusses que tivemos no grupo de estudos que originou a publicao desta pesquisa ficaram claras as dificuldades do juiz
na coerncia interna de suas decises, bem como as implicaes de
ordem social e econmica no local do exerccio da jurisdio. Nessa
perspectiva, o nexo de causalidade repercutir nos limites de atuao
da responsabilidade civil em conformidade ao critrio de imputao
previsto pelo ordenamento jurdico.
A tcnica de pesquisa utilizada neste estudo a bibliogrfica e
documental, sob uma abordagem dedutiva acerca do tema.
1. Noo de relao de causalidade
A existncia de uma relao de causalidade natural e de condicionalidade necessria entre um fato e um dano permite que se qualifique
este ltimo como consequncia lesiva2, entretanto, nem todas as con-
TRIMARCHI, Pietro. Causalit e danno. Milano: Giuffr, 1967. p. 19.
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211
sequncias danosas permitem ressarcimento por outrem, da o papel

da relao de causalidade jurdica no sentido de limitar o ressarcimento e escolher quais as situaes em que cabvel.
Da anlise da realidade, os cientistas e filsofos, normalmente,
buscam a explicao de um fenmeno pesquisando sua causa, ou seja,
o motivo que determinou sua existncia, o mesmo processo lgico e
de experimentao empregado pelo jurista de maneira a encontrar
o liame, tambm uma causa, que deve existir entre o prejuzo e o
fato lesivo, entretanto, enquanto os cientistas e filsofos partem de
fenmenos conhecidos para sua causa, a princpio, desconhecida, os
estudiosos do Direito tm de verificar se entre dois fatos conhecidos
(dano e fato lesivo) existe uma relao de causalidade suficientemente caracterizada3.
Como exposto, o problema do nexo de causalidade, em matria
de responsabilidade civil, colocado aps a prtica do fato lesivo e,
normalmente, depois de produzido o dano, assim, a questo cuja anlise se impe de como formular um juzo de probabilidade para o
passado? A soluo que esse juzo, ainda que feito ex post, deve ser
realizado por meio de uma abstrao que deve considerar o momento
da prtica do fato e, a partir disso, verificar se os prejuzos que ocorreram eram provveis consequncias daquele, faz-se, desse modo, um
prognstico a posteriori4.
O nexo causal no um conceito unicamente jurdico porquanto
tambm decorre das leis naturais que devem ser analisadas e integradas com os conceitos jurdicos de maneira a se estabelecer quais as
consequncias danosas que comportam ressarcimento pelo responsvel
indicado pelo ordenamento jurdico.
A partir disso, conclui-se que a mera existncia do dano no
suficiente para que se configure o dever de indenizar, se faz necessria
a demonstrao do nexo etiolgico entre o fato que ocasionou a leso
e o seu efeito, assim, por meio do estudo da fixao da relao de causalidade que sero identificados os danos que comportem reparao
por serem juridicamente relevantes.
VINEY, Genevive; JOURDAIN, Patrice. Trait de droit civil: les conditions de la responsabilit. 2.
ed. Paris: L.G.D.J., 1998. p. 153.
4
PESSOA, Fernando Jorge. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 1995. p. 394.
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Desse modo, a relao de causalidade seleciona quais os danos

que devem ser reparados afastando o dever de indenizar quanto aqueles que no se coadunem com seus critrios, por isso que o nexo causal observa leis naturais no sentido do desdobramento causal e regras
jurdicas quanto ao seu alcance maior ou menor conforme a finalidade
objetivada pelo legislador. Desse modo, chega-se clssica assertiva
de que o liame existente entre o evento lesivo e o dano no que consiste a relao de causalidade, cujo objeto demonstrar que o dano
adveio do fato.
A circunstncia da relao de causalidade se dirigir tanto ao fato
lesivo como ao dano redundou na construo doutrinria de que seu objeto seria duplo: de um lado haveria a ocorrncia do fato que a norma
de responsabilidade civil prev e de outro o dano produzido por consequncia deste, da serem denominadas essas situaes de causalidade
como fundamento e causalidade como complemento5, ou causalidade
de fato e causalidade jurdica6; respectivamente.
Desse modo, a pesquisa da relao de causalidade ocorreria em dois
momentos, ou seja, se pesquisaria a descrio normativa e o sistema de
imputao (responsabilidade objetiva ou subjetiva) para a verificao da
materializao da hiptese legal abstratamente prevista, e aps, se o
dano cuja reparao se pretende decorrente do fato em anlise.
O estudo e a aplicao correta da causalidade jurdica na responsabilidade aprimoram o contedo tcnico das decises judiciais impedindo responsabilizaes indevidas. Interessante a respeito a crtica
de Anderson Schereiber7, como segue:
A anlise das decises em sua totalidade revela, no
entanto, o efeito negativo dos expedientes empregados pela jurisprudncia. A ampla margem de discricionariedade na aferio da causalidade jurdica
no apenas produz decises incoerentes, mas tambm resulta, por toda parte, em certa insegurana no que concerne s prprias responsabilidades.
Pior: a liberdade com que o Poder Judicirio trata
a questo do nexo causal estimula pedidos de re-
SANTOS BRIZ, Jaime. La responsabilidad civil. 7. ed. Madrid: Montecorvo, 1993. v. I, p. 245.
SALVI, Cesare. La responsabilit civile. Milano: Giuffr, 1998. p. 171.
7
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil. So Paulo: Atlas, 2007. p. 74-75.
5
6
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parao, fundados mais na desgraa da vtima, que

em uma possibilidade jurdica de imputao dos infortnios ao sujeito que se considera responsvel.
A flexibilizao do nexo causal, como exposto, permite tanto estender quanto limitar o campo de aplicao da responsabilidade civil,
da a importncia em sua exata compreenso cientfica com o escopo
de impedir interpretaes contrrias ao ordenamento jurdico e em
desconformidade com os valores estabelecidos pelo sistema jurdico.
2. Distino entre relao de causalidade e imputabilidade,
e responsabilidade indireta
Cumpre salientar as diferenas existentes entre relao de causalidade e alguns institutos prximos, a saber, imputabilidade e responsabilidade indireta ou complexa.
A imputabilidade, principal elemento constitutivo da culpa por
encerrar a prtica de um ato por livre vontade, diferencia-se da relao de causalidade pelo fato de esta se referir a uma relao material,
mecnica, de causa e efeito, objetivamente considerada, ao passo que
a imputabilidade trata da pesquisa dos motivos psquicos, internos,
subjetivos, que ensejaram ao autor prtica do ato lesivo, portanto,
a primeira cuida-se de uma imputatio iuris e a segunda de uma imputatio facti8. A diferenciao dos dois institutos pode ser esclarecida
por meio do conhecido exemplo no qual uma pessoa entrega um copo
de veneno a outra e a vtima, antes do veneno lhe produzir os efeitos
letais, morre em virtude de um ataque cardaco9, ora, no caso, h imputabilidade, entretanto no existe nexo causal.
A culpa pressuposto ou elemento constitutivo da responsabilidade civil diverso da relao de causalidade e com a mesma no se confunde, pois, o campo de atuao e teorias incidentes so absolutamen-
DE CUPIS, Adriano, Il danno, 2. ed, Milano: Giuffr, 1966, v. I., p. 183, aps destacar a distino
entre relao de causalidade e culpa, finaliza: Invero, per potersi dire che un danno causato da
un fatto umano, non ocorre in alcun modo che questo sia qualificato dalla colpa; la presenza della
colpa aggiunge al rapporto di causalit un elemento che non pu confondersi con esso.
9
LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. 4. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995. v.
V, p. 219.
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te diversos. No obstante, comum a confuso entre esses institutos

na aplicao do Direito.
A responsabilidade indireta ou complexa, exceo ao princpio geral de responsabilidade de que o homem somente responsvel pelos
prejuzos causados diretamente por ele ao abranger a responsabilidade
por fatos alheios e das coisas, diferencia-se da relao de causalidade,
haja vista que a esta suficiente a presena do fato e do dano dele
decorrente, enquanto para a responsabilidade indireta somente isto
no a qualifica, por depender de previso legislativa no sentido de estabelecer a responsabilizao de uma pessoa distinta do responsvel
imediato (preposto, menor, etc.); assim, a relao de preposio entre
o comitente e o preposto, dos pais pelos atos dos filhos menores e do
fato das coisas diversa da relao de causalidade, pois, esta tem
por finalidade estabelecer se existe uma relao entre o fato lesivo e
o dano, de maneira que a responsabilidade complexa tem por escopo
indicar quem deve responder pelos prejuzos ocasionados.
3. Principais teorias sobre a relao de causalidade
O estudo da relao de causalidade suscitou a elaborao de diversas teorias, sendo as de maior expresso e aceitao contempornea a da equivalncia das condies e a da causalidade adequada, as
quais sero examinadas de modo a permitir a breve compreenso de
seus aspectos gerais.
3.1. Teoria da Equivalncia das condies
A teoria da equivalncia das condies foi arquitetada por von
Buri10 em fins do sculo passado fundado nas ideias de John Stuart Mill
11-12
, que definira, cientificamente, a causa como o conjunto de condies de um resultado13.
Die Kausalitt und ihre strajrechtlichen beziehungen, 1865 (cf. indicao bibliogrfica de Nelson
Hungria, Comentrios ao cdigo penal, Rio de Janeiro: Forense, 6. ed., v. I, t. II, p. 45).
11
A system of logic, L. Green & Co., 1919 (cf. indicao bibliogrfica de Nelson Hungria, op. cit.).
12
Pietro Trimarchi (op. cit., p. 5) menciona que a teoria da equivalncia das condies tambm
baseada nas ideias de Hume.
13
Sistema da lgica dedutiva e indutiva, t. II, parg. 3o, cf. comentrios de adaptao e comparao
do BGB legislao espanhola in: ENNECCERUS, KIPP e WOLFF. Tratado de derecho civil, 2. ed., v.
1, t. II. e v. 2, Derecho de obligaciones, traduccin espaola, Barcelona: Bosch, 1954.
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Essa teoria de grande simplicidade por conceber a relao de

causalidade por meio da igualdade das situaes (equivalncia das
condies) que ocasionaram o dano, assim, o ato ou fato que determinaram o dano, bem como as circunstncias exteriores a eles, so
colocados em p de igualdade para serem considerados como causa
do resultado danoso sob o entendimento de que a sua falta impediria
a ocorrncia do resultado, portanto, suficiente que o ato ou fato
lesivo sejam uma conditio sine qua non do dano. Por isso, essa teoria
tambm conhecida como da conditio sine qua non e da equivalncia
dos antecedentes.
Nessa senda inexiste distino entre causa, aquilo que determina a existncia de uma coisa, e condio, o que permite causa
a produo de seus resultados, assim, no h indagao acerca da
maior ou menor eficcia da causa perante as condies em relao
ao resultado, o que se faz um juzo hipottico da verificao da
possibilidade da ocorrncia do dano sem a interferncia do fato cuja
relao de causalidade se examina quanto ao dano, se sem aquele
no haveria este ele considerado causa do dano, de outra parte
se o dano teria ocorrido independentemente da existncia daquele
conclui-se que ele no causa da leso, e portanto, estaria afastada
a relao de causalidade.
Essa teoria predomina na esfera penal de vrios pases14, inclusive
no Brasil15.
A aplicao da teoria da equivalncia das condies na responsabilidade civil levaria a uma extenso indefinida da cadeia causal levando o dever de reparar a sujeitos absolutamente estranhos a tal obrigao, da o cuidado em no se efetuar sua aplicao em conformidade
a sua essncia.
Tratado de derecho civil, Derecho de obligaciones, 2. ed., t. II, v. 1, Bosch, Enneccerus, Kipp e
Wolff, p. 65-66.
14
MONTEIRO, Washington Barros. Curso de direito civil. So Paulo: Saraiva, 1986. v. 1, p. 279.
15
A teoria da equivalncia das condies tem seu enunciado bsico transcrito no caput do art. 13
do Cdigo Penal, cuja redao : O resultado, de que depende a existncia do crime, somente
imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no
teria ocorrido.
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3.2. Teorias favorveis a uma seleo entre as condies

necessrias
Em oposio teoria da equivalncia das condies surgiram outras teorias que no aceitavam a sobredita igualdade de causas e, desse modo, passaram a buscar entre as causas e condies a de maior
importncia ou relevncia quanto ocorrncia do dano.
Foi um meio de se evitar a extenso da responsabilidade para situaes absurdas por meio de uma cadeia causal sem fim.
Ressalte-se que mesmo os adeptos da teoria da equivalncia das
condies reconheciam a existncia das chamadas condies irrelevantes, que somente determinavam certas particularidades do dano,
todavia, sem influenciar sua amplitude e natureza16.
Entretanto, isso no tinha o condo de convencer os partidrios
dessa outra corrente, que se firmou mediante a formulao de novas
teorias, entre as quais destacamos a teoria da ltima condio e a da
causalidade adequada, que ora sero examinadas.
3.2.1. Teoria da ltima condio ou da causa prxima
Para essa construo doutrinria somente a ltima condio que
deve ser considerada como a que gera obrigao de reparar o dano,
pois, ainda que o desdobramento causal se d por meio da interao
das vrias condies lgico que sem a ltima no teria ocorrido o
dano, de maneira que o cerne da fora causal seria somente representado pela derradeira condio17, a qual guarda relao de maior proximidade com o prejuzo ocasionado.
Desse modo, as causas e condies longnquas ficam totalmente
excludas da relao causal, somente se reconhecendo forma causal
conditio proxima.
16
17
VINEY, Genevive; JOURDAIN, Patrice, op. cit., p. 160.

BARROS MONTEIRO, Washington, op. cit., p. 278, bem sintetiza o pensamento dessa corrente nos
seguintes termos: [...] at a ltima condio necessria reina uma espcie de equilbrio entre as
condies favorveis e as condies desfavorveis verificao do dano. a condio derradeira
que rompe esse equilbrio e determina o dano. Esta que deve, portanto, ser havida como causa.
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Para a teoria em estudo, o fato lesivo ou ato ilcito devem ser a

ltima condio do dano, assim, se aqueles geram um prejuzo e este
redunda em outros, os ltimos, por essa teoria, no seriam reparados
por no terem ligao causal com fato inicial por no serem aqueles a
ltima condio dos derradeiros prejuzos.
3.2.2. Teoria da causalidade adequada
Fora von Kries18 o precursor da teoria da causalidade adequada,
cujas ideias foram reelaboradas por diversos autores, notadamente Rmelin19 e Traeger20-21, ao estabelecerem um critrio objetivo, independente do aspecto anmico, entre duas classes de eventos que seguem
leis naturais, as quais permitem verificar por meio de um juzo de probabilidade da vida prtica se existe uma relao causal entre um e
outro, aps a concretizao de ambos22.
As modificaes indicadas supra referiram-se ao aspecto da previsibilidade, que passou do agente (critrio da previsibilidade subjetiva)
para um observador normal (critrio do prognstico objetivo retrospectivo)23, vencendo a ltima tese por se aproximar de um critrio mais
objetivo de molde a possibilitar sua aplicao a um sistema de responsabilidade civil objetiva e tambm por conduzir a uma ampliao do
campo de incidncia com o aumento das possibilidades de reparao
dos danos24.
Nessa senda, pela teoria em exame deve ser considerado causa do
dano a condio que se mostra, abstratamente, adequada a produzi-lo.
Essa adequao mensurada em termos de probabilidade, segundo as
circunstncias da vida prtica; assim, pela observao do que comu-
ber den Begriff der objektive Mglichkeit und einige Anwendungen desselben, 1888 (cf. indicao
bibliogrfica de Nenson Hungria, op. cit.).
19
Die Verwendung der Causalbegriffe im Straf-und Civilrecht (cf. apud 39 de TRIMARCHI, Pietro, op.
cit.).
20
Der Kausalbegriff im Strafund Zivilrecht (cf. apud 41 de TRIMARCHI, Pietro, op. cit.).
21
Rmelin e Traeger so indicados por Pietro Trimarchi como os autores de maior relevo, entretanto,
alm de Rmelin, Genevive Viney e Patrice Jourdain (op. cit., p. 161) citam von Liszt e Washington
de Barros Monteiro (op. cit., p. 279), Enneccerus.
22
TRIMARCHI, Pietro. Op. cit., p. 32-33.
23
MONTEIRO, Washington Barros. Op. cit., p. 279.
24
TRIMARCHI, Pietro. Op. cit., p. 37.
18
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mente acontece, possvel dizer-se que se posto o antecedente X se

d provavelmente o consequente y, haver relao causal entre eles25.
Essa teoria busca a eleio por meio de juzos de probabilidades, e
essa a maior dificuldade que se lhe impe, da condio ou condies
antecedentes aptas a gerar o consequente de acordo com a experincia
comum, desprezando as demais condies.
Situao grave objeto de julgamento judicial encerra a apresentao de um programa de televiso, no qual um mgico ateou fogo em
si mesmo e, depois, demonstrou que no se ferira. Uma criana, inspirada por esse programa, ateou fogo nas pernas de seu irmo menor
provocando-lhe graves lees. A deciso judicial entendeu pela ausncia
de dever de indenizar de emissora de televiso em razo do prejuzo
no ter causa adequada (teoria da causalidade adequada) em relao
ao programa transmitido.
No caso, o Ministro Marco Buzzi, do Superior Tribunal de Justia,
em trecho de seu voto no REsp 1.067.332/RJ, j. 05.11.2013, efetuou as
seguintes consideraes:
Partindo-se das premissas tericas acima delineadas, no caso concreto, em face dos fatos reputados comprovados pelas instncias ordinrias, a
transmisso do programa de televiso, no qual se
veiculou a apresentao de mgica, no pode ser
concebida como causa necessria ou adequada
consecuo dos danos alegados pelos autores,
mormente diante das demais circunstncias fticas
relacionadas ao caso.
Explica-se.
A conduta perpetrada pela criana, ao atear fogo
ao corpo de seu irmo, bem assim os danos da
decorrentes, no pode ser considerada desdobramento possvel/previsvel ou necessrio da exibio de nmero de mgica em programa televisivo. Ademais, a partir dos fatos acima delineados,
observa-se que duas outras circunstncias concretamente ensejaram a produo do resultado lesi-
25
PESSOA, Fernando Jorge. Op. cit., p. 392.
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vo: (i) a ausncia de vigilncia dos pais, pois as

crianas encontravam-se sozinhas em casa; (ii) a
manuteno dos produtos inflamveis ao alcance
dos menores.
3.3. Apreciao crtica das teorias expostas

A teoria da ltima condio mostra-se a menos aceitvel na medida em que excessivamente simplista por no comportar os efeitos
secundrios do dano, os chamados danos mediatos, e tambm as hipteses em que a condio do desdobramento causal no a ltima e de
maior proximidade ao dano, da Genevive Viney e Patrice Jourdain26
conclurem estar superado este pensamento e mesmo rejeitado de forma quase unnime.
Diante disso, sero enfocadas em maior nfase as teorias da equivalncia das condies e a da causalidade adequada, que se contrastam, como visto, na medida em que a primeira generaliza as condies
ao passo que a segunda as individualiza ou qualifica27, entretanto,
entre elas que se dividem os autores na tentativa de compreender e
definir o fenmeno jurdico da relao de causalidade.
A teoria da condio sine qua non no fornece uma soluo sistmica desejada ao clssico exemplo de uma pessoa que fere levemente
outra que transportada para um hospital e no caminho a ambulncia
que a transporta vem a sofrer um acidente ocasionando a morte do
ferido ou vem este a falecer no nosocmio por fora de um incndio,
pois, a relao causal reconhecida no caso afronta o sentimento comum de justia da sociedade28.
Op. cit., p. 160.

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 50.
28
VARELA. Joo de Matos Antunes, Das obrigaes em geral, 7. ed., Coimbra: Almedina, 1993, v. I.,
p. 883, acerca das imperfeies da teoria da equivalncia das condies cita ainda os seguintes
exemplos: Suponhamos, de facto, que o motorista de txi contratado para transportar o cliente,
a certa hora, estao do caminho de ferro, falta ao cumprimento da obrigao; por virtude disso,
este forado a tomar um outro comboio, que descarrila, provocando o descarrilamento a morte
do passageiro. Ou admitamos que a perda do comboio fez que o cliente perdesse a oportunidade
que tinha de realizar um negcio altamente lucrativo. [...] Tanto num caso, como nos outros (e
inmeros exemplos deste tipo oferece a experincia a cada passo), o facto ilcito do devedor ou
do agente pode ser apontado como condio do dano registrado (a morte do passageiro do txi ou
da vtima do acidente; a perda do negcio). E, todavia, repugna ao sentimento comum de justia
incluir esse dano no balano da indenizao a cargo do responsvel.
26
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De outro lado, a equivalncia das condies nos conduz a excelentes resultados nas hipteses em que o fato desencadeia foras naturais
ou artificiais (maquinrios complexos) que determinam danos muitos
superiores queles que normalmente adviriam da causa inicial.
Por sua vez, a teoria da causalidade adequada, fundada que na
previsibilidade e probabilidade do dano, acaba por desencadear uma
confuso entre as noes de culpa e causalidade, pois, a pesquisa acerca da previso do dano em face da atitude desgua na anlise do comportamento devido do ponto de vista psquico do responsvel, ainda
que comparado ao homem mdio.
No obstante, inegvel o sucesso da teoria da causalidade adequada no que concerne excluso dos resultados que no tm ligao
plausvel com o evento danoso, e tambm das causas distantes.
Do exposto aclara-se que ambas as teorias so possuidoras de
acertos e desacertos29, os quais, todavia, no se excluem, cabendo sua
conciliao para uma possibilidade de melhor compreenso da noo
de relao de causalidade30.
Desse modo, a condio adequada teria de ser a condio sine
qua non ou, de outra forma, a condicionalidade seria pressuposto da
adequao31.
Por outro prisma, a teoria da equivalncia da condies de maior
utilidade para a compreenso do fundamento do nexo existente entre
o fato lesivo e dano, por se cuidar da condio necessria existncia
e explicao do prejuzo (no que supera a vaga e abstrata ideia de previsibilidade), ao passo que a teoria da causalidade adequada tem seu
campo de aplicao em matria probatria em que o conceito de probabilidade objetiva vai aclarar o liame entre a condio necessria e o
dano; portanto, da unio das teorias ter-se- a razo do aparecimento
Sob o ponto de vista lgico, VINEY, Genevive; JOURDAIN, Patrice, op. cit., p.162-163, concluem
pela inadequao das duas teorias nos seguintes termos: Ainsi, sur le plan de la stricte logique,
ni lequivalence des conditions ni la causalit adquate ne simposent avec vidence , la premire parce que chaque condition sine qua non naurait pas suffit, sans les autres, provoquer
lapparition du dommage, la seconde parce que la probalit ou la previsibilit ne concide pas
toujours avec la vrit.
30
A conciliao entre as duas teorias defendida por VINEY, Genevive; JOURDAIN, Patrice, op. cit.,
e PESSOA, Fernando Jorge, op. cit.
31
PESSOA, Fernando Jorge. Op. cit., p. 393.
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do dano (equivalncia das condies) e um mtodo para a soluo da

questo relativa prova (causalidade adequada)32.
Assim, em um primeiro momento, a pesquisa da existncia do
nexo causal feita por meio da teoria da equivalncia das condies
que deve ser limitada aos ditames da norma legal de maneira a no
incidir em causas longnquas sob o risco de chegar a causalidade do
universo e, num segundo momento, deve ser aplicada a teoria da
causalidade adequada de forma a se estabelecer relevncia do evento encontrado no sentido da possibilidade objetiva para produo do
dano em exame.
4. O Direito Civil ptrio frente as teorias da
relao de causalidade
H divergncias entre nossos juristas acerca da teoria adotada
pelo nosso ordenamento jurdico, enquanto Srgio Cavalieri Filho33 e
Aguiar Dias34 sustentam a adoo da teoria da causalidade adequada,
outros35, capitaneados por Agostinho Alvim36, pugnam pela presena da
teoria do dano direto e imediato.
Antes de se ingressar na apreciao dos pensamentos em epgrafe
cabe salientar que todas as alocues se fundam na anlise do art. 403
do Cdigo Civil, cuja redao a seguinte:
Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor,
as perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos
e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do disposto na lei processual.
Portanto, aclara-se que a lei substantiva civil se afastou da igualdade das condies uma vez que optou pela eleio das mais apropria-
VINEY, Genevive; JOURDAIN, Patrice. Op. cit., p. 163-165.

Op. cit., p. 52-62.
34
Responsabilidade civil em debate, Forense, p. 270-272, cf. apud de Srgio Cavalieri Filho.
35
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 388. GOMES,
Orlando. Obrigaes. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 275.
36
ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas consequncias. 3. ed. Jurdica e Universitria, 1965. p. 331-355.
32
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das, ou adequadas, diretas e imediatas, produo do dano, donde se

infere a excluso da teoria da equivalncia das condies.
A teoria do dano direto e imediato em nosso entender, na verdade, em seu cerne tem o mesmo contedo da teoria da causalidade
adequada cuidando-se de um enfoque diverso sobre a mesma coisa e
isto pode ser demonstrado pela seguinte sntese daquele que realizou
estudo aprofundado acerca daquela teoria, ou seja, Agostinho Alvim,
seno vejamos:
Em suma: pensamos que, das vrias teorias sobre o
nexo causal, nosso Cdigo adotou a do dano direto
e imediato, o que, alis, indiscutvel, porque est
expresso no art. 1060, e das vrias escolas que explicam o dano direto e imediato, a mais autorizada
a que se reporta conseqncia necessria, no
obstante as suas deficincias, que a rebeldia de
certos prticos pe a descoberto. [...] Ao legislador, portanto, quando adotou a teoria do dano direto e imediato, repugnou-lhe sujeitar o autor do
dano a todas as nefastas conseqncias do seu ato
quando j no ligadas a ele diretamente37.
Desse modo, quando se cogita de dano direto e imediato38 est se

afirmando o conceito de adequao da condio produo do dano,
uma vez que as ideias de proximidade e imediatividade nada mais so
seno a probabilidade do fato para a causalidade do dano, destarte, a
concluso a que se chega a de que nosso direito positivo se filiou
teoria da causalidade adequada.
Op. cit., p. 352/353, cabe ressaltar que o comentrio trata do artigo 1.060 do Cdigo Civil de 1916
cuja redao todo semelhante ao disposto no artigo 403 do Cdigo Civil.
38
Alis, essa tambm a orientao do Direito Civil Francs e Italiano, como se depreende de seus
Cdigos Civis, artigos 1.151 (Dans le cas mme o linexcution de la convention rsulte du dol du
dbiteur, les dommages et intrts ne doivent comprendre lgard de la perte prouve par le
crancier et du gain dont il a t priv, que ce qui est une suite immdiate et directe de linexcution de la convention) e 1223 (Il risarcimento del danno per l`inadempimento o per il ritardo deve
comprendere cos la perdita subita dal creditore come il mancato guadagno, in quanto ne siano
conseguenza immediata e diretta (1382, 1479, 2056 e seguenti)), respectivamente (grifos nossos).
37
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223
5. A relao de causalidade na responsabilidade objetiva

A relao de causalidade na responsabilidade subjetiva tem maior
facilidade em seu reconhecimento por ligar o dano a uma conduta do
autor do ato ilcito. De outra banda, na responsabilidade objetiva como
no se cogita de ato culposo do responsvel, mas, sim, de um fato lesivo a ele imputvel, h maiores dificuldades em se estabelecer o liame
entre o responsvel e o dano.
A situao pode ser bem exemplificada na hiptese de responsabilidade indireta ou complexa (responsabilidade do empregador pelos
atos do empregado, art. 932, inc. III, do Cdigo Civil) ou em relao de
consumo (responsabilidade do fabricante por um fato do produto, art. 12
do Cdigo de Defesa do Consumidor), nas quais no existe uma relao
de causalidade natural entre o responsvel pela indenizao e o dano.
Desse modo, de se reconhecer que na responsabilidade objetiva
no necessria uma relao direta entre o responsvel e o dano, a
relao de causalidade movida para o fato39 que fonte da responsabilidade no se cogitando de ato pessoal, mas, sim, dos danos advindos
do fato objetivamente considerado, que imputado ao responsvel por
meio da descrio abstrata contida em lei.
6. Nexo de causalidade e omisso
A omisso a ausncia de comportamento j que do nada, nada
surge (ex nihilo hihil fit) seria o caso de no se lhe reconhecer eficcia
causal em virtude de que o que no existe no produz efeito algum,
contudo, a causalidade jurdica da omisso no pode ser considerada
nos termos estritamente materiais expostos acima, mas, sim, por meio
de um juzo abstrato em que se indaga se a existncia de uma atuao
hipottica imposta pelo ordenamento jurdico teria evitado o dano, destarte, h uma valorao jurdica acerca da interveno fsica possvel.
Diante disso, para compreender o que significa omisso na causalidade preciso entender o que significar evitar, uma vez o Direito trata
39
TRIMARCHI, Pietro. Op. cit., p. 14.
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da omisso nesse aspecto como algo no completamente causal em

contraste com os casos usuais de causalidade40.
A dificuldade que se apresenta para a compreenso acerca da omisso na relao de causalidade consiste na exata fixao do comportamento devido, o que estabelecido pelo aspecto normativo imposto
pelo Direito como um dever de agir; assim, quando no se adota a atuao imposta pela norma jurdica, ocorrendo um dano em virtude desta
omisso, cabe o reconhecimento da relevncia causal dessa situao.
Santos Briz41 menciona que a omisso juridicamente relevante do
ponto de vista da causalidade requer dois elementos: (i) que, com segurana, o dano teria sido evitado se se houvesse realizado a ao omitida e; (ii) que houvesse um dever jurdico determinando uma atuao
que evitaria o resultado danoso.
Diante disso, aclara-se que o dano no causado diretamente por
aquele a quem imputada sua reparao, mas, sim, indiretamente, na
medida em que o responsvel no realizou o comportamento que lhe
era imposto pelo Direito (dever jurdico) de forma a impedir o resultado danoso com o qual contribui por meio de uma condio negativa no
sentido de no impedir o desdobramento causal.
A relao de causalidade na omisso deve ser aferida objetivamente no se ingressando no aspecto anmico do responsvel, uma vez
que a causalidade no se confunde com a culpa, conforme j comentado, portanto, salvo as questes concernentes a um ato ou fato a ser
realizado e analisado, no de se reconhecer distino de natureza da
causalidade por omisso em fattispecie de responsabilidade subjetiva
ou objetiva.
7. Concausa. Concausa preexistente. Concausa superveniente
ou concomitante
A relao causal, no mais das vezes, desenvolve-se de forma complexa donde resulta a dificuldade em identificar a verdadeira causa do
dano quando h a interferncia de outras causas. Assim, a simplicidade
MOORE, Michael S. Causalidad y responsabilidade. Traduo de Tobas J. Schleider. Madrid: Marcial

Pons, 2011. p. 193.
41
Op. cit., p. 256.
40
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da noo do dano somente ficar configurado quando seja possvel lig-lo ao ato ou evento lesivo contrasta com as dificuldades da aplicao
prtica da teoria do nexo causal42.
A determinao do papel de cada concausa na gnese do dano
certamente uma questo de muita complexidade se comparada pesquisa da causa do dano de forma geral43.
No estudo da relao de causalidade, concausa uma outra causa
que se associa principal e concorre para o resultado sem o condo de
determinar o surgimento do nexo causal ou interromp-lo.
Essas circunstncias causais, denominadas concausas, ainda que
tenham o condo de modificar o dano decorrente da causalidade principal e inicial no afastam a responsabilidade daquele que deve reparar
o dano pelo motivo de que fora, justamente, o fato lesivo, sob sua responsabilidade, que levou a vtima condio de sofrer o dano, o qual
no existiria somente por influncia fsica das concausas.
Por isso, irrelevante a hierarquia entre as causas determinantes
do dano, pois, a causa imputada ao responsvel no necessita ser a
ltima e tampouco a mais prxima ao evento, basta que seja a causa
desencadeante da cadeia causal de forma a determinar a ocorrncia do
dano44, da a no afetao da relao de causalidade pela existncia de
outras causas, alm da principal.
As concausas podem ser preexistentes, supervenientes ou concomitantes, conforme o momento que ocorrem em relao causa principal, ou seja, se so anteriores a ela, contemporneas ou posteriores,
e sempre, com influncia causal sobre o dano.
Os exemplos clssicos de concausa preexistente referem-se a condies especficas de sade da vtima do evento e/ou suas predisposies patolgicas que agravam o dano, os de concausa superveniente
ou concomitante ficam bem representados pela ausncia de socorro
vtima45 ou a situaes a que bens so expostos de forma a facilitar sua
deteriorao. Contudo, a concausa por si s insuficiente produo do
dano, do contrrio constituir-se-ia na causa principal e no naqueloutra.
ALVIM, Agostinho. Op. cit., p. 326.

QUZEL-AMBRUNAZ, Christophe. Essai sur la causalit em droit de la responsabilit civile. Paris:
Dalloz, 2010. p. 299.
44
SANTOS BRIZ, Jaime. Op. cit., p. 260-261.
45
CAVALIERI FILHO, Sergio, op. cit., p. 63, cita o seguinte exemplo: A vtima de um atropelamento
no socorrida em tempo, perde muito sangue e vem a falecer.
42
43
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8. Excluso do nexo de causalidade

A situao da irrelevncia da culpa na responsabilidade objetiva,
a qual pode existir ou no, repercute na centralidade da relao de
causalidade, a qual passa a um plano principal, pois, o exame acerca
do dever de indenizar passa pela anlise dos limites do nexo causal.
A causalidade no tem relao com o conceito de culpa, portanto,
no possvel qualquer equiparao dos problemas da relao de causalidade com os postos quanto culpa na responsabilidade subjetiva,
pois, a relao de causalidade analisa o aspecto externo de uma causa pesquisando seu efeito segundo os parmetros estabelecidos pelo
Direito sem qualquer preocupao com o elemento psquico, o qual,
como cedio, do campo da culpa.
Desse modo, no tendo o dano decorrido do ato ou fato lesivo,
est afastada a relao de causalidade, e, portanto, a responsabilidade civil.
H situaes nas quais uma pessoa participa do desdobramento
causal de um evento lesivo do qual decorre um dano, todavia, no lhe
compete o dever de reparar por se reconhecer que a causa determinante do evento no pode ser imputada ao suposto responsvel, mas,
sim, a uma condio a ele estranha. Essa situao externa ocorre nas
hipteses de fato exclusivo da vtima, fato de terceiro e caso fortuito
ou de fora maior.
8.1 Fato exclusivo da vtima
O fato exclusivo da vtima46 trata da atuao da vtima de maneira
a ser a causa principal do dano, assim, dano no haveria no fosse o
comportamento da vtima, o qual ocasionou o dano.
Relevante anotar que o ato da vtima deve ser totalmente externo
atuao do responsvel, pois, acaso decorrente da atuao deste, o
46
Alguns autores, seguindo da legislao, a exemplo de RODRIGUES, Silvio, Direito civil, 14. ed., So
Paulo: Saraiva, 1995, v. 4, p. 163-167, para denominar esta situao de excluso de responsabilidade
utilizam o termo culpa exclusiva da vtima, entretanto, respeitosamente, pensamos no ser de
boa tcnica em razo da culpa no ter qualquer influncia na relao de causalidade por se cuidarem de institutos jurdicos distintos como referimos.
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fato, ainda que praticado pela vtima, no mais exclui a relao de causalidade em virtude do motivo da ecloso do dano ter sido, tambm,
o ato ou fato da rbita jurdica do responsvel indicado pelo ordenamento jurdico.
Uma vez reconhecido o fato exclusivo da vtima est excluda a relao de causalidade, porquanto o suposto responsvel no tem ligao
com o dano, apesar de ter participado do evento do qual se originou
aquele.
O exemplo que bem ilustra o fato exclusivo da vtima so as
hipteses de suicdio, nas quais a vtima se lana uma via frrea
ou frente de um veculo em movimento de forma inopinada. Nesta
situao, fica evidente que dos prejuzos ocasionados por esse comportamento no guardam relao causal com os condutores ou proprietrios dos meios de transporte em questo, no obstante sua participao no evento.
A atuao da vtima deve ser exclusiva de maneira que, se com
a atuao do lesado, h apenas o agravamento do dano que ocorreria de qualquer maneira, permanece o dever de reparar por parte
do responsvel em virtude da causa do dano ter sido o evento a ele
ligado, no obstante a maior amplitude do dano advinda do comportamento da vtima que criou um novo desdobramento causal.
Nessa situao haver uma diminuio do valor da reparao, no
pela compensao de culpas, mas, sim, pela insuficincia do liame
causal para gerar os danos com a intensidade com que se apresentaram, porquanto o agravamento se deu em razo do comportamento da vtima, de maneira que o responsvel dever responder em
conformidade com o dano por ele gerado e que determinou apenas
parte do dano.
Nesse caso, ocorrer atenuao da responsabilidade civil da pessoa indicada pelo ordenamento jurdico, porquanto dever ser excluda
a participao da vtima na ecloso do dano ao momento da liquidao
do dano.47
47
CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005. p. 172.
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8.2 Fato de terceiro

O fato de terceiro, tal como o fato exclusivo da vtima, concernente atuao de um terceiro48 que vem a determinar a ocorrncia
do dano independentemente do evento praticado ou sob a responsabilidade do suposto responsvel.
Desse modo, aclara-se que o dano deve ser fruto, apenas, do desdobramento do fato do terceiro, de forma que fica excluda a relao
causal entre o dano e seu eventual responsvel.
Diversamente do que se d com o fato da vtima, em havendo concorrncia causal entre o fato do terceiro e o do responsvel inicial pela
reparao, ambos, respondero integralmente pela indenizao por fora da solidariedade em responsabilidade extracontratual ditada pelo
art. 942, caput, segunda parte, do Cdigo Civil49, aplicvel situao.
Em comentrios ao artigo 942 do Cdigo Civil, Claudio Luiz Bueno
de Godoy50, com a habitual percucincia, trata da questo nos seguintes termos:
E, acrescente-se, havendo mais de um causador
do dano a ser reparado, erige-se entre eles uma
responsabilidade solidria, de tal arte que todos
se vinculam integralidade da prestao ressarcitria, podendo por ele se exigidos juntos ou separadamente, escolha da vtima.
Por fim, da mesma forma que se d no fato exclusivo da vtima,

em sendo o fato de terceiro oriundo da atuao do responsvel, no
pode este invoc-lo como motivo de excluso da responsabilidade na
O terceiro, conforme AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil, Rio de Janeiro: Forense,
1995, v. II, p. 680, pode ser definido como qualquer pessoa alm da vtima e do responsvel.
Ressalvam-se as pessoas por quem o agente responde, tanto no regime delitual (filhos, tutelados,
prepostos, aprendizes etc.) como no campo contratual (encarregados da execuo do contrato em
geral), porque essas pessoas no so terceiros, no sentido de estranhos relao que aqui nos
interessa; quando muito, algumas de tais pessoas podem ser consideradas terceiros para efeitos do
direito de regresso, mas esta matria no influi nas relaes entre a vtima e o responsvel.
49
A redao do dispositivo legal em questo a seguinte: Os bens do responsvel pela ofensa ou
violao do direito de outrem ficam sujeitos reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver mais
de um autor, todos respondero solidariamente pela reparao.
48
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medida em que o desdobramento causal o indica como quem deve reparar o dano sendo o fato do terceiro uma mera condicionante da causa
inicial provocada por aquele.
8.3 Caso fortuito e fora maior
O caso fortuito e a fora maior so situaes no provocadas pelo
suposto responsvel pela indenizao e sem possibilidade de serem antevistas ou afastadas por ele e que afetam a cadeia causal de maneira
a excluir a relao de causalidade entre o evento e o dano, a exemplo
de uma catstrofe natural (enchentes, tempestades, etc.) ou situaes
ligadas aos seres humanos (guerras, greves, roubos, etc.).
No passado, havia preocupao em se estabelecer a distino
entre o caso fortuito e fora maior, na Idade Mdia, buscou-se a
distino a partir da origem do dano, donde a fora maior seria
um evento exterior absolutamente inevitvel, como tempestades,
guerras e atos de autoridade, noutra quadra o caso fortuito encerraria simplesmente um obstculo interno prprio da atividade do
devedor, como um vcio de material, erro de um empregado, algo
relativamente inevitvel donde uma pessoa mais diligente e habilidosa poderia evit-lo51.
Entretanto, o direito moderno, desde o Cdigo Civil Francs de
180452, no faz distino entre caso fortuito e fora maior, tratando-os como sinnimos e lhes atribuindo os mesmos efeitos; nosso Cdigo
Civil segue a mesma linha cuja primeira parte do art. 393, caput,
prescreve:
O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior - e seu pargrafo nico arremata - O caso fortuito ou de fora
maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos
no era possvel evitar ou impedir.
GODOY, Claudio Luiz de. In: PELUSO, Cezar (Coord.). Cdigo civil comentado. Barueri: Manole,
2007. p. 787.
51
TOURNEAU, Philippe le. Droit de la responsabilit et des contrats. Paris: Dalloz, 2004. p. 424.
52
Cdigo Civil Francs, art. 1148 - Il ny a lieu aucuns dommages et intrts lorsque, par suite dune
force majeure ou dun cas fortuit, le dbiteur a t empch de donner ou de faire ce quoi il tait
oblig, ou a fait ce qui lui tait interdit.
50
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Diante disso, caso fortuito e fora maior no tm significado diverso, o primeiro termo (caso fortuito) evidencia o carter da imprevisibilidade enquanto o segundo (fora maior) aquele da irresistibilidade;
contudo estes dois aspectos concorrem para evidenciar a mesma noo de evento inevitvel frente ao comportamento diligente devido53,
destarte, a ideia entre as expresses de complementao e no de
diferenciao, no havendo interesse prtico na distino54 haja vista
no apenas a identidade de efeitos, mas a efetiva sinonmia detectada
pelo emprego da conjuno ou55 (constante do art. 393).
O caso fortuito ou de fora maior no atua sobre o nexo de imputao (indicao do responsvel pelo ordenamento jurdico a ttulo de
culpa ou outro critrio, normalmente o risco), portanto, no se confunde com a excluso de culpa, pois, em termos lgicos a pesquisa do nexo
causal anterior ao juzo de imputao, s depois de determinado o
fato causado, levanta-se a questo de saber se esta pode ser imputada
a algum56.
impossvel a formulao de juzos abstratos para a compreenso
do fenmeno em estudo57, competir o exame do caso concreto58 com
o fim de se avaliar se o fato invocado pode ser qualificado como caso
fortuito ou fora maior afastando o dever do prestar.
As caractersticas do caso fortuito ou de fora maior so a imprevisibilidade, a inevitabilidade e a exterioridade59, contudo esta questo
no pacfica, alguns autores excluem a exterioridade e a imprevisibilidade ressaltando a inevitabilidade60 e outros pugnam apenas pela
imprevisibilidade e inevitabilidade61.
BIANCA, C. Massimo. Diritto civile: la responsabilit. Milano: Giuffr, 2001. p. 662.

PESSOA, Fernando Jorge, op. cit., p. 119; ALMEIDA COSTA, Mario Julio de. Direito das obrigaes. 8.
ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 989, registra o interesse da doutrina na diferenciao dos conceitos de caso fortuito e de fora maior, contudo, pela identidade das consequncias, afirma: Trata-se,
porm de meras classificaes de escola.
55
MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo cdigo civil: do inadimplemento das obrigaes. So
Paulo: Forense, 2003. v. V, t. II, p. 198.
56
NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 1, p. 634.
57
ALVIM, Agostinho. Op. cit., p. 312.
58
TERR, Franois; SIMLER, Philippe; LEQUETTE, Yves. Droit civil: les obligations. 8. ed. Paris: Dalloz,
2002. p. 560.
59
TOURNEAU, Philippe le. Op. cit., p. 426.
60
MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit., p. 202.
61
PESSOA, Fernando Jorge, op. cit., p. 122/123; VINEY, Genevive; JOURDAIN, Patrice, op. cit, p. 233.
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Noutra quadra, um fato imprevisvel e inevitvel, todavia interno

atividade do devedor, como o clssico exemplo do estouro do pneu
de um nibus de uma empresa de transporte de pessoas, no ter a
caracterstica da exterioridade, donde excludo o efeito liberatrio do
caso fortuito ou de fora maior.
A imprevisibilidade cuida de um juzo de probabilidade acerca da
ocorrncia do evento interruptivo do curso normal ou esperado dos
acontecimentos.
A inevitabilidade est ligada impossibilidade de impedir as consequncias do caso de fortuito ou de fora maior aps iniciado; assim,
o desencadeamento ftico no tem mais relao com o comportamento
do responsvel no sendo possvel a ele resistir situao, a qual o
domina por completo, nada h a fazer de forma eficaz para remov-la,
uma fatalidade.
De outra banda, o fato inevitvel, mas previsvel, a exemplo do
desgaste de peas de um maquinrio, o envelhecimento de uma pessoa62, etc., no tem a caracterstica de caso fortuito ou de fora maior.
A exterioridade trata da circunstncia do caso fortuito ou de
fora maior produzir-se fora da esfera do responsvel, pois, sendo
interna sua atividade no haver o efeito liberatrio por se produzir
nos limites da responsabilidade do devedor, devendo responder pela
circunstncia.
Desenvolvendo a ideia da exterioridade, nossa doutrina trata do
fortuito interno e fortuito externo63. Nessa concepo, o fortuito interno abarca os fatos relativos ao exerccio da atividade econmica
desenvolvida diante da obrigao assumida por meio da assuno dos
riscos gerados pela ao dirigida pelo devedor; de outra parte, no fortuito externo h a excluso da responsabilidade civil em razo do caso
fortuito ou de fora maior no fazer parte dos riscos gerados pela atividade econmica exercida pelo devedor.
Conforme mencionado acima, as espcies de caso fortuito e fora
maior so de duas ordens: foras da natureza e foras do homem64.
Os exemplos so de PESSOA, Fernando Jorge, op. cit., p. 123.

MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit., p. 201.
64
TOURNEAU, Philippe le. Op. cit., p. 434/439.
62
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As foras da natureza tratam das catstrofes naturais caracterizadas pela intensa anormalidade e a consequente imprevisibilidade e
irresistibilidade, como acontece com as tempestades, ventanias, enchentes, chuvas de granizo e nevascas.
Os eventos ligados ao homem so as violncias de fato como as
greves, guerras, roubos, etc., bem como as violncias de direito como
os atos da autoridade pblica (fato do prncipe), a exemplo de vedaes administrativas e atos de concessionrios de servio pblico.
Proposies conclusivas
A responsabilidade civil tem sido objeto de intensa produo legislativa em virtude das novas tecnologias e, por conseguinte, novos
critrios de imputao.
Os estudos, antes centrados fundamentalmente no campo da culpa, vm sendo acrescidos da problematizao do exame do nexo causal
pelo fato de este ser fundamental nas hipteses de incidncia da responsabilidade civil.
No obstante, na jurisprudncia ainda no comum consideraes aprofundadas do nexo de causalidade, como acontece com o pressuposto da culpa.
O nexo de causalidade tem papel central na fixao dos limites de
incidncia da responsabilidade civil, sendo relevante a compreenso
das teorias incidentes e seus resultados.
O nexo de causalidade por ligar o comportamento lesivo ao dano
dirigido a ambos, permitindo sua pesquisa com um juzo posterior, ou
seja, parte-se do dano para verificar se h causalidade com a previso
normativa em relao ao responsvel.
O nexo de causalidade no se confunde com a culpa ante a desnecessidade da anlise do elemento anmico do responsvel.
As teorias atinentes relao de causalidade devem ser aplicadas
de forma integrada e aberta mantido o rigor cientfico, assim, inicialmente possvel a pesquisa da existncia do nexo causal por meio
da teoria da equivalncia das condies limitada previso normativa
para, na sequncia, ser aplicada a teoria da causalidade adequada com
a finalidade de estabelecer a relevncia do evento encontrado quanto
possibilidade objetiva para determinar o dano.
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Na responsabilidade objetiva h importncia no estudo da relao

de causalidade ante a irrelevncia da culpa, destarte, o melhor meio
cientfico para o esclarecimento de quais situaes desfavorveis podem
ser transferidas para o responsvel recebendo a qualificao de dano.
No caso de omisso, o nexo causal deve ser considerado desde
a fixao de um dever jurdico ao responsvel e a no realizao do
comportamento devido, ocasionando o dano, o qual seria evitado no
houvesse aquela.
A concausa, enquanto causa diversa associada principal concorrendo para o resultado, mas insuficiente a tanto de forma nica, merece atendo exame por serem difceis os danos provocados apenas por
uma causa bastante a sua realizao.
O ponto fundamental verificar se a causa principal abarca a concausa, como comum ocorrer, ou se sua existncia repercute em um
dano de maior proporo. Nesse caso, cabe excluir da esfera do responsvel a parte do dano havida com resultado da concausa.
A excluso do nexo causal ocorre nas hipteses de um fato externo ser unicamente determinante do dano e no o evento lesivo. Essas
situaes podem ser praticadas pela vtima, terceiro ou uma situao
externa ao previsto no ordenamento jurdico, sendo o fato exclusivo da
vtima, fato de terceiro e caso fortuito ou de fora maior.
Pensamos com este estudo destacar a importncia da relao de
causalidade na fixao da responsabilidade civil, sobretudo dos magistrados em estabelecer exatamente sua extenso em conformidade aos
critrios de imputao da responsabilidade civil.
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Marcelo Benacchio
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Responsabilidade civil do incapaz.

As relaes contratuais de fato
Ana Lcia Granziol

Objetiva-se com este estudo analisar a mudana trazida pelo

Cdigo Civil de 2002 acerca da responsabilidade do incapaz, antes praticamente sem qualquer obrigao de indenizar pelos danos
provocados.
O estudo passa por breves consideraes sobre a incapacidade,
seguindo-se com a anlise da responsabilidade dos terceiros guardies
at chegar obrigao destes, mencionando-se casos concretos.
E de alguma forma ligado incapacidade, procura-se, ao final,
trabalhar um pouco com a teoria das relaes contratuais de fato, pouco desenvolvida no Brasil, mas que pode ter aplicao em algumas situaes de fato.
Espera-se no seja uma leitura cansativa e o artigo no esgota os
temas abordados, mas contribui para o estudo da responsabilidade civil.
1. Capacidade civil no direito atual e no direito romano
O Cdigo Civil de 2002, em seu artigo 1, estabelece que toda
pessoa, ente que pode figurar como sujeito ativo ou passivo em uma
relao jurdica, capaz de direitos e deveres na ordem civil. Esta aptido para adquirir direitos e contrair deveres se denomina capacidade
de direito ou de gozo e inerente a qualquer indivduo.
Entretanto, no direito romano, nem todas as pessoas podiam ser
sujeitos de direitos e deveres. Para tanto, era necessrio o preenchimento de certos requisitos, sem os quais o indivduo no tinha a plena
capacidade de gozo.
O primeiro deles a liberdade, o status libertatis. Somente o
homem livre podia ser sujeito de direitos e contrair deveres, sem res-
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Ana Lcia Granziol
tries. J os escravos eram apenas objeto de relaes jurdicas e no

tinham a capacidade de direito. Mesmo libertado, o escravo sofria limitaes em seus direitos, notadamente na rea do direito privado,
pois mantinha uma situao de dependncia em relao ao ex-dono,
denominada patronato.
Outro estado necessrio para a pessoa ser sujeito de direitos e
deveres era a cidadania, status civitatis. Isso quer dizer que o direito
romano valia apenas para o cidado romano e no para os estrangeiros.
A estes se aplicavam as regras de sua cidade relativas ao testamento e
aquisio de propriedades. Somente no podiam usar o seu direito de
origem os pelegrini dediticii, inimigos vencidos que no tiveram direito
e independncia poltica reconhecidos pelos romanos. Perdendo-se a
liberdade, perdia-se tambm a cidadania romana.
O ltimo dos requisitos era o status familiae, ou situao familiar,
como menciona Thomas Marky (Curso elementar de Direito Romano. 8.
ed. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 29/37.). Apenas aquele independente
do ptrio poder, pessoa sui iuris, podia ter a completa capacidade de
gozo se tambm fosse livre e cidado romano. As pessoas alieni iuris
eram as sujeitas ao ptrio poder e tinham alguma capacidade no direito
privado. Podiam se casar, desde que com autorizao do paterfamilias,
e tudo que adquiriam o faziam para o detentor do ptrio poder. Thomas
Marky ainda menciona que, no campo das obrigaes, o paterfamilias
somente respondia excepcionalmente pelas obrigaes assumidas pelo
alieni iuris. Mas com a evoluo do direito romano, segundo o autor
mencionado, cresceu a responsabilizao do detentor do ptrio poder
pelas obrigaes de seus familiares.
Ainda no campo das obrigaes no direito romano, Jos Cretella
Junior, ensina que:
Era o pai que, na qualidade de responsvel, teria
que arcar com o dano causado pelo filho ou pelo
escravo, salvo se optasse por abandon-los merc do prejudicado em razo do instituo do abandono noxal (noxa, ae, culpa, prejuzo; noxalis, e
prejudicial; nocere, prejudicar, causar dano).
Aps fazer tal citao, Jos Fernando Simo afirma que a responsabilidade era independente de culpa do pater. (SIMO, Jos Fernando. Responsabilidade Civil do incapaz. So Paulo: Atlas, 2008, p. 62, nota n 33).
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Maria de Ftima Freire de S e Diogo Luna Moureira completam:

Ainda que preenchidos todos os status acima
mencionados, determinadas situaes juridicamente estabelecidas limitavam a capacidade plena dos cidados, na medida em que o reconhecimento scio-jurdico da sua integridade psquica,
fsica e social, no permitia fosse ele considerado
plenamente capaz. Assim, havia no Direito Romano determinadas situaes que restringiam a
capacidade do indivduo, especificamente, a sua
capacidade de ao ou de fato, tais como o sexo,
a idade, a prodigalidade, as enfermidades psicofsicas, a infmia, a turpitude e a religio. A infmia referia-se conduta honrosa do indivduo
na sociedade, de modo que qualquer pessoa que
praticasse um ato considerado ofensivo dignidade pblica era considerado infame e tinha diminuda sua capacidade jurdica. A turpitude era
o comportamento indecoroso que ofendida o bom
conceito do indivduo na sociedade. Por fim, a
religio era causa de limitao da capacidade de
fato, na medida em que a partir de Constantino,
os no-cristos passaram a sofrer uma capitis diminutio media, ou seja, uma diminuio na sua
capacidade de praticarem determinados atos da
vida civil, como ser herdeiro ou, em determinadas situaes, contrair matrimnio. (A capacidade dos incapazes: sade mental e uma releitura
da teoria dos incapazes no direito privado. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 81-82.).
Atualmente, no direito brasileiro, pode-se dizer que, para que

se possa exercer por si os atos da vida civil, exige-se que a pessoa
consiga distinguir o lcito do ilcito, o conveniente do prejudicial
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 24. ed. So
Paulo: Saraiva, 2007. v. 1, p. 147.), segundo critrios dados pela lei,
ou seja, a lei dir quais pessoas esto inaptas a exercerem por si os
atos da vida civil.
Em consonncia com Maria Helena Diniz:
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Ana Lcia Granziol
A capacidade jurdica da pessoa natural limitada,

pois uma pessoa pode ter o gozo de um direito,
sem ter o seu exerccio por ser incapaz, logo, seu
representante legal o que o exerce em seu nome.
A capacidade de exerccio pressupe a de gozo,
mas esta pode subsistir sem a de fato ou de exerccio (Op. cit., p. 147).
A limitao da capacidade no Brasil encontra previso no Cdigo

Civil, que estabelece absolutamente incapazes para a vida civil, primeiramente, os menores de dezesseis anos de idade (art.3, I).
que se considera que, em razo da idade, a pessoa no possui o
necessrio discernimento sobre o lcito e o ilcito e no detm o amadurecimento e entendimento suficiente para no ser influenciado.
Nos dizeres de Zeno Veloso: entendeu o legislador que o menor,
enquanto no completa 16 anos, no tem desenvolvimento fsico, amadurecimento psicolgico, experincia suficiente para agir na vida civil,
para manifestar, segura e eficazmente, a sua vontade (Invalidade do
negcio jurdico: nulidade e anulabilidade. 2. ed. Belo Horizonte: Del
Rey, 2005. p. 42-43.).
Interessante, neste aspecto, o Enunciado n 138 do Conselho de
Justia Federal, aprovado na III Jornada de Direito Civil, que d credibilidade vontade do menor de dezesseis anos, quando demonstrar
possuir capacidade de entendimento. O Enunciado est assim redigido:
Art. 3: A vontade dos absolutamente incapazes,
na hiptese do inc. I do art. 3 juridicamente
relevante na concretizao de situaes existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem
discernimento bastante para tanto.
Este entendimento, alis, o que parece melhor se adequar aos

padres atuais e est em conformidade com as regras e princpios do
Estatuto da Criana e do Adolescente, que identifica como relevante
a vontade e opinio das crianas e dos adolescentes para definio de
medidas a eles atinentes.
Falando sobre a incapacidade em razo da idade, Maria Helena
Diniz cita a diferenciao em relao ao direito comparado, destacando que o Cdigo Argentino estabelece que os menores de catorze
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anos de idade tm total absteno dos atos da vida civil. J o Alemo

considera totalmente incapaz aquele que no atingiu sete anos de
idade e o Italiano os menores de dezoito anos, podendo, ainda, em
situaes especiais, estabelecer idade de 21 anos para a cessao da
incapacidade.
Ainda no mbito do direito comparado, a legislao francesa no
faz qualquer distino entre capacidade absoluta e relativa dos menores, deixando que o juiz verifique se j chegaram ou no idade do
discernimento (op. cit., p. 150).
Entretanto, como observa Zeno Veloso, citando Paulo Nader:
Embora seja certo que na prtica h adolescentes que adquirem conhecimento e capacidade de
determinao com menos idade, da mesma forma
que h jovens com mais idade e que ainda no
assimilaram o suficiente para uma segura manifestao de vontade: A verdade que a lei no
pode deixar ao alvedrio do julgador a apurao,
em cada caso, se a pessoa portadora ou no de
incapacidade absoluta em razo da idade, pois tal
prtica seria inassimilvel pela sociedade e implicaria discriminao contra os jovens, justamente
pela incerteza de sua condio (op. cit., p 43).
J aqueles maiores de dezesseis e menores de dezoito anos so

considerados relativamente incapazes e no esto totalmente privados
da capacidade de exerccio.
A segunda hiptese de proibio total do exerccio do direito no
Direito Civil Brasileiro a relacionada aos que, por enfermidade ou
deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica dos atos da vida civil (CC, art. 3, II).
Trata-se, pois, de situao que visa salvaguardar pessoas acometidas de doena mental impediente de administrar a si e a seus bens,
como menciona Nestor Duarte (Cdigo Civil Comentado: doutrina e jurisprudncia. 6. ed. Barueri: Manole, 2012. p. 18.).
O mesmo fundamento pode ser extrado em relao terceira hiptese de totalmente incapaz, que diz respeito aos que, mesmo por causa
transitria, no podem exprimir sua vontade (CC, art. 3, incisos I, II e
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IIII), como ocorre, exemplificadamente, com aqueles que esto hospitalizados sem possibilidade de expressar sua vontade conscientemente.
J os brios habituais, os viciados em txicos, os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido, ou os excepcionais,
sem desenvolvimento mental completo, bem como os prdigos, so
considerados relativamente incapazes pelo Cdigo Civil, consoante artigo 4, incisos II, III e IV, e, assim como aqueles que possuem idade
entre dezesseis e dezoito anos, podem praticar por si atos da vida civil,
desde que assistidos pelo representante legal.
2. O dano causado por absolutamente incapazes e a obrigao
de indenizar
2.1 Responsveis por atos de terceiros
(pais, tutores, curadores)
Tradicionalmente se afirma que so pressupostos da responsabilidade civil o dano, a conduta culposa ou dolosa e o nexo entre o primeiro e o segundo requisitos. Trata-se, pois, da ideia da responsabilidade
subjetiva. E para essa doutrina clssica, o absolutamente incapaz irresponsvel, na medida em que no possui o necessrio discernimento
sobre o certo e o errado.
Exemplo disso o artigo 2.046 do Cdigo Civil Italiano que estabelece que aquele que no possui capacidade de entender e de
querer, no responde pela consequncia do fato danoso, salvo se o
estado de incapacidade decorrer de culpa do agente. O dispositivo
assim dispe:
Non risponde delle conseguenze dal fatto dannoso
chi non aveva la capacit dintendere o di volere
al momento in cui lo ha commesso (Cod. Pen. 85 e
seguenti), a meno che lo stato dincapacit derivi
da sua colpa.
Acerca do tema, Angelo Venchiarutti escreveu:

La capacit rappresenta dunque un presupposto
indeclinabile della responsabilit. Affinch un atto
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umano possa diventare fonte di responsabilit,

esso deve essere valutato in funzione dellatteggiamento psicologico - doloso o colposo - che lha
determinato, ed essere collegato ad un impulso di
libera e effettiva volont del suo autore VENCHIARUTTI, Angelo. La responsabilit dellincapace. In:
ALPA, Guido e BESSONE, Mario (Dir.). La responsabilit civile una rassegna di dottrina e giurisprudenza. Torino: U.T.E.T., 1987. v. 1, p. 201-224.).
Em outras palavras, a responsabilidade civil est ligada imputabilidade, capacidade de entendimento e determinao, como comumente dizem os penalistas. Nos dizeres de Jos Fernando Simo,
citando Atilio Anibal Alterini, a:
Ideia de que o agente faz uma opo, um juzo crtico. Assim, por escolh a que transgride a norma
e causa dano a outrem. Exclui-se, em consequncia, a responsabilidade quando houver uma incapacidade do agente de efetuar um juzo de valor
de sua prpria conduta, seja esta situao permanente ou transitria (op. cit., p. 119).
E seguindo essa linha, que, segundo o autor, encontra base no

direito romano, os danos praticados por inimputveis s so passveis
de reparao por seus representantes ou vigilantes (CC, art. 932, I),
posio, todavia, que tem se abrandado, ao menos em termos legislativos, pois, cada vez mais pases tm admitido a responsabilidade direta
e pessoal do incapaz, o que ser posteriormente discutido.
Tambm outros pressupostos da responsabilidade subjetiva tm
sofrido mitigaes, como a culpa e o nexo. Anderson Schreiber afirma
que o:
Estgio atual da responsabilidade civil pode justamente ser descrito como um momento de eroso dos filtros tradicionais da reparao, isto ,
de relativa perda de importncia da prova da culpa e da prova do nexo causal como obstculos ao
ressarcimento dos danos na dinmica das aes de
ressarcimento (SCHREIBER, Anderson. Novos pa-
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radigmas da responsabilidade civil: da eroso dos

filtros da reparao diluio dos danos. 5. ed.
So Paulo: Atlas, 2013. p. 11-12.). Em outras palavras, pode-se dizer que, atualmente, a responsabilidade civil tem como foco o dano e, sobretudo, a
vtima prejudicada.
E falando do esmorecimento da culpa, Schreiber aponta que o

Cdigo Civil de 2002, atendendo ao comando constitucional da solidariedade social no mbito da reparao de danos:
Converteu em objetiva a responsabilidade aplicvel a uma srie de hipteses antes dominadas
pela culpa presumida, como a responsabilidade
por fato de terceiro e por fato de animais (ob.
cit., p. 21).
o que se verifica ao se analisar o artigo 932 do Cdigo Civil de

2002, que, entre outras coisas, estabelece, nos incisos I e II, que os pais
respondem pela reparao ocasionada pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia, assim como os tutores e
curadores respondem pelos pupilos e curatelados. E, na sequncia, o
artigo 933 dispe que eles respondem, ainda que no haja culpa de sua
parte. Ou seja, para o caso dos incapazes, aqueles que os tm em sua
guarda e companhia (pais, tutores e curadores), respondem pela reparao objetivamente, no podendo se eximir ainda que demonstrem
que no foram negligentes.
Essa previso legal acaba por tratar de verdadeira hiptese de
responsabilidade independentemente de culpa e que no se baseia na
teoria do risco contida na clusula geral do pargrafo nico do artigo
927, preocupando-se, na verdade, com o ressarcimento da vtima (reparao integral).
Consoante este pensamento (de que a responsabilidade dos artigos 932, I e II, e 933 no advm da teoria do risco), posicionou-se Srgio
Cavalieri Filho. O autor entende que o caso tem como fundamento o
dever de guarda e vigilncia de forma objetiva por imposio legal, no
se ligando a um risco.
Contrape-se a tal entendimento Jos Fernando Simo. Para ele,
o Cdigo Civil adotou uma nova teoria do risco, denominada risco
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dependncia e fugir disso (do risco) seria se afastar do fundamento

da responsabilidade objetiva e de sua evoluo histrica (op. cit., p.
71-75).
Segundo expe, todo inimputvel potencial causador de um
dano, justamente por no ter o discernimento do certo e do errado,
e necessita de um representante. Os pais, ao optarem pela paternidade ou maternidade, assumem os riscos da dependncia dos filhos
menores e os tutores ou curadores assim respondem por exercerem
um mnus.
Como ficou claro em pargrafo antecedente, este no o nosso
posicionamento, pois, para ns, a objetivao no caso foi uma opo
do legislador para garantir os interesses legtimos da vtima, para
quem, como j mencionado, est voltada, a nosso ver, atualmente
a responsabilidade civil, e que teve interesses violados. No parece
coerente encarar esta objetivao da responsabilidade como risco,
sob pena de no mais existirem limites, pois tudo oferece um risco:
viver um risco.
A previso legal atual, na verdade, pode ser atribuda :
Tendncia criao de direitos novos, incluindo a
o emblemtico direito integridade do patrimnio, bem como ampliao do que se considera
dano injusto, a fim de se utilizar a responsabilidade civil como chave para a soluo de todos os
problemas (cf. citao n 96 feita por Ana Frazo
de (THIENE, Arianna. Nuovi percorsi della responsabilit civile. Dalla condotta alio status. Milano:
Cedam, 2006, p. 3-4.), no artigo Principais Distines e Aproximaes da Responsabilidade Civil nos Modelos Francs, Alemo e Anglo-Saxo)
(FRAZO, Ana, Responsabilidade civil contempornea em homenagem a Silvio de Salvo Venosa. So
Paulo: Atlas, 2011. p. 765.).
Por ser interessante e at bem humorada a crtica, vale a pena a

transcrio das palavras de Srgio Cavalieri Filho sobre o tema:
H quem sustente que a responsabilidade dos pais
em relao aos filhos menores e a dos tutores e
curadores em relao aos pupilos e curatelados es-
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tariam fundadas na teoria do risco. Chegam a dizer

que se o pai pe filhos no mundo corre o risco de
que da atividade deles surja dano para terceiro. A
levar a teoria do risco a tal extremo, tudo passar
a t-la por fundamento, at o prprio nascimento. Parece-nos exagero falar em risco de ter um
filho, risco de ser pai, e assim por diante. Na tutela e curatela a impropriedade de se falar em risco
ainda maior, porque representam um nus para
quem as exerce, verdadeiro munus publicum. O
fundamento dessa responsabilidade realmente
outro. o dever objetivo de guarda e vigilncia
legalmente imposto aos pais, tutores e curadores.
Depreende-se isso do prprio texto legal, da expresso estiverem sob sua autoridade e em sua
companhia. Esse dever de guarda e vigilncia exigvel daquele que tem autoridade sobre outrem, e
enquanto o tiver em sua companhia. (CAVALIERI
FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil.
11. ed. So Paulo: Atlas, 2014. p. 237.).
Contudo, seja encarando o fundamento da responsabilidade dos

pais, tutores ou curadores como decorrentes do risco ou do dever legal de guarda e vigilncia (vide art. 1.642, II, CC), indubitvel que a
responsabilidade a eles atribuda pelo Cdigo Civil de 2002 objetiva,
constituindo-se em inovao em relao legislao anterior.
que o Cdigo Civil de 1916 possibilitava ao responsvel pelo
incapaz a exonerao da responsabilidade, caso comprovasse no ter
sido negligente na guarda (o Cdigo Civil de 1916 dispunha em seu artigo 1.521 o seguinte:
So tambm responsveis pela reparao civil: I.
Os pais, pelos filhos menores que estiverem sob
seu poder e em sua companhia. II. O tutor e curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem
nas mesmas condies. III. O patro, amo ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos,
no exerccio do trabalho que lhes competir, ou por
ocasio deles (art. 1.522). IV. Os donos de hotis,
hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se
albergue por dinheiro, mesmo para fins de educao, pelos seus hspedes, moradores e educado-
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res. V. os que gratuitamente houverem participado

dos produtos do crime, at concorrente quantia.
J o 1.523 assim estabelecia: Excetuadas as do art. 1.521, V,

s sero responsveis as pessoas enumeradas nesse e no artigo 1.522,
provando-se que elas concorreram para o dano por culpa, ou negligncia de sua parte), o que acarretava, muitas vezes, que o prejudicado
inocente ficasse sem ressarcimento. A previso legal anterior, portanto,
adotava a presuno de culpa, presuno relativa, j que possibilitava
sua excluso.
De forma semelhante legislao anterior, o Cdigo Civil Italiano
(art. 2047) ainda prev a possibilidade de excluso da responsabilidade
do representante, se este provar no ter podido evitar o fato (In caso di
danno cagionato da persona incapace dintendere o di volere (Cod. Pen.
85 e eguenti), il risarcimento dovuto da chi e tenuto alla sorveglianza
dellincapace, salvo che provi di non aver potuto impedire il fato).
Especificamente em relao aos pais e tutores, a legislao italiana dispe que aqueles so responsveis pelos danos ocasionados pelos
filhos menores no emancipados e os segundos pelos tutelados, desde
que vivam em sua companhia. Todavia, em todas as hipteses possvel
a excluso da responsabilidade se os responsveis provarem que no
puderam evitar o fato danoso. Este o teor do artigo 2.048:
Il padre e la madre, o il tutore, sono responsabili
del danno cagionato dal fatto illecito dei figli minori non emancipati (314 e seguenti, 301, 390 e
seguenti) o delle persone soggette alla tutela (343
e seguenti, 414 e seguenti), che abitano con essi.
La stessa disposizione si applica allaffiliante.
I precettori e coloro che insegnano un mestiere o
unarte sono responsabili del danno cagionato dal
fatto illecito dei loro allievi e apprendisti (2130 e
seguenti) nel tempo in cui sono sotto la loro vigilanza.
Le persone indicate dai commi precedenti sono liberate dalla responsabilit soltanto se provano di
non avere potuto impedire il fatto.
Acerca disso discorreu Angelo Venchiarutti, no artigo La Responsabilit Dellincapace (op. cit., p. 218), deixando claro, entretanto,
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que cabe ao genitor, tutor ou curador a prova da exonerao da responsabilidade, denotando tambm preocupao com a vtima:
La persona tenuta alla sorveglianza dellincapace
, infatti, responsabile per effetto della negligenza dimostrata: risponde cio per fatto colposo. Si
suole tradizionalmente parlare, in questo caso, di
culpa in vigilando (Cass., 13-IV-1972, n. 1055, in
Rep. Foro it., 1972, voce Resp. civ., n. 100; Id.,
15-XII-1972, n. 3617, in Giust. civ., 1973, l, 418;
contra RoDOT, Il problema della responsabilit civile cit., 156, 160, secondo cui la norma in esame
imputa direttamente senza il medio di una colpa
il fatto dannoso a persona individuata in base alla
sua qualifica).
La vittima del danno cagionato dallincapace non
ha, inoltre, lonere di provare a culpa del sorvegliante: lart. 204 7, 1 o comma c. c. pone senzaltro a carico dello stesso sorvegliante la responsabilit. Spetter a questultimo soggetto fornire
la prova liberatoria, ossia dimostrare di non aver
potuto evitare il prodursi del danno (CORSARO,
Limputazione del fatto danno cit., 150). Per quanto concerne lipotesi inversa, il caso in cui cio a
cagionare il danno sai stato il sorvegliante dellincapace, la Cassazione (Cass. Sez. Un., 6-XII-1951,
n. 2732, in Resp. civ. prev., 1952, 334) - in mancanza di specifiche disposizioni e sulla base delle
norme generali in tema di rappresentanza legale
ha ritenuto responsabile linterdetto dellillecito
posto in essere dal suo tutore, il quale aveva agito
in nome e nellinteresse del primo (in dottrina v.
BRANCA, Responsabilit extracontrattuale e tutela
dellinterdetto, in Foro pad., 1952, l, 1311).
No Brasil, como j se disse, no h mais espao para discusso

sobre a possibilidade de o genitor, tutor ou curador se exonerarem da
responsabilidade civil demonstrando que no foram negligentes ou que
no puderam evitar o fato danoso por ser ela objetiva, desatrelada da
culpa.
Entretanto, para existir o dever de reparar, o fato ensejador do
dano, praticado pelo incapaz dever se enquadrar como culposo,
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abstratamente falando, caso contrrio no tero incidncia os artigos

932 e 933 do atual Cdigo Civil.
Embora a ideia de culpa esteja ligada imputabilidade moral
(capacidade de entendimento e autodeterminao), quando se diz
que deve estar presente a conduta culposa do incapaz para que os
pais, tutores ou curadores respondam pelos danos ocasionados por
seus filhos, tutelados ou curatelados, quer se dizer que se deve analisar se o ato por estes praticado coincidente ou no com o direito,
ou seja, deve-se verificar se o ato, caso praticado por imputvel, nas
mesmas condies, seria considerado culposo ou doloso para se aferir
a responsabilidade dos representantes. Nos dizeres de Carlos Roberto
Gonalves:
Nada impede o magistrado de apreciar o ato do menor inimputvel ato que ocasionou o dano em
face das suas circunstncias objetivas, externas,
para concluir se o ato incriminado foi normal, regular, coincidente com as regras do direito, ou no.
Se provado ficar que o ato do menor privado de discernimento, abstratamente considerado, no violou
nenhuma obrigao preexistente, fora convir que
a ao promovida pela vtima contra o pai do menor
inimputvel dever ser prontamente repelida, pois
no se compreenderia que os representantes do
menor incapaz, culpados por presuno legal, continuassem culpados pela prtica de um ato que
ocasionou um prejuzo, mas no vulnerou nenhuma
norma jurdica (Responsabilidade Civil, 12 edio,
So Paulo: Saraiva, 2010, p. 169 ).
Em outras palavras, para existir o dever de indenizar, dever haver situao correspondente da responsabilidade subjetiva em relao ao inimputvel, caso contrrio o terceiro no responder.
Um questionamento que se pode fazer acerca da responsabilidade
dos pais se ela subsiste, mesmo quando o filho menor praticar o ato
danoso quando no estiver sob sua autoridade ou em sua companhia,
circunstncias mencionadas pelo artigo 932, inciso I, do CC. E a concluso a que se chega que essa restrio deve ser lida com reservas
para que a vtima, por fim, no acabe ficando sem o respectivo ressarcimento, como mais adiante se ver em um julgado.
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Srgio Cavalieri Filho aponta que, para exonerarem-se da responsabilidade, os pais devero comprovar que perderam, jurdica e justificadamente, o poder de direo sobre o filho menor. Cita os seguintes
exemplos:
Pais separados, um deles ausente ou interdito, a
responsabilidade ser daquele (pai ou me) que
tem o filho sob sua posse e guarda, que exerce sobre ele o poder de direo. Se, de maneira
contnua e fora do domiclio paterno, o menor
confiado guarda dos avs, de educador, de estabelecimento de ensino, ou trabalha para outrem, a
estes caber a responsabilidade durante o perodo
em que exercerem o poder de direo sobre o menor (op. cit., p. 240).
Importante ainda anotar que os pais respondero pelos atos dos

filhos se estes forem emancipados voluntariamente. Acerca do tema,
o Enunciado n 41 da Jornada de Direito Civil, que dispe: A nica
hiptese em que poder haver responsabilidade solidria do menor de
18 anos com seus pais ter sido emancipado nos termos do artigo 5,
pargrafo nico, inciso I, do Cdigo Civil.
2.2. Responsabilidade do incapaz responsabilidade subsidiria
Como j salientado, o Cdigo Civil Italiano prev a responsabilidade daquele sobre quem recai o dever de vigilncia. Entretanto, essa
regra no absoluta e encontra mitigao na segunda parte do artigo
2.047, que possibilita ao juiz condenao do autor do dano (o incapaz)
a uma indenizao equitativa, aps considerar as condies econmicas da parte, se a vtima no obtiver o ressarcimento do detentor do
dever de vigilncia (Nel caso in cui il danneggiato non abbia potuto
ottenere il risarcimento da chi tenuto alla sorveglianza, il giudice, in
considerazione delle condizioni economiche delle parti, pu condannare lautore del danno a unequa indennit).
O Cdigo Civil Brasileiro de 2002 contm previso semelhante,
responsabilizando diretamente o incapaz, caso os guardies no tenham condies de faz-lo. O artigo 928, que cuida da questo, dispe
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em seu caput: Art. 928. O incapaz responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas por ele responsveis no tiverem obrigao de faz-lo
ou no dispuserem de meios suficientes.
O fundamento para isso a ateno aos:
Princpios de garantia e assistncia social, que
sacrificam o direito para a Humanidade. O restabelecimento do equilbrio social violado pelo dano
deve ser o denominador comum de todos os sistemas de responsabilidade civil, estabelecendo-se,
como norma fundamental, que a composio ou
restaurao econmica se faa, sempre que possvel, custa do ofensor. CAVALIERI FILHO, Srgio.
Programa de responsabilidade civil. 11. ed. So
Paulo: Atlas, 2014. p. 42.).
Embora tal previso legal esteja contida de forma antecedente ao

disposto nos artigos 932 e 933 do Cdigo Civil, o que, por certas regras
de interpretao, pode fazer presumir que prevalea em relao s
subsequentes, na verdade trata de responsabilidade subsidiria do incapaz, na medida em que, em consonncia com a redao da lei, este
somente responder se aquele por ele responsvel no tiver condies
financeiras de faz-lo.
Acerca do tema, oportunas as anotaes feitas por Angelo Venchiarutti, na obra j citada (p. 223-224):
Il principio che stabilisce lirresponsabilit dellincapace di intendere e di volere (art. 2046 c. c.)
viene sensibilmente attenuato, sotto il profilo pratico, dal disposto dellart. 204 7, 2 comma, c.
c., che costituisce una novit assoluta rispetto alla
precedente legislazione (POGLIANI, op. ult. cit.,
126). Nel caso in cui il danneggiato non sia riuscito
ad ottenere il risarcimento del sorvegliante, il giudice, in considerazione delle condizioni economiche delle parti, pu condannare lautore del danno di unequa indennit (secondo PATTI, Ancora sul
favor del diritto civile per gli incapaci ci t., 642,
lart. 2047, 2 comma c. c., prevede una disciplina
che conferma il favor del diritto civile per gli in-
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capaci. In senso critico DE CUPIS, Postilla sul favor

del diritto civile per gli incapaci, in Riv. dir. civ.,
1984, Il, 254 il quale rileva nel 2 comma dellart.
in exame un semplice fattore di alleviamento
della severit del legislatore, nei confronti dello
stesso incapace).
Ispirata a evidenti ragioni equitative, la figura va
collocata fra ipotesi di responsabilit oggettiva
(COMPORTI, op. cit., 237; TRIMARCHI, Illecito (dir.
priv.) cit., 110; ALPA .e BESSONE, La responsabilit
civile, Milano, 1980, 2a ed., Il, l) sia pur con la precisazione circa la necessit che nel fatto dellincapace siano presenti tutte le componenti di cui
allart. 2043 c. c. (LI SERRE, In tema di concorso
colposo del danneggiato incapace, cit., 352; CENDON, Il dolo cit., 356, nota 3).
La condanna dellincapace ha comunque natura
sussidiaria: la vittima potr richiedere lindennit
solo nel caso in cui non sia possibile ottenere il risarcimento dal sorvegliante: o perch il sorvegliante stesso non esisteva, o perch il sorvegliante si
rivelato insolvibile, oppure perch questi riuscito
a fornire la prova liberatoria (Cass., 28-1-1953, n.
216, in Giur. it., 1953, l, l, 496, con nota di TRAVI,
Indennizzo dovuto dallincapace; v. anche App. Napoli, 5-V-1957, in Arch. resp. civ., 1968, 178).
verdade que o artigo 928, alm de autorizar a responsabilidade

do incapaz quando o pai, tutor ou curador no tiverem bens para a reparao, tambm dispe que ele (o incapaz) responder nos casos em
que seu responsvel no tiver tal obrigao.
Tal disposio, em princpio, parece permitir a exonerao da
responsabilidade dos curadores (termo aqui usado em sentido amplo)
em caso de produzir prova liberatria afastando sua negligncia, como
ocorre no direito italiano. Todavia, esse entendimento no se mostra
possvel no Brasil, diante da responsabilidade objetiva estipulada pelos
artigos 932 e 933.
Carlos Roberto Gonalves explica:
A afirmao de que o incapaz responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas por ele respons-
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veis no tiverem obrigao de faz-lo, tornou-se

incua em razo a modificao da redao do art.
928, caput, retrotranscrito, ocorrida na fase final
da tramitao do Projeto do novo Cdigo Civil no
Congresso Nacional. O texto original responsabilizava tais pessoas por culpa presumida, como tambm o fazia o diploma de 1916, permitindo que se
exonerassem da responsabilidade provando que foram diligentes. A insero, na ltima hora, da responsabilidade objetiva, independente de culpa, no
art. 933 do novo Cdigo, no mais permite tal exonerao. Desse modo, como dito anteriormente, a
vtima somente no ser indenizada pelo curador
se este no tiver patrimnio suficiente para responder pela obrigao (op. cit., p. 48).
Apesar dessa explanao, considerando-se que a lei no contm

palavras inteis, essa parte do dispositivo legal no pode ser tida como
inaplicvel sempre.
Como dispe o artigo 932, incisos I e II, os pais, tutores e curadores respondem pela reparao civil em razo de danos ocasionados
pelos filhos, pupilos ou curatelados, desde que estes estejam sob a
autoridade e companhia daqueles.
Isso quer dizer que, se as pessoas elencadas acima comprovarem
que no possuem o incapaz sob sua autoridade e companhia, no respondero pelos danos e a indenizao dever ser buscada diretamente
em relao ao incapaz. Isso o que explica Cludio Luiz Bueno de Godoy ao comentar o artigo 928 do Cdigo Civil (Cdigo Civil Comentado:
doutrina e jurisprudncia. 6. ed. Barueri: Manole, 2012. p. 928.).
A pergunta que se faz, todavia, a de que at que ponto os curadores podero se exonerar da responsabilidade civil com este argumento, ou seja, na ausncia de autoridade sob o incapaz, que tambm no
estava em sua companhia no momento da conduta danosa.
Neste aspecto, deve-se averiguar se o ato praticado pelo incapaz,
principalmente no que tange aos filhos, decorre de falha no exerccio
do poder familiar.
o que se observa ao ser analisado o julgamento da Apelao n
0003576-07.2010.8.26.0404, pela 6 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que teve como relator o Des.
Francisco Loureiro.
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No caso concreto, uma aluna, aps ofender a professora em sala

de aula, prometeu danificar seu automvel, o que de fato fez enquanto
estava na escola. O Tribunal reconheceu a responsabilidade dos pais,
embora a garota no estivesse sob sua autoridade e em sua companhia.
Sustentou-se que a responsabilizao no caso no decorre do dever de
vigilncia, que foi transferido entidade de ensino durante o perodo
letivo, mas, sim, de violao ao dever de formao moral e de educao impostos pelo poder familiar. Desse modo, como no atendidas
satisfatoriamente as obrigaes decorrentes do familiar, reconheceu-se
a obrigao dos pais e no da escola.
Abaixo, transcreve-se a fundamentao encontrada no acrdo:
Poderia se cogitar, ainda, de eventual responsabilidade da escola, e no dos pais, uma vez que na
data do fato a menor no estaria sob a autoridade
e a companhia dos genitores, requisito expresso no
artigo 932, I, do Cdigo Civil.
Impende esclarecer, no entanto, que, no caso dos
autos, a responsabilidade dos pais pela conduta da
menor no se funda na violao ao dever de vigilncia, transferido pelos pais escola, durante o
perodo letivo.
Na realidade, a responsabilidade dos pais decorre
de violao aos deveres de formao moral e de
educao, com origem no poder familiar.
Isso porque os atos praticados pela menor indicam,
muito mais do que simples traquinagens de criana,
grave deformao da personalidade e falha dos pais
no dever de educar e instruir a filha. Com efeito, a
r N. demonstrou um preocupante grau de desrespeito a uma de suas professoras, ignorando sua autoridade e a ofendendo verbalmente com palavras
de baixo calo. Alm disso, danificou dolosamente
o veculo da autora, conduta altamente reprovvel.
A violao do dever de formao dos filhos menores, ainda que no se encontrem na companhia
dos pais no momento do ato ilcito gera o dever
de indenizar. Note-se que no se cogita de culpa
in vigilando ou in ommitendo dos pais, uma vez
que a relao interna entre genitores e os ilcitos
praticados por seus filhos objetiva .
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Em outra situao, o C. STJ, ao afastar o interesse recursal do

filho menor, tambm sustentou que a responsabilidade , em princpio, dos pais, objetiva e decorre do poder familiar. Quanto ao menor,
a responsabilidade apenas subsidiria, afastando-se a hiptese de
solidariedade contida no artigo 942 do Cdigo Civil.
A Ministra Nancy Andrighi assim escreveu:
O Cdigo Civil, no seu art. 932, trata das hipteses
em que a responsabilidade civil pode ser atribuda
a outrem que no seja o causador do dano. Dentre
elas, no inciso I, est a dos genitores pelos atos
cometidos por seus filhos menores. Trata-se de responsabilidade objetiva decorrente do exerccio do
poder familiar.
Conforme mencionado, o recorrente procura justificar seu interesse recursal argumentando que
essa responsabilidade solidria com seu genitor,
nos termos do art. 942, pargrafo nico, do Cdigo
Civil.
Referido dispositivo legal, de fato, prev que so
solidariamente responsveis com os autores, os coautores e as pessoas designadas no art. 932. Todavia, essa norma deve ser interpretada em conjunto
com aquela dos arts. 928 e 934 do Cdigo Civil, que
tratam, respectivamente, (i) da responsabilidade
subsidiria e mitigada do incapaz e (ii) da inexistncia de direito de regresso em face do descendente absoluta ou relativamente incapaz.
Na lio de Maria Helena Diniz, o art. 928 e pargrafo nico substitui o princpio da irresponsabilidade absoluta da pessoa privada de discernimento
(em razo de idade ou falha mental) pelo princpio
da responsabilidade mitigada e subsidiria (Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 7, Responsabilidade Civil, 26 ed., So Paulo: Saraiva, 2012, p.
558/559).
Assim, o patrimnio dos filhos menores pode responder pelos prejuzos causados a outrem desde
que as pessoas por ele responsveis no tiverem
obrigao de faz-lo ou no dispuserem de meios
suficientes. E, mesmo assim, nos termos do pargrafo nico do art. 928, se for o caso de atingi-
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mento do patrimnio do menor, a indenizao ser

equitativa e no ter lugar se privar do necessrio
o incapaz ou as pessoas que dele dependam.
Em outras palavras, o filho menor no responsvel solidrio com seus genitores, pelos danos
causados, mas subsidirio. E a responsabilidade
do pai, portanto, se o causador do dano for filho
inimputvel, ser substitutiva, exclusiva e no solidria (Carlos Alberto Menezes Direito e Sergio
Cavalieri Filho, in Comentrios ao Novo Cdigo Civil, Slvio de Figueiredo Teixeira (coord.), v. XIII, 3
ed., Rio de Janeiro, Forense, 2011, p. 355).
Na hiptese analisada, todavia, nem se chegou a
cogitar acerca da atribuio de responsabilidade
ao menor recorrente, tendo a ao sido proposta
unicamente em face de seu genitor.
Ademais, mesmo que o pai do recorrente venha
efetivamente a ressarcir os danos causados vtima em decorrncia das agresses sofridas, cumprindo os termos da sentena condenatria, o patrimnio do recorrente no ser atingido porque,
embora nos outros casos de atribuio de responsabilidade, previstos no art. 932, seja cabvel o
direito de regresso em face do causador do dano,
o art. 934 afasta essa possibilidade na hiptese de
pagamento efetuado por ascendente. Nas palavras
de Silvio de Salvo Venosa:
Essa ao regressiva apenas no est disponvel
para o ascendente que paga por ato de descendente, absoluta ou relativamente incapaz, pois essa
responsabilidade pertence ao rol dos deveres do
ptrio poder ou poder familiar. Nesse caso, a obrigao fica restrita ao plano moral (Direito Civil, v.
IV, 11 ed., So Paulo, Atlas, 2011, p. 89).., p. 89).
(REsp n 1.319.626-MG (2011/00220737-5)).
De forma diferente se entendeu, em outro julgamento, em relao a uma pessoa tida como inimputvel em razo de transtorno psiquitrico, responsabilizando-a diretamente pelos danos provocados,
porquanto, na poca dos fatos, no possua curador.
O caso tratado na Apelao n 0005571-40.2009.8.26.0291, julgada pela 10 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia do Estado
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de So Paulo, de relatoria do Des. Carlos Alberto Garbi, diz respeito

conduta de uma pessoa diagnosticada, no processo criminal, como
portadora de transtorno delirante persistente, que matou o filho
dos autores da ao reparatria e foi absolvido na esfera criminal, por
conta da inimputabilidade, com imposio de medida de segurana de
internao em hospital de custdia.
Entendeu o E. Tribunal que havia responsabilidade direta do incapaz e no de sua esposa, r tambm na ao cvel, porquanto, na
poca dos fatos, esta no era sua curadora e no exercia a curatela,
j que ele, at o evento danoso, administrava seus bens, cuidava do
sustento da famlia e, embora apresentasse nimo alterado, no tinha
tido nenhum comportamento agressivo. Abaixo, parte da ementa que
interessa ao tema aqui mencionado:
RESPONSABILIDADE CIVIL. HOMICDIO PRATICADO
POR INCAPAZ. Pretenso dos autores, pais da vtima, indenizao por danos morais e materiais.
1. Embora tenha sido reconhecida a inimputabilidade do ru em incidente de sanidade mental
instaurado no juzo criminal, deve ele responder,
na esfera cvel, pelos danos causados, com fundamento na teoria da responsabilidade mitigada e
subsidiria, (art. 928 do Cdigo Civil).
2. O Cdigo Civil de 1916 nada dispunha a respeito da
responsabilidade do incapaz. Havia o entendimento
de que o incapaz, por no ter a capacidade de autodeterminao, no podia responder pelos danos
decorrentes de seus atos, pois no agia com culpa.
Assim, a ele no era atribuda responsabilidade.
Entretanto, o novo Cdigo Civil inovou ao reconhecer a responsabilidade do incapaz, responsabilidade esta mitigada e subsidiria. A nova disposio
legal manifestou consonncia a diplomas legais
de outros pases, pois passou a ter importncia os
princpios de garantia e assistncia social, de modo
que no se revelava justo negar vtima o direito
reparao. Neste cenrio tem menos relevncia
a culpa ou dolo do ofensor em face do dano sofrido
pela vtima, que precisa ser reparado.
A moderna responsabilidade civil j superou h
muito a culpa subjetiva para determinar a imputa-
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o do dano e da obrigao correspondente de indenizar, abandonando a rgida ideia de que a culpa

requer o reconhecimento de um comportamento
socialmente reprovvel. Prevalece hoje a ideia de
que o dano causado de forma ilcita deve ser reparado pelo autor de um comportamento objetivamente diverso dos parmetros de valorao social,
independentemente da capacidade de entender e
agir. H, portanto, clara separao entre os elementos da culpa e aqueles da imputabilidade do
dano.
Responde o incapaz pelo ato ilcito que praticou,
independentemente da culpa subjetiva, porque
o dano da resultante injusto. O ato praticado pelo incapaz ainda ilcito, mesmo que ele
no responda por ele, mas por ele responda terceiro (o curador, os pais ou tutor). que, reconduzida a culpa a uma noo objetiva, em razo
da no conformidade a um modelo objetivo de
comportamento diligente, pode o comportamento do incapaz ser qualificado como culposo. Tal
comportamento pode ser qualificado objetivamente como antijurdico se ele realiza a hiptese
material da violao de uma norma jurdica que
tutela um relevante interesse na vida de relao.
Ao causar dano injustamente vtima, o incapaz
pratica o ilcito que autoriza a sua responsabilizao, independentemente da culpa subjetiva, de
forma direta quando no puder responder pela
indenizao as pessoas que so responsveis por
ele, como o caso.
No obstante o reconhecimento do ilcito e consequentemente a responsabilidade do incapaz pelo
dano que causou, a lei brasileira se orientou bem
quando estabeleceu uma forma mitigada de responsabilizao nesse caso. que a despeito da crtica feita pela doutrina a uma norma que isenta o
incapaz da responsabilidade, porque incompatvel
com a moderna viso da responsabilidade civil que
olha mais para a vtima do que para o autor do fato
danoso e que defende antes a tutela da vtima do
que a sano ao causador do dano, o que se deve
ter em conta no somente o interesse do prejudicado, mas o interesse do incapaz.
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No h nos autos elementos a respeito da capacidade econmica do ru. Por esta razo, as indenizaes ora concedidas, devero ser objeto de
liquidao de sentena, a fim de que possam ser
eventualmente ajustadas em consonncia aos recursos do ru, incapaz, que no pode ser privado
do necessrio subsistncia e tampouco seus dependentes (art. 928, pargrafo nico, do Cdigo
Civil). Esse o princpio que deve prevalecer neste
caso e para o qual dever estar atendo o D. Magistrado na liquidao da sentena, assegurando-se
que a execuo da dvida no possa retirar do incapaz o que lhe necessrio para viver.
3. No que tange responsabilidade da corr, que
seria curadora do ru e, por isso, deveria responder pela falta de cuidado no exerccio da curatela,
fato que, segundo alegaram os autores, concorreu
para os danos sofridos (art. 932, inc. II, do CC), a
prova oral produzida esclareceu que o ru, conquanto acometido por doena psiquitrica, tinha
vida normal. Administrava as atividades de seu stio. Produzia safras de limo e garantia o sustento
de sua famlia. As testemunhas ouvidas tambm
confirmaram que, embora estivesse com o nimo
alterado poca dos fatos, no tinha, at ento,
apresentado qualquer comportamento agressivo,
razo pela qual seus familiares sequer intencionaram propor sua interdio. Nessas condies,
no se exigia que a r guardasse estreita vigilncia
de seu marido, pois cumpriu o papel que lhe incumbia, como esposa, ao conduzi-lo a tratamento psiquitrico. Neste ponto, portanto, deve ser
mantida a sentena, que reconheceu a ilegitimidade passiva da corr. Logo, tampouco se cogita
da responsabilidade subsidiria da r que, por no
ser curadora, no tem obrigao de reparar o dano
causado, o que confirma, portanto, a responsabilidade exclusiva do ru incapaz (art. 928, primeira
parte, do Cdigo Civil).
Analisando-se estes julgados, o que se percebe, na verdade, que

o pensamento jurisprudencial atual acompanha a tendncia mundial
em proteger o interesse da vtima, foco da responsabilidade civil.
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Entretanto, no se descuida tambm do interesse do incapaz, cuja

importncia social se mantm e no deve ser olvidado. Da porque a
previso de que, no caso de responsabilidade direta do incapaz, a indenizao dever ser equitativa.
3. Indenizao equitativa
Conforme j exposto, o artigo 928 do Cdigo Civil prev a responsabilidade direta, embora subsidiria, do incapaz. Entretanto, o dispositivo legal impe que a indenizao ser equitativa e no poder
privar o incapaz, ou as pessoas que dele dependam, do necessrio para
a sobrevivncia.
Equidade, segundo Milton Paulo de Carvalho Filho:
Possui vrias conceituaes e uma delas a de que
se trata de princpio tico por meio do qual se
visa a mitigar o rigor da lei ou buscar atingir seu
esprito fins sociais e bem comum para que a
igualdade e a justia prevaleam no caso concreto.
CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Indenizao por
equidade no novo Cdigo Civil. 2. ed. So Paulo:
Atlas, 2003. p. 29.).
E aquela tratada no artigo 928, pargrafo nico classificada por

Arruda Alvim como judicial e ocorre quando o legislador incumbe ao
juiz utiliz-la na deciso do caso concreto, analisando:
Circunstncias no estabelecidas pela lei, como
por exemplo, a extenso e o montante do dano
causado vitima do ato praticado pelo incapaz,
sua situao financeira aps a prtica desse fato
e a condio econmica do amental na poca em
que cometeu o ato ilcito. (op. cit., p. 88-89).
Embora se estabelea que a indenizao devida pelo incapaz, em

caso de responsabilidade direta, deva se pautar na equidade, no significa que ela ser sempre reduzida, ou seja, que ser em valor menor
que o prejuzo sofrido pela vtima. O que deve ser observado, para se
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fixar a indenizao equitativa, nesses casos, principalmente a condio econmica do ofensor.

Isso quer dizer que, se o incapaz tiver patrimnio abastado, superior ao montante dos danos acarretados, poder ser condenado a
reparar a vtima integralmente, desde que isso no o prive do necessrio para a sobrevivncia, assim como aqueles que dele dependam, nos
termos da parte final do pargrafo nico do artigo 928 do CC.
Assim agindo o juiz no estar atuando contra a equidade. Ao contrrio, ele a estar observando, vez que a vtima no ficar privada
daquilo que realmente faz jus, ou seja, da reparao integral, proporcionando-se, assim, justia no caso concreto.
Este o entendimento esposado por Cludio Luiz Bueno de Godoy
nos comentrios ao artigo em estudo:
Lembre-se que o fundamento do dispositivo est
na injustia da falta de reparao da vtima diante
de um incapaz com condio de faz-lo, sem risco
a si ou a quem dele dependa. Bem por isso, e
ainda que a posio se possa tornar minoritria,
no se considera que essa indenizao equitativa
deva ser necessariamente menor que a extenso
do dano; nem que sua fixao em importe integral sirva a equiparar o tratamento do incapaz ao
do capaz, tal qual se vem sustentando. Cuida-se
apenas de dar cabo exigncia da equidade e
no olvidar a situao especfica de um incapaz
que, preenchidos os requisitos legais possa reparar completamente a vtima, que a finalidade do
sistema, sem nenhum dano maior sua existncia digna. De resto, quando quis uma indenizao
equitativa reduzida, o Cdigo Civil o mencionou,
como no art. 944, pargrafo nico [...] (Cdigo Civil comentado: doutrina e jurisprudncia. 6. ed.
Barueri: Manole. p. 928.).
No mesmo sentido, aponta Milton Paulo de Carvalho Filho que a

indenizao pode reparar total ou parcialmente os danos. Sendo possvel, o julgador dever conceder o ressarcimento integral para recolocao da vtima no estado anterior (op. cit., p. 94), posto que este
o objetivo da responsabilidade civil e isto no prejudicar o autor do
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dano, mostrando-se relevante a anlise de cada caso para que o juiz

obtenha a melhor soluo.
Significa dizer que no h uma regra fechada e decises diferentes podem ser proferidas sobre o mesmo tema, no de forma conflitante, mas sempre em ateno ao caso concreto. isso, na verdade,
que possibilita a equidade: o juiz poder fixar a indenizao integral
ou no, em consonncia com o caso em anlise, sobretudo no que
toca condio financeira do incapaz, suas necessidades e de sua
famlia ou daqueles que dele dependam, sem deixar de se atentar
para vtima.
Nas palavras de Srgio Cavalieri Filho, o juiz deve:
Procurar expressar, na soluo do caso, aquilo que
corresponda a uma ideia de justia da conscincia mdia, que est presente na sua comunidade.
Ser, em suma a justia do caso concreto, um julgamento justo, temperado, fundado no sentimento comum de justia. (Programa de responsabilidade civil, op. cit., p. 159).
4. Relaes Jurdicas de Fato e a responsabilidade civil

A doutrina que adota a teoria dualista diferencia a responsabilidade civil contratual da extracontratual. Alm de outras, Carlos Roberto
Gonalves aponta como um dos elementos diferenciadores a capacidade do agente causador do dano (GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 61.).
Referido autor cita e concorda com Jousserand, que:
Entende que a capacidade sofre limitaes no terreno da responsabilidade simplesmente contratual, sendo mais ampla no campo da responsabilidade extracontratual. A conveno exige agentes
plenamente capazes ao tempo de sua celebrao,
sob pena de nulidade e no produzir efeitos indenizatrios. Na hiptese de obrigao derivada de
um delito [extracontratual], o ato do incapaz pode
dar origem reparao por aqueles que legalmente so encarregados de sua guarda (op. cit.).
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Na linha desse pensamento, e em conformidade com o artigo 166,

inciso I do Cdigo Civil, os negcios jurdicos praticados pelos incapazes
so considerados nulos e o reconhecimento dessa nulidade implica em
fazer com que as partes retornem ao estado anterior.
Isso o que pondera Antonio Junqueira de Azevedo ao falar desse
resultado, diferenciando os negcios nulos dos atos ilcitos: o nulo diz
respeito a ato preceptivo e sua consequncia a volta ao statu quo
ante, o ilcito o ato reprovado pelo sistema e sua consequncia habitual o pagamento de perdas e danos (AZEVEDO, Antonio Junqueira de.
Estudos e pareceres de direito privado. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 30.).
Entretanto, entendimento um pouco diverso deve ser adotado em
relaes denominadas relaes contratuais de fato ou relaes paracontratuais, termo mencionado pelo saudoso Professor da USP, em que
uma aparente nulidade no faz com as partes retornem ao estado anterior, aplicando-se as mesmas regras de uma relao contratual comum.
A teoria das relaes contratuais fticas foi algo desenvolvido
pelo alemo Gnter Haupt e ele considerou que, sem um acordo negocial vlido, relaes jurdicas de direito contratual se estabeleciam
em razo de que uma fatispcie social vinculante para os envolvidos
que se realiza conforme a praxe cotidiana (LARENZ, Karl. O estabelecimento de relaes obrigacionais por meio de comportamento social
tpico (1956). Traduo de Alessandro Hirata. Revista Direito GV, v. 2,
n.1, p. 57, jan.-jun. 2006.).
O primeiro deles refere-se s relaes contratuais fticas em virtude de contatos sociais, que dizem respeito, na viso do autor, aos
deveres de cuidado e considerao pr-contratuais, estabelecidos pela
entrada nas negociaes contratuais.
O segundo grupo diz respeito s denominadas coletividades fticas, que, apesar da nulidade do contrato, a relao estabelecida
em razo de uma prestao de fato realizada, como no contrato de
trabalho e de sociedade.
O terceiro grupo mencionado por Haupt refere-se s relaes
contratuais fticas em virtude de uma obrigao de prestar social,
afetas principalmente aos contratos de transporte que se realiza por
meio da utilizao de um bonde ou de um outro meio de transporte
pblico (LARENZ, Karl, op. cit., p. 57).
Esta denominao comum para trs categorias diversas criticada por Karl Larenz, por entender que so manifestaes bastante
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diversas (op. cit.). Para Larenz, as relaes obrigacionais tratadas

decorrem de comportamentos sociais tpicos, referindo-se, em seu
artigo, ao transporte pblico, pelo qual a empresa est obrigada a
prestar os servios e no pode recusar um passageiro sem um motivo
real. Segundo apontou, a relao obrigacional entre eles somente estar estabelecida se o usurio de fato fizer uso do transporte. Neste
caso, embora inexista um acordo prvio de vontades, as partes passaro a ter deveres de prestao e de comportamento e a relao
de transporte se basear em dois atos correspondentes de ambos
os envolvidos (empresa de transporte e usurio), assemelhando-se ao
aperfeioamento de um contrato (por isso o alargamento do conceito
de contrato para alguns autores mencionado por Larenz), sem com ele
se confundir (op. cit., p. 58-59).
O autor justifica seu pensamento argumentando que o comportamento do usurio no se baseia em expresso de vontade prpria de se
obrigar, no h declarao de vontade, mas ser entendido em conformidade com os usos do trfego, servindo como resposta ou reao
social tpica oferta e tem, por isso, o significado socialmente tpico
de uma fonte de obrigao. A consequncia para o usurio, com a utilizao do servio, o pagamento da contraprestao de costume,
segundo as tarifas fixadas (op. cit., p. 60).
Larenz pontua que, por se entender que no h declarao de
vontade nessas relaes, os vcios a ela atrelados no tm qualquer
importncia. Do mesmo modo, os dispositivos relacionados capacidade so irrelevantes. Neste tocante (em relao capacidade de
fato), entretanto, observa que o usurio deve ter ao menos a capacidade de reconhecer o significado social tpico, sob pena de no
poder exigir dele a contraprestao costumeira, pois aqui prevalece a
proteo ao incapaz (ob. cit. p. 61). Assim, cita que, se uma criana
que no sabe do dever de pagar pela passagem viajar por brincadeira
em um bonde, o cobrador no poder exigir dela o valor correspondente.
No Brasil essa teoria foi pouco desenvolvida. Antnio Junqueira de
Azevedo mencionou essa matria em sua obra Estudos e Pareceres
e, para ele, os contatos sociais, primeiro fato tpico mencionado por
Haupt, no se caracterizam como relao contratual de fato. Apenas as
demais podem ser consideradas como relaes paracontratuais e tm
como ponto comum serem relaes sinalagmticas de longa durao
(op. cit., p. 31).
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Apesar de pouco desenvolvida, a teoria j foi aplicada em um

caso concreto pelo Supremo Tribunal Federal. Abaixo transcreve-se a
ementa do julgado:
Agravo de Instrumento. 2. Trabalhador rural ou
rurcola menos de quatorze anos. Contagem de
tempo de servio. Art. 11, VII, da Lei 8.213. Possibilidade. Precedentes. 3. Alegao de violao
aos arts. 5, XXXVI, e 97, da CF/88. Improcedente.
Impossibilidade de declarao de efeitos retroativos para o caso de declarao de nulidade de contratos trabalhistas. Tratamento similar na doutrina
do direito comparado: Mxico, Alemanha, Frana e
Itlia. Norma de garantia do trabalhador que no
se interpreta em seu detrimento. Acrdo do STJ
em conformidade com a jurisprudncia desta Corte. 4. Precedentes citados: AgRAI 105.794, 2 T.,
Rel. Aldir Passarinho, DJ 02.05.86 e RE 104.654,
2 T., Rel. Francisco Rezek, DJ 25.04.86. 5. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AI
529.694-1/RS, DJ 11.03.2005).
Conforme se infere da referida ementa, o caso dizia respeito

possibilidade da contagem do tempo de servio exercido por menor de
quatorze anos para fins previdencirios, em razo da proibio constitucional da realizao de qualquer trabalho por pessoas com esta
idade.
No caso, o Ministro Gilmar Mendes, confirmando o que havia sido
decidido pelo STJ, reconheceu a contagem de tempo de servio do
trabalhador rural menor de 14 anos e citou em seu acrdo a doutrina alem das Relaes Contratuais Fticas para dar solues ditas
adequadas s consequncias de contratos nulos, principalmente nas
relaes de engajamento, considerando como tais os contratos de
sociedade e de trabalho.
Extrai-se do acrdo que eventual nulidade do contrato de trabalho no pode inviabilizar a pretenso aos benefcios previdencirios.
Segundo apontou, no se mostra adequado considerar que o contrato
no se verificou, aplicando-se a teoria clssica da nulidade dos negcios jurdicos, devendo prevalecer como vlido, ao menos enquanto
foi executado, at porque as partes no podem ser repostas ao estado
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anterior (consequncia da nulidade). Sobre este ponto, no corpo do

julgado, considera que a energia empregada na realizao do trabalho
no pode ser devolvida e, pela teoria em estudo, a relao seria vlida,
pelo menos no que diz respeito ao passado.
O Ministro refere que Flume ensina que:
A despeito da invalidade, h de se reconhecer
significao jurdica ao negcio que venha sendo
executado pelas partes nos casos em que as normas relativas ao enriquecimento sem causa (Bereicherungsrecht) se mostram inadequadas, como
ocorre nos contratos de sociedade, nos contratos
de prestao de servios e de trabalho.
E continua citando o autor:

Constitui entendimento amplamente majoritrio
que o menor que, sem autorizao de seu representante legal, celebra um contrato de trabalho ou de
prestao de servio, tem pretenso ao salrio ou
remunerao pela execuo do trabalho, como se
o contrato tivesse sido eficazmente celebrado, subsistindo seus direitos com fundamento nas normas
jurdicas de proteo. Em geral, essa problemtica
tratada sob a epgrafe das relaes de trabalho
fticas (faktisches Arbeitsverhltnis). Como a lei
determina a ineficcia de contrato celebrado pelo
menor sem a anuncia de seu representante legal
tendo em vista precipuamente a proteo do incapaz, no pode corresponder ao sentido do preceito
a recusa legitimidade das pretenses oriundas dos
contratos, em caso de sua execuo (do contrato).
Da porque se deve limitar as consequncias de ineficcia ao efetivo sentido da lei. Fundamento das
prestaes no apenas o trabalho como fato, seno o prprio contrato.
A abordagem tambm feita no mbito do direito francs, para

o qual, considerando o carter sucessivo do contrato de trabalho e a
necessria proteo ao salrio, no se admite, em princpio, a retroatividade dos efeitos da nulidade, mesmo quando infringidos princpios
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de ordem pblica. E no direito italiano, menciona que se exclui a retroatividade da nulidade do contrato de trabalho, salvo quando ilcito
o objeto ou a causa.
E no caso julgado, pontua que, ainda que se declare invlida a
relao de trabalho, as pretenses dela decorrentes devem ser consideradas legtimas, sob pena de se aplicar uma norma protetiva contra
os interesses do protegido, no caso, do menor.
Todavia, h diversos autores que criticam a teoria e o prprio Larenz chegou a mudar seu discurso, como apontam alguns. Antunes Varela um dos crticos e sustenta que as figuras j criadas pela legislao
(no caso, portuguesa) so suficientes para regular essas situaes. Diz:
No se demonstra , porm, que seja indispensvel
recorrer a uma figura especial, distinta do contrato, como seja a das (faktischen Vertragsverhiiltnisse) relaes contratuais de facto para cobrir as
solues fundadamente propugnadas por HAUPT e
seus continuadores.
No tocante primeira categoria, bastar observar
que o princpio bsico da boa f se estende, no
apenas execuo do contrato (ao cumprimento
da obrigao e ao exerccio do correlativo direito
de crdito: art. 762, 2), mas tambm ao perodo
da preparao e formao do contrato (cfr. art.
227, 1).
Relativamente segunda, cumpre tambm salientar que ao conceito naturalstico da nulidade
(quod nultum est nullum producit ifectum) e
prpria concepo da invalidade do negcio como
um direito de crtica se sobrepem os conceitos
normativos (ou valorativos) da nulidade, da anulabilidade ou da inoponibilidade, perfeitamente
amoldveis, no apenas pelas suas causas, mas
tambm pelos seus efeitos, extrema variedade
das situaes jurdicas a que se aplicam.
E continua:
Maiores dificuldades pode suscitar o enquadramento dogmtico das situaes includas na terceira
categoria, ou seja, das relaes contratuais abreviadas ou simplificadas, em que frtil o comrcio
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jurdico de massas do mundo contemporneo, perante o esquema clssico do contrato.

H, todavia, uma disposio especial da nossa lei
civil (o art. 234., correspondente ao 151, I do
Cdigo alemo), que ajuda a compreender e enquadrar uma parte importante desse fenmeno
negocial.
Diz-se nesse preceito que quando a proposta, a
prpria natureza ou circunstncias do negcio, ou
os usos tornem dispensvel a declarao de aceitao, tem-se o contrato por concludo logo que a
conduta da outra parte mostre a inteno de aceitar a proposta.
Trata-se, por conseguinte, de casos em que, merc de circunstncias especiais (tiradas da proposta contratual, da sua natureza, das circunstncias
concomitantes do negcio ou dos prprios usos), a
lei tem o contrato por concludo sem declarao
de aceitao, embora se no prescinda da vontade
de aceitao (da inteno de aceitar).
E completa:
Por outro lado, quem pratica qualquer daqueles
actos a que LARENZ chamava, antes da ltima
edio da sua obra sobre a parte geral do direito
civil (2), formas de comportamento social tpicomuitos dos quais, pelo menos, cabem no conceito
amplo de declarao negocial expressa ou tcita
aceite na nossa lei (art. 217., 1)- no pode naturalmente pretender que o acto no seja interpretado (e qualificado) de harmonia com o sentido
que ele reveste aos olhos do grande pblico (e da
contraparte), vista que a sua reaco no passaria
de uma protestatio facto contraria (ou de um venire contra factum proprium, condenado no art.
334 do Cd. Civil) (VARELA, Antunes. Das obrigaes em geral. 10. ed. Coimbra: Almedina. v. 1, p.
222-224).
Seja como for, o que interessa, na verdade, tornar certas determinadas obrigaes que, a rigor, seriam nulas por no existir declarao de vontade ou por esta no ser, em princpio, vlida. Como escre-
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veu Luis Renato Ferreira da Silva (Reciprocidade e contrato: a teoria da

causa e sua aplicao nos contratos e nas relaes paracontratuais.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 124.):
Efetivamente, em havendo uma nulidade no contrato, em muitas situaes, mormente aquelas
de trato sucessivo, surgem efeitos que se mantm
(no caso dos exemplos tradicionalmente citados
do contrato de trabalho de fato e da sociedade
de fato). A rigor, estando ausente a declarao de
vontade, porque nula, dever-se-ia extrair a consequncia do desfazimento. Porm, via de regra,
no s em relao aos terceiros (para quem a explicao poderia estar na confiana gerada pela
aparncia), mas em relao s prprias partes,
validam-se as obrigaes.
Para referido autor a relao contratual de fato decorre no da

declarao de vontade, mas de um deslocamento patrimonial, gerando
obrigao:
A existncia de uma relao contratual de fato decorreria da presena de outro elemento do contrato que no a declarao, qual seja, o deslocamento
patrimonial. Denominar-se isto de comportamento
social tpico significa procurar-se o que est tipificado e parece ser a relao de reciprocidade, pois
tpico que de um deslocamento patrimonial (que
no seja liberalidade) decorra o correspectivo
(op. cit., p. 135).
E esse deslocamento patrimonial e a correspectividade que devem ser verificados nas relaes contratuais de fato e que devem subsistir. Analisa-se, como pontua Antnio Junqueira de Azevedo, a equivalncia objetiva da prestao e da contraprestao ou o equilbrio entre
os deslocamentos patrimoniais, nas relaes entre duas pessoas que ou
no contrataram ou no contrataram validamente (op. cit., p. 31).
Mantm-se, na verdade, vlidas essas relaes, sobrevindo da as
mesmas consequncias daquelas decorrentes de relaes contratuais
desprovidas das causas que poderiam ensejar concluso de nulidade ou
inexistncia. O que se busca, como ltimo fim, o equilbrio e a justia.
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5. Concluso
A sociedade se modificou e institutos jurdicos tambm. em decorrncia dessa alterao social que novos fundamentos passaram a
existir no mbito da responsabilidade civil. No se justifica mais, nos
dias atuais, a viso individualista outrora existente e a proteo a determinadas pessoas, sem se preocupar com contexto integrativo entre
todos os componentes da sociedade.
em decorrncia disso que, adequadamente, sem se olvidar das
necessidades do incapaz, estabeleceu-se a possibilidade de responsabiliz-lo, sobretudo quando abastado e a responsabilidade no possa ser
atribuda ao seu guardio, porquanto invivel manter a vtima irressarcida apenas por no ser possvel identificar o elemento volitivo na
prtica do ato danoso.
Mais que falar em culpa, deve-se atentar solidariedade estabelecida pela Constituio Federal, dignidade da pessoa humana e ao
equilbrio social que deve haver para ser possvel a vida em sociedade,
concretizando-se isso com a responsabilidade do incapaz, ainda que
subsidiariamente e com equidade.
tambm voltada para esses valores que se deve reconhecer a
validade de comportamentos sociais tpicos, como nas relaes contratuais de fato, sob pena de se inviabilizar o prprio interesse tutelado.
Busca-se, em ltima anlise, o ideal de justia.
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Estudos e pareceres de direito privado. So Paulo: Saraiva, 2004.
CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Indenizao por equidade no Novo
Cdigo Civil. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2003.
So Paulo: Atlas, 2014.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. v. 1.
FRAZO, Ana. Responsabilidade civil contempornea em homenagem
a Silvio de Salvo Venosa. So Paulo: Atlas, 2011.
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271

Saraiva, 2010.
LARENZ, Karl, O estabelecimento de relaes obrigacionais por meio
de comportamento social tpico (1956). Traduo de Alessandro Hirata.
Revista Direito GV, v. 2, n. 1, jan.-jun. 2006.
MARKY, Thomas. Curso elementar de direito romano. 8. ed. So Paulo:
Saraiva, 1995.
PELUSO, Cezar (Coord.). Cdigo civil comentado: doutrina e jurisprudncia. 6. ed. Barueri: Manole, 2012.
S, Maria de Ftima Freire de; MOUREIRA, Diogo Luna. A capacidade
dos incapazes: sade mental e uma releitura da teoria dos incapazes
no direito privado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da
eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. 5. ed. So Paulo:
Atlas, 2013.
SILVA, Luis Renato Ferreira da. Reciprocidade e contrato: a teoria da
causa e sua aplicao nos contratos e nas relaes paracontratuais.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.
SIMO, Jos Fernando. Responsabilidade civil do incapaz. So Paulo:
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VARELA, Antunes. Das obrigaes em geral. 10. ed. Coimbra: Almedina.
v. 1.
VELOSO, Zeno. Invalidade do negcio jurdico: nulidade e anulabilidade. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
VENCHIARUTTI, Angelo. La responsabilit dellincapace. In: ALPA, Guido e BESSONE, Mario (Dir.). La responsabilit civile una rassegna di
dottrina e giurisprudenza. Torino: U.T.E.T., 1987. v. 1.
Sites consultados
www.stj.jus.br
www.tjsp.jus.br
www.stf.jus.br
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Responsabilidade civil pela

perda de uma chance
Paulo Henrique Ribeiro Garcia1

Tho Assuar Gragnano
Sumrio: I. Introduo. II. Pressuposto jurdico da anlise. III.

Pressuposto ftico da perda da chance a situao subjetiva do lesado. IV. A reparao da perda da chance. V. Chances perdidas como dano
certo. VI. Chances reais e srias. VII. A quantificao do prejuzo-chance. VIII. Concluso. IX. Bibliografia.
I. Introduo
Chance a possibilidade, a probabilidade de ocorrncia de um
evento que, favorvel a algum, configura uma vantagem potencial e
desperta o interesse na sua concretizao, frequentemente mobilizando esforos e balizando decises.
Est relacionada, portanto, a situaes fticas de desfecho incerto nas quais algum toma parte, voluntria ou involuntariamente, sem
saber se obter ou no uma vantagem ao final. A vantagem mostra-se
possvel, mas no certa, como se d, por exemplo, na participao
em um concurso literrio (em relao a determinado concorrente), na
aposta em um jogo (relativamente ao apostador), num processo judicial (em relao parte) ou no tratamento de uma doena (quanto ao
paciente).
A incerteza quanto ao resultado final de determinado evento pode
ter diversas origens, como o desconhecimento das regras de causa e
efeito ou das leis da natureza. Seja qual for a causa, dado evento ser
taxado de aleatrio ou incerto, como ensina Daniel Amaral Carnaba,
1
Especialista em Direito do Consumidor pela Escola Paulista da Magistratura.
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Paulo Henrique Ribeiro Garcia e Tho Assuar Gragnano
porque no dispomos de todas as informaes necessrias para dizer se

ele existir ou no.2
A sociedade, em desenvolvimento, conhece cada vez mais e melhor os fenmenos naturais, sejam fsicos, qumicos ou biolgicos. Simultaneamente, avanam os conhecimentos da estatstica, conferindo
algum grau de previsibilidade a eventos aleatrios3.
De resultado mais ou menos previsvel, certo que eventos aleatrios, das mais variadas ordens, caracterizam diversos fenmenos sociais e constituem fator de influncia s decises individuais, podendo,
inclusive, em determinadas circunstncias, ingressar no trfego jurdico como objeto de trocas.
Na medida em que balizam decises, mobilizam esforos, investimentos e constituem, enfim, objeto de legtimo interesse humano, os
eventos aleatrios, especificamente as chances de obteno de uma
vantagem ou de coarctao de um prejuzo tm reclamado a tutela
do direito, notadamente quando frustradas, dissipadas ou perdidas por
conduta imputvel a outrem.
Essa a questo que se pretende abordar neste artigo, no mbito
da responsabilidade civil.
II. Pressuposto jurdico da anlise
Destaca Alain Bnabent4 que o Direito Privado prev um sistema
de proteo dos interesses aleatrios, considerando os dois vetores do
direito das obrigaes: o contrato5 e a responsabilidade civil.
Quanto ao sistema de responsabilidade civil, nosso ordenamento,
semelhantemente ao direito francs, est estruturado em um modelo
de clusula geral6 ou aberto (artigos 186 e 927, caput e pargrafo ni-
Responsabilidade civil pela perda de uma chance. So Paulo: Mtodo, 2013. p. 1.

CARNABA, Daniel Amaral. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. So Paulo: Mtodo,
2013. p. 7-8.
4
Citado por Daniel Amaral Carnaba, in: Responsabilidade civil pela perda de uma chance, So Paulo:
Mtodo, 2013, p. 76.
5
Contrato aleatrio, teoria da impreviso, exceo de inseguridade so exemplos de dispositivos
contratuais destinados a disciplinar eventos aleatrios.
6
Nesse sentido, a lio de Claudio Luiz Bueno de Godoy que enfatiza a existncia de uma clusula
geral da responsabilidade civil tanto para a responsabilidade subjetiva, desde o Cdigo Civil de
1916, como tambm para a responsabilidade sem culpa do vigente artigo 927, do Cdigo Civil de
2002 (in: Responsabilidade civil pelo risco da atividade, So Paulo: Saraiva, 2010, p. 181).
2
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co, do Cdigo Civil), no qual os interesses cuja violao caracteriza um

dano reparvel no so enumerados em rol fechado7.
Desse modo, a partir da norma genrica, necessrio se apresenta
a construo de uma diretriz conceitual apta a enfrentar o problema
bsico que o sistema de responsabilidade civil busca solucionar, que
consiste em definir em que casos e sob quais condies ser permitido
ao lesado fazer repercutir o dano sofrido sobre a esfera jurdico-patrimonial de outrem8.
Satisfaz, para tanto, aquele conceito unitrio de responsabilidade
proposto por Marco Comporti, de reao a um dano injusto mediante a
atribuio ressarcitria a determinado sujeito, por intermdio de um
dos diversos critrios de imputao oferecidos pelo sistema normativo9.
O dano injusto espelha aquele prejuzo que a vtima no deveria
experimentar e cujos efeitos, por isso, no deve suportar. No se restringe, porm, aos casos de violao de um direito subjetivo previsto
pela norma, estendendo-se s expectativas consideradas legtimas, ou
seja, a certas posies subjetivas. Disso decorre a consagrao do conceito de dano como a leso de um interesse legtimo juridicamente
protegido (definio que compreende as duas figuras: direito subjetivo
e posio subjetiva)10.
A partir do reconhecimento da centralidade da Constituio11,
da fora normativa dos princpios nela consagrados e da adoo das
denominadas clusulas abertas e conceitos jurdicos indeterminados,
tem sido possvel observar, impulsionado pelo princpio da dignidade
humana, da solidariedade (ou solidarismo) e da reparao integral, um
movimento de flexibilizao do nexo causal e uma vertiginosa expanso
dos danos indenizveis.12-13
VISINTINI, Giovanna, in: Tratado de la responsabilidade civil, Buenos Aires: Astrea, 1999, v. 2, p. 4.
A principal funo da responsabilidade civil consiste em assegurar pessoa lesada a reparao de
seu dano (VINEY, Genevive; JOURDAIN, Patrice. Trait de droit civil: les effets de la responsabilit.
Direo de Jacques Ghestin. Paris: L.G.D.J, 2010. p. 1).
9
Citado por Claudio Luiz Bueno de Godoy, in: Responsabilidade civil pelo risco da atividade, So
Paulo: Saraiva, 2010, p. 42.
10
VISINTINI, Giovanna, in: Tratado de la responsabilidade civil, Buenos Aires: Astrea, 1999, v. 2, p. 5.
11
BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo os conceitos fundamentais
e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 360-372.
12
Ao estudar a grande modificao engendrada pelo surgimento do paradigma solidarista, observa-se
que os autores costumam indicar a relativizao de apenas um dos requisitos aludidos como conseqncia da objetivao da reparao de danos: a culpa. Entretanto, acredita-se que o desenvolvimento contemporneo da responsabilidade civil tambm provoca modificaes profundas em outros
7
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Constata-se, com Jos Oliveira de Asceno, que o Direito Civil

cada vez mais valorativo e menos formalista e a sua aplicao torna-se assim menos segura; mas torna-se muito mais justa, porque a
soluo pode ser moldada ao caso a regular. Tais caractersticas no
podem, todavia, descambar para o voluntarismo judicial, sob pena de
solapar-se a segurana jurdica e abalar um dos pilares do Estado de
Direito (a diviso funcional dos poderes):
O sistema no pode desaguar no sentimentalismo,
que faz desaparecer a previsibilidade e, portanto,
a segurana das pessoas, nem no empirismo, em
que se perde a coerncia do sistema. Supe necessariamente uma racionalizao. Deve fundar-se
em princpios racionalmente fundados, logo comprovveis. S assim as clusulas gerais podem servir de respiradouro sem pr em risco a justificao
racional de cada deciso14.
A posio subjetiva daquele que se encontra em um processo aleatrio (situao ftica), com legtima expectativa de um resultado que
lhe seja favorvel (efeitos jurdicos), no pode ser sempre valorada, de
maneira apodtica, como algo insignificante, pelo s fato de ser incerta
a obteno do benefcio visado. O interesse aleatrio, como j afirmado, baliza decises e mobiliza esforos, relacionando-se fortemente ao
poder de autodeterminao do indivduo.
A proteo jurdica dos interesses aleatrios pode se justificar,
desde que a situao subjetiva do respectivo titular se amolde quele
conceito de interesse legtimo relacionado ao dano injusto, cujos pressupostos impende verificar.
requisitos tradicionais, como o nexo de causalidade e o dano, Rafael Pateffi da Silva, in:
Responsabilidade civil pela perda de uma chance, 3. ed., Atlas, p. 6.
13
As profundas transformaes verificadas no mbito da responsabilidade civil no cessaram com o
derruimento da culpa. Seguem avanando sobre os demais pressupostos tradicionais, atingindo o nexo
causal e o conceito de dano ressarcvel, a ponto de a mais autorizada doutrina falar em eroso dos
filtros da reparao. Nesse sentido, a obra de Anderson Schreiber, Novos paradigmas da responsabilidade civil, com o expressivo subttulo: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos.
14
Direito Civil. Teoria Geral. Introduo. As Pessoas. Os bens. 3. ed. So Paulo: Saraiva 2010. v. 1, p.
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III. Pressuposto ftico da perda da chance a situao

subjetiva do lesado
Embora no se possa considerar a responsabilidade pelas chances
perdidas um tema propriamente novo, se levado em conta o direito
estrangeiro15, o fato que no Brasil apenas recentemente se pde observar a multiplicao de demandas invocando esta teoria e a repercusso favorvel na jurisprudncia em relao a algumas das hipteses
submetidas aos tribunais16.
A responsabilidade pela perda de uma chance tem sido invocada
em casos de: (i) falhas cometidas por advogado que privaram o cliente
da chance de obter xito na demanda judicial (STJ, Resp n. 993.636/
RJ, j. 27.03.2012, Rel. Min. Luis Felipe Salomo); (ii) erro mdico por
fora do qual foram subtradas ao paciente chances de cura ou sobrevida (STJ, REsp 1.254.141/PR, Rel. Min. Nancy Andighi, j. 4.12.2012);
(iii) falha em sistema antifurto que reduziu as chances de evitar a subtrao de bens (TJPR, Apelao Cvel n. 551308-0-, Rel. Des. Albino
Jacomel, j. 15.10.2009); (iv) indevida excluso de concorrente de sorteio, eliminando as chances de ser contemplado (STJ, EDcl no AgRg no
AI 1.196.957/DF, Rel. Min. Isabel Galloti, j. 10.04.2012); (v) formulao
de pergunta sem alternativa de resposta correta, na ltima fase de
competio de perguntas e respostas, eliminando as chances de xito
do concorrente (STJ, REsp n. 788.459/BA, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. 8.11.2005).
Essas hipteses todas tm ao menos quatro elementos em comum,
que caracterizam e distinguem a situao ftica da perda de uma chance.
A preexistncia de um interesse sobre um resultado aleatrio o
primeiro elemento necessrio para a configurao da situao subjetiva
Alguns autores indicam, como pioneiro, acrdo proferido pela Cmara de Recursos da Corte de
Cassao francesa em 17.07.1889. Daniel Carnaba sustenta, porm, que essa deciso no aplicou
o conceito de perda de uma chance, adotado realmente apenas em 1932 (Responsabilidade civil
pela perda de uma chance a lea e a tcnica, Mtodo, 2013, p. 11 e 96).
16
Rafael Pettefi da Silva aponta o acrdo proferido na Apelao Cvel n. 58907996, do TJRS, relatada
pelo ento Des. Ruy Rosado de Aguiar Jnior e julgada em 12.06.1990, como o primeiro em que a teoria da perda de uma chance foi mencionada, embora no tenha sido efetivamente aplicada. A apelao versava hiptese de erro mdico e o rgo julgador entendeu que estava provado o nexo causal
entre a conduta do ru e o dano final, afastando, assim, a aplicao da teoria da perda de uma chance
(op. cit., p. 210). O leading case, porm, identificado com o clebre caso do Show do Milho, julgado pelo Superior Tribunal de Justia no ano de 2005 (Resp n. 788.459/BA, rel. Min Fernando Gonalves).
15
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da perda de uma chance, conforme lio de Daniel Amaral Carnaba.17

Observa-se o curso de um processo ftico cujo desfecho, potencialmente benfico a algum, aleatrio (o processo judicial, o tratamento de
uma doena, o curso de um delito, um sorteio ou o concurso de perguntas e respostas). H probabilidade de supervenincia do resultado
favorvel e, assim, o interessado no benefcio potencial tem chances
de que ele se concretize (chances de obter sucesso no processo judicial, a cura da doena, a no concretizao da subtrao de seus bens,
o sorteio de seu nome e a vitria no concurso de perguntas e resposta).
Esse resultado aleatrio pode ser positivo (chance de se obter
vantagem) ou negativo (chance de se afastar um prejuzo) e h, quanto
sua ocorrncia, uma incerteza intrnseca ao processo ftico em curso
e no criada pelo autor do ilcito.
O segundo elemento, que inspira o nome da teoria, a perda da
chance. Ocorre a eliminao ou diminuio da chance de se obter o
resultado favorvel em virtude da conduta comissiva ou omissiva de
algum18.
Essa diminuio ou perda da chance somente adquire relevncia
se a ela se soma a certeza do infortnio, isto , se o resultado aleatrio desejado se frustra definitivamente. A existncia da lea no curso
dos fatos (incerteza) substituda por uma certeza: a no obteno do
resultado aleatrio desejado (no processo judicial no qual o advogado
perdeu o prazo, sobreveio deciso definitiva desfavorvel ao cliente; o
paciente cujas chances de cura ou sobrevida foram subtradas faleceu ou
experimentou a consolidao das leses; os bens do tomador do servio
de alarme que no funcionou foram efetivamente furtados; o sorteio do
qual um dos concorrentes se viu indevidamente excludo foi realizado)19.
Como terceiro elemento, exige-se uma conduta comissiva ou
omissiva de algum que interfere no regular curso do processo ftico aleatrio, subtraindo ou diminuindo as chances do interessado. Tal
Responsabilidade civil pela perda de uma chance a lea e a tcnica, Mtodo, 2013.
Em se tratando de perda de chance, a conduta do agente no cria o risco, ao contrrio, elimina a
lea e a prpria chance de obter a vantagem. Se o agente cria o risco, que posteriormente se desencadeia em um dano vtima, a questo foge do mbito da perda de uma chance e se situa no
campo da responsabilidade por risco criado.
19
Se a perda da vantagem elemento lgico e automtico decorrente da privao total das chances
de obteno do resultado favorvel, o mesmo no se pode dizer a respeito da situao em que existe
apenas a diminuio das chances, hiptese em que se exige o trmino do processo aleatrio a fim de
se constatar se a diminuio da chance foi significativa ou no.
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18
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conduta no se insere na lea do processo ftico e tem por consequncia a privao, total ou parcial, das chances de o interessado obter
o resultado favorvel por ele desejado. O efeito direto da conduta a
privao ou diminuio das chances.
A perda do prazo pelo advogado tem como consequncia a subtrao das chances de vitria na demanda, o equvoco no tratamento dispensado pelo mdico diminuiu as chances de cura ou sobrevida, o no
funcionamento do sistema alarme privou a vtima das chances de evitar
a subtrao patrimonial, a indevida excluso do nome do concorrente
do sorteio o privou das chances de ser contemplado e a formulao de
pergunta sem alternativa de resposta correta subtraiu ao participante
a chance de sagrar-se campeo do concurso de perguntas e respostas.
Mas no se pode afirmar, em nenhum desses casos, o nexo de causalidade jurdica entre a conduta do lesante e o prejuzo final experimentado pelo lesado, uma vez que tal prejuzo poderia ter se verificado a despeito da conduta daquele.
Em relao ao resultado final desejado pelo lesado, a conduta do
lesante tem por efeito direto apenas inviabilizar o conhecimento sobre
se a vantagem seria ou no obtida.
Essa a quarta caracterstica da situao subjetiva da perda de
uma chance: a incerteza contrafatual, adotando-se aqui o expressivo
termo utilizado por Daniel Amaral Carnaba20.
Em lgica, contrafatual a situao ou evento que no aconteceu,
mas poderia ter acontecido. Assim, a incerteza contrafatual representa
a dvida em relao quele que teria sido o resultado do processo aleatrio, ou seja, o que teria ocorrido caso o agente no tivesse atuado.
No possvel saber se o autor seria vitorioso sem a falha do
advogado; se acabaria curado no fosse a falha do mdico; se preservaria seus bens acaso o sistema antifurto houvesse funcionado adequadamente; se o sorteio o contemplaria caso seu nome no tivesse
sido indevidamente excludo; ou, finalmente, se venceria o concurso de
perguntas e respostas se uma questo vlida houvesse sido formulada.
Nas precisas palavras de Daniel Carnaba, isso se d porque, olvidada uma ou mais regras causais ou um dado da realidade impassvel
de revelao:
20
Responsabilidade civil pela perda de uma chance a lea e a tcnica. Mtodo. 2013.
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A persistncia de um elemento desconhecido atinge um dos pilares de nosso pensamento: as regras

de causa e efeito. A ignorncia impede que a causalidade seja posta em prtica e, por essa razo, a
determinao do evento considerado aleatrio torna-se matematicamente impossvel, de forma que
nenhuma afirmao categrica sobre sua existncia pode ser feita [...] A confirmao ou a negao
de um evento aleatrio depende de uma varivel,
incerta por definio21.
Para que exista a incerteza contrafatual, portanto, deve ser inconclusiva a tarefa de estabelecer o nexo de causalidade jurdica entre
a perda do benefcio que o lesado poderia auferir ao final do processo
aleatrio e a conduta tida como lesiva22.
IV. A reparao da perda da chance
A histrica soluo para casos de perda de uma chance, ante os
pressupostos fundamentais da responsabilidade civil (conduta, dano e
nexo causal), era de rejeio da pretenso indenizatria, uma vez que
no se identificava o nexo causal entre a conduta do ru e a perda da
vantagem esperada pelo lesado ao final do processo aleatrio; vantagem que, aleatria, no se amoldaria ao conceito de dano certo.
Considerando insuficiente essa resposta, a jurisprudncia francesa, pelo menos desde os anos trinta do sculo passado, em caminho
que recentemente comeou a ser trilhado pelos tribunais brasileiros,
passou a conceder reparaes s chances (de obteno de uma vantagem ou coarctao de um prejuzo) de que o lesado foi privado pela
conduta do ru.
Os primeiros julgados da Corte de Cassao francesa diziam respeito a falhas de advogados que resultaram na perda de todas as chan-
21
22
Op. cit., p. 4-5.

A incerteza contrafatual atinge duas condies da responsabilidade civil: de um lado, ela impede
a constatao de um prejuzo certo; de outro, ela se ope idia de causalidade jurdica. (Daniel
Amaral Carnaba, in: Responsabilidade civil pela perda de uma chance a lea e a tcnica, Mtodo,
2013, p. 65).
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ces de obteno de resultado favorvel em processo judicial e a atrasos no servio de transporte de cavalos que desaguaram na perda da
oportunidade de o animal vencer o preo, os quais se tornaram casos
clssicos de perda de uma chance.
Na dcada de sessenta do sculo passado, a Corte de Cassao
aplicou pela primeira vez a teoria da perda de uma chance a um caso
de falha mdica, suscitando veemente crtica de Ren Savatier, o qual
no considerava tais hipteses, em que diversamente daquelas at
ento enfrentadas j se tem cincia do resultado do processo aleatrio (a morte ou incapacidade do paciente), passveis de soluo pela teoria da perda de uma chance, sustentando que caberia ao juiz, diante
da consolidao do resultado danoso, avaliar a presena do nexo causal
entre a conduta do mdico e a morte ou incapacidade, para conceder
ou negar a reparao integral (do dano final)23.
A crtica de Ren Savatier repercutiu na doutrina francesa, que
passou a defender a distino entre os casos mdicos e aqueles ditos
clssicos de perda de uma chance, afirmando que nos primeiros estaria
prevalecendo uma desvirtuao do conceito de causalidade jurdica e
no a concepo das chances perdidas como dano autnomo em relao vantagem aleatria esperada.24
A jurisprudncia daquele pas, todavia, ignorou essa questo e
seguiu aplicando aos casos de responsabilidade mdica, e a outros em
que a conduta do ru no enseja a completa interrupo do processo
aleatrio, a tcnica da perda de uma chance.25
Essa distino entre hipteses de erro mdico (ou outros casos
em que a conduta do ru no acarreta a interrupo do processo aleatrio) e as ditas clssicas tambm no surtiu efeito na jurisprudncia
brasileira, ao menos at agora, mas ela relevante para evidenciar a
dificuldade de enquadramento jurdico da questo nas categorias dogmticas tradicionais: as chances perdidas constituem, enfim, uma espcie de dano ou elas relativizam o nexo causal entre a conduta do ru
e a vantagem final que era esperada pelo lesado?
A questo se afigura relevante para elucidar a efetiva reparabilidade das chances perdidas luz do conceito de dano e de nexo causal
vigentes no ordenamento jurdico brasileiro.
SILVA, Rafael Peteffi da. Op. cit., p. 84.
Idem, p. 89.
25
Idem, p. 89
23
24
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Volta-se, visando elucidar o problema, aos julgados franceses relativos aos casos da seara mdica, em que a falha do profissional no
acarreta a interrupo do processo aleatrio e no elimina todas as
chances do paciente, e que suscitaram a crtica de utilizao de um
conceito distorcido de causalidade jurdica. Rafael Pateffi cita, a esse
propsito, o magistrio de Jean Penneau:
Na perspectiva clssica da perda de chances, um
ato ilcito est em relao de causalidade certa
com a interrupo de um processo do qual nunca
se saber se teria sido gerador de elementos positivos ou negativos: em razo deste ato ilcito um
estudante no pde apresentar-se ao exame, um
cavalo no pde participar de uma corrida. Assim,
devem-se apreciar as chances que tinha o estudante de passar no exame ou o cavalo de ganhar
a corrida. Portanto, aqui, bem a apreciao do
prejuzo que est diretamente em causa. A perda
de chances de cura ou de sobrevida coloca-se em
uma perspectiva bem diferente: aqui, o paciente
est morto ou invlido; o processo foi at o seu ltimo estgio e conhece-se o prejuzo final. A nica
incgnita , na realidade, a relao de causalidade
entre esse prejuzo e o ato ilcito do mdico: no
se sabe com certeza qual a causa do prejuzo:
este ato ilcito ou a evoluo natural da doena26.
De acordo com essa viso, portanto, diante de casos em que, a

despeito da conduta do ru, o processo aleatrio teve curso, culminando na consolidao do prejuzo final (morte ou incapacidade, nos casos
mdicos), no seria possvel compreender a perda de chances (de cura
ou sobrevida) como um prejuzo autnomo. Restaria apenas investigar
a presena do nexo causal entre a conduta e o prejuzo final, isto , se
a morte ou a incapacidade tm como causa o erro mdico, adotando-se
a soluo tudo ou nada. O recurso teoria da perda de uma chance (de
cura ou de sobrevida) nessas hipteses seria o paraso do juiz inde-
26
Op. cit., p. 86-87.
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ciso e implicaria um desvirtuamento da utilizao dos princpios da

causalidade civil e um risco para a certeza de todo o sistema27.
Acaso procedente essa distino, o acolhimento, entre ns, da
responsabilidade pela perda de uma chance em tais hipteses (em que
o processo aleatrio teve curso e desaguou no prejuzo final) reclamaria uma acentuada flexibilizao do nexo causal28.
Daniel Carnaba aponta que a nica diferena entre as duas hipteses (os casos em que a conduta do ru ensejou a interrupo do
processo aleatrio e aqueles em que o processo se desenvolveu a despeito da conduta do ru) est em que nos casos ditos tradicionais de
perda de uma chance a conduta do ru causa suficiente da perda da
vantagem aleatria, porque subtraiu todas as chances de obteno do
resultado aleatrio favorvel (assim o advogado que perde o prazo para
interpor o recurso ou retarda o ajuizamento da ao at a ocorrncia
da prescrio da pretenso), o que normalmente no se verifica nos
casos mdicos, em que apenas algumas chances de cura ou sobrevida
foram subtradas pela conduta do ru. A causalidade suficiente (diferentemente da causalidade necessria), todavia, ressalta o referido
autor, juridicamente irrelevante, porque no basta para estabelecer
legalmente o nexo causal; em ambas as hipteses, o ato imputado ao
ru no uma causa necessria perda de vantagem esperada, de
modo que essa distino no se justificaria e desaguaria na atribuio
de efeitos jurdicos diversos a casos essencialmente semelhantes29.
Fernando Noronha tambm afirma que se as crticas da doutrina
francesa ( extenso da responsabilidade pelas chances perdidas aos
casos mdicos) fossem inteiramente vlidas, procederiam tambm
contra a teoria clssica e considera que nas hipteses de erro mdico
prescindvel a flexibilizao do nexo causal para autorizar a reparao.
Prope o eminente civilista uma distino entre as hipteses de
frustrao da chance de obter uma vantagem futura e de frustrao
da chance de evitar um prejuzo efetivamente ocorrido, esta ltima
podendo configurar-se em razo de fato de outrem ou em razo de
Rene Savatier, citado por Peteffi, op. cit., p. 89.

Rafael Pateffi defende que em todos os casos em que o processo aleatrio seguiu seu curso, no
apenas aqueles pertinentes seara mdica, seja como regra investigada a presena do nexo causal
entre a conduta do ru e o dano final, adotando-se a perda de uma chance apenas em ltimo caso,
a bem do paradigma solidarista, op. cit., p. 106, 154 e 252-253.
29
Op. cit., p. 64.
27
28
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fato do prprio lesado, mas em consequncia de falta de informao

devida por outrem. Os casos mdicos se enquadrariam na primeira
subdiviso da segunda categoria e, diversamente do que acontece nos
casos que cabem na perda de chance clssica, agora as chances no
dizem respeito a algo que poderia vir acontecer no futuro, antes so
relativas a algo que poderia ter sido feito no passado, para evitar o
dano verificado30.
Tanto nos casos em que a conduta do lesante interrompeu o processo aleatrio como naqueles em que este processo seguiu seu curso (a
despeito da conduta do lesante), isto , tanto nos casos ditos clssicos
de perda de uma chance como nos casos mdicos, no possvel estabelecer o nexo de causalidade jurdica entre o comportamento imputvel
ao lesante e o prejuzo final sofrido pelo lesado. Isso porque impossvel
determinar se o processo aleatrio, numa ou noutra hiptese, eliminada
a conduta comissiva ou omissiva do ru, desaguaria no benefcio almejado pela vtima ou evitaria o prejuzo por ela experimentado.
Daniel Carnaba afirma que a incerteza:
Inerente aos casos de perda de chance, atinge
num s golpe a certeza do prejuzo e o nexo causal. Neste, a incerteza impede a constatao de
relao de necessidade; naquela, ela impede a
constatao de uma leso certa a um interesse da
vtima31.
O Superior Tribunal de Justia, em magnfico acrdo relatado

pela Ministra Nancy Andrighi, enfrentou detidamente a questo da distino entre os casos ditos clssicos e os de erro mdico, concluindo
que a reparabilidade das chances perdidas prescindia, tambm nos ltimos, de uma flexibilizao do nexo causal.
Colhe-se da ementa do julgado que:
Conquanto seja viva a controvrsia, sobretudo no
direito francs, acerca da aplicabilidade da teoria da responsabilidade pela perda de uma chance
30
31
Direito das obrigaes. 4. ed. Saraiva. p. 722.

Op. cit., p. 68.
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nas situaes de erro mdico, foroso reconhecer sua aplicabilidade. Basta, nesse sentido, notar
que a chance, em si, pode ser considerada um bem
autnomo, cuja violao pode dar lugar indenizao de seu equivalente econmico, a exemplo
do que se defende no direito americano. Prescinde-se, assim, da difcil sustentao da teoria da
causalidade proporcional (REsp n. 1.254.141-PR,
j. 4.02.2012).
Parece-nos correta a considerao de que as chances perdidas,

ainda que se relacionem estreitamente com o nexo de causalidade jurdica (porque s entram em cena quando esse nexo no se estabelece
entre a conduta e o prejuzo final), no reclamam a flexibilizao deste
para ensejarem reparao, tanto nos casos ditos clssicos como nos
demais, bastando que assumam a caracterstica de dano certo.
verdade que no se pode ignorar que a pretenso da vtima
nunca foi inicialmente relacionada chance perdida em si mesma, mas
quela vantagem final que a participao no processo aleatrio poderia
lhe proporcionar. Essa circunstncia evidencia duas caractersticas: a)
a situao subjetiva da vtima sempre indicar a existncia de dois
eventos danosos, um de maior intensidade relacionado vantagem aleatria e outro de menor intensidade referente chance perdida; e b) a
subsidiariedade da perda de uma chance; esta sempre ser um interesse secundrio ante a vantagem aleatria desejada.
O fato de o princpio da reparao integral colocar em primeiro
plano a reparabilidade da leso maior, representada pela perda do resultado favorvel desejado, no autoriza a excluso, quando aquele
no puder ser indenizado por ausncia de nexo causal, da eventual
reparao do dano da perda da chance, cujo carter subsidirio deve
ser reconhecido32.
Nos casos inicialmente enfrentados pela jurisprudncia francesa,
em que a responsabilidade pela perda de chances foi acolhida, no era
possvel se determinar o nexo causal entre a conduta do ru e o desfecho que seria favorvel vtima, mas era certo que a interferncia do
32
Esses dois prejuzos jamais poderiam ser reparados ao mesmo tempo, visto que isso implicaria a
dupla indenizao do demandante. (Daniel Amaral Carnaba, in: Responsabilidade civil pela perda
de uma chance a lea e a tcnica, Mtodo, 2013, p. 103).
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agente havia eliminado todas as chances de o lesado obter um resultado favorvel e provocado a interrupo do processo aleatrio no qual
ele estava inserido, como nos casos em que o advogado havia perdido o
prazo para interposio do recurso de apelao ou em que o transportador no entregara o animal a tempo para a competio.
Tendo por pressuposto a possibilidade de se isolar o dano representado pelas chances perdidas daquele incerto e sem relao de
causalidade jurdica com a conduta do ru consistente na perda da
vantagem final desejada pela vtima, essa concepo evidenciou a desnecessidade do recurso a um conceito heterodoxo de causalidade para
conceder a reparao.
A chance isolada concebida, desse modo, como uma propriedade includa no [...] patrimnio e [...] totalmente independente do dano
final33; propriedade que, tendo sido diretamente lesada pela conduta
do ru, acarreta o dever de indenizar de acordo com os requisitos tradicionais da responsabilidade civil.
Assim encarada, a adoo da teoria depende, entre ns, apenas da
assimilao das chances perdidas pelo conceito de dano, o que se mostra
possvel mediante a compreenso deste como a leso de um legtimo
interesse da vtima e no necessariamente de um direito subjetivo.
Trata-se de tcnica de deslocamento da reparao, como afirma
Daniel Amaral Carnaba: em vez de visar vantagem aleatria desejada pela vtima, concede-se reparao de outro prejuzo, a saber, a
chance que a vtima tinha de obter essa vantagem34.
A avaliao do nexo causal estabelecer qual dano ser objeto de
indenizao, pois se a perda da vantagem, em que pese aleatria em
um primeiro momento, eventualmente surgir como causa necessria
da conduta do agente ou, por outro lado, com ela no tiver qualquer
relao, nem sequer se discute a figura da perda de uma chance.
O prejuzo final pode ser integralmente reparado com fundamento
em imputao objetiva ou em presunes, quando houver ensejo para
a aplicao dessas tcnicas, estabelecendo-se ento o nexo de causalidade jurdica entre a conduta do lesante e o dano final experimentado.
Uma questo que, por exemplo, se pode resolver a partir da imputao objetiva aquela hiptese apontada por Fernando Noronha em
33
34
SILVA, Rafael Peteffi da. Op. cit., p. 86.

Responsabilidade civil pela perda de uma chance a lea e a tcnica, Mtodo, 2013, p. 103.
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que havia uma oportunidade de o lesado tomar uma deciso esclarecida, que se frustra em razo da quebra de um dever de informar que
recaa sobre o indigitado responsvel35.
So casos em que est em curso um processo aleatrio cujo desfecho desfavorvel se concretiza mediante deciso tomada pelo prprio lesado, o qual, todavia, poderia ter deliberado diferentemente, de
modo a evitar ou minorar o prejuzo, acaso as informaes devidas pelo
apontado responsvel no houvessem sido sonegadas.
Para ilustrar essa hiptese, Noronha refere caso mencionado por
J. Penneau em que um paciente acometido por surdez foi submetido
a cirurgia que, embora tenha curado o mal de que padecia, acarretou
paralisia facial, a qual consistia em risco conhecido a respeito do qual o
paciente no havia sido informado; a cirurgia, ademais, no era a nica
opo de tratamento, pois a surdez poderia ter sido parcialmente corrigida com o uso de aparelhos. O mdico no incorreu em imprudncia,
impercia ou negligncia, mas suprimiu, com a sua conduta omissiva,
uma chance, que o lesado tinha, de optar pelo outro tratamento. Tal
profissional foi condenado a indenizar o paciente.36
Em um primeiro momento, no possvel estabelecer a causalidade necessria (jurdica) entre o dano e a quebra do dever de informar,
de modo que a discusso a respeito da aplicao da perda de uma
chance poderia ser invocada.
A Corte francesa, porm, responsabilizou os profissionais pelo
dano final, como informa Rafael Pateffi, com fundamento na teoria do
risco, em razo da realizao de procedimento perigoso sem o consentimento informado do paciente37.
Noutros casos, dependendo do modo e do momento em que a conduta do agente produz seus efeitos no processo aleatrio, ser eventualmente possvel identific-la como causa necessria da perda da vantagem almejada38.
Op. cit., p. 715.

NORONHA, Fernando. Op. cit., p. 735.
37
Op. cit., p. 164.
38
Exemplos: 1) Um espectador de uma corrida de maratona que invade a pista e abraa um dos competidores logo no incio da prova, afeta apenas o curso aleatrio dos fatos, eliminando ou diminuindo as chances de vitria. Se referido espectador invade a pista em seu trecho final e abraa aquele
que est em primeiro lugar, a poucos metros da linha de chegada, segurando-o por tempo suficiente
de modo a ocasionar a ultrapassagem do segundo colocado que assume o primeiro posto e vence
35
36
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A tcnica da presuno, por sua vez, se d mediante um raciocnio

lgico, fundamentado em juzo de probabilidade, pelo qual o aplicador
do direito afirma a existncia de um fato controverso como prognstico
de resultado derivado de fatos antecedentes por ele conhecidos.
No se trata de adivinhao, devendo haver probabilidade excepcionalmente grande para se presumir a realizao de um evento favorvel, conforme esclarece Daniel Amaral Carnaba, que ainda traz o
seguinte exemplo:
A partir de seu excelente histrico escolar, o estudante que foi injustamente impedido de realizar
um exame poderia demonstrar que sua aprovao
no teste em questo era bastante verossmil. Se
esses argumentos convencerem o juiz, seu pedido
de reparao ser acolhido. O magistrado presumir que a situao contrafatual seria a aprovao
e que tal situao no se produziu em razo de
fato imputvel ao ru. Por outro lado, a concluso
inversa igualmente possvel. Constatando que o
candidato no estava se preparando para o exame,
o juiz pode concluir que sua reprovao era inevitvel, no havendo assim qualquer motivo para
conceder-lhe direito reparao.39
As presunes podem, portanto, afastar o deslocamento da reparao para a perda de uma chance, seja quando autorizam a indenizao referente vantagem desejada, seja quando afastam por completo
a possibilidade de indenizao, eliminando a incerteza contrafatual.
A perda da chance no pode ser invocada, todavia, para resolver
problema de falta de prova do nexo causal, sendo por isso indispensvel a presena do elemento da incerteza contrafatual para permitir o
deslocamento do interesse objeto da reparao.
a prova, existe interferncia do prprio resultado. 2) O gandula que invade o campo durante uma
partida de futebol e altera o trajeto da bola chutada em direo ao gol, quando j inalcanvel pelo
goleiro e demais jogadores, de modo a impedir o gol que daria a vitria para uma das equipes, no
elimina ou diminui chances, mas altera o prprio resultado do jogo, se faz isso nos segundos finais
da partida.
39
Responsabilidade civil pela perda de uma chance a lea e a tcnica, Mtodo, 2013, p. 88-89.
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V. Chances perdidas como dano certo

A teoria da perda de uma chance, segundo Daniel Amaral Carnaba, antes de ser um tipo de prejuzo ou uma nova teoria causal um
conceito forjado pelos juzes para deslindar as dificuldades trazidas
pela intromisso da incerteza no seio da responsabilidade civil40.
Por meio dessa tcnica, h sempre um deslocamento da reparao:
Em vez de visar vantagem aleatria desejada pela
vtima - um prejuzo incerto e que no tem relao causal com o ato do ru -, os juzes concedem
a reparao de outro prejuzo, a saber, a chance
que a vtima tinha de obter essa vantagem41 ou de
evitar o prejuzo experimentado.
Essa tcnica de deslocamento da reparao exige, evidentemente, que as chances sejam encaradas como um dano certo42.
Anderson Schreiber, ao sustentar a necessidade de retomar a noo de dano como leso a um interesse juridicamente tutelado, afirma
que a sua vinculao ao decrscimo matemtico a causa da histrica
resistncia, no Brasil, indenizao por perda de uma chance43.
A compreenso do dano indenizvel luz da teoria da diferena,
segundo a qual o prejuzo a ser reparado corresponde diferena
entre o valor atual do patrimnio do lesado e aquele que teria caso
no tivesse sido afetado pela ocorrncia do ao ilcito44, mesmo um
aparente embarao assimilao das chances perdida pelo conceito
de dano. Porque no possvel saber qual seria o patrimnio da vtima
sem a conduta lesiva, j que o desfecho do processo aleatrio no qual
ela estava inserida poderia lhe ter sido favorvel ou desfavorvel a
despeito da conduta do ru.
Op. cit., p. 12.

Op. cit., p. 103.
42
Evidentemente, esse deslocamento pressupe que a privao de uma chance representa, em si,
um prejuzo sofrido pela vtima. Tal a condio fundamental da tcnica, visto que sobre essa
espcie de prejuzo que a reparao ser deslocada, op. cit., p. 21.
43
Op. cit., p. 105.
44
SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Princpio da reparao integral. So Paulo: Saraiva, 2010. p.
140.
40
41
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290
E ainda que concebido o dano como leso a um interesse juridicamente tutelado ou, mais abrangentemente, como leso a um interesse no proibido pela ordem jurdica45, tem-se o aparente bice
da certeza, uma vez que a leso ser certa todas as vezes em que a
vtima se encontraria em uma situao mais vantajosa sem a conduta
imputvel ao ru46 e, incerto por definio o desfecho do processo
aleatrio, impossvel afirmar que a vtima estaria numa posio mais
vantajosa sem a conduta do ru.
inegvel, porm, que, ao suprimir ou diminuir as chances de
obteno de uma vantagem, o ru atingiu legtimas expectativas da
vtima. Antes da conduta apontada como lesiva, a vtima conservava as
chances de obter um desfecho favorvel no processo aleatrio que se
desenvolvia, mantinha essas chances em seu patrimnio.
Anota com preciso Fernando Noronha que:
O dano final a irreversvel perda da vantagem
que era almejada, ou a efetiva ocorrncia do prejuzo que no foi oportunamente impedido. O dano
de perda de chance, que se contrape ao final,
constitudo pela oportunidade, que se dissipou, de
obter no futuro a vantagem que era almejada, ou
de evitar o prejuzo que veio a acontecer47.
Por isso que se justifica o deslocamento da reparao, a fim

de tutelar o interesse no sobre a vantagem esperada, mas sobre as
chances de obter essa vantagem48, a probabilidade do resultado favorvel, cuja supresso, total ou parcial, surge ento como leso certa a
um interesse aleatrio da vtima.
Trata-se, pois, de dano certo e tambm atual, segundo Massimo
Bianca, justamente por dizer respeito perda de uma ocasio favorvel (chance).49 No , portanto, a perda do lucro que eventualmente se
verificaria, mas o dano certo e atual que deriva da perda em si da probabilidade de resultado favorvel, consistindo em dano emergente50.
Paulo de Tarso Sanseverino, com apoio em Eduardo A. Zannoni, op. cit., p. 144-145.
CARNABA, Daniel. Op. cit., p. 53.
47
Op. cit., p. 697.
48
CARNABA, Daniel. Op. cit., p. 103.
49
Diritto civile la responsabilit V. 2. ed. Milano: Giuffr, 2012. p. 182.
50
Anderson Schreiber. In: Novos paradigmas da responsabilidade civil da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. 5. ed. Atlas: So Paulo, 2013. p. 207.
45
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Se antes da conduta do ru a vtima conservava o interesse aleatrio na obteno de determinada vantagem ou no afastamento de
certo prejuzo, depois dela as chances de auferir a vantagem ou evitar
o prejuzo esto definitivamente perdidas. A chance ou a probabilidade
existia e dela o lesado foi privado. Da Henri Lalou falar, ao abordar as
chances perdidas, em certeza da probabilidade51.
E se no possvel conceder uma reparao que conduza o lesado
situao (incognoscvel) em que ele estaria sem a conduta do lesante,
se afigura possvel, ao menos, restituir o status quo ante: no lugar de
reparar aquilo que teria sido (uma reparao impossvel), a reparao
de chances se volta ao passado, buscando a reposio do que foi52.
VI. Chances reais e srias
Para ser digna de tutela, a chance perdida deve representar um
interesse real e srio53, muito mais do que uma simples esperana
subjetiva54, o que impe, ao aplicador do direito, a valorao da incerteza contrafatual para legitimar o interesse aleatrio.
Existe dvida insupervel em relao quele que teria sido o resultado do processo aleatrio, ento: qual era a probabilidade de obteno do resultado favorvel vtima, no fosse a atuao do autor
do ilcito?
Massimo Bianca anota que, na jurisprudncia italiana, exige-se
um juzo de prognstico superior a cinquenta por cento para ser objeto de ressarcimento, caso contrrio ser uma perda economicamente
irrelevante.55
Srgio Savi ressalta o mesmo entendimento, apontando precedente
da Corte de Cassao italiana no qual se assentou que a chance perdida
somente ser indenizvel nos casos em que se produza prova de que a
possibilidade de conseguir a vantagem esperada era superior a 50%56.
Citado por Paulo de Tarso Sanseverino, op. cit., p. 167.

Carnaba, op. cit., p. 109.
53
Carnaba, op. cit., p. 123; Peteffi, p. 138-142; Carlos Roberto Gonalves, Responsabilidade civil,
15. ed., Saraiva, p. 366.
54
Pateffi, op. cit., p. 138.
55
56
Responsabilidade civil por perda de uma chance. 3. ed., Atlas, 2012. p. 31.
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Essa fixao de critrio apriorstico, contudo, no conta com respaldo doutrinrio e jurisprudencial entre ns. Basta lembrar que no
clebre caso do show do milho, o Superior Tribunal de Justia reconheceu a seriedade das chances da autora, ainda que tenha estimado em 25% a probabilidade de obteno da vantagem final almejada.
Noutro caso mais recente, a mesma Corte concedeu indenizao a uma
consumidora que concorria, com outras 899 pessoas, ao sorteio de 30
casas e cujo nome no foi includo no momento do sorteio; entendeu-se
que o dano material no correspondia ao valor de uma das casas, mas
perda da chance, no caso, de 30 chances, em 900, de obter o bem
da vida almejado57.
Ainda a esse propsito, a V Jornada de Direito Civil, promovida
pelo Conselho de Justia Federal, editou o enunciado n. 443, assentando que a chance deve ser sria e real, no ficando adstrita a percentuais apriorsticos.
E a duplicidade de qualificao da perda da chance (sria e real)
no meramente retrica, encerra mesmo dois distintos requisitos58.
A realidade um requisito objetivo, que diz respeito efetiva
existncia de uma probabilidade de ocorrer o resultado favorvel no
curso do processo aleatrio.
A seriedade, por seu turno, diz com a dimenso daquela probabilidade e sua relao com a vtima. A chance diminuta no constituir
interesse digno de proteo, porque no sria, embora real, ao passo
que a elevada possibilidade de um resultado positivo ser digna de
tutela.
Essa advertncia feita por Massimo Bianca ao estabelecer como
premissa para a reparao a existncia de uma elevada probabilidade
e no mero potencial quanto ao resultado favorvel objeto da chance
perdida59.
REsp n. 788.459/BA.
Nesse sentido, Flavio da Costa Higa, citado por Daniel Amaral Carnaba: a realidade antecede a seriedade, embora somente a conjugao de ambos torne a vtima apta a pedir a reparao do dano.
possvel haver uma chance real que no seja sria, mas no possvel cogitar de uma chance sria
que no seja real. E exemplifica: o enfermo cientificamente condenado no possui uma chance
real, logo ela no sria; j o possuidor de um bilhete com uma chance de 50 milhes possui uma
chance inegavelmente real tanto assim que adquire o bilhete mediante paga , mas que, para
efeitos jurdicos, no pode ser considerada sria. (in: Responsabilidade civil pela perda de uma
chance a lea e a tcnica, Mtodo, 2013, p. 182).
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Esse raciocnio de probabilidade pode ser feito com fundamento

nas regras de experincia ou ainda com apoio da estatstica, com o
eventual auxlio de prova pericial.
Alm da elevada probabilidade, a seriedade da chance reclama
que o resultado favorvel constitusse um interesse relevante para a
vtima60.
Jungida ou no a critrios apriorsticos, a aferio da seriedade
e realidade das chances perdidas de subida importncia para evitar
demandas aventureiras. Constitui mesmo requisito sem o qual a teoria
redundaria no direito ao sonho: o ru estaria obrigado a reparar todas
as aspiraes da vtima; o nico limite dessa dvida seria a imaginao
do prejudicado61.
VII. A quantificao do prejuzo-chance
Ao deslocar a reparao do prejuzo final experimentado para as
chances efetivamente perdidas, tutelando o interesse aleatrio do lesado, a teoria da responsabilidade pela perda de uma chance supera
o problema da incerteza do dano, mas o transfere em alguma medida
para a sua quantificao:
E por essa razo que podemos afirmar que a reparao de chances perdidas envolve sempre uma
certeza e uma probabilidade. A primeira constatada quando da identificao do prejuzo a reparar; e a outra entra em cena no momento da
mensurao do prejuzo62.
Daniel Amaral Carnaba oferece o seguinte exemplo da jurisprudncia francesa: A alta Corte cassou, em 1961, uma deciso que denegava a uma jovem, vtima de um acidente, a reparao das
chances de se tornar comissria area. A despeito do fato de que a demandante no exercia, na
poca do acidente, nenhuma atividade assalariada, a Corte de Cassao ressaltou que ela acabara
de concluir estudos especficos e de realizar uma viagem Inglaterra para melhorar seus conhecimentos de ingls, com o objetivo de se preparar para a profisso de comissria de bordo, e que
desse modo o acidente a havia impedido de aproveitar sua aptido para o emprego em questo,
aptido essa obtida com seu trabalho especialmente realizado para tanto e pelas despesas que
incorreu em sua preparao. (in: Responsabilidade civil pela perda de uma chance a lea e a
tcnica, Mtodo, 2013, p. 127).
61
CARNABA, Daniel Amaral. Op. cit., p. 123.
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Parece evidente que a reparao ser sempre inferior ao benefcio final esperado pela vtima ou ao prejuzo por ela experimentado63,
uma vez que se est a indenizar precisamente as chances, frustradas
pela conduta do lesante, de obteno desse benefcio. De modo que se
deve considerar, no dimensionamento do prejuzo-chance, o grau da
probabilidade que havia, no processo aleatrio que estava em curso,
de ser alcanada a vantagem em expectativa, ou inversamente, de ser
evitado o evento final danoso64.
O Superior Tribunal de Justia teve ocasio de se pronunciar sobre
a questo, expressando que:
Admitida a indenizao pela chance perdida, o valor do bem deve ser calculado em uma proporo
do prejuzo final experimentado pela vtima [...].
O acrdo recorrido no reconheceu ao mdico
a responsabilidade pela morte do paciente. No
pode, assim, fixar reparao integral, merecendo reparo nesta sede (REsp n. 1.254.141/PR, Min.
Nancy Andrighi, j. 4.12.2012).
No mesmo sentido, o desembargador nio Zuliani, abordando a

responsabilidade civil do advogado, obtemperou que, na ao ajuizada
pelo cliente prejudicado:
O juiz dever, em caso de reconhecer que realmente ocorreu a perda dessa chance, criar um segundo raciocnio dentro da sentena condenatria,
ou seja, auscultar a probabilidade ou o grau de
perspectiva favorvel dessa chance65.
Prepondera, pois, aquele clculo em duas etapas defendido por

Daniel Amaral Carnaba:
Carlos Roberto Gonalves, op. cit., p. 367; Peteffi, op. cit., p. 226 e ss.; Fernando Noronha, Direito
das obrigaes, Saraiva, 4. ed., p. 700; Srgio Savi, op. cit., p. 68; Carnaba, op. cit., p. 179.
64
NORONHA, Fernando. Op. cit., p. 700.
65
In: Responsabilidade civil do advogado, Selees Jurdicas, Rio de Janeiro, COAD, out./nov. 2002,
citado por Carlos Roberto Gonalves, op. cit., p. 365.
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Num primeiro momento, determina-se qual seria o

ganho auferido ou a perda evitada, se a vtima tivesse obtido o resultado aleatrio. Depois, esse valor ser multiplicado pela porcentagem de chances
que a vtima perdeu em funo do ato imputvel
ao ru. O resultado dessa conta ser o montante
a ser indenizado em razo da perda da chance66.
O mtodo revela tambm que a indenizao pela perda de uma

chance deve ter a mesma natureza do dano que a perda do resultado
favorvel aleatrio teria o efeito de causar67. Se a perda da vantagem
teria como consequncia somente um hipottico dano moral, deve-se,
na primeira etapa, mensurar o valor apto a compensar a leso hipottica, para, em um segundo momento, reduzir aquele montante, conforme o percentual da chance. O mesmo raciocnio vale para o dano
patrimonial, que no pode ter a chance perdida indenizada como se
dano moral fosse.
VIII. Concluso
No choque entre velhas estruturas (da responsabilidade civil) e
novas funes68, h que se identificar critrios dogmticos seguros
para se aferir a reparabilidade dos novos danos, sem perder a conscincia de que a transposio de certos parmetros no prescinde de
modificaes no direito positivo.
De partida, a compreenso do conceito de dano como a leso de
um interesse legtimo juridicamente protegido fundamental para o
desenvolvimento dessa tarefa.
A chance, em determinadas circunstncias, configura uma situao subjetiva que confere ao respectivo titular um legtimo interesse
aleatrio, cuja perda, em certas condies, digna de reparao.
A reparao pela perda de uma chance, contudo, tem natureza
subsidiria, uma vez que o princpio da reparao integral exige, de
maneira prioritria, a indenizao do prprio resultado final (vanta-
In: Responsabilidade civil pela perda de uma chance a lea e a tcnica, Mtodo, 2013, p. 180.
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gem final que se almejava auferir ou prejuzo final que se esperava

conjurar). Assim, antes do deslocamento da reparao para a perda
da chance, necessrio aferir a reparabilidade do prprio resultado
aleatrio desejado.
Nessa tarefa, a causalidade desempenha papel relevante.
No se realiza o deslocamento da reparao do dano final para
as chances caso seja possvel (por meio de outras tcnicas como a
das presunes ou da imputao objetiva) o reconhecimento do nexo
causal entre a conduta do agente e a perda da vantagem final almejada
pelo lesado ou, ainda, caso seja descartada por completo a possibilidade de nexo causal entre a conduta do agente e a perda do resultado.
Afastado o nexo de causalidade jurdica entre a conduta e o prejuzo final (a vantagem que o lesado poderia auferir ao final do processo
aleatrio ou o prejuzo que ele esperava conjurar), deve-se verificar a
presena de todos os elementos necessrios para a caracterizao da
situao subjetiva referente perda de uma chance: a) a preexistncia
de um interesse sobre um resultado aleatrio; b) a eliminao ou diminuio da chance de se obter o resultado favorvel; c) o nexo causal
entre a conduta do indigitado responsvel e a eliminao ou diminuio
das chances; e d) a incerteza contrafatual, isto , a incognoscibilidade
a respeito de qual seria o desfecho do processo aleatrio sem a conduta
tida como lesiva.
Os pressupostos fticos da reparao civil da perda de uma chance
so distintos daqueles que do ensejo indenizao do prejuzo final
(da vantagem final que se frustrou), circunstncia que conduz a uma
observao relevante do ponto de vista prtico: a diversidade de causas de pedir em relao aos pleitos. Logo, em se tratando de perda de
uma chance, exige-se a adequada descrio dos pressupostos na petio inicial, sob pena de no se poder conhecer do pedido.69
Presentes os pressupostos fticos da perda de uma chance, passa-se valorao da realidade e seriedade do interesse aleatrio, predicados sem os quais no se reconhece a presena de interesse legtimo,
digno de tutela jurdica.
69
Esse o entendimento esboado pelo Superior Tribunal de Justia, em acrdo relatado pelo Ministro Luis Felipe Salomo, no RESP n 1.190.180-RS: a pretenso indenizao por danos materiais
individualizados e bem definidos na inicial, possui causa de pedir totalmente diversa daquela admitida no acrdo recorrido, de modo que h julgamento extra petita se o autor deduz pedido certo
de indenizao por danos matrias absolutamente identificados na inicial e o acrdo, com base na
teoria da perda de uma chance, condena o ru ao pagamento de indenizao por danos morais.
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Por fim, afere-se a indenizao do interesse aleatrio, real e srio,

relacionado perda da chance, a qual corresponder a uma proporo,
conforme a maior ou menor probabilidade de obteno do resultado
final, da indenizao que seria devida pela vantagem final.
Observados esses parmetros, a reparao das chances perdidas
no ser fruto da indeciso ou da arbitrariedade do magistrado e, conferindo proteo jurdica a interesses legtimos que balizam decises
de vida e mobilizam esforos e investimentos, surge como imposio do
princpio da reparao integral.
IX. Bibliografia
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Ada Kemelmajer de Carlucci. Buenos Aires: Astrea, 1999.
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299
Alexandre Dartanhan de Mello Guerra1

Um mestre em qualquer arte evita o excesso e a
falta, buscando e preferindo o meio termo o meio
termo no em relao ao prprio objeto, mas em
relao a ns.
(Aristteles, tica a Nicmacos)
Sumrio: Introduo. 1. Delimitao do conceito: o abuso do direito como o exerccio inadmissvel de posies jurdicas. 2. O critrio
objetivo de delimitao do abuso do direito para a fixao da responsabilidade civil dele decorrente. Proposies conclusivas. Referncias
bibliogrficas.
Introduo
O presente artigo visa tratar especificamente de dois pontos examinados quando de nossos estudos antes realizados a respeito da responsabilidade civil por abuso do direito. Em primeiro lugar, a sempre
controversa e rdua delimitao do seu conceito. Em segundo, o critrio objetivo de identificao do abuso do direito para o estabelecimento de responsabilidade civil e para a fixao do dever de reparao
dos danos dele decorrentes. Conquanto expressamente apresentado e
referido como uma fonte de responsabilidade civil pelo Cdigo Civil de
1
Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUC/SP. Especialista em Direito Pblico pela Escola Paulista da
Magistratura (EPM). Professor titular de Direito Civil da Faculdade de Direito de Sorocaba. Professor
dos cursos de especializao em Direito do Consumidor, Direito Civil e Direito Processual Civil da
EPM. Coordenador dos cursos de especializao em Direito Civil e Direito do Consumidor da EPM/
Sorocaba. Palestrante na PUC/SP-COGEAE, EPM e FDSBC. Professor assistente ao Professor Doutor
Renan Lotufo nos cursos de Mestrado e Doutorado em Direito Civil na PUC/SP (2011/2012). Coordenador e autor de obras e artigos jurdicos.
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2002 no seu artigo 187, h mais de uma dcada de vigncia, portanto,

pairam ainda dvidas no que concerne fixao dos limites de referido
conceito jurdico. Ficam registrados os nossos agradecimentos Escola Paulista da Magistratura, na pessoa de seu Diretor Desembargador
Fernando Antonio Maia da Cunha, que torna possvel, uma vez mais, a
produo cientfica e a reflexo crtica dos magistrados que compem
Grupo de Estudos de Direito Civil da EPM que ora vem a pblico. Sentimo-nos particularmente honrados pela confiana na coordenao do
grupo de estudos de Direito Civil da EPM em parceria com o Professor
Doutor Marcelo Benacchio, a quem rendemos nossas sinceras homenagens. Fica a anotao de que as ideias destacadas nessa reflexo se
encontram em maior profundidade na obra monogrfica publicada a
respeito do ttulo objeto do presente artigo2.
1. Delimitao do conceito: o abuso do direito
como o exerccio inadmissvel de posies jurdicas
O exame do abuso do direito, na histria do prprio Direito, partiu
da noo de direito subjetivo. O direito subjetivo, em linhas gerais,
pode ser compreendido como o poder jurdico atribudo para a vontade do sujeito e garantido pelo ordenamento jurdico que se destina a
obter a satisfao dos interesses prprios. Na sua estrutura, os elementos que compem o conceito de direito subjetivo so o interesse e a
vontade humana. uma expresso da liberdade individual, por certo.
No dizer de Francisco Amaral, o direito subjetivo o poder que a
ordem jurdica confere a algum de agir e de exigir de outrem determinado comportamento. Cuida-se de uma permisso conferida pela
ordem jurdica pela qual se est autorizado a satisfazer os interesses
dos sujeitos de direito, de um lado, e, de outro, a exigir de outrem o
cumprimento do seu respectivo dever sob pena de imposio da sano
previamente fixada pela ordem jurdica.3 Renan Lotufo, com apoio em
GUERRA, Alexandre. Responsabilidade civil por abuso do direito: entre o exerccio inadmissvel de
posies jurdicas e o direito de danos. So Paulo: Saraiva, 2011.
Segundo Francisco Amaral, semelhana da norma e da relao jurdica, o direito subjetivo constitui-se em categoria fundamental do direito, apresentando duas vertentes: uma tcnica, outra tica.
[...]. O direito subjetivo mais do que um conceito tcnico usado para facilitar a aplicao do
direito. Tem tambm reconhecido significado tico que se manifesta nas funes que desempenha,
tanto na defesa das liberdades pblicas ou direitos fundamentais, sob a forma de direitos subjetivos
pblicos nas relaes entre o Estado e os cidados quanto na realizao dos interesses da pessoa na
rbita de suas relaes particulares. (AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 3. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000. p. 188-189).
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Garcia Maynez, leciona que o direito subjetivo a facultas agendi.

Trata-se do poder atribudo vontade individual de se autossatisfazer.
Os sujeitos de direito, acentua ele, tm o poder de agir no meio social
para a realizao dos seus prprios interesses. O direito objetivo a
norma agendi. Diz respeito s normas que disciplinam a conduta dos
homens em sociedade. O direito subjetivo existe em razo do direito
objetivo. Corresponde, diz o autor, a um dever alheio. E os deveres
somente existem quando previstos em normas componentes do ordenamento jurdico, assinala.4
O direito subjetivo no assume, entretanto, a feio um direito
discricionrio, absoluto e incontrastvel. Ao revs, tem como sua pedra
angular a relatividade, notadamente na concepo solidarista que lhe
imprime o fenmeno da Constitucionalizao do Direito Civil largamente aceito no Direito contemporneo, o qual lhe pauta, entre outros,
pelos valores da solidariedade social e da dignidade da pessoa humana.
Na verdade, h a necessidade de equilibrar os interesses individuais e
os interesses da coletividade. Como refere Pedro Baptista Martins5, no
momento histrico da Revoluo Francesa, a misso maior do Direito
consistia em salvaguardar a autonomia da vontade e a liberdade das
convenes. Pretendia-se excluir o Estado o mais intensamente possvel das intervenes nas relaes das partes contratantes. Ocorre que
a proteo extrema da autonomia da vontade e da liberdade de contratar passou a ser deletria com o advento dos problemas sociais surgidos
na Era Industrial, no incio do sculo XX. A complexidade das relaes
surgidas entre o capital e o trabalho imps solues alm da doutrina
predominante de carter puramente individualista.
Sob o iderio da Revoluo Francesa, como refere a doutrina, as
noes de direito e de abuso eram, em princpio, noes antinmicas.
dizer, sob o argumento de que o exerccio de um direito no poderia
causar danos a quem o exerce, houve realmente abusos no proceder do
titular dos direitos subjetivos. O Direito, nesse quadro, passou a permitir o arbtrio das partes e a impunidade de todos aqueles que, a pretexto de exerc-lo, desvirtuavam a sua finalidade social para causar um
dano injusto contra terceiros. O argumento de apenas e to s se estar
a exercitar um direito reconhecido por lei era invocado com frequncia
LOTUFO, Renan. Curso avanado de direito civil: parte geral. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003. v. 1, p. 42.
5
MARTINS, Pedro Baptista. O abuso do direito e o ato ilcito. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 2.
4
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e, em princpio, era o suficiente para que se afirmasse a licitude das

aes humanas. De incio, verdade, no houve limitaes impostas ao
exerccio dos direitos pela prpria finalidade da norma jurdica. Sucede
que toda norma jurdica, por certo, em si vocacionada a produzir a
paz social. A partir do final do sculo XIX, surge ento uma reao
noo de absolutismo dos direitos individuais: constata-se que no somente o poder do Estado de ser relativizado, como tambm devem
ser relativizados os prprios direitos conferidos para o homem. Significa dizer: o direito subjetivo passa a encontrar limites nas prprias
regras de convvio social, nas noes de bem-estar e nas exigncias de
justia social. A compreenso do abuso do direito permite ento avaliar
e equilibrar os interesses em disputa. Viabiliza ao intrprete apreciar
os motivos que legitimam o exerccio dos direitos, condenando como
antissociais todos os atos que no se harmonizam na sua essncia com
o esprito e com a finalidade da lei, embora sejam praticados em uma
aparente conformidade com as disposies normativas.6
A nosso ver, o conceito de direito subjetivo no o central para
a compreenso do abuso do direito. ele substitudo pelo conceito
de situao jurdica. Da dizer que o abuso de direito , na verdade,
um exerccio inadmissvel de situao/posio jurdica. O conceito de
direito subjetivo centrado no papel de um sujeito de direito. Visa
disciplinar o contato mantido entre os titulares na autorregulamentao dos seus interesses. Os conflitos postos a soluo pelo ordenamento jurdico decorrem, como regra, da atribuio de determinados
objetos de direito para certas pessoas. O conceito de situao jurdica
uma evoluo do conceito inicial de direito subjetivo. Encerra uma
mais apropriada acomodao entre o ser e o ter com base no objeto
da relao jurdica. H uma integrao entre o fato, o objeto e os
sujeitos envolvidos.
Pietro Perlingieri afirma ser hoje preciso modificar a compreenso do exerccio dos direitos por meio da figura situao jurdica
De acordo com Pietro Perlingieri, como referimos em obra monogrfica a respeito do tema, no se
h confundir o abuso do direito com o excesso de poder. No excesso de poder, no se trata de um
desvio do exerccio de um poder que se tem ou de uma superao dos limites impostos pela ordem
jurdica. O abuso exerccio contrrio ou de qualquer modo estranho funo da situao subjetiva. Se o comportamento concreto no for justificado pelo interesse que impregna a funo da
relao jurdica da qual faz parte a situao, configura-se o seu abuso. [...]. Em definitivo, tem-se
abuso toda vez que um comportamento ainda que coincidindo com um contedo do direito considerado de um ponto de vista formal, substancialmente constitui um seu desvio. (PERLINGIERI, Pietro.
O direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 735).
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e no mais a partir da estrutura do direito subjetivo. Nas suas palavras, a relao jurdica, sob o perfil estrutural, uma relao entre
situaes complexas, que pode ser ora de simples coligao (como
entre poder jurdico e interesse legtimo), ora [...] de contraposio
e de conflito [...]7. A conexo das situaes subjetivas em uma relao jurdica, segundo o autor, impe ao intrprete a necessidade
de valorar o comportamento na descrio dos efeitos jurdicos e no
momento de regulamentao dos interesses envolvidos, acentua, o
que identifica a realizao concreta do programa predeterminado
na disciplina do fato jurdico. No seu entender, o contemporneo
conceito de situao jurdica permite que ingressem os valores sociais
no ordenamento jurdico para a melhor proteo das situaes de
fato por ele afetadas. O Direito atua sobre os fatos sociais e procura
organiz-los conforme os valores do ordenamento jurdico, por certo.
Com efeito, o fenmeno da compreenso do Direito indissocivel
da prpria efetividade da norma jurdica na realidade social. O ordenamento jurdico, assim, no seu entender, pode ser melhor compreendido como o conjunto de valores abstratos aptos para a produo
de efeitos sociais concretos a partir de sua incidncia sobre os fatos
sociais. Ocorre que a incidncia dos valores sobre os fatos sociais no
se d por meio de uma nica regra, mas, sim, por meio de um conjunto de normas incidentes sobre a realidade econmica e social. E
justamente do resultado dessa incidncia mltipla poder-se- extrair
o contedo da situao jurdica existente considerando as pessoas
que a ordem envolve ou relaciona.8
Dito por outras palavras, a situao jurdica consiste em um conjunto de disposies normativas que atribuem para um sujeito determinados direitos e obrigaes consistentes em comportamentos que
podem ser opostos e exigidos num aspecto estrutural dinmico, anota o
autor. H um desenvolvimento constante dos deveres e dos correlativos
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p.
734.
8
Renan Lotufo adverte: Diante das profundas divergncias entre os doutrinadores quanto aos conceitos de direito subjetivo, dever, obrigao, relao jurdica etc., o tema situaes jurdicas vai
ganhando relevo em razo da anlise conjunta que enseja uma viso global. Procura-se estabelecer
na relao intersubjetiva, o que delimita o sujeito ativo em termos de direitos, de possibilidade de
exigir comportamentos do sujeito passivo, de deveres que so imputados ao mesmo, bem como de
qual a sano aplicvel na hiptese de descumprimento desses deveres prescritos na norma (LOTUFO, Renan. Curso Avanado de Direito Civil. Parte Geral. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003. v. 1, p. 134-135)
7
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direitos em conformidade com as relaes existentes e o seu desenvolvimento perante os outros sujeitos de direito. A situao jurdica
precipuamente dinmica, adverte a doutrina. E em virtude da funcionalizao dos direitos e do seu exerccio, Pietro Perlingieri9 afirma que
uma relao jurdica uma relao entre as situaes subjetivas. ,
diz, a compatibilizao de distintos centros de interesses a partir da
interao estabelecida pelo ordenamento jurdico.10
Segundo Francisco Amaral, as situaes jurdicas so os conjuntos
de direitos ou de deveres que se atribuem a determinados sujeitos em
virtude das circunstncias em que eles se encontram ou das atividades
que eles desenvolvem. Para o autor, surgem como efeitos dos fatos
ou dos atos jurdicos. Realizam-se, diz, como a possibilidade de ser,
pretender ou fazer algo de maneira garantida, nos limites atributivos
das regras de direito. Nas suas palavras, so uma categoria geral
abrangente. Abarcam as diversas manifestaes do poder e do dever
que se contm no conceito de relao jurdica. Em tais manifestaes
de poder, encontram-se os conceitos de direito subjetivo e de dever
subjetivo. Sintetiza com acerto Francisco Amaral que:
A crtica atual complexidade de direito subjetivo, considerado insuficiente para atender complexidade e variedade dos efeitos jurdicos da
atividade humana, faz com que as situaes jurdicas tenham hoje especial importncia na doutrina
jurdica.11
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002. p. 115-116.
10
Pietro Perlingieri explica: A doutrina prevalente detm-se na relao entre sujeitos. A relao
jurdica seria relao entre sujeitos regulada pela norma, isto , pelo ordenamento no seu complexo. [...]. Na relao jurdica, a relao entre situaes subjetivas, ainda que confluentes na
titularidade de um mesmo sujeito. A ligao essencial de um ponto de vista estrutural aquela
entre centros de interesses. O sujeito somente um elemento externo relao porque externo
situao; somente o titular, s vezes ocasional, de uma ou de ambas as situaes que compem a
relao jurdica. [...]. No se pode distinguir as situaes subjetivas a no ser em termos quantitativos em ativas e passivas, j que aquelas ditas ativas compreendem tambm deveres e obrigaes
e aquelas ditas passivas contm frequentemente alguns direitos e poderes. A relao no est na
ligao entre direito subjetivo, de um lado, e dever ou obrigao, do outro. [...]. A relao sob o
perfil estrutural relao de situaes complexas, que pode ser ora de simples correlao (collegamento) (assim entre potest e interesse legtimo), ora, e so as hipteses mais frequentes no campo
do direito civil, de contraposio e de conflito [...]. (PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil:
introduo ao direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 114-116)
11
AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 186.
9
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A situao jurdica revela a posio jurdica de uma pessoa em

uma determinada situao (fato jurdico) conformada pela incidncia
do ordenamento jurdico. O ordenamento jurdico impe aos sujeitos
direitos e deveres a partir de tal condio.12
Como acentua Pontes de Miranda13:
[...] todas as relaes jurdicas so, especificamente, relaes de adaptao. No podiam, pois,
ser absolutamente rgidas. Como concebemos o
mundo qual conjunto de tomos que se condicionam, temos de considerar o mundo jurdico como
um conjunto de relaes jurdicas, de direitos.
A coincidncia da imagem fecunda, porque em
todo tomo h o elemento negativo e o positivo.
So as relaes de adaptao as relaes de direito
se, entre si, todas se tocam, ou podem tocar-se,
no seria concebvel que, sendo as relaes adaptativas, no se conciliassem. [...]. O individualismo, querendo engendrar a limitao aos direitos
subjetivos, a existncia deles como autnomos e
ss, criou o que no entrava nos seus planos: a relatividade de todos esses direitos concebidos pelo
atomismo social [...].
Do exposto, devemos nos afastar, a nosso ver, da compreenso do

abuso do direito a partir do conceito de direito subjetivo. Como fez
Renan Lotufo14, o abuso do direito pode ser ento definido como o
abuso de situaes (jurdicas) causadas por aquele que manifestamente ultrapassa os limites da boa-f, dos bons costumes e das prprias
finalidades socioeconmicas do direito a ser exercido.
Nelson Rosenvald enfatiza: Comentar o abuso do direito significa abrir canais e pontos entre dois
pontos de maior relevncia no direito: a boa-f e o exerccio dos direitos subjetivos. S possvel
conceber um liame entre eles no contexto das obrigaes complexas, nas quais a vontade livre dos
contratantes perde a exclusividade, pois o nvel de atuao dos direitos subjetivos funcionalizado
em vista do adimplemento da relao jurdica. A boa-f atuar no sentido de conceder renovado
perfil autonomia privada, conduzindo os direitos subjetivos a limites equilibrados, prestigiando
o princpio da solidariedade e, em ltima anlise, a dignidade das partes. (ROSENVALD, Nelson.
Dignidade humana e boa-f no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 116)
13
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: parte especial. 2 ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1966.
t. LIII, p. 63.
14
LOTUFO, Renan. Cdigo Civil comentado: parte geral (arts. 1 a 232). So Paulo: Saraiva, 2003. v. 1,
p. 499.
12
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Nas palavras de Pontes de Miranda:

[...] O estudo do abuso do direito a pesquisa dos
encontros e dos ferimentos que os direitos se fazem. Se pudessem ser exercidos sem outros limites que os da lei escrita, com indiferena, seno
desprezo, da misso social das relaes jurdicas, os absolutistas teriam razo. Mas a despeito
da intransigncia deles, fruto da crena a que se
aludiu, a vida sempre obrigou que os direitos se
adaptassem entre si no exerccio do direito. Conceptualmente, os seus limites, os seus contornos,
so os que a lei d, como quem pe objetos na
mesma maleta ou no mesmo saco. Na realidade,
quer dizer, quando se lanam na vida, quando se
exercitam, tm de coexistir, tm de conformar-se
uns com os outros.15,16
Fernando Augusto Cunha de S, autor de excelente obra monogrfica a respeito do abuso do direito a partir do teor do art. 334 do
Cdigo Civil de Portugal, afirma ser o abuso do direito um ato ilegtimo
que se revela pelo excesso no exerccio de um determinado direito
subjetivo, assim ultrapassando os lindes impostos pela boa-f, pelos
bons costumes e pelos fins sociais e econmicos do direito.17 Jorge
Manuel Coutinho de Abreu18, ainda em Portugal, destaca acertadamente que os direitos subjetivos so os instrumentos para que se prossigam
determinados interesses. So os meios de satisfao das necessidades pessoais. Afirma que, em sendo invocado um determinado direito
para legitimar um comportamento inadequado quela funcionalidade
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: parte especial. 2 ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1966.
t. LIII, p. 67.
16
Pontes de Miranda leciona: [...] repugna a conscincia moderna a ilimitabilidade no exerccio do
direito; no nos servem mais as frmulas absolutas no direito romano. Ao neminem laedit qui suo
iure utitur consagrou a jurisprudncia europia limitaes importantes, j que chegaram ao conceito final do abuso do direito. J a doutrina alem, firmada na concepo germnica, declarava que
todos os direitos implicavam deveres e continham, pois, algo de indilatvel; donde o limite moral
inerente a todos (MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: parte especial. 2 ed. Rio de
Janeiro: Borsoi, 1966. t. LIII, p. 62).
17
S, Fernando Augusto Cunha de. Abuso do direito. Coimbra: Almedina, 2005. p. 103.
18
ABREU, Jorge Manuel Coutinho de. Do abuso do direito: ensaio de um critrio em direito civil e nas
deliberaes sociais. Coimbra: Almedina, 1999. p. 43-45.
15
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social, tal invocao de direito deve ser considerada espria justamente porque tal comportamento no pode traduzir as faculdades em que
o direito se sustenta precisamente naquele contexto de fato. Assim se
comportando o agente em uma determinada situao jurdica, no se
pode falar no exerccio de um direito propriamente dito, pois se est
apenas diante da aparncia de existncia de um direito19. Em arremate, destacando a disfuncionalidade prpria do abuso do direito, tira-se
Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro20:
A conduta contrria ao sistema disfuncional. A
disfuncionalidade intrassubjetiva constitui a base
ontolgica do abuso do direito [...]. Um sistema
jurdico postula um conjunto de normas e princpios de direito ordenados em funo de um ou
mais pontos de vista. Esse comportamento projecta um sistema de aces jurdicas portanto,
de comportamentos que, por se colocarem como
actuaes juridicamente permitidas ou impostas,
revelam para o sistema. O no acatamento de imposies e o ultrapassar do mbito posto s permisses contraria o sistema: h disfuno. [...]21
2. O critrio objetivo de delimitao do abuso do direito para a

fixao da responsabilidade civil dele decorrente
Estabelece o artigo 187 do Cdigo Civil: Tambm comete ato
ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifesta-
Ana Prata destaca: O exerccio de um direito subjectivo deve situar-se dentro dos limites da regra
de boa-f, dos bons costumes e ser conforme com o fim social e econmico para que a lei conferiu
esse direito: sempre que se excedam tais limites, h abuso do direito. A ilegitimidade (do abuso
do direito) no resulta da violao formal de qualquer preceito legal concreto, mas da utilizao
manifestamente anormal, excessiva, do direito (PRATA, Ana. Vocabulrio jurdico. 5. ed. Coimbra:
Almedina, 2008. v. I, p. 14-15).
20
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Litigncia de m-f, abuso do direito de aco e
culpa in agendo. Coimbra: Almedina, 2005. p. 66. Ainda: [...] a natureza funcional de uma ao
jurdica afere-se, simplificando, pela sua conformidade com uma norma. [...] O abuso do direito
reside na disfuncionalidade de comportamentos jurdico-subjectivos por, embora consentneos com
normas jurdicas permissivas concretamente em causa, no conflurem no sistema da materialidade
subjacente apontaria para limitaes externas (CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes.
Litigncia de m-f, abuso do direito de aco e culpa in agendo. Coimbra: Almedina. p. 506-507).
21
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Litigncia de m-f, abuso do direito de aco e
culpa in agendo. Coimbra: Almedina. p. 506-507.
19
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mente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela

boa-f ou pelos bons costumes. No h mais dvidas, no estgio
atual do desenvolvimento da cincia jurdica, que o dano injusto proveniente do ato praticado em abuso do direito deva ser objeto de
indenizao. Segundo Silvio de Salvo Venosa, sendo o abuso o direito
a transgresso de um direito no seu exerccio e (e no na sua existncia), diz, as suas consequncias devem ser as mesmas do ato ilcito.
O ato contrrio ao direito no modo de exercer. Como tal, ocasiona
responsabilidade do agente pelos danos causados a outrem.22 Importa
no momento presente analisar como aferir a ocorrncia do abuso do
direito para a imputao da responsabilidade civil do agente. dizer,
importa perquirir se h a necessidade ou no de comprovao de que
incorreu o agente em culpa ao exceder os limites impostos pelo artigo
187 do Cdigo Civil para somente assim responsabiliz-lo civilmente.
A nosso ver, adiantemos, o Cdigo Civil de 2002 prescinde da noo de
culpa no seu artigo 187. Adota, acertadamente, o chamado critrio
objetivo-finalstico para a configurao da responsabilidade civil por
abuso do direito.
No regime do Cdigo Civil de 1916, como refere Agostinho Alvim23, a culpa era a regra responsabilidade civil. Inspirou por sculos
as legislaes e foi adequada para resolver os problemas relativos ao
ressarcimento de danos no passado. No entanto, o desenvolvimento
da indstria e dos meios de transporte revelou a insuficincia de tal
critrio para a soluo de expressivas hipteses de danos. Passa a
culpa, ento, justamente por isso, a ser um elemento dispensvel em
vrios diplomas normativos. Por certo, uma das maiores dificuldades
que a teoria da culpa oferece a caracterizao precisa do seu elemento objetivo: a infrao de um dever jurdico. A infrao de um
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. So Paulo: Atlas, 2005. v. 1, p. 587. Na lio de
Giselda Hironaka, a responsabilidade civil um tema que guarda relao com a proteo do ser
humano consagrada em termos constitucionais. Revela a proteo aos princpios da solidariedade
social e da dignidade da pessoa humana. No seu dizer, h algo de intrnseco, de anterior, de
pressuposto, na concepo do dever de reparar o dano causado; algo que est antes da essncia
do homem, ou mais que isso, est na essncia da Humanidade, da qual ele faz parte. A este algo
dentro de ns h alguma coisa que no tem nome, essa coisa o que somos se d o nome de
dignidade da pessoa humana. Assim, indissocivel da qualidade de pertena da Humanidade, este
algo de pressuposto, reconhecido pela razo, consagra-se pela expresso da norma que assegura a
sua concreo, a sua efetividade (HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade
pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 348).
23
ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas consequncias. So Paulo: Saraiva, 1949. p.
269-279.
22
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dever jurdico no se confunde com a infrao da lei propriamente dita. Como assinalado, o desenvolvimento do comrcio jurdico
no mundo contemporneo revelou ser a teoria da culpa insuficiente
para que as vtimas no restassem irresarcidas, mormente nos casos
que diziam respeito aos acidentes nas indstrias e nos transportes
de passageiros. Neles, a vtima remanescia ao desamparo do sistema
jurdico justamente diante da inviabilidade (por fora da extrema dificuldade) de produzir a prova da culpa do agente causador do dano.
Passa-se ento o Direito a afirmar que, por vezes, o fato em si valeria
como a culpa. O fundamento da objetivao da responsabilidade civil
reside, num primeiro estgio da evoluo, justamente em eliminar a
culpa como um requisito do dano indenizvel (responsabilidade civil
sem culpa). Ou seja, admitindo-se a responsabilidade sem culpa, afirma-se que cada homem deve responder pelo risco de seus atos. Surge,
ento, o embrio da teoria do risco.
A nosso viso, em se tratando de responsabilidade civil por abuso
do direito, a culpa meramente acidental para a configurao do
dever de indenizar. Por conseguinte, a prova da culpa do agente no
exceder dos limites fixados pelo artigo 187 do Cdigo Civil no ser
exigida pelo intrprete, como adverte Silvio de Salvo Venosa24. O
enunciado 37 da 1 Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro
de Estudos Judicirios do Conselho de Justia Federal, realizada em
Braslia/DF, no ano de 2002 afirma: A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critrio objetivo-finalstico. Segundo Giovanni Ettore Nanni25, o artigo 187 do Cdigo Civil consagra a teoria objetiva do abuso
do direito. H abuso do direito, no seu entender, sempre que forem
desrespeitados os limites impostos pela regra jurdica independentemente da prova da inteno do agente ou da conscincia de que se
excedem os limites delimitados pela boa-f, pelos bons costumes ou
pelo fim social e econmico do direito. suficiente, acentua o autor,
que tais limites sejam ultrapassados em uma anlise objetiva dos
fatos. Nada mais26.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral. So Paulo: Atlas, 2005. v. 1, p. 592.
NANNI, Giovanni Ettore. Abuso do direito. In: LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore (Coord.)
Teoria geral do direito civil. So Paulo: Atlas, 2008. p. 751.
26
Nas palavras de Giovanni Ettore Nanni, sendo o abuso do direito orientado pela concepo objetiva, ele dispensa o aspecto subjetivo para a sua caracterizao, pelo que no ser necessria a apreciao de conduta culposa ou dolosa do agente, desprezando-se, consequentemente, a anlise do
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310
Como acentua Judith Martins-Costa:

[...] foi s na dcada da virada para o sculo XXI
que a jurisprudncia passou a caminhar [...] no
sentido da objetivao do abuso. Seja em razo
das grandes mudanas legislativas ocorridas desde
1988 [...] e em especial nos anos 90 [...]; seja, enfim, por fora da criao e do papel desempenhados desde ento pelo Superior Tribunal de Justia,
o fato que comeam a pipocar arestos a invocar o
abuso prescindido dos elementos subjetivos, sendo
digno de especial nota o acolhimento jurisprudencial da teoria da desconsiderao da personalidade
jurdica no caso de abuso da personalidade. Mas,
mesmo ento, nenhuma referncia h aos elementos de concreo do abuso que viriam a ser
consagrados no Cdigo Civil de 2002, quais sejam,
a boa-f, os bons costumes e o fim econmico ou
social do direito, situao que at hoje perdura,
invocando-se o art. 187, mas fundamentando-se o
decidido nos postulados normativos da proporcionalidade e da razoabilidade a rejeio do abuso.27
Na realidade anterior ao Cdigo Civil de 2002, Judith Martins-Costa refere que o abuso do direito era uma figura tmida, acentua,
esprito intencional do comportamento do sujeito. Ser relevante o manifesto excesso elemento
objetivo na ao ou omisso praticada pelo agente, em desacordo com o direito, que exceder os
limites de sua finalidade econmica ou social, e, ainda, da boa-f e dos bons costumes. (NANNI,
Giovanni Ettore. Abuso do direito. In: LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore (Coord.) Teoria geral
do direito civil. So Paulo: Atlas, 2008. p. 751). No Direito italiano, sustenta Virgilio Giorgianni, em
traduo livre: O elemento pelo qual se conforma o dano causado pelo exerccio abusivo do direito
se apresenta como o pressuposto suficiente para surgir a responsabilidade individualizado na deformidade do interesse ou do valor que est no critrio da qualificao normativa em termos de direito
subjetivo que por ele se faz justamente o exerccio do direito, assim como por uma atitude subjetiva que se configura pelo menos como imprudncia ou imprevidncia das consequncias: atitude
coexistente com a realizao do exerccio do direito de modo valorativamente disforme. Assim, no
caso da responsabilidade por exerccio abusivo do direito, a perda deve ser imputada no a quem a
suporta, mas a quem a causa, porque o ato causador do dano caracterizado por um elemento subjetivo solidrio com o elemento objetivo de deformidade valorativa (GIORGIANNI, Virgilio. Labuso
del diritto nella teoria della norma giuridica. Milano: Facolt di Giurisprudenza dellUniversit di
Genova; Giuffr, 1963. p. 245).
27
MARTINS-COSTA, Judith. Os avatares do abuso do direito e o rumo indicado pela boa-f. In: TEPEDINO, Gustavo (Org.). Direito civil contemporneo: novos problemas luz da legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 63.
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ainda subjetivada e fundamentalmente assistemtica. A sistematizao que se podia reconhecer encontrava-se na interpretao que se
realizava do quanto dispunha no inciso I do artigo 160 do Cdigo Bevilqua. Naquele contexto legislativo, pontua, talvez por conta de seus
prprios limites estruturais, o abuso do direito era posto quase como
um apndice da clusula geral de responsabilidade civil aquiliana do
art. 159 do Cdigo Civil. No antigo regime, cedio, o artigo 159 ensejava o conceito da ilicitude civil a partir da consequncia patrimonial
que se estabelecia com a fixao do dever de indenizar. E pelo fato de
se estabelecer no sistema do Cdigo Civil de 1916 uma vinculao pelo
intrprete entre os conceitos de culpa, de ilicitude e de responsabilidade civil, o abuso do direito era reduzido a uma acepo mais subjetiva e geradora de uma nica medida de eficcia, qual seja: a eficcia
indenizatria, se do abuso resultasse dano patrimonial28. A regra do
artigo 187 do Cdigo Civil de 2002 no estabelece qualquer vinculao
expressa ao conceito de culpa como elemento para o reconhecimento
do abuso do direito. Se o legislador no alude culpa (como fez no
artigo 186 do Cdigo Civil de 2002) ao tratar do abuso do direito, no
compete ao intrprete exigi-la.
Pontifica Judith Martins-Costa:
[...] o modo de exercerem -se os direitos, faculdade, poderes, pode levar contrariedade ao Direito
compreendido como ordenamento. Essa contrariedade, porm, no precisa ser culposa. Basta que
seja imputvel, isto , atribuvel a algum, segundo a ordem jurdica, compreendendo-se o verbo
imputar no sentido corrente na lngua portuguesa
de atribuir algo a algum e no, restritamente,
como atribuio de poderes referentes capacidade de fato: imputar, em suma, significa determinar se algum dever arcar com as consequncias do ato ou fato, e quem dever arcar, e em
medida, tendo Hans Kelsen precisado que o modo
especfico de imputao do direito est em ligar ao
ato praticado por uma pessoa uma consequncia
28
MARTINS-COSTA, Judith. Os avatares do abuso do direito e o rumo indicado pela boa-f. In: TEPEDINO, Gustavo (Org.). Direito civil contemporneo: novos problemas luz da legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 68.
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jurdica. Essa ligao entre a ao (ou omisso) e a

sua consequncia informada por critrios normativos, sendo o mais corriqueiro, no Direito Civil, o
critrio da culpa. Porm, ainda que no terreno civil
seja quantitativamente prevalecente a imputao
informada pelo critrio culpa, esse no o nico
critrio. Tambm h essa atribuio segundo outros critrios [...]. Como conseqncia admite-se
uma complexa dimenso da ilicitude que engloba a
chamada ilicitude subjetiva e objetiva: subjetiva
quando a norma determina seja o nexo de imputao balizado pela culpa, impondo-se a verificao
da negligncia ou da imprudncia ou, ainda, no
caso do dolo, tambm da intencionalidade; objetiva quando no necessrio averiguar se subjacente ao ato ou conduta, houve ato negligente ou
imprudente, pois a ilicitude estar caracterizada
pelo desvio ou pela contrariedade norma de dever-ser imposta pelo Ordenamento, compreendido
como acima se explicitou como o conjunto de
princpios e regras derivadas das quatro fontes de
normatividade e destinadas em ltima instncia, a
assegurar a coexistncia de liberdades.29
No mesmo sentido so as lies de Teresa Ancona Lopez30. Segundo

a autora, o conceito de ilicitude no se confunde com o conceito de
MARTINS-COSTA, Judith. Os avatares do abuso do direito e o rumo indicado pela boa-f. In: TEPEDINO, Gustavo (Org.). Direito civil contemporneo: novos problemas luz da legalidade constitucional.Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 70-71.
30
LOPEZ, Teresa Ancona. Principais linhas da responsabilidade civil no direito brasileiro contemporneo. In: AZEVEDO, Antonio Junqueira de; TORRES, Heleno Taveira; CARBONE, Paolo (Coord.). Princpios do novo cdigo civil brasileiro e outros temas: homenagem a Tullio Ascarelli. So Paulo: Quartier
Latin, 2008. p. 666. Anota: Na doutrina francesa h duas correntes principais sobre a teoria do
abuso do direito: a subjetiva, na qual o que se tem como abusivo a inteno de prejudicar terceiro
mesmo quando no h nenhum interesse para seu autor. Podemos dizer que essa vertente consagra
a teoria dos atos emulativos. a mera inteno de prejudicar. Por outro lado, no critrio objetivo,
no se indaga a inteno, mas examina-se o ato e o dano causado pelo abuso. A concepo objetiva
alcanou seu auge com Josserand para quem haver abuso do direito quando seu titular utiliz-la
em desacordo com a finalidade social para qual os direitos subjetivos foram concedidos, ou seja,
devem ser usados de uma forma que se acomode ao interesse coletivo, obedecendo sua finalidade,
segundo o esprito da instituio. Essa viso objetiva dos atos em abuso do direito se distancia da
antiga proibio dos atos de emulao que vinha com carga de subjetivismo (LOPEZ, Teresa Ancona.
Principais linhas da responsabilidade civil no direito brasileiro contemporneo. In: AZEVEDO, Antonio
Junqueira de; TORRES, Heleno Taveira; CARBONE, Paolo (Coord.). Princpios do novo cdigo civil
brasileiro e outros temas: homenagem a Tullio Ascarelli. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 667).
29
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culpa. O ato ilcito o ato contrrio ao direito, assinala. O ilcito concerne ao ato em si, isto , ao ato objetivamente considerado e como
tal desligado do que anima a inteno do agente. O ato praticado em
abuso do direito tem, no seu sentir, um contedo ilegtimo em si. A sua
aferio salienta, independe da culpa justamente porque basta que o
ato, nesse exceder da situao jurdica, exceda aos limites impostos
pelo prprio ordenamento jurdico para o seu exerccio. A culpa pode
ser um pressuposto da responsabilidade civil, certo, mas no um
requisito da ilicitude que diga respeito ao prprio ato, anota a autora.
A concepo do abuso do direito objetiva, salienta Lopez, no sendo
necessria a conscincia de que se atinge com o seu exerccio a boa-f,
os bons costumes ou o fim social ou econmico do direito conferido.
Basta que concretamente os fira, acentua. Nas suas palavras:
A sano ao uso abusivo de um direito subjetivo a
reparao do dano, pois se trata de ato ilcito e de
natureza objetiva. Repita-se, independentemente
de dolo ou culpa. A avaliao do carter abusivo
do ato fica a cargo do juiz que dever observar se
o exerccio desse direito excedeu manifestamente
os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons-costumes.31
Tambm Jos de Aguiar Dias afirma que o abuso do direito prescinde da prova de culpa para a conformao da responsabilidade civil que
dele decorre, sob pena de se desfazer (o abuso) em mera expresso
da fantasia32.
Em Portugal, Manuel Antnio de Castro Portugal Carneiro da Frada33 afirma que o reconhecimento do abuso do direito prende-se tutela da confiana despertada pela parte no meio social. A regra de
conduta de boa-f representa, no seu entender, uma prescrio de
Sintetiza Teresa Ancona Lopez: O abuso do direito como previsto no Direito Brasileiro atual e que
tem como fonte o artigo 334 do Cdigo Civil Portugus vem dessa interpretao objetiva, do uso
do direito subjetivo, com vistas finalidade e funo dos institutos jurdicos e ainda o prestgio
boa-f objetiva quando se tratar de relaes contratuais (LOPEZ, Teresa Ancona. Principais linhas
da responsabilidade civil no direito brasileiro contemporneo. In: AZEVEDO, Antonio Junqueira de;
TORRES, Heleno Taveira; CARBONE, Paolo (Coord.). Princpios do novo Cdigo Civil brasileiro e
outros temas: homenagem a Tullio Ascarelli. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 668)
32
DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade. 11. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 539.
31
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314
comportamento dos indivduos em sociedade. O abuso do direito apresenta, assim, uma eficcia inibitria no exerccio dos direitos. O abuso
do direito, portanto, traduz a precluso do exerccio de certa posio
jurdica. Revela-se por meio de uma funo balizadora (sindicadora), diz, da atuao das posies jurdicas em si mesmas, conforme
as normas que formalmente as atribuem. Acena o autor no sentido de
que o ato abusivo deve ser objetivamente compreendido, como ora se
adverte. No seu dizer, precisamente o que ocorre no venire, que
frustra a confiana alheia: atravs do abuso, a ordem jurdica reage a
[...] injustia da situao de facto que se produziria em virtude de
um comportamento inconsequente34. A invocao do abuso do direito
por desrespeito boa-f alicera a responsabilidade civil pelo rompimento da confiana.35
Em sntese de todo o exposto, o conceito legal de abuso do direito
previsto no artigo 187 do Cdigo Civil (e da responsabilidade civil que
dele pode surgir) no alude hoje ao elemento culpa para a sua caracterizao. O Cdigo Civil de 2002 promoveu uma distino ntida entre
o ato ilcito e a responsabilidade civil que dele pode advir. dizer, os
artigos 186 a 188 do Cdigo Civil brasileiro estabelecem o tratamento
do ato ilcito propriamente dito e nada mais. O artigo 92736, por sua
vez, refere ento responsabilidade civil de tais dispositivos decorrente. Cria o legislador uma nova forma de manifestao da ilicitude
no artigo 187 do Cdigo Civil ao consagrar expressamente como ato
ilcito o exerccio de posies jurdicas fora dos limites estabelecidos
pelo ordenamento jurdico. O artigo 187 do Cdigo Civil uma fonte de
FRADA, Manuel Antnio de Castro Portugal Carneiro da. Teoria da confiana e responsabilidade civil.
Coimbra: Almedina, 2007. p. 853-856.
34
FRADA, Manuel Antnio de Castro Portugal Carneiro da. Teoria da confiana e responsabilidade civil.
Coimbra: Almedina. p. 857.
35
Segundo Carlos Alberto da Mota Pinto, a preocupao manifestada em relao ao princpio da confiana decorrente do princpio da boa-f trata-se, no fundo, de acolher a idia de que, em certos
casos, deve relevar juridicamente a confiana justificada de algum no comportamento de outrem,
quando este tiver contribudo para fundar essa confiana e ela se justifique igualmente em face das
circunstncias do caso concreto. Essa relevncia jurdica pode levar a atribuir efeitos jurdicos a
uma situao to-s aparente, ou ficar-se, como suceder normalmente, por criar a obrigao de
indemnizao pela frustrao das legtimas expectativas (PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria
geral do direito civil. Coimbra: Coimbra, 2005. p. 127).
36
Cdigo Civil. Artigo 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de
culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor
do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
33
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obrigao civil, no h dvidas. Preocupa-se em disciplinar a conduta

ilcita gerada por uma restrio da liberdade imposta pelo caso concreto ao exerccio de situaes jurdicas, a qual afervel aps a soluo
que resulta da anlise do conflito de interesses e de liberdades posto a
desate. Nas palavras de Cludia Maria Cachapuz:
[...] um ato ilcito, no caso, no identificado a
partir de um elemento subjetivo relacionado ao
agente, a culpa, mas configurado por uma situao objetiva e concreta decorrente do exame da
conduta humana a partir das condies fticas e
jurdicas impostas pela realidade do caso tendente configurao de uma restrio liberdade do
homem.37
Exemplifica com nitidez o carter objetivo da aferio do abuso do

direito para identificao da responsabilidade civil o julgado tirado do
Superior Tribunal de Justia assim ementado e referido em obra monogrfica de nossa autoria a respeito do tema, com os nossos destaques:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. Recurso
especial. Ao de indenizao por danos morais.
Concessionria de servio pblico. Dissdio pretoriano no-demonstrado. Fornecimento de energia
eltrica. Suspenso. Alegada violao dos artigos 186 e 188, I do CC. No-ocorrncia. Abuso de
37
CACHAPUZ, Maria Cludia. A ilicitude e as fontes obrigacionais: anlise do artigo 187 do novo Cdigo
Civil brasileiro. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 94, v. 838, p. 121-122, ago. 2005. Daniel M.
Boulos afirma: ao contrrio do que alguns poucos autores brasileiros de renome vm defendendo,
norma contida no artigo ora comentado traz a concepo objetiva do abuso do direito. Trata-se
da consagrao legislativa da teoria objetiva da ilicitude que, como visto, defende que o juzo de
valor que redunda na antijuridicidade do ato no leve em conta o esprito e sequer a conscincia do
sujeito que o praticou. Portanto, a fim de caracterizar o abuso do direito, ou, mais amplamente, o
exerccio abusivo de posies jurdicas subjetivas, no necessria a prova da inteno ou sequer
da conscincia do agente de que se est ultrapassando tais limites impostos pela lei. [...] Nesse
plano, no se h falar, quer em dolo, quer em culpa stricto sensu, sob qualquer de suas modalidades, negligncia, imprudncia e impercia. Para caracterizar-se a hiptese normativa do artigo 187,
e, consequentemente, o abuso qualificado pela lei de ilcito, mister apenas que o titular de um
direito, ao exerc-lo, exceda manifestamente os limites impostos pela boa-f, pelos bons costumes
ou pelo fim social ou econmico do referido direito (BOULOS, Daniel M. Abuso do direito no novo
Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 135).
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direito. Configurao de ato ilcito (CC, art. 187).

Ressarcimento devido. Doutrina. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.
1. A divergncia jurisprudencial deve ser devidamente demonstrada, conforme as exigncias do
pargrafo nico do artigo 541 do CPC, c.c. o artigo
255 e seus pargrafos do RISTJ, no bastando, para
tanto, a simples transcrio de ementas.
2. A questo controvertida neste recurso especial
no se restringe possibilidade/impossibilidade do
corte no fornecimento de energia eltrica em face
de inadimplemento do usurio. O que se discute
a existncia ou no de ato ilcito praticado pela
concessionria de servio pblico, cujo reconhecimento implica a responsabilidade civil de indenizar os transtornos sofridos pela consumidora.
3. Comete ato ilcito o titular de um direito que,
ao exerc-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econmico ou social, pela
boa-f ou pelos costumes (art. 187 do CC).
4. A recorrente, ao suspender o fornecimento de
energia eltrica em razo de um dbito de R$ 0,85,
no agiu no exerccio regular de direito, e sim com
flagrante abuso de direito. Aplicao dos princpios
da razoabilidade e proporcionalidade.
5. A indenizao por danos morais foi fixada em
valor razovel pelo Tribunal a quo (R$ 1.000,00),
e atendeu sua finalidade sem implicar enriquecimento ilcito indenizada.
6. Recurso especial parcialmente conhecido e,
nessa parte, desprovido.
(STJ, RESP n. 811.690/RR, 2006/0013155-4, Rel.
Min. DENISE ARRUDA, j. 18.05.2006).
Do corpo do voto da ministra relatora Denise Arruda infere-se que

a concessionria no agiu no exerccio regular de direito ao deliberar
suspender o fornecimento de energia eltrica em face de inadimplncia mnima do usurio/consumidor (R$ 0,85). No seu correto entender,
houve flagrante abuso do direito no caso, o que constitui ato ilcito a
teor do que estabelece o artigo 187 do Cdigo Civil, destaca no voto.
Valendo-se das lies de Srgio Cavalieri Filho, sustenta que se deve
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adotar, diante da redao da regra em foco, uma concepo objetiva

do abuso do direito. Com efeito, diz ela, o legislador no exige a
conscincia de se excederem, com o seu exerccio, os limites impostos
pela boa-f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico do
direito; basta que se excedam esses limites.
Nas palavras da ministra Denise Arruda:
Filiou-se nosso Cdigo doutrina de Saleilles, a
quem coube definir o abuso do direito como exerccio anormal do direito, contrrio destinao
econmica ou social do direito subjetivo que, reprovado pela conscincia pblica ou social, excede, por conseqncia, o contedo do direito.
Destaca no corpo de seu voto, por fim, que o abuso do direito (e

a responsabilidade civil que surge, por conseguinte) no tem como gnese uma ofensa frontal a um direito de outrem ou a violao de uma
norma que tutela um interesse alheio, mas, sim, um exerccio anormal
(isto , disfuncional) de um direito prprio. Segundo ela, como acertadamente acentua, no abuso do direito, a conduta respaldada em lei,
mas [...] fere ostensivamente o seu esprito. E bem destaca, na passagem final de seu voto, que o exerccio abusivo caracteriza-se pelo uso
anormal ou antifuncional do direito independentemente do interesse
de prejudicar algum, assim adotando a chamada teoria objetiva do
abuso do direito para fins de responsabilizao civil do agente.
Proposies conclusivas
A nosso ver, o exerccio dos direitos, como a vida em si, pressupe a moderao. Notadamente em uma perspectiva contempornea
da compreenso do fenmeno jurdico, deve-se compreender que o
Direito foi criado pelo homem para ser respeitado pelos prprios membros de um determinado grupo social. A tradicional viso repressiva/
sancionatria do Direito hoje substituda por uma perspectiva funcional/promocional da Cincia jurdica. A ordem social e jurdica, como
j se observou em estudo monogrfico a respeito, deseja, afinal, que
os comportamentos sejam conformes as suas prescries e no a elas
dissonantes. No deseja a ordem jurdica sano por si, entendida
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como uma reao contrria e necessria aos comportamentos humanos

contrrios s regras de conduta preestabelecidas, como prprio da
responsabilidade civil, de ndole notadamente repressiva e sujeita s
limitaes indenitrias. A origem do abuso do direito reside, assim, na
repulsa de defensa do titular de um direito contra todo aquele que se
excede em uma determinada situao jurdica. , por assim dizer, a
reao contra o desrespeito ao limite axiolgico na aplicao concreta
do Direito. No abuso, a nosso ver, como se disse no incio, o que ocorre
a perda do sentido de proporcionalidade e de moderao prprios dos
comportamentos de todos os titulares de posies jurdicas em relao
aos demais membros da coletividade.
O que se deseja deixar salientado nessa reflexo , em primeiro lugar, o necessrio afastamento do apego excessivo ao conceito de
direito subjetivo para a compreenso da figura do abuso do direito. O
abuso do direito , a nosso ver, o abuso de situaes jurdicas causado
por todo aquele que ultrapassa os limites impostos pela boa-f, pelos
bons costumes e pelas finalidades socioeconmicas do direito, como
estabelece o artigo 187 do Cdigo Civil de 2002. Pretende-se, ademais
disso, em se tratando de responsabilidade civil por abuso do direito,
deixar vincado que a culpa de ser considerado um critrio acidental
para a configurao do dever de indenizar nessas hipteses. O Direito
Civil contemporneo, nomeadamente no que interessa responsabilidade civil, adota a teoria objetiva do abuso do direito, como se afirma
no enunciado 37 da 1 Jornada de Direito Civil do (CEJ-CJF), segundo o
qual a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critrio objetivo-finalstico.
H abuso do direito sempre que forem desrespeitados os limites impostos pela regra jurdica em referncia independentemente da prova da
inteno do agente ou da prpria conscincia de que se excedem os
lindes do artigo 187 do Cdigo Civil (a boa-f, os bons costumes ou o
fim social e econmico do direito).
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Responsabilidade civil contratual

e o Direito Norte-Americano
Roque Antonio Mesquita de Oliveira1

Desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo
1. Introduo
A responsabilidade no Direito Norte-Americano conhecida em
ingls como liability termo que designa tanto a responsabilidade
contratual como a extracontratual. Para esta ltima tambm utilizada a expresso tortious liability.
No Direito Norte-Americano o estudo da responsabilidade civil
apresenta uma peculiaridade diversa daquela que caracteriza o Direito
Brasileiro, considerando que a cultura norte-americana mais pragmtica e realista, o que leva as pessoas a serem mais abertas e honestas
quando se vinculam s outras atravs de um acordo de vontades.
Quando algum lesado pelo inadimplemento ocorre a chamada
loss distribution, que pode ser entendida como distribuio das perdas,
ou seja, as perdas suportadas pelo lesado devem ser distribudas ao
agente causador do dano ou mesmo a um terceiro, caso, por exemplo,
do contrato de seguro.
2. A punio como um carter simblico
Outro aspecto interessante no direito da Common Law a existncia da punio da conduta ilcita, conhecida como punishment of
wrongful conduct, a qual tem um carter mais simblico de punio
para o agente causador do dano (damages), sendo usual que o lesado
faa jus aos punitive damages, que nada mais so do que indenizaes
Mestre em Direito Civil pela PUC/SP. Professor da Escola Paulista da Magistratura.
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Roque Antonio Mesquita de Oliveira
punitivas ou exemplares que no visam atuar como compensatrias da

perda sofrida, mas como um sobre valor com vistas a punir o ilcito
perpetrado, ou seja, alm daquilo que devido em face do dano, fixar
um valor que tenha por escopo o desencorajamento de condutas posteriores semelhantes quela que motivou a busca do Poder Judicirio.
No Direito Brasileiro no existe esse tipo de providncia, o que
deve ser motivo de reflexo dos nossos juristas a fim de se alcanar a
possibilidade de propor a sua instituio, motivando o Poder Legislativo
para a elaborao da respectiva lei. Essa providncia, ao meu sentir,
alm do seu aspecto jurdico propriamente dito, ter grande repercusso nos aspectos social e econmico.
certo que o art. 884 do Cdigo Civil obsta o enriquecimento
sem causa e esta norma pode servir de pretexto para que as punitive
damages no sejam reconhecidas no Direito Brasileiro. Todavia, h que
se encontrar uma frmula de compatibilizar essa teoria com o referido
dispositivo, uma vez que a finalidade apenas a de educar a pessoa
para que ela se sinta desmotivada a repetir a conduta violadora do
pacto e assim prevenir novo comportamento danoso. Evidente o estrito
carter pedaggico da referida teoria.
E essa providencia est em harmonia com o pensamento de Bentham, que defendia a tese de que o Direito um instrumento para
se perseguir quaisquer funes sociais consideradas desejveis dentro
de uma sociedade (GALLIGAN, D.J. Law in modern society. Oxford
University Press, p. 193, 2007, apud ONODERA, Marcus Vinicius Kiyoshi.
A funo social da propriedade imobiliria no direito brasileiro e no
sistema da common law. In: GUERRA, Alexandre; Benacchio, Marcelo
(Coord.). Coletnea sobre direito imobilirio brasileiro.
3. A qualificao das obrigaes no Direito Brasileiro
Apenas com o escopo de melhor ilustrar este trabalho com foco na
responsabilidade civil no Direito Norte-Americano de rigor considerar
que no Direito Brasileiro, antes de se determinar qual ser o direito
aplicvel relao jurdica o aplicador da lei dever definir se existe
um contrato ou um ato jurdico puro e simples. O processo de qualificao envolve um conjunto de operaes descritivas de diviso, sntese
e conceituao jurdicas, necessrio ao enquadramento da matria
categoria geral contemplada na norma de regncia. Contrato, como se
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sabe, noo jurdica, e no de fato, assim tambm a responsabilidade

extracontratual. Fatos no trazem, em si, qualificao jurdica; apenas
os institutos jurdicos, que necessitam, pois, de qualificao.
Para o Direito Brasileiro, a qualificao opera-se segundo a lex
fori, ou seja, conforme a prpria lei brasileira. Porm, o sistema comporta duas notveis excees, que afastam a lex fori para realiz-la
conforme a lex causae. A primeira exceo diz respeito aos bens (art.
8, caput, da LNDB) que so qualificados segundo a lei do pas em que
estiverem situados. Confira-se: Para qualificar os bens e regular as relaes a eles concernentes, aplicar-se- a lei do pas em que estiverem
situados. A lex rei sitae, portanto, que dir se os bens so pblicos
ou privados, mveis ou imveis, fungveis ou infungveis etc. A segunda
exceo diz respeito s obrigaes (art. 9, caput, da LNDB) e ordena
que sua qualificao obedea a lei do pas em que se constiturem.
4. Consideraes sobre o Direito Norte-Americano

das obrigaes
O Direito Norte-Americano, diversamente do nosso, foi construdo

com base em precedentes judiciais, como sua maior fonte de inspirao: o common law ingls. Em virtude de contingncias histricas
relacionadas formao dos Estados Unidos, o papel do legislador cresceu significativamente, resultando na insero de inmeras disposies
estatutrias (statutes) em domnios antes reservados exclusivamente
criao jurisprudencial.
Na tradio do common law, em geral, e do Direito Norte-Americano, em particular, h grande resistncia categorizao dos institutos jurdicos, de modo inverso ao que ocorre no direito brasileiro, de
tradio romano-germnica.
No entender de J. H. Merryman (The Civil Law Tradition. 2. ed.
Stanford: Stanford University Press, 1985. p. 90-91.):
Uma das caractersticas mais marcantes da civil
law tradicional o alto grau de nfase e confiana
na validade e utilidade formal das definies e distines. Enquanto os advogados da common law
tendem a raciocinar na diviso da lei como uma
conveno, isto , como produto de uma mistura
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de histria, convenincia e costume, a influncia

dos juristas, e particularmente da cincia jurdica, tm direcionado os advogados da civil law a
tratar da questo da diviso da lei em termos mais
normativos. Quando aprimorados cientificamente,
eles so incorporados em uma reconstruo sistemtica da lei que o objeto da cincia jurdica.
Portanto, a descrio se funde com a prescrio. A
nfase dos juristas no sistema, abstrao, formalismo, e pureza amplia o aparente impacto oficial
das distines e definies da cincia jurdica. As
definies e categorias se tornam parte da estrutura jurdica sistemtica que so empregadas por
juristas, pensadas por estudantes de direito e assim incorporadas ao direito.
Mormente no direito privado, regras de conduta so classificadas e estudadas da perspectiva da resoluo de problemas concretos,
seguindo a origem pretoriana do common law. Em suma, o civilista
norte-americano no confere carter normativo s categorizaes,
como se faz aqui no Brasil. Segue a regra da convenincia e a tica
dos julgados.
Da porque, em primeiro lugar, o direito das obrigaes norte-americano, mesmo quando compilado sob a forma de um cdigo, como no estado de Nova York ou no Restatement (Second)
of Contracts, divide-se em categorias muito distintas das que conhecemos. Naturalmente, isso tambm ocorre com os manuais de
contract law e de tort law (responsabilidade civil), cujos captulos
correspondem, de modo geral, aos fatos da vida sobre os quais existe uma regra estabelecida.
Em outras palavras: jamais se encontrar no direito de Nova York
uma codificao ou classificao dos contratos brasileira, de inspirao europeia continental. Consequncia disso que temas qualificados
no direito brasileiro como pertinentes responsabilidade civil integram
os manuais de contract law. E, ao reverso, temas contratuais so ensinados no bojo do tort law, revelando que a responsabilizao civil
mais abrangente e flexvel que no direito ptrio, podendo ser tanto
contratual como extracontratual.
Nos Estados Unidos, so os princpios do common law que disciplinam os contratos. No h, como aqui, um direito civil uniforme, co-
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dificado pelo legislador federal, que regule o direito contratual geral.

Alis, pela prpria conformao poltica do pas, cada um dos 50 estados norte-americanos competente para editar suas prprias normas
de direito civil e dos contratos.
Na ausncia de um regramento nacional dos contratos, advogados, juzes, rbitros e professores recorrem a diversas fontes para identificar o direito vigente. Em primeiro lugar, pontifica o Restatement
(Second) of Contracts. Trata-se do repositrio de princpios e normas
do common law mais autorizado e citado nos Estados Unidos, em juzo
e fora dele. Em segundo lugar, e apenas para espcies contratuais frequentemente utilizadas no comrcio interestadual, como a compra e
venda de mercadorias (sale of goods) e a locao (lease), a maioria dos
estados norte-americanos, entre eles o de Nova York, pragmaticamente
aderiu ao Uniform Commercial Code (UCC).
Segundo o Restatement, contrato define-se de modo amplo,
como uma promessa ou conjunto de promessas para cujo descumprimento o direito prov um remdio, ou cuja execuo o direito
de algum modo reconhece como um dever. Como exemplo temos o
contrato de mtuo (loan agreement), o qual definido pela Court of
Appeals o mais importante tribunal do estado de Nova York da
seguinte maneira:
Um mtuo definido no Websters New Twentieth Century Dictionary (1964) como algo fornecido
para utilizao temporria a uma pessoa mediante
sua solicitao, sob a condio de ser restitudo,
ou o seu equivalente, com ou sem remunerao
pelo seu uso.
O inadimplemento de um contrato de mtuo corresponde ao

breach of contract do direito contratual em vigor no estado de Nova
York, sendo matria compilada no Restatement e contida em todos os
manuais norte-americanos de contract law.
Para a jurisprudncia de Nova York, o inadimplemento do mtuo
insere-se no domnio do direito contratual, por exemplo, o famoso caso
The Chase Manhattan Bank v. Motorola Inc. julgado pela United States
District Court, S.D., New York.
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5. A boa-f na relao contratual norte-americana

Quanto boa-f e lealdade negocial, o Restatement cuida destes temas no 205, estabelecendo que todo contrato impe a cada
uma das partes um dever de boa-f e lealdade negocial no seu cumprimento e na sua execuo. Os comentrios so feitos como segue:
Significados da boa-f. Boa-f definida no Uniform Commercial Code 1 201 (19) como a honestidade, de fato, na conduta ou na transao
respectiva. No caso de um comerciante Uniform
Commercial Code 2-103(1)(b) prev que boa-f
significa honestidade, de fato, e observncia de
padres comerciais razoveis de lealdade negocial
naquele ramo de comrcio. A expresso boa-f
utilizada em vrios contextos, e seu significado
varia de acordo com o contexto. A boa-f no cumprimento ou execuo de um contrato enfatiza
a fidelidade a um propsito comum previamente
acordado e consistncia com as expectativas justificadas da outra parte; exclui vrios tipos de conduta caracterizados como m-f porque estas
condutas violam padres ordinrios de decncia,
justia e razoabilidade. O remdio apropriado para
a violao do dever de boa-f tambm varia de
acordo com as circunstncias.
A boa-f, segundo a jurisprudncia norte-americana, constitui

obrigao implcita (implied covenant) em todos os contratos regidos
pelo direito do dstado de Nova York, como se v, por exemplo, no caso
paradigmtico Village on Canon v. Bankers Trust Co., julgado pela United States District Court, S.D., New York.
6. O enriquecimento sem causa no Direito Americano
Trata-se de matria nsita relao contratual entre as partes, segundo o direito de Nova York e neste ponto o direito aplicvel contrasta
com o direito brasileiro, pois classifica o tema sob a categoria de restituio (restitution) e cria-lhe uma fico legal denominada contrato
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implcito segundo a lei (contract implied in law), assim caracterizada

no Restatement (Second) of Contracts:
2.20. Natureza e Papel da Restituio. Finalmente, voltamo-nos para a possibilidade de o pleito de
uma parte basear-se no enriquecimento sem causa
da outra parte uma espcie de pleito dignificada
por uma fico como a baseada em um contrato
implcito segundo a lei... Pleitos pecunirios fundados na ideia de restituio continuam a ser deduzidos, contudo, em vrias outras situaes nas
quais uma parte estaria alegadamente enriquecendo injustamente se autorizada a reter, sem pagar
por isso, algum benefcio que lhe tenha sido conferido [...].
Segundo a jurisprudncia dos tribunais de Nova York, existindo

contrato entre as partes, qualquer discusso sobre o enriquecimento
sem causa de uma delas h de se conter nos limites da relao contratual, sendo vedado formular pleito autnomo, sujeito a regime jurdico
diverso.
7. O dever de informar no Direito Americano
O dever de informar est includo no dever geral de boa-f e tem
natureza contratual, sendo tratado pelo Restatement (Second) of Contracts da seguinte maneira:
161. Quando a violao do dever de informar
equivalente a uma assertiva. Definio: a omisso,
por uma pessoa, de um fato por ela conhecido
equivalente a uma assertiva de que tal fato no
existe, apenas nos casos seguintes: (a) quando a
pessoa sabe que a divulgao do fato necessria para evitar que uma prvia afirmao configure erro ou esteja eivada de fraude ou falsidade;
(b) quando a pessoa sabe que a divulgao do fato
corrigiria um erro da outra parte em relao a premissa bsica na qual a outra parte se baseou para
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contratar e se a omisso do fato equivale a uma

quebra do dever de agir de boa-f e segundo padres razoveis de lealdade negocial; (c) quando
a pessoa sabe que a divulgao do fato corrigiria
um erro da outra parte em relao ao contedo ou
efeitos de um escrito, que evidencie ou corporifique um contrato, no todo ou em parte; (d) quando
a outra pessoa tem o direito de conhecer o fato em
virtude da relao de confiana entre elas.
8. A doutrina da economic loss

Ela foi construda a partir de clebre deciso da Suprema Corte
norte-americana segundo a qual no lcito parte basear seu pleito
de comportamento negligente nas regras de responsabilidade civil (tort
law) quando, entre ela e o suposto autor do dano existir uma relao
contratual. O tort do direito anglo-saxo equivale responsabilidade
extracontratual do direito civil continental, mas no exclui a responsabilidade derivada de uma relao contratual. Observe-se que a responsabilidade civil no tenciona compensar as partes por prejuzos sofridos
em virtude do descumprimento de deveres assumidos exclusivamente
por contrato. Para obter compensao com base na responsabilidade
civil, o autor deve alegar fatos que demonstrem o descumprimento de
algum dever imposto por lei, em vez de imposto no contrato entre as
partes, e deve haver demonstrao de prejuzo que seja distinto das
expectativas frustradas que se originam apenas do contrato.
9. Concluso
O Direito anglo-americano baseado na evoluo da sociedade inglesa, que no sofreu rupturas em seu processo histrico, ao contrrio
do que ocorreu com o Direito oriundo do sistema romano-germnico, que
se instalou em pases que apresentaram rupturas nesse processo, representadas pelas revolues, cujo exemplo maior a Revoluo Francesa.
Por serem baseados em povos e culturas diferentes, cada um dos
sistemas jurdicos desenvolveu caractersticas prprias, adaptando-se
s novas realidades e aos novos campos sociais de aplicao. As situaes novas apresentavam novos desafios aos juristas da common law.
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Este trabalho teve como escopo mostrar uma pequena comparao entre o Direito Brasileiro e o Direito Norte-Americano, com foco na
responsabilidade civil contratual, esperando, com isso, provocar reflexes para o aprimoramento dos estudos referente a este instituto to
importante do Direito Civil.
Bibliografia
ANDREWS, Neil. Direito contratual na Inglaterra. Orientao e reviso
da traduo por Teresa Arruda Alvim Wambier e Luana Pedrosa de Figueiredo Cruz. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
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LexisNexis, 2006.
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331
A responsabilidade civil sob

o aspecto econmico
Marcelo Barbosa Sacramone1
Renata Mota Maciel Madeira Dezem2
Sumrio: Introduo. 1. Anlise econmica do direito e sua relevncia em matria de responsabilidade civil. 2. A responsabilidade civil
como custo de transao. 3. Responsabilidade objetiva e seu impacto nos preos. 4. Responsabilidade social das sociedades empresrias.
Concluso. Bibliografia.
Introduo
O presente estudo tem o objetivo de analisar a responsabilidade
civil sob um prisma muitas vezes deixado de lado, sobretudo luz do
direito do consumidor, que a viso da empresa e os aspectos econmicos em matria de responsabilidade civil.
No se trata de estabelecer uma dicotomia pr-empresa ou pr-consumidor, mas de verificar, a partir de critrios econmicos, as
consequncias do sistema jurdico vigente, assim como das decises
judiciais para a empresa e a forma como so repassados os custos decorrentes dessas decises.
Muito se fala, mesmo sem base emprica, que o custo da responsabilidade civil repassado ao consumidor, e que tais custos j so
calculados, desde o incio, como externalidades pela empresa, o que
no pode, sumariamente, ser considerado ilegtimo.
Doutor e Mestre em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Professor de Direito Empresarial, Econmico e Negocial da Escola Paulista da Magistratura (EPM). Autor
de obras e artigos jurdicos.
2
Doutoranda em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Professora de Direito Empresarial da Escola Paulista da Magistratura (EPM). Autora de obras e artigos
jurdicos.
1
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332
Marcelo Barbosa Sacramone e Renata Mota Maciel Madeira Dezem
A preocupao com esse contexto econmico deveria pairar sob

todos os envolvidos no processo de responsabilizao civil do fornecedor de produtos e servios.
H muito tempo que o nmero de processos envolvendo relaes
de consumo cresce exponencialmente, os quais, talvez boa parte, envolvem a responsabilidade civil decorrente da prtica de ato ilcito,
com o reconhecimento da responsabilidade objetiva. Alguns chegam a
sustentar que condenaes em valores elevados, sobretudo quando se
fala em danos morais, seriam uma possvel soluo para coibir a avalanche de processos, medida de certo modo simplista, se considerado o
contexto econmico no qual inserida.
As vlvulas de escape para o repasse de custos certamente existem e continuaro a existir e, em muitos casos, comportam-se de acordo com as consequncias decorrentes da regulao e dos comandos
judiciais comuns.
O mesmo acontece nas demais operaes empresariais, entre empresrios e no apenas com consumidores. De qualquer modo, optaremos por abordar o segundo caso.
Por esse quadro que sero revisitadas as teorias relacionadas
anlise econmica do direito e sua relevncia em matria de responsabilidade civil, assim como os impactos na empresa, reconhecida a
responsabilidade civil como custo de transao.
Do mesmo modo, no se pode olvidar que a responsabilidade objetiva tem impactos sob o aspecto das externalidades, com o repasse dos
custos ao consumidor e mesmo com impacto nos preos.
Finalmente, sero abordadas a responsabilidade social e sua concretizao a partir da responsabilidade civil, como meio de resolver os
custos sociais integrantes da cadeia de produo e circulao de bens
e servios.
1. Anlise econmica do direito e sua relevncia em matria de
Como destaca Alejandro Bugallo Alvarez, a novidade da anlise
econmica do direito, na avaliao de Posner, est na sua aplicao s
normas reguladoras da conduta, quer esta seja pertinente a mercados
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explcitos, quer no integre mercados3, em que podemos incluir o instituto da responsabilidade civil.
Essa teoria teve incio nos trabalhos elaborados por Ronald Coase,
Guido Calabresi e pelo prprio Richard Posner, e caracteriza-se, em
sntese:
[...] pela aplicao da teoria econmica na explicao do direito, especificamente pela aplicao
das teorias e instrumentos tericos da teoria microeconmica neoclssica, em geral, e de um de
seus ramos desenvolvidos neste sculo, a Economia
do bem-estar, em particular, na explicao e avaliao das instituies e realidades jurdicas4.
Especificamente em matria de responsabilidade civil, a anlise

econmica do direito pode apresentar-se muito til nas escolhas tomadas pelo empresrio, sobretudo em relao s cautelas para evitar
ilcitos civis, situao que ganha contornos se pensarmos que hoje a
responsabilidade objetiva praticamente uma constante nas relaes
entre fornecedores (normalmente empresrios) e consumidores, diante
do microssistema consumerista.
A noo de preveno no pode ser vista apenas sob o enfoque
do empresrio, mas tambm da vtima. Como destaca Posner, uma
soluo eficiente para ambos os envolvidos passa pelo incentivo de
que tanto um como outro tome precaues para que os danos civis no
ocorram5.
Transportada essa ideia para o direito brasileiro, seria o mesmo
que dizer que as regras que reconhecem a culpa da vtima como excludente da responsabilidade civil devessem ser revistas, a ponto de
que no sejam reconhecidas como causa de excluso apenas a culpa
exclusiva da vtima, mas toda a conduta que contribuir, a partir de
parmetros determinantes, para o evento danoso.
ALVAREZ, Alejandro Bugallo. Anlise econmica do direito: contribuies e dismistificaes.

p. 55. Disponvel em: <http://www.jur.puc-rio.br/revistades/index.php/revistades/article/
view/287/260>. Acesso em: 15 ago. 2015.
4
ALVAREZ, Alejandro Bugallo. Op. cit., p. 52.
5
POSNER, Richard A. Economic analysis of law. 8th ed. New York: Aspen Publishers, 2011. p. 220.
3
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No se est com isso tentando refutar toda a construo que culminou no reconhecimento da responsabilidade objetiva, porm, da forma
como posto e utilizado na atualidade, os custos so repassados ao consumidor de forma geral, o que importa dizer que a vtima paga por sua falta de precauo assim como pela negligncia do fornecedor de servios.
Ainda com a ideia de Posner6, no se pode esquecer que sob o
aspecto econmico a considerao da falta de precauo de ambas as
partes agrega um custo de administrao mais elevado, assim como o
custo de litgios nos quais ser necessrio este tipo de discusso mais
elevado, circunstncia que demanda uma cuidadosa anlise de custo,
para saber se, na prtica, realmente mais benfica.
Outro aspecto relevante da anlise econmica do direito para o
estudo proposto a noo das consequncias das decises judiciais sob
o prisma econmico.
Parece-nos clara a noo de que o movimento dos tribunais tem
reflexos evidentes nos clculos dos custos de transao do empresrio.
o que acontece, por exemplo, com o valor das indenizaes por danos
morais decorrentes de atos ilcitos. A posio dos tribunais em matrias
recorrentes conhecida do empresrio e integra o valor dos produtos
postos disposio do consumidor. Seria ingnuo pensar que a absoro
dessa externalidade assumida pelo empresrio, sem o repasse ao preo final dos bens a serem adquiridos muitas vezes pela prpria vtima.
Como destaca Coase7:
Os tribunais influenciam diretamente a atividade
econmica e, por isso, desejvel que os tribunais entendam consequncias econmicas de suas
decises e, na medida do possvel, evitem criar incertezas sobre a prpria situao jurdica, levando
em conta essas implicaes econmicas ao tomar
suas decises. Mesmo quando possvel alterar a
delimitao legal de direitos por meio de operaes de mercado, obviamente desejvel reduzir
a necessidade de tais transaes e, assim, reduzir
o emprego de recursos na execuo dos mesmos.
6
7
POSNER, Richard A. Economic analysis of law. 8th ed. New York: Aspen Publishers, 2011. p. 222.
COASE, R. H. The problem of social cost. The Journal of Law and Economics, v. III, p. 1-44, p. 19,
Oct. 1960.
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Portanto, repensar a questo sob esse enfoque urgente e altamente produtiva na busca da melhor acomodao dos riscos.
Se as questes apontadas acima (sem a inteno de esgotar o
tema) podem servir de alicerce para a anlise econmica do direito
nos mais diversos aspectos do sistema jurdico, interessa-nos, de forma
mais acurada, o texto de Guido Calabresi, Some thoughts on risk distributions and the Law of Torts8, no qual o autor analisa a distribuio
de riscos e de perdas relacionadas aos ilcitos civis.
Para o autor, o mais desejvel sistema de distribuio de perdas,
sob uma rigorosa teoria de alocao de recursos, aquele no qual os
preos dos bens reflitam com preciso o seu custo total para a sociedade, o que exige que o custo dos danos devam ser suportados pela atividade que lhes causou, como um verdadeiro custo real dessa atividade,
o que no poderia ser confundido como outros sistemas de alocao de
perdas sob o ttulo geral distribuio de risco9.
Portanto, a partir do reconhecimento de que toda escolha implica
um risco, parece inevitvel percorrer a noo de que o risco da atividade empresarial em dada medida passa pelas opes no exerccio da
atividade de produo e circulao de bens ou servios.
Se partirmos dos trs pilares da Economia, sustentados por Posner, quais sejam: a relao inversa entre o preo e a demanda Lei da
Demanda; o custo de oportunidade; e a otimizao dos recursos, como
forma de compreender as opes racionais relacionadas aos interesses
envolvidos, talvez seja mais fcil visualizar a responsabilidade civil a
partir de uma anlise econmica.
Nesse aspecto, ganha relevo a noo de custo de oportunidade,
pois, para o economista, o custo o de oportunidade, ou seja, o benefcio sacrificado ao se empregar um recurso de tal forma que impea
seu uso por algum mais10.
Como se v, possvel extrair uma viso diferente da responsabilidade civil a partir da anlise econmica do direito, sem que com isto
CALABRESI, Guido. Some thoughts on risk distributions and the Law of Torts. The Yale Law Journal,
v. 70, n. 4, p. 499-553, Mar. 1961. Disponvel em: <http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3035&context=fss_papers>. Acesso em: 15 jul. 2015.
9
CALABRESI, Guido. Op. cit., p. 505.
10
CAMARGO, Caio Pacca Ferraz de. Anlise econmica do direito e o contrato. In: BENACCHIO, Marcelo; SOARES, Ronnie Herbert Barros (Coord.). Temas atuais sobre a teoria geral dos contratos. So
Paulo: CVR, 2014. p. 242-289, p. 261.
8
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se afastem as demais abordagens. Por tudo isso que a proposta deste breve estudo trazer um novo enfoque responsabilidade civil no
contexto da empresa, o que nem sempre feito. Sem a pretenso de
encontrar verdades absolutas, a abordagem aqui pretendida tem por
objetivo trazer novos elementos que permitam compreender o todo
ou seja, a viso da vtima e do responsvel pelo dano.
Nesse aspecto, preciso esclarecer que a anlise econmica do
direito no constitui teoria que apresenta respostas exatas ao sistema
jurdico. Como destaca Leandro Fernandez:
Concepes deste tipo fundam-se numa incompreenso das prprias premissas do pensamento
econmico. Em Economia, examina-se o comportamento humano diante de dada estrutura de incentivos, ou, exposto de outro modo, analisam-se
escolhas e suas consequncias11.
Esse o alicerce para a anlise dos demais pontos aos quais no propomos neste estudo e que deve passar pela responsabilidade civil reconhecida como custo de transao.
2. A responsabilidade civil como custo de transao
Ao contrrio do que acontece nas relaes contratuais ou envolvendo direito de propriedade, na responsabilidade civil os custos de
transao nem sempre podem ser assimilados naturalmente pelos envolvidos.
Como destacam Cooter e Ulen, para alguns tipos de danos os custos de negociao so to elevados que as partes no podem cooperar
entre si. o que acontece na responsabilidade civil, em que o causador
dos danos no tem como celebrar um contrato com todas as potenciais
vtimas de acidentes ou danos12.
FERNANDEZ, Leandro. Metodologia da pesquisa e a anlise econmica do direito: fundamentos de

uma abordagem consequencialista da investigao jurdica. Cincia Jurdica ad litteras et verba,
ano XXVI, v. 164, mar./abr. 2012, p. 145-176, p. 157.
12
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Derecho y economia. Mxico: Fundo de Cultura Econmica, 1998.
p. 370.
11
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337
Nesse aspecto, a responsabilidade civil tem o escopo de internalizar aqueles custos que, via de regra, a empresa tenta justamente
impor a terceiros, valendo lembrar a ideia de externalidade.
Como destaca Rachel Sztajn:
Externalidade, termo largamente empregado pelos economistas, ligado a benefcios ou custos nascidos e presos ao exerccio de atividade que no
so suportados pelo exercente, por quem lhes d
causa, mas recaem sobre terceiros externos sua
origem, pessoa, grupos de pessoas ou a sociedade.
Externalidades so comuns na vida de relao e,
muitas vezes, so desejadas e fomentadas13.
Como destacam Cooter e Ulen, o propsito econmico da responsabilidade civil o de induzir os causadores do dano a internalizar os
custos, a partir da indenizao s vtimas e, diante deste quadro, sero
incentivados a investir em segurana a um nvel eficiente. Em suma, a
essncia econmica da responsabilidade civil utilizar a responsabilidade para internalizar as externalidades criadas pelos custos de transao elevados14.
Os custos de transao envolvidos na responsabilidade civil so
relativamente elevados15, situao que impe uma espcie de clculo
empresa, em relao aos possveis custos decorrentes de seus atos.
Para analisar a responsabilidade civil a partir de uma teoria econmica, preciso interpretar economicamente os conceitos de dano,
conduta e nexo causal, o que nem sempre se faz e, por certo, gera
distores no tratamento dado aos ilcitos civis.
A responsabilidade civil, portanto, pode ser considerada custo de
transao, entendido como:
SZTAJN, Rachel. Externalidades e custos de transao: a redistribuio de direitos no Cdigo Civil

de 2002. In: VILA, Humberto (Org.). Fundamentos do estado de direito: estudo em homenagem ao
Professor Almiro do Couto e Silva. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 317.
14
p. 371.
15
La responsabilidad de los ilcitos culposos es slo uno de varios instrumentos disponibles para internalizar las externalidades creadas por los costos de transaccin elevados. Otros instrumentos son los
estatutos penales, las regulaciones de seguridad y los incentivos fiscales. Cada uno de stos tiene
sus ventajas y desventajas (COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Derecho y economia. Mxico: Fundo de
Cultura Econmica, 1998. p. 371).
13
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338
[...] aqueles custos em que se incorre, que de alguma forma oneram a operao, mesmo quando
no representados por dispndios financeiros feitos pelos agentes, mas que decorrem do conjunto
de medidas tomadas para realizar uma transao16.
Nesse aspecto, a responsabilizao objetiva decorrente do fornecimento de bens ou servios ao consumidor constitui custo de transao, que calculado para se optar por resolver a questo sem resistir
pretenso do consumidor, ou aguardar o acionamento judicial, hiptese
que tambm est inserida na estratgia do agente econmico, como
custo de transao.
Por outro lado, o contrato pode servir como gerenciador dos riscos, sobretudo quando versar sobre clusula de no indenizar ou mesmo de limitao do valor da indenizao nos casos de danos decorrentes do cumprimento do contrato ou por uso do produto17, hipteses que
podem, muitas vezes, incidir em contratos de consumo.
Por isso que muitas decises judiciais acabam provocando alteraes na prpria alocao de recursos, passando a integrar o processo
produtivo, com a sua transferncia sociedade18, em um verdadeiro
repasse dos prejuzos decorrentes de decises judiciais.
Em sntese, o sistema jurdico de responsabilidade civil internaliza
as externalidades criadas por custos de transao elevados19, ao passo
que a aplicao deste sistema pelo Poder Judicirio acaba criando mais
um custo de transao, o que no constitui um problema em si, mas
um dado que no pode ser relevado no momento da tomada de deciso
e mesmo na noo de poltica judiciria, a qual, embora no expressa,
integra o processo judicial.

de 2002. VILA, Humberto (Org.). Fundamentos do estado de direito: estudo em homenagem ao
17
FERNANDES, Wanderley. Contrato de adeso e a racionalizao dos processos de produo e contratao. In: CONTRATOS de consumo e atividade econmica. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 88. (Srie
GVlaw).
18
de 2002. VILA, Humberto (Org.). Fundamentos do estado de direito: estudo em homenagem ao
19
p. 415.
16
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3. Responsabilidade objetiva e seu impacto nos preos

A justificativa filosfica do direito a busca do bem comum. Como
o direito e sua aplicao deveriam promover uma justia social, com
a igualdade de todos perante a lei, nos termos do art. 5, da lei de introduo s normas do direito brasileiro, eventuais danos sofridos por
apenas alguns indivduos deveriam ser reparados.
A imputao da responsabilidade ao causador do referido dano em
razo de seu comportamento negligente, imprudente ou sem percia
ocorre desde a Lei Aquilia20. Referida imputao, baseada na culpa do
agente causador, pressupe um ideal equilbrio entre as partes e, no
mbito da anlise econmica, como veremos, exige a possibilidade de
um comportamento bilateral, tanto do agente causador quanto da vtima, para prevenir a ocorrncia dos danos.
Ao final do sculo XIX, entretanto, as codificaes consideraram
insuficientes a regra de responsabilizao baseada na negligncia do
agente causador. Numa perspectiva jusfilosfica, com a industrializao e a massificao das relaes sociais, o aumento da quantidade
de acidentes e a dificuldade de prova de culpa dos agentes causadores
tornava a responsabilidade subjetiva insuficiente garantia da justia
social, vista como uma justia distributiva, em que os danos causados
a apenas alguns exigiam a reparao das vtimas para torn-las novamente nas mesmas condies dos demais21.
Essa constatao implicou um rompimento do direito com os pressupostos do ideal equilbrio entre as partes e de sua igualdade formal.
O Estado passa a interferir para limitar o poder de uma das partes e
garantir, no mbito contratual e extracontratual, a igualdade substancial entre os agentes e melhores condies para o exerccio de sua autonomia de vontade. Uma dessas formas de interveno para a garantia
do bem comum a imputao de responsabilidade objetiva, ou seja,
independentemente da demonstrao da culpa, ao causador do dano.
Preconizou o Estado, nesse particular, que as partes no esto,
diante de um dano causado, no mesmo patamar para prevenir o dano
ou para obterem solues para se ressarcir dos prejuzos sofridos.
MARTINS-COSTA, Judith. Os fundamentos da responsabilidade civil. Revista Trimestral de Jurisprudncia dos Estados, n. 93, p. 40, 1991.
21
CAVALIERI FILHO, Srio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. .
143-145.
20
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No mbito da anlise econmica do direito, essa transformao

da responsabilidade subjetiva para a responsabilidade objetiva pode
ser explicada atravs da criao de incentivos pela norma legal para
garantir a maior eficincia entre os agentes econmicos e a reduo
dos danos a terceiros em situaes em que os agentes no esto em
igualdade de condies.
Se ambos os agentes estiverem em igual possibilidade de tomar
medidas preventivas para evitar os danos causados, a imputao de
responsabilidade civil subjetiva, segundo um parmetro de diligncia,
poder reduzir a quantidade de danos gerados.
Isso porque o causador do dano tomar todas as precaues at
o parmetro esperado de diligncia para que no tenha que arcar com
eventuais prejuzos causados pelos seus atos. Por seu turno, a vtima,
na ausncia de ato negligente do causador do dano, ser obrigada a se
ressarcir integralmente pelos prejuzos gerados. Desse modo, diante
dessa situao de no ressarcimento pelo causador dos prejuzos, tomar a vtima a maior quantidade de medidas preventivas, at o ponto
em que seu custo for maior do que a reduo dos danos decorrentes do
ato, para evitar sofrer prejuzos com a conduta da parte contrria22.
Na hiptese de as condutas que possam minimizar os danos causados somente puderem ser realizadas por uma das partes, a norma
legal no incentivar a sua reduo mediante a imposio do dever de
ressarcir baseado em uma violao do dever de diligncia do agente.
No se alcanar um ponto timo de preveno pela imposio de diligncia.
Para Cooter e Ulen, a preveno de danos ser tima quando o
agente econmico verificar que os custos do aumento da preveno
sero maiores do que a diminuio dos valores referentes aos danos
causados por uma determinada atividade ou produto23.
Se os custos e os benefcios desses comportamentos recarem sobre o mesmo agente econmico, este ter incentivos para maximizar
sua utilidade e, portanto, buscar o ponto timo de preveno. Dessa
forma, se for responsvel pelos danos e com o seu comportamento
puder preveni-los, tomar todas as medidas necessrias para prevenir
22
23
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Op. cit., p. 394.

Op. cit., p. 387.
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341
os custos do dano, at o ponto em que as medidas preventivas sejam

mais custosas do que o benefcio com a reduo do dano a ser obtido.
Se os custos de preveno no recarem integralmente sobre o
mesmo agente que sofrer todos os custos do dano, entretanto, no
se alcanar uma preveno efetiva de danos. Casos os custos no recaiam sobre o mesmo sujeito que receber os benefcios de sua conduta, este no ter incentivos para prevenir prejuzos, haja vista que
procurar maximizar seus lucros.
Veja-se, por exemplo, uma situao de ausncia de responsabilidade do causador do dano. Na ausncia de qualquer reduo do benefcio gerado com o ato, o causador do dano no tem qualquer interesse
em arcar com custos para reduzir os danos causados alm do ponto em
que ele no sofrer qualquer responsabilizao. Caso as medidas de
preveno possam apenas ser tomadas pela vtima, esta no as realizar se o causador for responsvel integralmente pelos danos que esta
sofreu, mas o far na maior medida se no houver qualquer responsabilizao do causador e a prpria vtima tiver que arcar tambm com
todos os danos que sofreu24.
Diante de uma vulnerabilidade informacional, tcnica ou econmica de um grupo de agentes econmicos25, de atividades arriscadas
aos direitos de terceiro26, ou de danos a um direito coletivo ou transindividual27, por exemplo, verificou-se a impossibilidade efetiva de as
vtimas alterarem seu comportamento para prevenir os danos sofridos.
O consumidor no buscar maiores informaes sobre o produto,
porque referida informao custosa demais para ser obtida e os danos
eventualmente causados com a aquisio do produto sero, em regra,
menores do que os danos sofridos. Do mesmo modo, o dano ao meio
ambiente, embora possa ser grande em face de toda a coletividade,
de pequena monta em face de um indivduo determinado, o que o
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Op. cit., p. 387-390.

O art. 12, do Cdigo de Defesa do Consumidor estabeleceu que os fabricantes, produtores, construtores e importadores respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos
danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes dos produtos.
26
O art. 927, do Cdigo Civil, em seu pargrafo nico estabelece que haver obrigao de reparar o
dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
27
O art. 14, pargrafo primeiro da Lei 6.938/81 determinou que os poluidores, independentemente da
existncia da culpa, deveriam indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente a terceiros
afetados por sua atividade.
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desincentiva a tomar quaisquer medidas custosas de preveno para

evit-lo.
Em atividades arriscadas, por seu turno, os acidentes ou o dano
causado a terceiros no sero reduzidos em razo de um comportamento diligente do agente que o causou. A atividade, por si s, independentemente do grau de percia, diligncia ou prudncia do agente, submete terceiros ao risco de sofrerem dano em razo de seu exerccio, o
qual dificilmente podem evitar.
Nessas atividades, para que o agente tome as medidas necessrias
para evitar o dano, dever responder integralmente pelos prejuzos
causados, independentemente da demonstrao de sua culpa.
O causador do dano dever responder integralmente pelos prejuzos causados, ainda que no possa reduzir a quantidade de acidentes
pelo emprego de maior diligncia na sua atividade. Isso porque, ao
contrrio da imputao aos demais agentes, o aumento dos custos repercutir na quantidade de atividade.
Ainda que no possa reduzir, como nas atividades arriscadas, a
probabilidade de serem causados danos em virtude de um incremento
no seu dever de diligncia, os acidentes podero ser reduzidos pelo
decrscimo da quantidade de atividade produzida at o ponto em que
o custo de sua reduo compense o crescimento dos valores pelo no
ressarcimento de maiores prejuzos causados.
Nessas situaes em que a preveno pode exigir medidas apenas
de uma das partes, uma responsabilidade com base no padro de culpa
ineficiente, assim como a ausncia total de responsabilidade. Na ausncia de responsabilidade, o causador no responder pelos prejuzos
causados, apenas a vtima. Isso significa que, se essa no tem condio
de tomar medidas preventivas ou custoso demais para que o faa, o
causador tambm no o far. Esse, diante da ausncia de responsabilidade, no ter incentivos econmicos para arcar com esses custos,
haja vista que no ter prejuzos caso no o faa.
A responsabilidade subjetiva, nessas situaes, por outro lado,
tambm ineficiente. O causador do dano apenas tomar medidas at
o ponto em que forem suficientes para alcanar o padro de diligncia
para evitar qualquer reparao do dano. Alcanado referido padro,
o risco residual do dano causado permaneceria com a vtima, que no
poderia realizar comportamentos preventivos para obstar o surgimento
de prejuzos.
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Outrossim, diante de situaes em que o prprio causador pouco

conseguiria prevenir, uma responsabilidade subjetiva seria ineficiente
porque os custos de seu comportamento permaneceriam totalmente
com a vtima, embora todos os benefcios fossem internalizados por
ele. Apenas com a atribuio de uma responsabilidade objetiva poder-se- alcanar o ponto timo de preveno, pois, ainda que no possa
o agente controlar o dever de diligncia, haver o controle da quantidade de atividade.
A responsabilidade objetiva, nesse ponto, provoca a mais eficiente
alocao de recursos. Como as pessoas procuram satisfazer suas necessidades com o que lhes mais conveniente, a funo do preo seria
permitir que estas comparassem os custos de produo das coisas que
pretendem. Dessa forma, ainda que no exista culpa no prejuzo causado, o dano um real custo daquela atividade e deve refletir-se no
preo de aquisio de determinado produto, de modo a influenciar na
preferncia dos adquirentes28.
A imposio de responsabilidade ao fabricante obrigar que este
aumente os custos de seu produto. Com o aumento do preo, parte
dos consumidores substituir referido produto por outro de outro fabricante ou mesmo por outro produto no idntico, mas similar. Nesses
termos, como haver menor aquisio de produtos em razo do maior
valor, ser reduzida a produo dos referidos bens, o que provocar a
diminuio da quantidade de danos a terceiros29.
Nem sequer a assimetria informacional impedir a tima alocao
desses recursos. Pela imposio da responsabilidade objetiva ao fornecedor, o que repercutir no preo dos produtos, o consumidor poder
optar por adquirir o produto com o menor risco de defeitos ainda que
inconscientemente. Embora o consumidor possa no ter sido informado
sobre os processos produtivos do fabricante ou sobre os danos causados
a terceiros pelo produto disponibilizado, como o preo reflete o custo
relativo maior quantidade de defeitos provocados, o consumidor optar pelo bem mais barato em igualdade de condies, o que o afastar
dos produtos que possam produzir maiores prejuzos a ele30.
CALABRESI, Guido. Op. cit., p. 502-505.

POSNER, Richard A. Op. cit., p. 232.
30
Op. cit., p. 232.
28
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4. Responsabilizao social das sociedades empresrias

Como j vimos, na responsabilidade civil procura-se internalizar
externalidades criadas em razo de altos custos de transao. Como
os prejuzos resultantes da atividade do agente so imputados a um
terceiro, o qual poder no receber, em igual medida, o benefcio dessa atividade, a maior eficincia do processo produtivo seria alcanada
pela concentrao na mesma pessoa dos custos e dos benefcios envolvidos. As normas legais de responsabilizao do agente causador do
dano, nesses termos, internalizam esses prejuzos causados a terceiros
como despesas ao agente produtor da atividade.
Responsabilizao outra a que se pretende imputar s sociedades
empresrias pelo lucro obtido. A responsabilizao social das companhias procura sujeitar as sociedades empresrias obrigao de reparar
danos sociais no diretamente relacionados atividade produzida.
A responsabilizao social da empresa surge a partir da demanda
por uma postura mais ativa da companhia sobrelevada a instituio
dominante com relao aos problemas sociais relacionados, ainda que
no diretamente, ao seu processo de produo e interferncia social31.
Sua discusso remonta controvrsia sobre a funo social32 da
propriedade, que, j desde o incio do sculo XX, com a pioneira positivao da Constituio de Weimar, vem ocupando os juristas33. No
Brasil, a Constituio Federal de 1988 consagrou o instituto no art. 170,
Num novo contexto poltico-econmico instaurado a partir do sculo passado, os problemas econmicos supranacionais, ligados ao fluxo de divisas e concentrao de investimentos, vo assumindo
carter primordial frente aos problemas ptrios. A limitao da autonomia decisria do Estado
frente emergncia da empresa como novo centro de poder provoca o deslocamento do poder decisrio para estes novos agentes (IANNI, O. Teorias da globalizao. 8. ed. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 2000. p. 59). Em contraposio ao referido poder alcanado, pretende-se atribuir a esses
agentes econmicos tambm a obrigao de implementar o bem-estar da coletividade.
32
Na lngua latina, o substantivo functio derivado do verbo depoente fungor, cujo significado o
de cumprir algo, ou desempenhar-se de um dever ou de uma tarefa. Funo significa um poder,
mais especificamente, o poder de dar ao objeto da propriedade destino determinado, de vincul-lo
a certo objetivo. Por outro lado, o adjetivo social restringe esse fim a um interesse coletivo e no
a qualquer interesse de julgamento do proprietrio (COMPARATO, F. K. Estado, empresa e funo
social. Revista dos Tribunais, ano 85, v. 732, p. 40, 1996). A funo social da propriedade emerge,
assim, como o dever do proprietrio de exercer o seu direito de propriedade de modo a satisfazer
determinados interesses da sociedade (SZTERLING, F. A funo social da empresa no direito societrio. p. 45. Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo).
33
Em seu artigo art. 153, determinava a Constituio que a propriedade obriga. Seu uso deve igualmente ser um servio ao bem comum.
31
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III, assim como a legislao infraconstitucional, tanto o Cdigo Civil

de 2002, no art. 421, quanto principalmente a Lei de Sociedades por
aes, que determinou que, em seus arts. 116, 117 e 154, a companhia
tem deveres e responsabilidades para com os que nela trabalham e a
comunidade em que atua.
Em virtude desses princpios institucionais insertos na Lei 6.404/76,
autores como Comparato34, Lee35, Vallado36 e Lamy Filho37 sustentam
que, para a caracterizao do interesse coletivo da companhia, que
deve orientar toda a sua atuao, ou interesse social, deveriam ser
considerados, alm dos interesses dos scios, tambm os interesses
dos trabalhadores, de seus dependentes, e da coletividade de pessoas
afetadas pelas atividades da companhia como um todo.
Do ponto de vista econmico, entretanto, a imposio dessa obrigao legal companhia no poderia ser eficaz, sob pena de a prpria
companhia se extinguir.
A promoo de interesses outros que no o interesse exclusivo da
companhia de maximizar seu lucro acarreta custos companhia. Referidos custos com a promoo de interesses de terceiros, entretanto,
no podero ser transferidos livremente aos consumidores.
O implemento de interesses desses terceiros, a princpio, poder
no reverter em vantagem alguma companhia, seja atravs da reduo de outras despesas ou encargos, seja atravs de um aumento
de benefcios. Ainda que a norma, nesse caso, seja imposta indistintamente a todas s companhias, que ainda devero permanecer sob
fiscalizao para satisfazer tal encargo, de modo a evitar comportamento oportunista de uma em relao s outras , estas, mngua de
qualquer especificao do montante a ser gasto com a satisfao desses
interesses, realizaro apenas o mnimo possvel para que no sofram
consequncias negativas de seu comportamento.
COMPARATO, F. K. O poder de controle na sociedade annima. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983.
p. 300-301.
LEES, L. G. P. B. Comentrios Lei das sociedades annimas. So Paulo: Saraiva, 1980. v. 2, p. 248.
36
FRANA. Erasmo Vallado Azevedo e Novaes. Conflito de interesse nas assemblias de S. A. So
Paulo: Malheiros, 1993. p. 55-56.
37
Para o autor, a reforma do Decreto-Lei n 2.627/40 deveria adotar uma posio conciliatria entre
uma soluo plubicista e uma soluo privatista do instituto (LAMY FILHO, A. A reforma da Lei de
Sociedades Annimas (Seminrio). Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro,
So Paulo, n. 7, p. 140, 1972).
34
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346
Num mercado competitivo, entretanto, em que os comportamentos oportunistas dos agentes econmicos para se desincumbirem da
obrigao legal no forem eficientemente reprimidos, as companhias
no podero transferir esse custo adicional ao preo do produto. Como
os consumidores no sero beneficiados, como adquirentes do produto
por si s, das referidas prticas empresariais pelo contrrio, eles sero beneficiados da mesma forma se adquirirem produtos mais baratos
dos concorrentes do referido empresrio que no tenham incorrido em
custos para satisfazer sua responsabilizao social , haver reduo
da aquisio dos produtos do empresrio responsvel e, consequentemente, da quantidade de sua atividade produtiva38.
A companhia ter incentivos para efetivar a responsabilizao social apenas se os interesses extrassociais a serem preservados coincidirem com o interesse comum da sociedade na maximizao de seus
lucros.
A companhia, por exemplo, poderia efetivar voluntariamente sua
funo social, ao atender aos desgnios da comunidade com a adoo
de uma poltica ambiental de reflorestamento, de diminuio da emisso de poluentes atmosfricos ou ainda ao considerar os interesses dos
funcionrios, com a melhoria das condies de trabalho ou a construo
de creches para seus dependentes. Os custos desse comportamento,
todavia, apenas seriam arcados pela companhia se gerassem aumento
de seus resultados econmico-financeiros.
Numa comunidade em que os consumidores preferem a aquisio
de produtos ou servios de companhias comprometidas com a soluo
de problemas do meio em que atua, conforme tendncia crescente
mundial, a responsabilidade ambiental da companhia poderia ensejar
aumento das vendas ou a avaliao positiva do mercado, refletindo na
cotao das aes da sociedade na bolsa de valores39.
POSNER, Richard A. Op. cit., p. 573. A incluso no preo do bem de um custo no relacionado sua
atividade resultaria numa constatao falsa do custo da produo da coisa pelos consumidores, o
que levaria a sua menor produo. Nesse sentido, placing a cost not related to the scope of an
enterprise on that enterprise results in an overstatement of the costs of those goods, and leads to
their underproduction (CALABRESI, Guido. Op. cit., p. 514).
39
SZTAJN, Rachel. A responsabilidade social das companhias. Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econmico e Financeiro, So Paulo, n. 114, p. 34-38, 1999.
38
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Sob essa perspectiva que se deve compreender a introduo do

pargrafo nico do artigo 140 da Lei das Sociedades Annimas pela Lei
10.303/01, conforme dispe: o estatuto poder prever a participao
no conselho de representantes dos empregados, escolhidos pelo voto
destes, em eleio direta, organizada pela empresa, em conjunto com
as entidades sindicais que os representem.
Ao acionista cabe, atravs de alterao estatutria, permitir que
interesses dos trabalhadores sejam considerados na execuo da atividade corporativa. O envolvimento dos empregados com as metas do
empregador poderia implicar acrscimo da produtividade, melhoria da
qualidade dos produtos, maior assiduidade e reduo das demandas
trabalhistas em virtude da maior satisfao com a companhia, gerando,
consequentemente, maiores lucros e dividendos.
Concluso
A anlise econmica da responsabilidade civil importante instrumento para auxiliar a cincia jurdica a implementar a justia distributiva e a igualdade substancial entre as diversas pessoas da sociedade.
Pela concepo dos elevados custos de transao, a anlise econmica
propicia norma jurdica a produo de incentivos adequados a uma
melhor alocao de recursos entre os agentes no mercado.
No campo da responsabilidade civil, sua incidncia permite aos
juristas e aplicadores identificarem situaes em que necessria a diferenciao entre padres de responsabilizao do agente causador do
dano. Conforme a possibilidade de realizao de medidas preventivas
pela vtima e/ou causador, a imposio legal de uma especial responsabilizao pela norma poder motivar a realizao de comportamentos
de modo a ser obtido o ponto timo de precauo.
O desconhecimento da anlise econmica como instrumento auxiliar de compreenso cincia jurdica, por outro lado, poder permitir
que a norma jurdica se torne geradora de ineficincia econmica e,
eventualmente, provoque o agravamento do prejuzo que tentava proteger ou o prprio comprometimento da atividade desenvolvida pelo
agente econmico, em detrimento de uma melhor alocao dos recursos e do bem-estar da coletividade.
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Punitive damages nos Estados Unidos

e danos morais no Brasil
Wendell Lopes Barbosa de Souza1

Sumrio: 1. Punitive damages. 1.1 Conceito e finalidade. 1.2 Classificao das formas indenizatrias nos EUA. 1.3 Teses pr. 1.4 Teses contra. 1.5 Pressupostos para aplicao dos punitive damages (an debeatur) o caso State Farm Mutual Automobile Insurance v. Campbell. 1.6
Elementos para valorao dos punitive damages (quantum debeatur) o
caso BMW of North America v. Gore. 2. A tort reform uma tendncia nos
EUA ao Civil Law. 2.1 A tort reform nos estados da Federao americana. 2.1.1 Estados que admitem incondicionalmente os punitive damages.
2.1.2 Estados que probem os punitive damages. 2.1.3 Estados que limitam o valor dos punitive damages. 3. Relao entre a indenizao por danos morais no Brasil e os punitive damages nos EUA. 3.1 O posicionamento
da doutrina brasileira. 3.2 A questo no Tribunal de Justia de So Paulo.
3.3 A questo no Superior Tribunal de Justia. 3.4 A questo no Supremo
Tribunal Federal. 4. Nosso posicionamento. Bibliografia.
1. Punitive damages2
1.1 Conceito e finalidade
Os punitive damages so definidos como: Indenizao outorgada
em adio indenizao compensatria quando o ofensor agiu com
negligncia, malcia ou dolo.3
Titular da 3 Vara de Famlia e Sucesses Central da Capital, Bacharel em Direito pelo Centro Universitrio UNIFIEO, Especialista em Direito Penal pela Escola Paulista da Magistratura, Mestre em
Direito Civil e Doutor em Direito Civil Comparado pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo,
estudante do programa visiting scholar da Fordham University de Nova Iorque e participante do
curso sobre os recentes desenvolvimentos do Direito Americano em julho de 2012 e-mail: wlopesbarbosadesouza@yahoo.com.br.
2
Captulo reformulado para palestra realizada na Escola Paulista da Magistratura no ano de 2013 por
iniciativa do Instituto de Direito Privado, extrado da tese apresentada na PUC/SP intitulada Danos
Morais no Brasil e Punitive Damages nos Estados Unidos e o Direito de Imprensa.
3
Damages awarded in addition to actual damages when the defendant acted with recklessness,
malice, or deceit (GARNER, Bryan A. (Ed.). Blacks Law dictionary. St. Paul: West, 2004. p. 448).
1
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William L. Prosser, John W. Wade e Victor E. Schwartz afirmam

que os punitive damages, s vezes chamados de exemplary ou vindicte
damages, ou smart money ao p da letra dinheiro esperto consistem numa soma adicional acima da remunerao, para a vtima dos
danos sofridos, concedida com a finalidade de punir o ru e de advert-lo a no faz-lo de novo, alm de intimidar os outros com o exemplo.4
Os punitive damages, at a metade do sculo XX, no eram frequentes nos Estados Unidos.5 Mas, a partir da, a concesso de indenizaes punitivas se tornou um dos mais controversos e importantes
aspectos da responsabilidade civil no Direito americano.6 E por isso,
ento, que, naquele pas, a poltica de concesso de indenizaes punitivas tem sido objeto de muita disputa.7
Alm das denominaes antes indicadas, outras, menos usuais,
so empregadas para fazer referncia aos punitive damages, entre as
quais: vindictive damages, punitory damages, speculative damages,
imaginary damages, presumptive damages, added damages, smart
money, punies, penal damages e retributory damages.
Diz-se que, na realidade, cada vez mais, v-se uma tendncia
limitativa dessa forma de indenizao8. Mas um estudo de natureza
hbrida, de carter social e jurdico, feito nos Estados Unidos, concluiu
que as indenizaes punitivas fixadas pela justia daquele pas ainda
so altamente variveis e arbitrrias9.
1.2 Classificao das formas indenizatrias nos EUA
O surgimento da responsabilidade civil como um ramo independente do Direito, ao contrrio do que se pensa, veio muito tarde na
PROSSER, William L.; WADE, John W.; SCHWARTZ, Victor E. Torts cases and materials. New York:
Foundation Press, 2010. p. 566.
5
HAMMESFAHR, Robert W.; NUGENT, Lori S. Punitive damages a state by state guide to law and
practice. New Jersey: West, 2011. p. 5.
6
LEVMORE, Saul; SHARKEY, Catherine M. Foundations of tort law. New York: Foundation Press, 2009.
p. 394.
7
8
NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento sem causa. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 354.
9
PAYNE, John W. et al. Punitive damages how juries decide. Chicago: The University of Chicago
Press, 2002. p. 74.
4
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histria dos Estados Unidos, sendo lecionada pela primeira vez numa
escola de Direito no ano de 1870, com o primeiro livro publicado sobre
o tema quatro anos depois.10
Afirma-se que a responsabilidade civil extracontratual americana,
o common law of torts, complexa, bagunada e portadora de uma
gama enorme de vrios objetivos11, e que no existe um s aspecto de
vida contempornea dos americanos que no esteja ligado responsabilidade civil e aos seguros como consequncia.12
Diz-se, por isso, que em determinado momento a sociedade americana se viu obrigada ao pagamento de um novo tributo, que veio com
o nome de tort tax. Para os adeptos dessa ideia, a tort tax uma prtica no muito antiga, que, apesar de j existir h sculos no Direito, s
recentemente saiu do segundo plano e alou lugar de destaque, isso a
partir dos anos 1950 na legislao e com uma nova gerao de juristas
dos anos 1960 e 1970.13
So variadas as modalidades indenizatrias no Direito americano,
como a seguir.
Os actual damages ou compensatory damages (integrantes da
categoria substantial damages) constituem uma soma estabelecida em
favor da vtima para a compensao de perdas e danos comprovados14,
e, assim, correspondem tradicional indenizao reparatria ou compensatria, pois visam a restabelecer a situao patrimonial que a vtima apresentava anteriormente ao dano.15
J os nominal damages, constituem uma soma de valor insignificante e simblica estabelecida em caso de leso que no causa dano
material, ou quando este no demonstrado em sua extenso.16
A expresso general damages (tambm chamados direct damages
ou necessary damages) serve como referncia a danos no redutveis
a pecnia e que independem de comprovao, tais como a perda de um
WHITE, Edward. Tort law in America. New York: Oxford University Press, 1985. p. 3.
MADENN, M. Stuart. (Ed.). Exploring tort law. New York: Cambridge University Press, 2005. p. 336.
12
ABRAHAM, Kenneth S. The liability century, insurance and tort law form the progressive era to
9/11. Cambridge: Harvard University Press, 2008. p. 1.
13
HUBER, Peter W. Liability, the legal revolution and its consequences. New York: Basic Books, 1988.
p. 4.
14
ANDRADE, Andr Gustavo de. Dano moral e indenizao punitiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
p. 184.
15
Ibid., p. 184.
16
Ibid., p. 184.
10
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ente querido, o dano reputao, a diminuio da expectativa de vida,

a dor e o sofrimento em geral.17
Os special damages fazem referncia tanto s perdas e danos
comprovados pelo lesado, includos a os danos emergentes e os
lucros cessantes, quanto indenizao correspondente a tais prejuzos.18
Os punitive damages, pela sua natureza, constituem figura parte em relao s demais espcies de indenizaes, constituindo uma
soma de valor varivel, estabelecida em separado dos compensatory
damages, quando o dano decorrncia de um comportamento lesivo
marcado por grave negligncia, malcia ou opresso.19
At de camaleo do direito j foram chamados os punitive
damages, j que existe muita discordncia a respeito de seus objetivos
e por consequncia de seu nome20.
1.3 Teses pr
Os punitive damages tm sido defendidos como um mtodo saudvel de desencorajar maus motivos e como um remdio parcial
para o processo civil americano permitir a compensao das despesas de litgio gastas pela vtima, incluindo honorrios advocatcios,
bem como uma forma de retirar dos demandantes o desejo de vingana e ingressarem em canais pacficos, alm de tambm servirem
para corrigir uma longa srie de pequenos casos de indignao e
opresso.21
Tambm a favor dos punitive damages afirma-se que a mera indenizao por danos materiais, muitas vezes, no o bastante para
compensar as vtimas de atos ilcitos, sequer para pagar seus advogados
ou as taxas do processo.22
Ibid., p. 184-185.
Ibid., p. 185.
Ibid., p. 186.
20
GROVES, John R. (Ed.). Extracontractual damages torts and insurance pratice section. Chicago:
American Bar Association, 1983. p. 106.
21
22
PHILLIPS, Jerry J. et al. Tort law: cases, materials, problems. New Jersey: LexisNexis, 2006. p. 711.
17
18
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1.4 Teses contra

De acordo com Andr Gustavo de Andrade, os partidrios da tort
reform argumentam que os punitive damages so contrrios longa tradio do Direito norte-americano, que separa o Direito Civil do
Criminal, j que o Direito Criminal se preocupa em punir o ofensor,
enquanto o Direito Civil tem o objetivo de reparar ou compensar o
dano sofrido pela vitima.23 Argumenta-se que as multas tipicamente
penais so destinadas ao Estado, enquanto os punitive damages so
pagos vitima, para a qual o montante indenizatrio constitui um ganho inesperado e em certa medida uma fonte de enriquecimento sem
causa (windfall).24
Tambm se argumenta que no seria justo que o jri impusesse
uma condenao economicamente nefasta contra uma pessoa sem que
tenha elementos seguros para tanto.25 Isso porque, como se sabe, o
corpo de jurados formado por leigos, que so reunidos para um julgamento especfico, sendo incumbidos de decidir os fatos em litgio,
aplicando o Direito a tais fatos em conformidade com as instrues
fornecidas pelo juiz. E, no que concerne existncia desse tipo de
tribunal, enquanto exteriorizao de uma das peculiaridades do sistema processual americano, a Professora Toni M. Fine26 constata que a
presena do jri como o investigador do fato gera desafios especiais e
uma dinmica nica.
Alguns chegam a afirmar que a maior preocupao a respeito dos
punitive damages hoje que nos Estados Unidos esto out of control,
isto , fora de controle.27 E, por isso, as empresas comeam a ser impactadas pelos punitive damages conferidos frequentemente em valores muitas vezes excessivos quando comparados com os compensatory
damages.28
ANDRADE, Andr Gustavo de. Op. cit., p. 197.

Ibid., p. 197.
25
PHILLIPS, Jerry J. et al. Tort law: cases, materials, problems. New Jersey: LexisNexis, 2006. p. 711.
26
FINE, Toni. Introduo ao sistema jurdico anglo-americano. So Paulo: Martins Fontes, 2011. p. 4.
27
LEVMORE, Saul; SHARKEY, Catherine M. Foundations of tort law. New York: Foundation Press, 2009.
p. 394.
28
HAMMESFAHR, Robert W.; NUGENT, Lori S. Punitive damages a state by state guide to law and
practice. New Jersey: West, 2011. p. 6.
23
24
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1.5 Pressupostos para aplicao dos punitive damages

(an debeatur) o caso State Farm Mutual Automobile
Insurance v. Campbell29
No ano de 2003, a Suprema Corte americana se posicionou sobre
os pressupostos necessrios aplicao da indenizao punitiva, especificando os requisitos que os tribunais devem verificar presentes no
caso concreto para a imposio de punitive damages, isto quando do
exame da lide judiciria denominada o caso State Farm Mutual Automobile Insurance v. Campbell.
Tratou-se de uma ao ajuizada por um casal (os Campbell) em
virtude da prtica de ilcitos contratuais por parte da seguradora State
Farm Mutual contra os autores e outros de seus segurados, consistentes
no no pagamento de indenizaes devidas.
Em primeira instncia, o valor da condenao foi de US$ 2,6 milhes como indenizao compensatria e de US$ 145 milhes a ttulo
de indenizao punitiva. Embora o Tribunal de Apelao tenha reduzido
o valor da compensao a US$ 1 milho, bem como a punio a US$ 25
milhes, a Suprema Corte de Utah restaurou a condenao original,
motivando sua deciso no intuito de punir a State Farm Mutual Insurance Co. pelas reiteradas operaes fraudulentas praticadas, em nvel
nacional, pela companhia de seguros contra seus clientes.
A Suprema Corte, contudo, avaliou que a indenizao punitiva determinada pela Corte de Utah teve, na verdade, o objetivo de punir e
desestimular comportamentos que no tinham qualquer nexo de causalidade com os danos sofridos pela parte em julgamento. Entendeu
que a companhia deveria ser julgada e eventualmente condenada, s
e exclusivamente, com base nas aes que causaram danos unicamente s vtimas daquele processo, e no tambm por fatos considerados desagradveis ao corpo de jurados. Com base nessas premissas,
a deciso de condenar a State Farm Mutual lnsurance Co. a pagar a
indenizao punitiva de US$ 145 milhes pareceu Suprema Corte de
impossvel justificao, determinando a devoluo dos autos origem
para a fixao de um novo valor.
29
A narrativa deste caso foi extrada da obra de Andr Gustavo de Andrade, j citada por diversas
vezes neste trabalho, tal a sua importncia no tema, qual seja, Dano moral e indenizao punitiva.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 200-202.
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Assim, nesse caso, o excelso tribunal americano indicou novos critrios para uniformizar o exame acerca da determinao do grau de repreenso da conduta do ru a gerar a possibilidade de indenizao punitiva. Dessa sorte, aos tribunais cumpre avaliar, essencialmente: I - se
o dano causado vtima um dano fsico ou se tem carter econmico;
II - se o dano resultado de dolo, de fraude ou de grave negligncia do
ru; III - se o dano resultado de aes reiteradas por parte do ru ou
se representa apenas um fato isolado; e IV - tambm ser levada em conta a conduta do ru para verificar se reveladora de absoluta falta de
considerao e/ou de respeito pela vida ou pelos interesses de outrem.
1.6 Elementos para valorao dos punitive damages (quantum
debeatur) o caso BMW of North America v. Gore30
No ano de 1995, a mesma Suprema Corte americana teve a oportunidade de se pronunciar tambm acerca da quantificao dos punitive damages, ao apreciar o caso BMW of North America v. Gore.
O mdico Ira Gore Jr. moveu a ao em face da BMW pelo seguinte
fato: em 1990, o autor adquiriu um automvel BMW no valor de US$ 40
mil; nove meses depois, detectou que algumas partes do carro tinham
sido repintadas, embora o automvel tivesse sido vendido como novo;
aparentemente o dano fora causado por uma chuva cida durante o
transporte do veculo da Alemanha aos Estados Unidos.
Convencido de que houve omisso de informao relevante, Gore
Jr. props ao em face da BMW of North America (o distribuidor estadunidense da BMW), alegando que o veculo por ele adquirido valia 10%
menos (cerca de US$ 4 mil) do que um automvel inteiramente novo, no
repintado. A esse valor somava-se um pedido, a ttulo de punitive damages, de US$ 4 milhes, correspondente ao prejuzo sofrido por compradores de cerca de 1.000 automveis repintados, nas mesmas condies do
seu, que haviam sido vendidos como novos pela BMW nos Estados Unidos.
Alm da condenao ao pagamento de US$ 4 mil dlares (como
compensao), o jri do Tribunal de Birmingham aceitou o pedido de
Ira Gore e condenou a BMW a pagar 4 milhes de dlares como punitive
30
Repita-se que a narrativa deste caso foi extrada da obra de Andr Gustavo de Andrade, j citada por
diversas vezes neste trabalho, tal a sua importncia no tema, qual seja, Dano moral e indenizao
punitiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 200-202.
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damages, entendendo que a poltica de no divulgao de danos adotada pela r constitua omisso fraudulenta.
Inconformada, a BMW interps recurso de apelao perante a Suprema Corte do Alabama. Sustentou que a poltica por ela adotada obedecia
lei de 25 Estados da Federao. A Suprema Corte do Alabama condenou-a a pagar US$ 2 milhes em punitive damages, determinando a reduo
no valor inicialmente fixado pelo jri, porque este, impropriamente, teria
levado em conta, para estabelecer a pena pecuniria, o nmero de vendas realizadas nos Estados Unidos e no somente as vendas efetuadas em
determinados Estados, com legislao semelhante do Alabama.
Em 1995, foi interposto recurso perante a Suprema Corte americana, que aceitou analisar o caso e considerou enormemente excessivo
o valor indenizatrio a ttulo de punitive damages. Em sntese, a Corte
entendeu que a deciso de 2 milhes de dlares a ttulo de indenizao punitiva enormemente excessiva e portanto ultrapassa o limite
constitucional, diante da garantia fundamental contra indenizaes
arbitrrias ou irracionais.
A partir da deciso BMW v. Gore, considera-se violado o dispositivo constitucional do Due Process sempre que se verificar arbitrariedade
na fixao dos punitive damages. Como consequncia, restaram fixados
trs critrios para analisar situaes desse gnero, j que a falta de
razoabilidade na fixao da indenizao no caso em exame, vista como
atentatria da Due Process Clause em seu aspecto substancial, foi deduzida dos seguintes argumentos: I - o grau de repreenso da conduta do
ofensor; II - a relao entre o valor da indenizao compensatria e o
valor da indenizao punitiva; e III - a diferena entre o valor da indenizao punitiva e o das penalidades civis ou criminais impostas em casos
semelhantes no Estado.
2. A tort reform uma tendncia nos EUA ao Civil Law
2.1 A tort reform nos estados da federao americana31
Em quais situaes possvel a aplicao dos punitive damages e
quo reprovvel deve ser a conduta do causador do dano para justificar
31
As informaes contidas neste captulo a respeito da reforma no sistema indenitrio dos Estados
Unidos foram extradas do site da ATRA American Tort Reform Association. Disponvel em: <http://
www.atra.org>. Acesso em: 13 dez. 2011, que nos foi indicado pela obra retro citada de Andr Gustavo de Andrade, p. 196.
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esta espcie de indenizao, alm da prpria problemtica da fixao

do quantum indenitrio, algo que varia consideravelmente de um
para outro estado dos EUA, no que toca ao trato tanto legal quanto, por
consequncia, ao jurisprudencial do tema.
Por autorizao da Emenda X, acrescentada Constituio Federal americana original, est reservada aos estados, e no Unio, a
competncia legislativa acerca da temtica referente responsabilidade civil contratual ou extracontratual.
Assim, em tese, nos Estados Unidos no h como existir legislao
federal que determine critrios de aplicao universal dos punitive damages em todo o pas.
Os punitive damages so, em maior ou menor extenso, admitidos
em 45 dos 50 Estados dos EUA. Em alguns Estados vm previstos em lei,
em outros tm sua origem no common law.
Hoje os punitive damages so o centro das maiores batalhas contemporneas no tema da responsabilidade civil americana, por meio da
tort reform.32
Os valores das indenizaes estabelecidas a ttulo de punitive damages tm sido objeto de acirrada controvrsia entre partidrios e
opositores da tort reform, ou, em outras palavras, da reforma do sistema de indenizao americano. Alguns sustentam que os montantes
indenizatrios esto fora de controle, o que atribudo, de um lado, a
um excessivo poder discricionrio entregue ao jri, e, de outro, falta
de preparo dos jurados para estabelecer estes valores.33
Convencidos do acerto desses argumentos, muitos estados da
federao americana tm fixado limites aos valores dos punitive damages e at mesmo requisitos sua imposio, por meio de estatutos legais, o que se denominou tort reform. Em outras unidades
da Federao o tema permanece sem disciplina normativa, ficando a
aplicao e a fixao do valor dos punitive damages a critrio nico
da Justia.
SPENSER, Stuart M.; KRAUSE, Charles F.; GANS, Alfred W. The American Law of Torts. St. Paul: West,
2009. v. 2A, p. 352.
33
p. 198.
32
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Chama ateno a mensagem que se encontra inserta no site da

ATRA34, da lavra de seu presidente Tiger Joyce, para quem a Tort Reform , em ltima anlise, uma questo econmica, no uma questo
poltica, e que visvel o fato de empregadores e empresas estarem
fugindo dos Estados em que so impostas altas indenizaes a ttulo de
punitive damages, como a Califrnia, Illinois e Nova York.
2.1.1 Estados que admitem incondicionalmente os punitive
damages
Alguns estados dos EUA no probem nem sequer limitam os valores dos punitive damages por meio de leis, ficando a deciso inteiramente merc do Poder Judicirio, apenas respeitada a condio de
produo de prova clara acerca do dolo, m-f, fraude ou malcia do
causador do dano. Tais requisitos, entretanto, como se viu, consubstanciam-se em pressupostos gerais estabelecidos pela Suprema Corte
para toda e qualquer imposio de indenizao punitiva, sem que seja
necessria a edio de lei para sua observncia, em virtude do prprio
sistema de precedentes.
No caso da Califrnia, estabelece seu Civil Code (3.294, a):
Em uma ao fundada no descumprimento de obrigao no derivada de contrato, quando estiver
comprovado por provas claras e convincentes que
o ru atuou com opresso, fraude ou malcia, o autor, em adio indenizao reparatria, pode fazer jus a uma indenizao que exera a finalidade
de exemplo e tenha o propsito de punir o ru.35
Interessante notar que as unidades federativas onde esto situadas as trs maiores e mais pujantes cidades dos Estados Unidos: Nova
York (estado de Nova York), Los Angeles (estado da Califrnia) e Chicago
(estado de Illinois), nessa ordem de grandeza, no possuem qualquer
proibio ou limitao fixao das indenizaes punitivas.
34
35
ATRA American Tort Reform Association. Disponvel em: <http://www.atra.org>. Acesso em: 13
dez. 2011.
p. 188.
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2.1.2 Estados que probem os punitive damages

Como se viu, considervel o movimento de vrios segmentos
da sociedade americana em busca da implementao de reformas no
campo da responsabilidade civil36, e a denominada tort reform tem
levado adoo de vrias medidas restritivas em relao aos punitive
damages no mbito estadual.
Muitos estados buscam a abolio do instituto ou, ao menos, o
estabelecimento de normas que restrinjam os casos de aplicao dos
punitive damages e limitem os valores indenizatrios.37
E, talvez por isso, por essa proliferao de leis, j se tenha propugnado por uma suposta crise do common law.38
Assim, vista de tal movimento, das 50 unidades federadas estadunidenses, j no admitem os punitive damages os estados de Massachusetts, Louisiana, Nebraska e Washington.39
Diga-se que alguns estados ainda desenvolveram legislaes disciplinando os punitive damages de outra forma, como em New Hampshire, onde os punitive damages no so possveis, mas quando o ato ilcito envolve arbtrio, malcia ou opresso, a indenizao compensatria
pode refletir estas circunstncias agravantes.40
2.1.3 Estados que limitam o valor dos punitive damages
Num caminho intermedirio, nem autorizando ilimitadamente
nem proibindo a imposio dos punitive damages, encontra-se a grande maioria dos Estados, valendo a breve meno da disciplina de alguns
deles que podem contar com regras especiais sobre julgamento em
processo separado com relao indenizao punitiva e at mesmo in-
Ibid., p. 196.
p. 196.
38
BRUDNER, Alan. The unity of the common law studies in hegelian jurisprudence. Berkeley: University of California Press, 1995. p .1.
39
MORAES, Maria Celina Bodin de. Punitive damages em sistemas civilistas: problemas e perspectivas.
Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 18, p. 57, abr./jun. 2004.
40
SPENSER, Stuart M.; KRAUSE, Charles F.; GANS, Alfred W. The American Law of Torts. St. Paul: West,
2009. v. 2A, p. 229.
36
37
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dicar uma terceira entidade a ser beneficiada com parte do respectivo

montante indenizatrio, juntamente com a vtima, evitando o alegado enriquecimento sem causa, como Michigan, Alabama, Nova Jersey,
Texas etc.

3. Relao entre a indenizao por danos morais no Brasil e os
punitive damages nos EUA
A possibilidade de se indenizar o dano moral sofrido por uma pessoa, em tese, nenhuma relao guarda com a concomitante punio a
ser impingida ao causador do prejuzo. Indenizar, como sabido, trata-se da recomposio do patrimnio material daquele que se viu vtima
de um infortnio. Em princpio, deveria a palavra indenizao ser
empregada apenas para a reparao do dano material. Com alguma
divergncia, entende a grande maioria da doutrina que o dano moral
no pode ser reparado, porquanto a dor espiritual no tem contedo econmico, da no poder ser mensurada a respectiva indenizao.
Para os casos de dano moral, nesse quadro, teria cabimento uma mera
compensao da dor sofrida pela vtima por uma quantia em dinheiro.
Assente, ento, que o dano material se indeniza e o dano moral se
compensa por valor em espcie.
Nada obstante, tanto a doutrina quanto a jurisprudncia aceitam,
sem problemas, o termo indenizao para tratar da reparao do
dano material e da compensao do dano moral. Resumindo, no h
qualquer equvoco ao se falar em indenizar o dano material ou o
dano moral. Isto posto, pode-se dizer que, tendo sido praticado um ato
causador de dano material ou moral, ter cabimento uma indenizao,
por meio da qual uma quantia em dinheiro servir como reparao pelo
prejuzo material e como compensao pelo prejuzo imaterial.
Veja-se, entretanto, que, em momento algum, mencionou-se a
indenizao como instrumento hbil punio do agente causador do
dano, mesmo tendo este atuado imbudo de dolo, m-f ou culpa grave. Por outro modo, em termos tcnicos, no se poderia pensar na
indenizao como meio para se apenar o agente causador de dano,
tampouco como instrumento para dissuadir a prtica de outras condutas danosas idnticas. No poderia, assim, a indenizao desenvolver
os aspectos de represso e preveno quanto prtica de atos causadores de prejuzos materiais e morais, como se d com a indenizao
punitiva americana.
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Como dito, entretanto, apenas no trato estritamente tcnico do

tema que se pode chegar a tal concluso. Isso porque a pesquisa de
boa parcela da doutrina e da jurisprudncia brasileiras aponta concluso diversa da acima mencionada. Para essa parcela, a indenizao
no tem como nica finalidade a recomposio do dano material e a
compensao pelo dano moral, mas tambm a possibilidade de servir
como instrumento de punio ao agente causador do prejuzo, da forma como atuam os punitive damages dos Estados Unidos.
Ora, afinal, ento, tem ou no a indenizao por danos morais no
Brasil a funo punitiva ao agente causador do dano, atuando como
instrumento de represso e preveno, como a pena criminal?
3.1 O posicionamento da doutrina brasileira
Maria Celina Bodin de Moraes, com fundados argumentos, externa
seu posicionamento contrrio tese punitiva da indenizao por danos
morais, afirmando que no h na legislao brasileira nada que autorize a aplicao de uma funo punitiva, ao lado da funo compensatria, indenizao de danos extrapatrimoniais.41
Ao contrrio, chama a ateno para o fato de que o instituto
dos chamados (erroneamente) danos punitivos foi, por diversas vezes,
rejeitado pelo legislador nacional.42
Com efeito, o artigo 16 do Projeto do Cdigo de Defesa do Consumidor, por exemplo, que contemplava a indenizao punitiva, foi vetado quando da sano do Cdigo. Assim, afirma Maria Celina Bodin de
Moraes que:
Relevante parece ser o fato de que quando se teve
a melhor oportunidade para tanto, isto , no mbito da proteo ao consumidor, cujo correspondente americano a tortius liability, onde os punitive
damages alcanaram a fama e o sucesso, a opo
brasileira foi no sentido de no adotar qualquer
carter punitivo na reparao do dano.43
MORAES, Maria Celina Bodin de. Punitive damages em sistemas civilistas: problemas e perspectivas.
Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 18, p. 47, abr./jun. 2004.
42
Ibid., p. 47.
43
Ibid., p. 47-48.
41
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Tambm acabou rejeitado o Projeto de Lei n 6.960, apresentado

em 2/06/2002, pelo deputado Ricardo Fiuza, que previa a incluso de
um novo pargrafo ao artigo 944 do Cdigo de 2002, com a seguinte
redao: Art. 944, 2. A reparao do dano moral deve constituir-se
em compensao ao lesado e adequado desestmulo ao lesante.
Ainda, argui-se que a quantia fixada a ttulo de indenizao punitiva atuaria como elemento de enriquecimento sem causa, como alertado por Giovanni Ettore Nanni, j que, assim procedendo, estar-se-ia
concedendo uma indenizao superior ao dano efetivo, o que, em princpio, configuraria um enriquecimento sem causa44, concluindo que,
luz dessas vertentes, apesar de consistir tema arenoso, no parece
ser apropriada a adoo da linha oriunda da common law para aplicao
de danos punitivos ou ditos punitive damages no Direito Brasileiro.45
Por outro lado, mesmo diante dos fortes argumentos acima alinhavados, torrencial a doutrina nacional que enxerga na indenizao
por danos morais tambm um aspecto dos punitive damages, como se
demonstra adiante.
Segundo Wilson Melo da Silva, o quantum indenizatrio apresentaria um aspecto iniludvel de pena.46 Para Srgio Cavalieri Filho:
A indenizao punitiva do dano moral surge como
reflexo da mudana de paradigma da responsabilidade civil e atende a dois objetivos bem definidos:
a preveno (atravs da dissuaso) e a punio (no
sentido de retribuio)47.
Carlos Roberto Gonalves chama ateno para que a reparao

pecuniria do dano moral tem duplo carter: compensatrio para a
vtima e punitivo para o ofensor.48 Para Arnaldo Rizzardo, domina a
teoria do duplo carter da reparao, que se estabelece na finalidade
da digna compensao pelo mal sofrido e de uma correta punio do
causador do ato.49 Silvio de Salvo Venosa aponta que a indenizao
NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento sem causa. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 358.
Ibid., p. 354.
46
SILVA, Wilson Melo da. Da responsabilidade civil automobilstica. So Paulo: Saraiva, 1975. p. 371.
47
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. So Paulo: Atlas, 2010. p. 98.
48
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 628.
49
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 261.
44
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por dano exclusivamente moral denota um cunho eminentemente punitivo e no indenizatrio.50

Por fim, Judith Martins-Costa e Mariana Souza Pargendler se posicionam favorveis indenizao punitiva afirmando que os instrumentos colocados disposio pelo sistema jurdico nacional, sobretudo a
clusula de indenizabilidade irrestrita da Constituio Federal (artigo
5, incisos V e X), so suficientes fixao de quantia em favor da vtima desde que respeitadas algumas condies, como a prtica de um
ilcito pelo agente imbudo de dolo ou at mesmo culpa grosseira.51
Em arremate da questo, a funo pedaggica da responsabilidade civil foi consolidada na Jornada n. IV de Direito Civil do Conselho da
Justia Federal, resultando no enunciado n 379: O CC 944 caput no
afasta a possibilidade de se reconhecer a funo punitiva ou pedaggica da responsabilidade civil.
3.2 A questo no Tribunal de Justia de So Paulo
A deciso mais franca com relao ao carter punitivo no mbito
da responsabilidade civil deu-se no caso de negativa de cobertura de
um plano de sade por parte da Amil Assistncia Mdica Internacional,
no ms de julho de 2013. A 4 Cmara de Direito Privado do TJ/SP, relatoria do Desembargador Teixeira Leite, fixou indenizao por danos
morais segurada em R$ 50.000,00, alm de indenizao punitiva de
cunho social no valor de R$ 1.000.000,00 (um milho de reais) destinados no autora da ao, mas ao Hospital das Clnicas de So Paulo,
pela reiterao no descumprimento contratual por parte da seguradora
de sade (Apelao 0027158-41.2010.8.26.0564).
Ementa:
PLANO DE SADE. Pedido de cobertura para internao. Sentena que julgou procedente pedido
feito pelo segurado, determinado que, por se tratar de situao de emergncia, fosse dada a devida
50
51
VENOSA, Silvio de Salvo. Cdigo Civil interpretado. So Paulo: Atlas, 2010. p. 204.
MARTINS-COSTA, Judith; PARGENDLER, Mariana de Souza. Usos e abusos da funo punitiva (punitive
damages e o Direito brasileiro). Revista CEJ, Braslia, DF, n. 28, p. 15-32, jan./mar. 2005. Disponvel
em: <http://www.cjf.jus.br/revista/numero28/artigo02.pdf>. Acesso em: 1 dez. 2011.
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cobertura, ainda que dentro do prazo de carncia,

mantida. DANO MORAL. Caracterizao em razo
da peculiaridade de se cuidar de paciente acometido por infarto, com a recusa de atendimento
e, consequentemente, procura de outro hospital
em situao nitidamente aflitiva. DANO SOCIAL.
Caracterizao. Necessidade de se coibir prtica
de reiteradas recusas a cumprimento de contratos
de seguro sade, a propsito de hipteses reiteradamente analisadas e decididas. Indenizao com
carter expressamente punitivo, no valor de um
milho de reais que no se confunde com a destinada ao segurado, revertida ao Hospital das Clinicas de So Paulo.
3.3 A questo no Superior Tribunal de Justia

No STJ no est autorizada a franca e aberta utilizao da expresso punitive damages:
A aplicao irrestrita das punitive damages
encontra bice regulador no ordenamento jurdico ptrio que, anteriormente entrada do Cdigo Civil de 2002, vedava o enriquecimento sem
causa como princpio informador do direito e aps
a novel codificao civilista, passou a prescrev-la expressamente no art. 884 do Cdigo Civil de
2002. O critrio que vem sendo utilizado por essa
Corte Superior na fixao do valor da indenizao
por danos morais, considera as condies pessoais e econmicas das partes, devendo o arbitramento operar-se com moderao e razoabilidade,
atento realidade da vida e s peculiaridades de
cada caso, de forma a no haver o enriquecimento
indevido do ofendido, bem como que sirva para
desestimular o ofensor a repetir o ato ilcito (Ag
850273/BA). (grifei)
Mas, note-se, apenas por uma questo de literalidade, porque o contedo dos julgados aponta sem nenhuma dvida para que a indenizao
por danos morais tambm se reveste de um carter punitivo ao ofensor:
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1. Na fixao do valor da reparao do dano moral

por ato doloso, atentando-se para o princpio da
razoabilidade e para os critrios da proporcionalidade, deve-se levar em considerao o bem jurdico lesado e as condies econmico-financeiras
do ofensor e do ofendido, sem se perder de vista o
grau de reprovabilidade da conduta do causador do
dano no meio social e a gravidade do ato ilcito. 2.
Sendo a conduta dolosa do agente dirigida ao fim
ilcito de causar dano vtima, mediante emprego de reprovvel violncia fsica, o arbitramento
da reparao por dano moral deve alicerar-se
tambm no carter punitivo e pedaggico da
compensao, sem perder de vista a vedao do
enriquecimento sem causa da vtima. 3. Na hiptese dos autos, os rus espancaram o autor da ao
indenizatria, motorista do carro que colidira com
a traseira do veculo que ocupavam. Essa reprovvel atitude no se justifica pela simples culpa
do causador do acidente de trnsito. Esse tipo
de acidente comum na vida diria, estando todos suscetveis ao evento, o que demonstra, ainda mais, a reprovabilidade da atitude extrema,
agressiva e perigosa dos rus de, por meio de fora fsica desproporcional e excessiva, buscarem
vingar a involuntria ofensa patrimonial sofrida.
4. Nesse contexto, o montante de R$ 13.000,00,
fixado pela colenda Corte a quo, para os dois rus,
mostra-se irrisrio e incompatvel com a gravidade
dos fatos narrados e apurados pelas instncias ordinrias, o que autoriza a interveno deste Tribunal
Superior para a reviso do valor arbitrado a ttulo
de danos morais. 5. Considerando o comportamento altamente reprovvel dos ofensores, deve
o valor de reparao do dano moral ser majorado
para R$50.000,00, para cada um dos rus, com
a devida incidncia de correo monetria e juros moratrios. 6. Recurso especial provido. (REsp
839923/MG; RECURSO ESPECIAL: 2006/0038486-2;
Rel. Min. RAUL ARAJO; T4; 15/05/2012). (grifei)
E essa posio, que confere tambm uma conotao de pena pecuniria indenizao por danos morais visando dissuadir a prtica de
atos da mesma espcie, no tendncia s na 4 Turma do STJ como
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acima visto, mas tambm na sua 3 Turma, como se verifica da ementa

do REsp 1.171.826/RS, relatoria da Eminente Ministra Nancy Andrighi:
1. Tanto a averiguao de caso fortuito como da
fora maior dependem de reexame de fatos e provas, vedado pela Smula 7/STJ. 2. Quando a funo punitiva dos danos morais no respeitada e
o valor arbitrado est em desproporcionalidade
com o sofrimento experimentado, mostra-se necessrio majorar o quantum da compensao.
Precedentes. 3. Em se tratando de indenizao
decorrente de responsabilidade civil extracontratual, os juros de mora incidem a contar da data
do evento danoso (Smula 54/STJ). 4. Recurso dos
familiares suprstites provido, majorando-se a
indenizao a R$ 279.000,00 (duzentos e setenta
e nove mil reais) para cada ofendido. Recurso da
empresa concessionria conhecido parcialmente e
negado provimento. (grifei)
3.4 A questo no Supremo Tribunal Federal

Por derradeiro, cumpre citar a ementa de recente julgamento de
relatoria do Eminente Ministro Decano Celso de Mello, na qual se alude,
expressamente, aos punitive damages (AI 455846/RJ).
A r. deciso tratou de deixar isenta de dvidas a concluso de
que o Supremo Tribunal Federal acompanha expressamente o raciocnio
que atribui dupla funo da indenizao civil por dano moral (reparao-sano): (a) carter punitivo ou inibitrio (exemplary or
punitive damages) e (b) natureza compensatria ou reparatria.
4. Nosso posicionamento
V-se o Poder Judicirio, hoje, colocado na berlinda como ltima
tbua de salvao dos direitos civis, sobretudo dos interesses dos simples consumidores contra enormes conglomerados econmicos, que,
tendo como nico norte o lucro, reiteram na leso a direitos alheios.
Com efeito, estudos e mesmo a experincia forense apontam que
empresas dos ramos bancrio, telefnico, securitrio, mdico e at
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prestadoras de servios essenciais como gua e energia eltrica, alm

de, claro, o prprio Poder Pblico, tratam o consumidor como um
nada!
Resultado disso , como se viu, a prolao de julgados, cada vez
mais comuns em primeira instncia, devidamente confirmados em segundo grau, na instncia especial (Superior Tribunal de Justia) e na
extraordinria (Supremo Tribunal Federal), impondo indenizaes que,
camuflando a roupagem de compensao por danos morais, em verdade, tm como intuito a imposio de uma pena civil ao agente ofensor.
E no h como negar a correo desta postura judicial, certo do
fato de que nem sempre o direito criminal, sobretudo em tempos de
adoo de sua noo como ltima ratio, pode fazer frente s aspiraes da sociedade por uma proteo mais efetiva de seus direitos civis
fundamentais.
Assim, a fixao de indenizao punitiva muito bem-vinda, e no
h necessidade alguma de se promover qualquer mudana relativa sua
nomenclatura ou posicionamento no sistema de responsabilidade civil.
Em outras palavras, a utilizao de critrios como grau de culpabilidade, dolo, reiterao da conduta lesiva, elevado potencial econmico do ofensor e extenso do prejuzo para a vtima so o bastante
para se introduzir na prpria indenizao por danos morais o contedo
punitivo ao agente.
O fato que a importao de institutos jurdicos de outros pases
nem sempre se d de forma natural, em virtude das peculiaridades de
cada pas, de forma que no h necessidade de se falar punitive damages no Brasil com essa mesma nomenclatura.
Basta que a indenizao por danos morais com esse vis punitivo
seja praticada com mais intensidade no dia a dia dos tribunais para que
v ganhando seus contornos definitivos com o tempo, de forma natural
e moda brasileira. Enfim, o tempo trar a consolidao das hipteses
de fixao de indenizao punitiva no bojo da compensao por danos
morais e o seu respectivo valor, naturalmente.
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Fbio Calheiros do Nascimento1

Antes de voc ser concebido,

Eu j queria voc.
Antes de voc sair do meu ventre,
Eu j amava voc.
Antes de voc ter uma hora de vida,
Eu morreria por voc.
Este o milagre da vida.
(Maureen Hawkins)
Introduo
Como ensina Enzo Roppo, no possvel estudar um conceito jurdico apenas numa dimenso jurdica, afinal de contas, ele tem uma
funo instrumental e no existe de forma autnoma. H uma realidade econmico-social que subjaz a ele, da qual ele representa a traduo cientfico-jurdica, e que precisa ser bem compreendida.2
Na mesma linha se manifesta Pietro Perlingieri. Ele diz que:
O estudo do direito e portanto tambm do direito tradicionalmente definido privado no pode
prescindir da anlise da sociedade na sua historicidade local e universal, de maneira a permitir a
sua individualizao do papel e do significado da
juridicidade na unidade e na complexidade do fenmeno social3.
Mestre em Direito Poltico e Econmico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professor-assistente da Escola Paulista da Magistratura.
2
ROPPO, Enzo. O contrato. Traduo de Ana Coimbra e M. Janurio C. Gomes. Coimbra: Almedina,
1988. p. 7.
3
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. Traduo de
Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 1.
1
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Fbio Calheiros do Nascimento
Seguindo essa orientao, em se tratando de artigo que tem por

objeto a responsabilidade civil, convm anotar inicialmente que essa
matria passou por inmeras modificaes ao longo dos ltimos dois
sculos que acabaram por alter-la sobremaneira. Calcada no liberalismo, a responsabilidade civil moderna, iniciada pelo Code Napoleon era essencialmente individualista e patrimonialista. A culpa servia
como o principal filtro da reparao civil. Segundo Louis Josserand, no
entanto, a responsabilidade civil mudou por conta, principalmente,
de dois fatores, um de ordem social e mecnica, outro de ordem individual e moral, quais sejam: o aumento do perigo na vida contempornea, caracterizada pela multiplicidade de acidentes, e o apuro das
conscincias das pessoas, que antes aceitavam que certos danos eram
apenas fatalidades, mas deixaram de faz-lo e passaram a buscar um
responsvel.4
A sociedade passou a buscar no s liberdade, mas tambm
justia, solidariedade e segurana. Realados esses novos valores, naturalmente surgiram novos danos, confirmando a lio de
Ripert, no sentido de que onde outrora se curvava perante o dano
derivado do que se tinha por acaso, hoje se passou busca do autor
do dano, o que tambm pode ser interpretado como um responsvel
civil.5
Neste artigo, o objetivo tratar justamente de um desses novos
danos, aquele que se convencionou chamar de afetivo dos pais em relao aos filhos, mas que, conforme se ver, melhor seria que fosse chamado de dano dos pais ao interesse juridicamente tutelvel consistente
no cuidado dos filhos.
Para tanto, ser utilizado como paradigma um recente julgado
do Superior Tribunal de Justia que chamou ateno da comunidade
jurdica.6 Tratou-se de uma ao de indenizao por danos materiais
e morais que a filha promoveu contra o pai. Segundo constou do
acrdo, o pai teria se mantido distante dela durante toda a sua in-
JOSSERAND, Louis. Evoluo da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1941. p.
549-550.
5
L o autrefois on supportait le dommage caus, em sinclinant devant lhasard nfaste, on tente
aujourdhui de trouver lauteur du dommage. (MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Lon. Trait thorique
et pratique de la responsabilit civile, dlictuelle et contractuelle. 3. ed.. Paris: 1938. 3 v. In: DIAS,
Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1950. v. I, p. 18).
6
REsp. n. 1.159.242-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24.04.2012
4
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fncia e adolescncia, omitindo-se da prtica de frao dos deveres

inerentes paternidade. Depois de ter sido forado a reconhecer a
paternidade em juzo, o pai permaneceu ausente da vida da filha,
no se prestando a lhe oferecer auxlio material que no o que foi
fixado tambm em processo judicial, nem auxlio psicolgico. Alis,
tampouco esteve presente em momentos marcantes da vida dela, o
que, segundo se infere do julgamento, teria causado filha danos
de ordem psicolgica, que, embora superados, inclusive com a constituio de famlia pela filha, no fez desaparecer os danos por ele
cometidos nesse nterim.
Pois bem, para se compreender melhor o referido dano e tambm
alguns argumentos expostos nesse julgado, o presente artigo dividido da seguinte forma: no primeiro captulo, vista a construo da
responsabilidade objetiva a partir da subjetiva. No segundo captulo,
apenas a responsabilidade objetiva no ordenamento ptrio analisada,
de molde a evidenciar qual o campo de aplicao de cada uma dessas
espcies de responsabilidade atualmente no Brasil.
No terceiro captulo, explicado o que se entende por dano na
atualidade, deixando ento o caminho pavimentado para que depois
seja compreendido o dano decorrente da violao ao dever de cuidado
dos pais para com os filhos.
No quarto captulo adentra-se definitivamente ao tema central,
e por isso se opta por dividi-lo em cinco pontos. No primeiro subitem,
apresentada a evoluo que tambm se apresentou no mbito do
direito de famlia. No segundo subitem, explicitada a construo
do conceito de cuidado como interesse juridicamente tutelvel, de
tal sorte que, se violado, pode gerar a responsabilidade civil dos pais
violadores. No terceiro subitem, trata-se da diferena entre amor,
moral e direito, apenas com o propsito de se deixar claro que no
h obrigao de amar, mas, sim, de cuidar. No quarto subitem, procura-se delinear os pontos sobre os quais se fundamenta a culpa dos
pais na violao do referido dever jurdico, o que relevante porque
no mbito do direito de famlia a responsabilidade civil aplicvel a
subjetiva. Por derradeiro, no quinto subitem, os institutos da suspenso e da extino do poder familiar so analisados com o objetivo de
se demonstrar que a existncia deles tambm no bice responsabilizao civil dos pais pela violao do dever jurdico de cuidar dos
filhos adequadamente.
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1. Da responsabilidade civil subjetiva objetiva

Conquanto no haja consenso acerca da diferena entre moral e
direito, se podem estas reas do conhecimento ser representadas por
crculos concntricos, independentemente de qual delas tenha o menor
crculo, representativo, por conseguinte, da menor rea de aplicao,
ou se so representados por crculos secantes, o fato que ambas as
reas do conhecimento se aproximam, e muito, pois tm como objeto
a anlise da correo da conduta humana luz dos interesses sociais
predominantes na poca e as consequncias disso.
A culpa exatamente o elemento de ligao entre essas duas reas do conhecimento quando se trata da responsabilidade civil, tanto
que G. Marton mencionava que o sistema jurdico de responsabilidade
no seno a reproduo do seu sistema de responsabilidade moral.7
Desenvolvida inicialmente em Roma com conotao objetiva, derivada da simples contrariedade do ato praticado com o direito, ganhou conotao subjetiva por conta de influncias gregas e orientais,
sendo que com a supervenincia da ideologia crist ela ganhou fortes
contornos ticos e morais, ligados ideia do livre arbtrio e de sua m
utilizao pelos fiis.8
O Code Napoleon, forte nas lies de Domat e Pothier, fixou a
culpa como critrio central da responsabilizao civil em seus artigos
1382 e 1383.9 Sendo fonte de inspirao para outros diplomas civis ao
DIAS, Jos de Aguiar. Op cit., p. 10.

SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2013. p.13-14. A teoria da culpa aquela que tem
na culpa a causa geradora da responsabilidade civil. H discusso acerca de sua origem, pois alguns
autores, tais como Mazeaud e Mazeaud acreditam que o direito romano no tinha essa noo e que,
somente no fim da Repblica, que a culpa aquiliana foi introduzida no ordenamento. Eles negam
que a culpa estava no cerne do conceito de delito da Lei Aquilia. Outros, no entanto, entendem
exatamente o contrrio. Independentemente disso, o certo que esse foi o caminho seguido na
poca, tanto que no perodo justinianeu a culpa subjetiva estava no cerne da responsabilidade,
embora com diferenas para a noo atual de culpa. (DIAS, Jos de Aguiar. Op. cit., p. 45).
9
Art.1382. Tout fait quelconque de lhomme, qui cause autrui un dommage, oblige celui par la
faute duquel il est arriv, le rparer. - Qualquer ato do homem que cause a outro um dano,
obriga aquele que agiu com culpa a repar-lo. (trad. livre); Art. 1383. Chacun est responsable du
dommage quil a caus non seulement par son fait, mais encore par sa ngligence ou par son imprudente - Cada um responsvel pelo dano que ele causa, no somente por sua culpa, mas tambm
por sua negligncia e por sua imprudncia. (trad. livre) A palavra faute tem dois significados.
No senso objetivo significa infrao maneira de agir de um tipo-modlo determinado; e senso
7
8
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redor do mundo, esse critrio se espalhou por vrios ordenamentos

jurdicos, a par da discusso travada no seio da doutrina acerca do
conceito de culpa.
Nessa linha, de acordo com Genevive Viney, o Cdigo Civil francs de 1804 se assentava em trs princpios bsicos, quais sejam, o
universalismo, pois havia uma clusula geral de responsabilidade civil;
o individualismo, haja vista que se impunha o dever de reparar o dano
a algum em particular; e o moralismo, porquanto a pessoa que seria
obrigada a reparar o dano seria identificada pela culpa quanto ocorrncia do evento danoso.10
No Brasil, por exemplo, esse sistema de responsabilizao civil
de clusula geral focada na culpa e com atribuio individualizada de
reparao ganhou contornos definitivos no artigo 159 do Cdigo Civil
de 1916.11 Antes disso, na Itlia, os artigos 1151 e 1152 do Cdigo Civil
de 1865 praticamente reproduziram a redao dos artigos 1382 e 1383
do Cdigo Civil francs, inclusive dando a entender, como se discutiu
na Frana, se o primeiro artigo se referia apenas ao dolo e o segundo
culpa propriamente dita.12
Essa exigncia de se comprovar a culpa em todos os casos de
responsabilidade civil, conforme interessava burguesia, no entanto,
mostrou-se extremamente injusta com o passar o tempo. O desenvolvimento das atividades industriais ocasionava danos annimos, cuja
culpa era impossvel de ser comprovada, tanto que a prova dela passou a ser chamada de probatio diabolica. Por conseguinte, esses danos
subjetivo: censura moral imputvel ao agente. Houve resistncia adoo da culpa subjetiva,
imaginando-se que se tratava da mesma culpa do direito justinianeu, mas no o era. Em razo disso
e do fato de que faltou lei a meno ilicitude, ou seja, contrariedade do ato em relao ao direito, acabou se adotando a culpa objetiva, que em nada se relaciona com a capacidade individual
do agente. (DIAS, Jos de Aguiar. Op. cit., p. 47-48).
10
GODOY, Cludio Luiz Bueno de. Responsabilidade civil pelo risco da atividade: uma clusula geral
no cdigo civil de 2002. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 26.
11
Art. 159. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito,
ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificao da culpa e a avaliao da
responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Cdigo, arts.1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553.
12
Art .1151. Qualunque fato delluomo che arreca danno ad altri, obbila quello per colpa del quale
avvenuto, a risarcire il danno. Qualquer fato do homem que acarreta danos a outro, por culpa
daquele, o obriga a ressarcir o dano (trad. livre); Art. 1152. Ognuno risponsabile del danno che
ha cagionato non solamente per um fato proprio, ma anche per propria negligenza od imprudenza
Todo mundo responsvel pelos danos causados no somente por fato prprio, mas tambm pela
sua prpria negligncia ou imprudncia. (trad. livre).
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acabavam sendo aceitos como meras fatalidades, acts of God ou damni fatale, cujas consequncias deveriam ser suportadas pelas vtimas,
sem reparao.
Considerando que outras classes sociais, no capitalistas, ascenderam socialmente, fazendo o contraponto aos interesses da burguesia, e elas viam os acidentes como causas da perda da fora de trabalho
que lhes garantia a renda, passaram a exigir uma mudana no sistema
de responsabilidade civil.
Visando atender a esse clamor popular por mais igualdade material foram empregados vrios meios. Tal como ensina Josserand, por
trabalho da doutrina e da jurisprudncia, passou-se a admitir muito
facilmente a existncia da culpa (1); estabeleceram-se ou reconheceram-se presunes de culpa (2); o legislador (francs) substituiu a noo de culpa pela de risco, assumindo posio em favor da responsabilidade objetiva (3); e, ainda, estendeu-se o campo da responsabilidade
contratual, afastando-se, na mesma medida, o alcance da responsabilidade aquiliana (4).13
Sem dvida que, de todos esses meios, aquele que mais ganhou
destaque foi a adoo da teoria do risco, cujo desenvolvimento sistemtico atribudo justamente a Josserand, e tambm a Salleiles,
tendo este desenvolvido conhecido trabalho sobre o tema no livro Les
acidentes de travail et la responsabilit civile: essai dune thorie
objective de la responsabilit dlictuelle.14 Segundo essa teoria, a responsabilidade civil no dependeria da prova da culpa do ofensor, derivando apenas de uma relao de causalidade.
A propsito dessa mudana de paradigma, Alvino Lima exps o
seguinte raciocnio:
[...] imprescindvel se tornava, para a soluo do
problema da responsabilidade extracontratual,
afastar-se do elemento moral, da pesquisa psicolgica do ntimo do agente, ou da possibilidade de
previso ou de diligncia, para colocar a questo
13
14
JOSSERAND, Louis. Op. cit., p. 551.

ROSENVALD, Nelson. As funes da responsabilidade civil: a reparao e a pena civil. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2014. p. 9. Segundo G. Marton, os precursores da teoria em tela foram adeptos da escola
do direito natural do sc. XVIII, especialmente Thomasius e Heineccius. Essa teoria foi adotada pelo
Cdigo prussiano de 1794 e pelo austraco de 1811. (DIAS, Jos de Aguiar. Op.cit., p. 53-54.).
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sob um ngulo at ento no encarado devidamente, isto , sob o ponto de vista exclusivo da
reparao, e no interior, subjetivo, como na imposio da pena. Os problemas da responsabilidade so to-somente os da reparao de perdas. Os
danos e a reparao no devem ser aferidos pela
medida da culpabilidade, mas devem emergir do
fato causador da leso de um bem jurdico, a fim
de se manterem inclumes a interesses em jogo,
cujo desequilbrio manifesto, se ficarmos dentro dos estreitos limites de uma responsabilidade
subjetiva.15
Conforme Cludio Godoy, com a adoo dessa teoria, em que o risco, por vezes, coletivizado, passa-se a cogitar da procura no mais
de um culpado, e sim de um responsvel pela indenizao, deixando
evidente o escopo da responsabilidade civil de restaurar o equilbrio
econmico, jurdico e social rompido com a causao do dano.16
Essa nova noo de responsabilidade civil se espalhou por diversos ordenamentos jurdicos, sendo especialmente recepcionada em leis
especiais que passaram a reger situaes especficas, cujas circunstncias no permitiam a adoo da responsabilidade civil subjetiva de
forma justa.17
O Brasil, por sinal, um bom exemplo da insero gradual dessa
teoria por meio de leis especiais, que foram, pouco a pouco, fazendo
com que a responsabilidade civil objetiva ganhasse espao e diminusse
LIMA, Alvino. Da culpa ao risco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1938. p. 87-88.
GODOY, Cludio Luiz Bueno de. Op.cit., p. 32. Acerca da solidarizao da responsabilidade civil,
vale a meno ao seguinte trecho da obra de Anderson Schreiber: Os tribunais desconsideram a
culpa (todos somos culpados) e a causa (todos somos causadores) dos danos, mas concluem o processo judicial de responsabilizao lanando o nus indenizatrio sobre um nico e, muitas vezes,
randmico responsvel. H solidarismo no que diz respeito s condies para a deflagrao do
dever de reparar, enquanto a atribuio do dever em si continua arraigada ao individualismo mais
visceral. (Op. cit., p. 7).
17
A teoria objetiva foi introduzida em normas especficas em vrios ordenamentos, mas no, de forma
global, em nenhum. Aparentemente o Cdigo Civil da Rssia o fez, porque seu artigo 403 estabelece apenas que aquele que causa dano a outrem obrigado a repar-lo. Ocorre que as excees
mostram que a teoria do risco no foi adotada: liberao da obrigao quando no se podia evitar o
dano, quando se tinha permisso para caus-lo, ou se o dano decorreu de dolo ou negligncia grosseira da vtima. O mesmo ocorre com o artigo 117 do referido diploma, pois o artigo 118 estabelece
as mesmas excees supracitadas (DIAS, Jos de Aguiar. Op. cit., p. 88-89.).
15
16
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as resistncias, at que fosse incorporada ao Cdigo Civil. O primeiro

diploma que adotou a teoria do risco foi o Decreto n. 2.681/1912, a Lei
de Estradas de Ferro. Outras leis especiais recepcionaram essa teoria,
tais como a Lei Federal n. 6.453/77 (atividades nucleares) e a Lei Federal n. 7.565/86 (Cdigo Brasileiro de Aeronutica). Com o advento da
Constituio Federal de 1988 e a adoo da responsabilidade objetiva
em alguns de seus preceitos normativos, como nos casos de acidente de
trabalho (art.7, inc. XXVIII) e de danos causados por pessoas jurdicas
de direito pblico ou de direito privado prestadoras de servio pblico
(art. 37, 6), a teoria do risco ganhou ainda mais fora, passando ento a ser incorporada como regra no Cdigo de Defesa do Consumidor
(arts. 12 a 14) e com bastante destaque no Cdigo Civil de 2002 (art.
927, par. nico).
2. A responsabilidade civil objetiva no Cdigo Civil brasileiro
O Cdigo Civil brasileiro de 2002 no se resumiu a uma clusula
geral de responsabilidade objetiva. Ele foi muito alm, chegando a haver divergncia na doutrina se houve a inverso do sistema do Cdigo
Civil anterior ao se adotar a responsabilidade objetiva como regra e a
subjetiva como exceo.18 Independentemente disso, o fato que em
todos os artigos do Cdigo Civil de 2002 em que o legislador deixou
de exigir a comprovao da culpa para fins de responsabilizao civil,
imputando responsabilidade civil a quem no necessariamente era culpado (arts. 734 e 927 a 937), o fez em situaes muito especficas. Em
outras palavras, com exceo da clusula geral de responsabilidade
18
De acordo com as previses do Cdigo Civil de 2002 pode-se dizer que, comparativamente, a
responsabilidade subjetiva que se torna residual, tantas so as hipteses de responsabilidade
que independem de culpa. Assim, cumpre mencionar, alm da clusula geral do pargrafo nico do
art.927, as previses relativas responsabilidade do amental (art.928), do empresrio (art.931),
do transportador (art.734), as diversas hipteses de responsabilidade indireta (arts.932 e 933), a
responsabilidade pelo fato dos animais (art.936), a responsabilidade decorrente da runa (art.937),
isto , inteiras searas do direito de danos, antes vinculadas culpa, hoje cumprem o objetivo
constitucional de realizao da solidariedade social, atravs da ampla proteo aos lesados, cujos
danos sofridos, para sua reparao, independem completamente de negligncia, imprudncia, impercia ou mesmo da violao de qualquer dever jurdico por parte do agente. So danos (injustos)
causados por atos lcitos, mas que, segundo o legislador, devem ser indenizados. (MORAES, Maria
Celina Bodin de, Problemas em torno da clusula geral de responsabilidade objetiva, no prelo, apud
SCHREIBER, Anderson, op. cit., p. 23).
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civil objetiva do pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil, que versa sobre atividade normalmente desenvolvida que, por sua natureza,
implica em risco para os direitos de outrem, continua a ser exigida a
culpa para a responsabilizao civil.
A propsito da referida clusula geral de responsabilidade objetiva, faz-se necessria uma breve anotao para que fique bem claro
o campo prprio de sua aplicao, em contraposio clusula geral
de responsabilidade subjetiva prevista no mesmo artigo 927 do Cdigo
Civil, mas no seu caput, que faz expressa meno aos artigos 186 e 187
deste mesmo diploma.
Dispe o referido artigo 927 do Cdigo Civil, em seu pargrafo
nico, o seguinte:
Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei,
ou quando a atividade normalmente desenvolvida
pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
De pronto se pode afirmar que, entre as correntes mais conhecidas que existem em relao teoria do risco, no caso em tela est a se
tratar da teoria do risco-criado. Sim, pois, evidentemente, ao no haver expressa excluso de qualquer das situaes que poderiam significar rompimento do prprio nexo causal, no se est diante da teoria do
risco integral. E tambm no se est frente teoria do risco-proveito,
pois no h sequer meno extrao de algum benefcio da atividade
normalmente desenvolvida para que se possa atribuir a responsabilidade pessoa que a desenvolve.19 Basta que haja o normal desenvolvimento dessa atividade e que ela gere, por sua natureza, risco para os
direitos de outrem, para que, em havendo dano, seja responsabilizada
civilmente.
Dito isso, trs so as questes que interessam compreenso desse artigo de lei. A primeira o que se deve considerar por atividade
normalmente desenvolvida. Acerca dessa questo, Fernando Noronha
prope uma diferenciao entre atividade e ato, nos seguintes termos:
19
SOUZA, Wendell Lopes Barbosa de. A responsabilidade civil objetiva fundada na atividade de risco.
So Paulo: Atlas, 2010. p. 93-94.
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Uma atividade sempre caracterizada por uma

srie (ou conjunto) de atos praticados com continuidade e para realizao de um determinado
objetivo. Na atividade, o todo qualitativamente
diverso dos atos que a integram. Atividade jurdica aquela que visa realizar uma finalidade juridicamente relevante e que, por isso, objeto de
tratamento unitrio; os atos que a integram vo
produzir consequncias jurdicas diversas das que
aconteceriam, se eles no estivessem integrados
no conjunto.20
Para que seja aplicada a teoria do risco, portanto, no se pode falar

em um ato isolado ou espordico. H que haver uma atividade, no sentido de reiterao de atos, e, justamente por conta da aluso a essa ideia
que Srgio Cavalieri Filho traa um paralelo entre o pargrafo nico do
artigo 927 do Cdigo Civil e o artigo 966 desse mesmo diploma:
O elemento histrico refora essa exegese. Na dcada de 70 do sculo passado, quando foi elaborado o Projeto do novo Cdigo Civil, o legislador
tinha os olhos voltados para inmeras atividades
em que, embora exploradas empresarialmente,
com grandes riscos para a sociedade, a responsabilidade dos exploradores era subjetiva. Os servios
j ocupavam quele tempo vastssimo campo de
atuao na sociedade (transportes, luz, gs, telefonia, seguros, bancos, financeiras, cartes de
crdito, sade etc.) desempenham importantssima funo econmica e jurdica, afetando a vida
de mais de uma centena de milhes de pessoas,
mas os riscos dessa explorao corriam por conta
dos usurios.21
No que, com isso, se esteja a vincular, necessariamente, a atividade de que trata a referida clusula geral de responsabilidade civil
20
NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes. 4. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 421.
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p.
155-156.
21
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objetiva com o exerccio da empresa, que tem por norte a obteno de

lucro e, por conseguinte, deita suas razes na teoria do risco-proveito,
at porque isso seria uma contradio. Mas relevante a comparao
entre os artigos para reforar a ideia que, para a lei civil brasileira,
atividade realmente no algo eventual.
O detalhe que a lei brasileira no fez constar apenas que o risco
derivaria de uma atividade desenvolvida pela pessoa. Ela a qualificou,
dizendo que essa atividade teria que ser normalmente desenvolvida por
ela. Mas o que se entende por normal? A par da diferena entre ato e
atividade, como visto acima, vale a meno lio de Caio Mrio da
Silva Pereira:
No campo da responsabilidade objetiva insere-se
a teoria dos atos anormais. Seu fundamento a
distino entre o ato normal e o ato anormal, somente este ltimo criando a responsabilidade civil
de quem o pratica. Para faz-la, de se estabelecer o que Demogue entende (invocando Durkheim)
um tipo social representativo do padro mdio da
sociedade. Na sua aparente simplicidade, a teoria vai enfrentar o problema da caracterizao da
anormalidade do ato, ou no estabelecimento de
uma barreira separando um do outro.22
Embora exista divergncia na doutrina acerca da relevncia do

termo normalmente no artigo 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil,
ao se seguir a ideia de que a lei no tem palavras inteis, compreende-se que a mens legis foi a de indicar ao intrprete que a teoria do risco
deve ser aplicada nos casos em que o dano resulta do exerccio de atos
reiterados que se inserem no campo de atuao regular da pessoa.
como exemplifica Wendell de Souza, h uma diferena entre o protesto
indevido de um ttulo endossado ao banco que havia sido pago pelo
devedor sem que o credor tivesse avisado o banco, e o caf que servido ao cliente no estabelecimento comercial da transportadora e que
acaba, por conta de um problema no p, causando danos ao cliente.
22
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 10. ed. rev. e atual. por Gustavo Tepedino. Rio
de Janeiro: GZ, 2012. p. 375.
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No primeiro caso o recebimento do ttulo e o protesto dele por parte

do banco se inserem nas atividades normalmente desenvolvidas pelo
banco, de tal modo que ele responde pelo risco da atividade; ao passo
que no segundo, o servio de caf da transportadora no est no seu
campo de atuao, tendo sido servido ao cliente no seu estabelecimento comercial apenas a ttulo de cortesia.23
Claro que a situao pode ser nebulosa no caso concreto e a adoo de uma clusula geral por parte do legislador veio precisamente
para deixar nas mos do intrprete e aplicador da lei a possibilidade de
extrair das circunstncias do caso concreto os elementos necessrios
para chegar concluso pela aplicao ou no do artigo em comento.24
A segunda questo o que se deve entender por atividade que,
pela sua natureza, gera riscos aos direitos de outrem. Ao contrrio de
outros diplomas ao redor do mundo, com exceo do Cdigo Civil da
Sua, o diploma brasileiro optou por se referir a risco e no a perigo.
Com isso, deixou clara a opo legislativa pela maior amplitude da
norma, no se exigindo tanta intensidade para que se caracterize a
atividade que ora se trata.25
Partindo dessa premissa e focando na diferena que existe entre atividade de risco e risco da atividade, como proposto por Antnio
Junqueira de Azevedo, Cludio Luiz Bueno de Godoy cita alguns pontos
nos quais se deve basear o intrprete para inferir em que consiste a
atividade que, pela sua natureza, gere riscos aos direitos de outrem,
conforme segue:
SOUZA, Wendell Lopes Barbosa de. Op.cit., p. 99-100.

O pandectismo era uma espcie de idolatria do Direito Romano, tal como se contm nas Pandectas
de Justiniano. Caracteriza-se ele pela preocupao de dar aos problemas jurdicos um tratamento
estritamente jurdico, visando solucionar seus problemas somente mediante categorias do Direito.
Era, de certa maneira, uma sistematizao cerrada, fechada em uma compreenso individualista
da juridicidade. Ao contrrio, ns, ao concebermos o Direito Civil como matriz do Direito Privado,
pensamos em um sistema aberto, no qual o rigorismo tcnico cede lugar a um normativismo plstico e flexvel em funo da experincia histrico-social.
A norma aberta uma norma destinada atuao posterior do intrprete, mesmo porque no se
compreende a regra do Direito sem a sua interpretao. Enquanto no objeto de uma hermenutica
apreciando seus resultados e desenvolvendo o que nela est implcito, a norma jurdica apenas
um esboo de comando, que passa a atuar de maneira efetiva em razo da interpretao vivida pela
doutrina e pela jurisprudncia. (REALE, Miguel. Histria do novo Cdigo Civil. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005. p. 56).
v. tb. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. Traduo
de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 27-28.
25
TARTUCE, Flvio. 10 anos do Cdigo Civil: desafios e perspectivas. VENOSA, Slvio de Salvo; GAGLIARDI, Rafael Villar; NASSER, Paulo Magalhes (Coord.). So Paulo: Atlas, 2012. p. 383-385.
23
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a. Se toda atividade, em maior ou menor grau, gera riscos, no

teria motivo para a lei civil mencionar o risco se quisesse apenas
tratar da causalidade pura; bastaria que tivesse tratado do exerccio da atividade para que houvesse responsabilizao civil;
b. O risco derivado do exerccio da atividade precisa ser especial,
especfico, no aquele atinente com toda a sorte de atividades
humanas;
c. A especialidade do risco pode ser extrada da estatstica, do
casusmo, do emprego de meios tcnicos;
d. A especialidade do risco deve ser analisada de forma apriorstica e no a posteriori;
e. O risco no precisa se restringir atividade em si, podendo
tambm decorrer dos meios empregados para o desempenho
dela.26
A terceira e ltima questo que se coloca em relao ao artigo
927, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002, consiste nas excludentes
aplicao desse dispositivo normativo. Nesse ponto, a comparao
com os sistemas portugus e italiano tem grande utilidade.
O artigo 493, item 2, do Cdigo Civil portugus de 1966 dispe que:
Quem causar danos a outrem no exerccio de uma
atividade, perigosa por sua prpria natureza ou
pela natureza dos meios utilizados, obrigado a
repar-los, excepto se mostrar que empregou todas as providncias exigidas pelas circunstncias
com o fim de os prevenir.
O artigo 2.050 do Codice Civile de 1942, por sua vez, estabelece

que: chiunque cagiona danno ad altri nello svolgimento di unattivit
26
GODOY, Cludio Bueno de. Op. cit., p. 111-118. Acerca desse ponto vale a aluso doutrina de
Anderson Schreiber, praticamente na mesma linha daquela exposta por Cludio Godoy: [...] a clusula geral de responsabilidade objetiva dirige-se simplesmente s atividades perigosas, ou seja,
s atividades que apresentam grau de risco elevado seja porque se centram sobre bens intrinsicamente danosos (como material radioativo, explosivos, armas de fogo etc.), seja porque empregam
mtodos de alto potencial lesivo (como o controle de recursos hdricos, manipulao de energia
nuclear etc.). (SCHREIBER, Anderson. Op. cit., p. 25).
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pericolosa, per sua natura o per la natura dei mezzi adoperati, e tenuto
al risarcimento, se non prova di avere adottato tutte le misure idonee
a evitare il danno.27
Como se pode verificar pela redao dos dois artigos supracitados, ao contrrio do que consta do artigo 927, pargrafo nico, do
Cdigo Civil brasileiro, tanto em Portugal quanto na Itlia h excluso
da responsabilidade no caso de a pessoa que produziu o dano conseguir comprovar que adotou todos os meios idneos para evitar que
ele ocorresse. Por sinal, essa excludente constava do projeto original
do Cdigo Civil brasileiro, mas foi retirada durante a tramitao no
Congresso Nacional.28
De regra, portanto, apenas as causas usuais de rompimento do
nexo causal que podem ser aceitas como excludentes, quais sejam:
a culpa (ou o fato) exclusivo da vtima ou de terceiro, a fora maior
e o caso fortuito. No fosse assim, se estaria diante da aplicao da
teoria do risco, na sua corrente do risco integral, o que, como j visto, no o caso.
H apenas duas ressalvas quanto a essas excludentes. A primeira
diz respeito ao caso fortuito, aqui entendido como sinnimo de fora
maior, para evitar maiores discusses, tal como se infere do artigo
393, pargrafo nico, do Cdigo Civil. Ambos so vistos como fatos
imprevisveis ou inevitveis. O caso fortuito pode ser dividido entre
fortuito interno e externo, o que muito bem tratado pelos consumeristas na aplicao do artigo 14, 3, do Cdigo de Defesa do Consumidor, que, tal como aqui, no inclui expressamente as hipteses
descritas acima como excludentes de responsabilidade civil nos casos
de fato do servio. 29
Srgio Cavalieri Filho, tratando da responsabilidade civil no Cdigo de Defesa do Consumidor, diferencia o fortuito interno do externo
da seguinte forma:
Qualquer pessoa que causa danos a outro na conduo de uma atividade perigosa, por sua natureza ou pela natureza dos meios utilizados, deve indenizar, a menos que possa provar que foram
tomadas todas as medidas necessria para evitar o dano. (trad. livre)
28
REALE, Miguel. Op. cit., p. 21.
29
SANSEVERINO, Paulo de Tarso. Responsabilidade civil no cdigo do consumidor e a defesa do fornecedor. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 312-322.
27
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O fortuito interno, assim entendido o fato imprevisvel e, por isso, inevitvel ocorrido no momento da fabricao do produto ou da realizao do
servio, no exclui a responsabilidade do fornecedor porque faz parte da sua atividade, liga-se aos
riscos do empreendimento, submetendo-se noo geral de defeito de concepo do produto ou
de formulao do servio. Vale dizer, se o defeito
ocorreu antes da introduo do produto no mercado de consumo ou durante a prestao do servio, no importa saber o motivo que determinou o
defeito; o fornecedor sempre responsvel pelas
suas consequncias, ainda que decorrente de fato
imprevisvel e inevitvel.
O mesmo j no ocorre com o fortuito externo,
assim entendido aquele fato que no guarda nenhuma relao com a atividade do fornecedor, absolutamente estranho ao produto ou servio, via
de regra, ocorrido em momento posterior ao da
sua fabricao ou formulao. Em caso tal, nem
se pode falar em defeito do produto ou do servio,
o que, a rigor, j estaria abrangido pela primeira
excludente examinada inexistncia do defeito
(art.14, 3, I).30
Considerando que est a se tratar de risco da atividade e que no

fortuito interno h uma causa que se integra sequncia de atos que
caracterizam aquela atividade, o que se infere da que o risco decorrente do fortuito interno corresponde ao risco normal da atividade, de
tal modo que ele no exclui a responsabilidade civil.31
A segunda ressalva est relacionada ao fato exclusivo de terceiro.
Esse terceiro, segundo jurisprudncia dominante, aquele que nada
tem a ver com a coisa, a pessoa ou a atividade, ensejando uma situao
semelhante da fora maior.32
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de direito do consumidor. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2011. p. 307.
GODOY, Cludio Luiz Bueno de. Op. cit., p. 120-121. TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena;
MORAES, Maria Celina Bodin de. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica. 2.
ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. v. II, p. 813.
32
TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Op. cit., p. 814.
30
31
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3. Os danos passveis de reparao

Durante muito tempo dano foi sinnimo de prejuzo financeiro,
quer presente, com os danos emergentes, quer futuro, com os lucros
cessantes. Somando-se a isso o fato de que at o desenvolvimento da
teoria do risco por Salleiles e por Josserand, a teoria da culpa dominava completamente a responsabilidade civil, entender o dano como
um dos elementos desse ramo do direito civil no era um problema,
afinal de contas, ele tinha apenas a natureza patrimonial, que de
fcil constatao.
No entanto, houve uma mudana no s quantitativa, mas tambm qualitativa no tocante aos danos passveis de indenizao. Tanto
assim que j se aludiu era dos danos.33 Quanto ao aumento das
hipteses fticas de dano, tal como dito anteriormente quando se
tratou do contexto que fez surgir a teoria do risco, ele decorreu,
num primeiro momento, da Revoluo Industrial e da concentrao
das pessoas nos centros urbanos. Depois, s tendo aumentado essa
concentrao e o desenvolvimento das tecnologias, houve tambm
um aumento exponencial dos danos.34
No que diz respeito mudana qualitativa, a mais interessante,
ela decorreu principalmente do processo que se passou a chamar de
despatrimonializao ou de publicizao do direito privado. Com
o enfoque predominante por ocasio da Revoluo Francesa, o Code
Napoleon de 1804 foi forjado a partir de uma noo essencialmente
patrimonial e liberal, de tal sorte que se tutelava o ter, no o ser, e
todos eram tidos como formalmente iguais.
Sucede que, com o passar do tempo, essa viso acabou se mostrando deletria tanto em nvel individual como social, como menciona
Marcos Catalan, que tambm ensina que:
O ser humano, nesse universo, importante ratificar, no passa de uma noo formal, que s possui utilidade quando representa algum papel. O
33
34
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op. cit., p. 54.

medida que a civilizao se desenvolve, dizem Mazeaud e Mazeaud, tornam-se mais e mais complexas as relaes sociais, com a interpenetrao cada vez mais profunda dos crculos de atividade
jurdica de cada um. inevitvel, em tais condies, o atrito de interesses, cada vez mais intenso,
desdobrando-se em problemas de responsabilidade civil. (DIAS, Jos de Aguiar. Op. cit., p. 18.).
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aspecto humano de cada pessoa foi esmagado pela

anlise tecnicista. Muito alm de mera submisso
ou proletarizao de certa classe social, a repetio desse discurso levou desumanizao e ao
genocdio das subjetividades. E, apesar da aludida racionalidade ser compreensvel em razo das
balizas fixadas pelo Estado Liberal, no resiste
leitura crtica, at porque a manuteno do tratamento dos sujeitos de direito como entes abstratos
s interessa classe dominante.
Considerando a essencialidade da tarefa de resgatar as identidades esmagadas pelos detentores
do poder, parece imperioso denunciar que a viso
patrimonialista que imperou nessa quadra da Histria e que ainda informa muitos discursos na
contemporaneidade recheada de vcios, em
especial, o de ignorar aqueles que nada tm.
imprescindvel lembrar que a concepo formal
da pessoa humana algo inaceitvel nos dias atuais, sendo essencial reconhecer o valor ontolgico
da vida.35
Essa alterao de concepo social acerca da liberdade e da

igualdade, somada ainda ao rebaixamento a que foi submetido o ser
humano durante as duas grandes Guerras Mundiais, especialmente a
segunda, fez com que fosse alada condio de valor fundamental em muitas constituies ao redor do mundo a dignidade da pessoa humana. Associando a isso o reconhecimento da aplicao direta
das normas constitucionais s relaes privadas, houve significativa
mudana no direito privado, com a tutela do ser assumindo papel
preponderante em relao tutela do ter, sendo que, no campo da
responsabilidade civil, foi aceita a ideia de ressarcibilidade do dano
extrapatrimonial.36
No Brasil, embora j houvesse aceitao doutrinria e jurisprudencial, somente com a Constituio Federal de 1988 que o ordenamento
jurdico passou a reconhecer formalmente o dano extrapatrimonial,
CATALAN, Marcos. A morte da culpa na responsabilidade contratual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 66-67.
36
35
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390
com a incluso no seu artigo 5 dos direitos fundamentais indenizao

por danos moral ou imagem (incisos V e X).37
Tendo constado do referido dispositivo normativo apenas alguns
interesses tutelados que so passveis de serem indenizados em caso
de ofensa, tais como a privacidade e a honra, e tendo se referido genericamente possibilidade de indenizao por danos morais em caso de
agravo, a Constituio Federal de 1988 deixou para a esfera infraconstitucional a explicitao da matria, mas j sinalizou com a criao de
um sistema aberto de indenizao por danos extrapatrimoniais, que se
consolidou com o advento do Cdigo Civil de 2002.38
Conforme se verifica dos artigos 186, 187 e 927 do Cdigo Civil de
2002, todo aquele que causa dano a outrem, seja patrimonial ou extrapatrimonial, tem obrigao de indenizar a vtima. No h qualquer
restrio legal quanto ao tipo de dano passvel de indenizao.39
Assim sendo, no que tange aos danos extrapatrimoniais, a preocupao que existe atualmente definir os interesses que merecem
Impende considerar que a Constituio de 1988 apenas elevou condio de garantia dos direitos
individuais a reparabilidade dos danos morais, pois esta j estava latente na sistemtica legal anterior; no sendo aceitvel, assim, pretender-se que a reparao dos danos dessa natureza somente
seria devida se verificados posteriormente referida Constituio.
Na realidade, mesmo antes da explicitao constitucional, j se permitia induzir das hipteses
ditas casusticas e controvertidas, em que o anterior CC (arts. 1.537, 1.538, 1.543, 1.547, 1.548,
1.549 e 1.550) e algumas leis especiais teriam preconizado a reparao do dano moral, j se permitia induzir (repita-se) do sistema jurdico brasileiro a existncia em nosso direito do princpio
geral da reparabilidade do dano moral. (CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 3. ed. rev. ampl. e atual.
conforme o Cdigo Civil de 2002. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 55).
38
No toa, pouco tempo depois de criado e posto em funcionamento, o Superior Tribunal de Justia
j editou a smula 37, indicando a total desvinculao entre o dano moral e o dano patrimonial e a
possibilidade de um fato qualquer ensejar indenizao por dano moral.
39
H, basicamente, dois sistemas de responsabilidade civil, no que se refere aos danos passveis de
reparao, que so o fechado e o aberto. Como a prpria denominao indica, nos sistemas fechados ou taxativos apenas os danos previstos em lei que so reparveis, o que, em outras palavras,
significa que, mesmo havendo a conduta de uma pessoa que poderia ser juridicamente responsabilizada por haver nexo de imputao, no haveria dano, se juridicamente considerado.
Dois exemplos de sistemas que se consideram fechados so o alemo e o italiano, o primeiro de
modo ainda mais rigoroso que o segundo. Com efeito, de acordo com o 823 do BGB, so passveis
de reparao apenas os danos vida, integridade fsica, sade, liberdade e propriedade.
Consoante se extrai dos artigos 2043 e 2059 do Codice Civile, de outro lado, so indenizveis todos
os danos patrimoniais injustos decorrentes de condutas culposas ou dolosas, mas no que se refere
aos danos extrapatrimoniais, apenas os casos previstos em lei so passveis de reparao.
Nos sistemas abertos, de outro lado, no h uma clusula limitativa no que atine com os danos passveis de reparao, de tal modo que, a rigor, tudo o que se entender por dano pode ser reparado.
o caso do sistema brasileiro. Nos artigos 186, 187 e 927 do Cdigo Civil no consta qualquer restrio
quanto aos danos passveis de reparao.
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ser tutelados, isto , o que pode ou no ser tido como dano moral,
para usar a expresso que acabou prevalecendo por aqui, em virtude
de tradio.40
Num movimento natural de abertura recente indenizao dos
danos extrapatrimoniais, a doutrina tendeu inicialmente a dar a maior
amplitude possvel aos interesses legtimos para fins de indenizao,
como se pode perceber da doutrina de Yussef Said Cahali abaixo reproduzida:
Parece mais razovel, assim, caracterizar o dano
moral pelos seus prprios elementos; portanto,
como a privao ou diminuio daqueles bens que
tm um valor precpuo na vida do homem em que
so a paz, a tranquilidade de esprito, a liberdade
individual, a integridade individual, a integridade
fsica, a honra e os demais sagrados afetos; classificando-se, desse modo, em dano que afeta a parte social do patrimnio moral (honra, reputao,
etc.) e dano que molesta a parte afetiva do patrimnio moral (dor, tristeza, saudade etc.); dano
moral que prova direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc.) e dano moral
puro (dor, tristeza etc.).41
A jurisprudncia brasileira tambm se alinhou a esse movimento e

acabou por iniciar uma jornada de reconhecimento de outras espcies
de dano, como se infere da smula 387 do Superior Tribunal de Justia,
que admitiu a existncia do dano esttico ao lado dos danos moral e
patrimonial.42
O grande problema desse alargamento que acabou por se confundir o interesse juridicamente tutelvel com a consequncia subjetiva do dano, o que representou a perda dos critrios definidos do dano
moral. A se seguir aquele entendimento bastaria a vtima requerer a

42
Ora, se dano moral foi a expresso adotada por aqui para definir todos os danos extrapatrimoniais,
para que diferenciar o dano esttico do moral? No seria suficiente reconhecer o dano esttico como
espcie do dano moral, considerando a amplitude desse tipo de dano?
40
41
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indenizao com base em dor ou sofrimento para se ter que reconhecer

o seu direito, o que descabido.
Hoje, reconhecendo a necessidade de se constatar o interesse juridicamente tutelvel em primeiro plano, antes de se adentrar pesquisa
do nexo causal e eventualmente da culpa lato sensu, a doutrina j se
manifesta em tom mais restritivo e criterioso, com a devida vnia em
relao aos posicionamentos diversos, como se pode verificar abaixo:
Com efeito, a concreta leso a um interesse extrapatrimonial verifica-se no momento em que o bem
objeto do interesse afetado. Assim, h leso
honra no momento em que a honra da vtima vem a
ser concretamente afetada, e tal leso em si configura dano moral. A consequncia (dor, sofrimento,
frustrao) que a leso honra possa a vir a gerar
irrelevante para a verificao do dano, embora
possa servir de indcio para a anlise de sua extenso, ou seja, para a quantificao da indenizao
a ser concedida.43
4. Responsabilidade civil no mbito do direito de famlia

4.1. As mudanas na famlia e no direito de famlia
O termo famlia deriva de famulus, que significa servidor, o
que deixa mostra que a famlia, na sua origem, era o lugar onde reinava o pater e o restante de seus integrantes apenas o cercavam,
tais como esposa, filhos, patrimnio, servos e criados.44
Segundo Fustel de Colanges, quando as cidades surgiram e comearam a criar as suas leis, j encontraram alguns costumes enraizados
no seio das famlias, sendo que um dos principais era a centralizao
de todo o poder nas mos do pater, que tinha o poder at de mandar
matar seus filhos.45

MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Novas modalidades de famlia na ps-modernidade.
So Paulo: Atlas, 2010. p. 4.
45
Graas religio domstica, a famlia era um pequeno corpo organizado, pequena sociedade com
o seu chefe e o seu governo. Coisa alguma, na nossa sociedade moderna, nos d idia deste poder
paternal. Naqueles tempos, o pai no somente o homem forte protegendo os seus e tendo tam43
44
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Embora com o tempo tenha havido alguma mitigao dessa concepo de famlia patriarcal de natureza desptica, sobretudo aps o
racionalismo, que afastou certos dogmas e fez emergir a autodeterminao como mote para a tomada de decises com vistas realizao
pessoal, o fato que essa centralizao exacerbada de poderes em
mos do pai chegou at os nossos dias de forma quase intacta.46
Com o advento do Cdigo Civil de 1916 no houve alterao relevante neste contexto. Socialmente ainda se aceitava essa diferena
entre homens e mulheres, tanto que o artigo 233 desse diploma disps
que o marido era o chefe da sociedade conjugal, contando apenas com
a colaborao da mulher47, e o artigo 384 desse mesmo diploma, que
tratava do ptrio poder, como o prprio nome sugere, tinha um enfoque claro do poder dos pais em relao aos filhos.
Somando-se a isso o fato de que a famlia, at bem pouco tempo
atrs, era apenas aquela formada por casamento, o qual era indissolvel, e que os filhos havidos fora do casamento eram considerados
esprios e no podiam nem ser reconhecidos pelos pais (art. 358), no
h qualquer dvida de que a famlia sempre foi uma organizao social
hermeticamente fechada, na qual as pessoas que queriam ou tinham
que integr-la haviam de se submeter s regras preestabelecidas da lei
e tambm quelas fixadas principalmente pelo pai.48 Enfim, ela no era
o ambiente adequado para o pleno desenvolvimento das potencialidades de seus integrantes. As individualidades eram desprezadas em prol
bm a autoridade para fazer-se por eles obedecer: o pai , alm disso, o sacerdote, o herdeiro do
lar, o continuador dos antepassados, o tronco dos descendentes, o depositrio dos ritos misteriosos
do culto e das frmulas secretas da orao. Toda a religio reside no pai. (COULANGES, Numa Denis
Fustel. A cidade antiga: estudo sobre o culto, o direito, as instituies da Grcia e de Roma. Traduo de Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. So Paulo: Helmus, 1975. p. 70).
46
Como porm a boa ordem exige imperiosamente que haja um chefe nesta sociedade, e no pde
ser seno um dos dois; e como, por outra parte, a mesma natureza indica ser o homem por ser
o mais inteligente, o mais experimentado, o mais gil em todos os negcios da vida, e ao mesmo
tempo o mais forte; com razo e justia devem competir a este alguns direitos especiais, os quaes
constituem o poder marital. (LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de direito civil brasileiro.
4. ed. Rio de Janeiro: B.L. Garnier, 1871. t. I, p. 115-116).
47
Como estava previsto na redao original do artigo 373 do Cdigo Civil francs de 1804.
48
A famlia, como todo e qualquer agrupamento humano, se sustenta e se orienta por relaes de
poder. E este era exercido com exclusividade pelo homem, porque a ele cabia o sustento material
da famlia. Em grande parte, os casamentos se mantinham por causa da dependncia econmica da
mulher em relao ao marido. E essa mesma dependncia justificava o exerccio ditatorial do poder
do marido sobre a esposa e os filhos. (SANTOS, Romualdo Baptista dos. Responsabilidade civil na
parentalidade. In: HIRONAKA, Giselda M. F. Novaes; TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito
de famlia e das sucesses temas atuais. So Paulo: Mtodo, 2009. p. 197).
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de uma formatao derivada da exacerbada influncia do cristianismo

e da centralizao de poder com o patriarca.
Essa realidade, no entanto, comeou a mudar em vrias partes do mundo a partir da metade do sculo passado. A igualdade e
emancipao dos filhos, o divrcio, o controle de natalidade, a afetividade, entre outros fatores, tornaram a estrutura da famlia mais
flexvel. A sada da mulher de casa para o trabalho gerou grandes
alteraes sociais, quer nas empresas, que passaram a ter que se
preparar para receb-las, quer nos ambientes familiares, que deixaram de ter a pessoa responsvel por tudo o que ocorria na casa e que
cuidava dos filhos.
Na Itlia, por exemplo, segundo Michele Sesta, houve grande mudana tanto na relao entre os cnjuges quanto na relao entre pais e
filhos, pois as prerrogativas individuais deixaram de estar subordinadas
aos interesses familiares, e estes, por sua vez, deixaram de estar em segundo plano em relao aos interesses superiores do casamento. Tanto assim que, ainda de acordo com a lio do referido autor, a Corte
de Cassao italiana, no ano de 2005, expressamente mencionou que:
No sistema delineado pelo legislador de 1975, o
modelo de famlia instituio, ainda baseado no
Cdigo Civil de 1942, foi suplantado pelo modelo de famlia comunidade, cujos interesses no se
colocam num plano dominante, mas sim se identificam com aqueles interesses irmanados dos seus
componentes.49
Especificamente no Brasil, grandes mudanas ocorreram com o

advento do Estatuto da Mulher Casada (1962), da Lei do Divrcio (1977)
e da Constituio Federal (1988). Quanto Carta Magna, por sinal, vale
ressaltar o artigo 226, 7, que introduziu os princpios da paternidade
responsvel e da dignidade da pessoa humana no regime familiar. Com
isso, como ensina Paulo Lbo:
49
SESTA, Michele. Novas dimenses e perspectivas dos deveres dos pais. In: TEIXEIRA, Ana Carolina
Brochado; RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite; COLTRO, Antonio Carlos Mathias; TELLES, Marlia Campos
Oliveira (Coord.). Problemas da famlia no direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2012. p. 147.
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[...] a famlia converteu-s e em locus de realizao existencial de cada um de seus membros e de

espao preferencial de afirmao de suas dignidades. Dessa forma, os valores coletivos da famlia e
os pessoais de cada membro devem buscar permanentemente o equilbrio, em clima de felicidade,
amor e compreenso.50
Como vrios institutos do direito, famlia tambm se ligou uma

funo, ou seja, ela deixou de ser uma instituio rgida em que imperava a subsuno a regras que talvez servissem satisfao pessoal
apenas do patriarca para se tornar um organismo flexvel, tanto que se
tornou difcil sua conceituao pela doutrina e pela jurisprudncia51,
no qual seus integrantes devem ter um ambiente seguro e tranquilo
para desenvolverem na mxima plenitude possvel as suas potencialidades, como si ocorrer em um Estado que tem a dignidade da pessoa
humana como fundamento do Estado de Direito.
4.2. A construo do cuidado como valor juridicamente tutelvel
Um dos principais tpicos que sofreram mudana com essa funcionalizao da famlia foi o antigo ptrio-poder, que deixou de ser
visto como um poder dos pais, especialmente do homem, em relao
aos filhos, para ser visto como um poder-dever, uma relao jurdica
complexa em que h um feixe de direitos e deveres de ambos os lados,
os quais devem ter por funo fazer com que os filhos cresam e se
desenvolvam, de tal modo que se faa realizar, na medida do possvel,
o potencial de cada qual.
guisa de exemplo, na Frana essa mudana ocasionou a alterao do artigo 371 do Cdigo Civil local. Passou a constar do seu item
1 que a finalidade da autoridade parental o interesse dos filhos,
LBO, Paulo. A nova principiologia do direito de famlia e suas repercusses. In: HIRONAKA, Giselda
M. F. Novaes; TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Op. cit., p. 5.
51
Segundo Anderson Schreiber h trs requisitos necessrios configurao da entidade familiar nos
dias de hoje: afetividade, estabilidade e ostentabilidade. Ele mesmo, no entanto, reconhece que
em certos momentos esses requisitos no so cumulativamente imprescindveis, tal como ocorre
com o casal homoafetivo que no ostenta publicamente sua condio, preferindo escapar ao olhar
discriminatrio de setores conservadores da sociedade. (In: HIRONAKA, Giselda M. F. Novaes; TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Op. cit., p. 239).
50
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ou, mais precisamente, o desenvolvimento deles, respeitadas as individualidades.52 Dessa forma, ficou claro, como ressalta Jean Carbonnier,
que h duas ordens de atributos na autoridade parental, uma pessoal e
outra patrimonial, sendo a primeira, ligada pessoa dos filhos, derivada de ideias modernas, mais importante.53 Na Itlia no foi diferente,
pois o artigo 147 do Cdigo Civil passou a prever expressamente que os
cnjuges devem educar e criar os filhos, consideradas as habilidades,
inclinaes e aspiraes destes.54
Se havia alguma dvida acerca dessa mudana de paradigma no
Brasil, por conta dos termos antiquados do Cdigo Civil de 1916, ela
desapareceu com o advento da Constituio Federal de 1988, que, em
seu artigo 226, 7, repisou a necessidade de se observar o princpio da
dignidade da pessoa humana no direito de famlia, e ainda acresceu o
princpio da paternidade responsvel55; e no artigo 227 da Carta Magna
ainda mencionou o dever da famlia, da sociedade e do Estado de tratarem com absoluta prioridade os direitos da criana e do adolescente.56
Como se no bastasse, pouco tempo depois veio tona o Estatuto da
Lautorit parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalit lintrt de
lenfant. Elle appartient aux parents jusqu la majorit ou lmancipation de lenfant pour le
protger dans sa scurit, sa sant et sa moralit, pour assurer son ducation et permettre son
dveloppement, dans le respect d sa personne. A autoridade parental um conjunto de
direitos e de deveres que tm por finalidade o interesse do menor. Ela pertence aos pais at a maioridade ou a emancipao do menor para proteger a sua segurana, sade e moral, para garantir a
sua educao e permitir o seu desenvolvimento, com o devido respeito sua pessoa. (trad. livre)
53
CARBONNIER, Jean. Droit civil les personnes: personnalit, incapacits, personnes morales. 19.
ed. Paris: PUF, 1994. p. 185.
54
Art. 147 Doveri verso i figli - Il matrimonio impone ad ambedue i coniugi lobbligo di mantenere,
istruire ed educare la prole tenendo conto delle capacit, dellinclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. Art. 147. Deveres para com os filhos O casamento impe a ambos os cnjuges a
obrigao de manter e educar a prole tendo em conta as habilidades, inclinaes naturais e aspiraes dos filhos. (trad. livre) De acordo com Massimo Bianca, essa transformao no poder familiar
derivou de experincia alem, que alterou a lei local para mudar o significado do instituto jurdico,
abandonando a terminologia tradicional (Gewalt) para usar uma nova (Sorge) que corresponde ao
cuidado dos pais para com os filhos. (BIANCA, Massimo. Diritto civile. 3. ed. Milano: A. Giuffre,
2001. v. 2, p. 286-287.).
55
A paternidade responsvel um desdobramento dos princpios da dignidade humana, da responsabilidade, da afetividade. Na verdade, ela est contida nestes outros princpios norteadores e a
eles se mistura e se entrelaa. Merece ser considerada como um princpio destacado e autnomo
em razo da importncia que a paternidade/maternidade tem na vida das pessoas. A paternidade
mais que fundamental para todos ns. Ela fundante do sujeito. A estruturao psquica dos
sujeitos se faz e se determina a partir da relao que ele tem com seus pais. Eles devem assumir
os nus e bnus da criao dos filhos, tenham sido planejados ou no. Tais direitos deixaram de ser
apenas um conjunto de competncias atribudas aos pais, convertendo-se em um conjunto de deveres para atender ao melhor interesse do filho, principalmente no que tange convivncia familiar.
(PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores do direito de famlia. 2. ed. So
Paulo: Saraiva, 2013, p. 245.).
52
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Criana e do Adolescente, que repetiu no seu artigo 4 a absoluta prioridade dos direitos dos menores e, ainda, estabeleceu em seus artigos
1 e 6, respectivamente, a necessidade de se dar proteo integral
aos menores e de se lembrar na interpretao e aplicao da lei que os
menores so pessoas em desenvolvimento.
Em virtude dessa alterao no mbito do poder familiar era de se
esperar que o Cdigo Civil de 2002 seguisse essa tendncia inovadora e
se preocupasse em mostrar que a autoridade dos pais se exerce em funo dos interesses dos filhos. No entanto, no foi isso que se observou,
talvez por ter sido ele gestado h cerca de 30 anos.
O artigo 1634 do Cdigo Civil de 2002 praticamente repetiu a
redao do antigo artigo 384 do Cdigo Civil de 1916. Nem por isso,
contudo, esse artigo pode deixar de ser interpretado e aplicado em
consonncia com os supracitados princpios.
luz do que dispe os artigos 53 e 56 do Estatuto da Criana e
do Adolescente57 e os artigos 246 e 247 do Cdigo Penal58, poderia se
Como averiguar o contedo deste princpio? Afinal, o conceito de melhor interesse bastante relativo. O entendimento sobre seu contedo pode sofrer variaes culturais, sociais e axiolgicas. por
esta razo que a definio de mrito s pode ser feita no caso concreto, ou seja, naquela situao
real, com determinados contornos predefinidos, o que o melhor para o menor. Ficar sob a guarda
paterna, materna, de terceiro, ser adotado ou ficar sob os cuidados da famlia biolgica, conviver
com certas pessoas ou no? Essas so algumas perguntas que nos fazem voltar ao questionamento
inicial: existe um entendimento preconcebido do que seja o melhor para a criana ou o adolescente?
A relatividade e o ngulo pelo qual se pode verificar qual a deciso mais justa passa por uma subjetividade que veicula valores morais perigosos.. (PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Op. cit., p. 150).
57
Art. 53. A criana e o adolescente tm direito educao, visando ao pleno desenvolvimento
de sua pessoa, preparo para o exerccio da cidadania e qualificao para o trabalho, assegurando-se-lhes: I - igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola; II - direito de ser
respeitado por seus educadores; III - direito de contestar critrios avaliativos, podendo recorrer s
instncias escolares superiores; IV - direito de organizao e participao em entidades estudantis;
V - acesso escola pblica e gratuita prxima de sua residncia. Pargrafo nico. direito dos
pais ou responsveis ter cincia do processo pedaggico, bem como participar da definio das
propostas educacionais. Art. 54. dever do Estado assegurar criana e ao adolescente: I - ensino
fundamental, obrigatrio e gratuito, inclusive para os que a ele no tiveram acesso na idade prpria; II - progressiva extenso da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino mdio; III - atendimento
educacional especializado aos portadores de deficincia, preferencialmente na rede regular de
ensino; IV - atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade; V - acesso
aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de
cada um; VI - oferta de ensino noturno regular, adequado s condies do adolescente trabalhador;
VII - atendimento no ensino fundamental, atravs de programas suplementares de material didtico-escolar, transporte, alimentao e assistncia sade. 1 O acesso ao ensino obrigatrio e
gratuito direito pblico subjetivo. 2 O no oferecimento do ensino obrigatrio pelo poder pblico ou sua oferta irregular importa responsabilidade da autoridade competente. 3 Compete ao
poder pblico recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto
aos pais ou responsvel, pela freqncia escola. Art. 55. Os pais ou responsvel tm a obrigao
56
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supor que o dever de educao dos pais para com os filhos se resumiria
educao formal, ou seja, matrcula dos filhos na escola, sob pena
de os pais praticarem crime de abandono intelectual. No bem assim.
O artigo 1 da Lei de Diretrizes e Bases da Educao (Lei Federal n.
9.394/96) estabelece expressamente que a educao:
[...] abrange os processos formativos que se
desenvolvem na vida familiar, na convivncia
humana, no trabalho, nas instituies de ensino e pesquisa, nos movimentos sociais e organizaes da sociedade civil e nas manifestaes
culturais.
Est claro, portanto, que educar muito mais do que matricular o filho na escola. participar da formao dos filhos nos diversos
aspectos dela, tais como nos campos moral, poltico, religioso, profissional, etc. E mais: os pais devem fazer tudo isso no interesse do filho,
de tal sorte que ele ganhe maturidade social e preparao cultural
conforme sua capacidade e suas escolhas.59 Dessa forma, por exemplo, malgrado se possa reconhecer como direito dos pais a orientao
religiosa dos filhos, consoante reza a Conveno Internacional dos Direitos da Criana60, no parece ser desarrazoado que um adolescente
possa divergir dos pais no tocante religio, a par de a ausncia de
norma no ordenamento ptrio acerca de uma espcie de maioridade
de matricular seus filhos ou pupilos na rede regular de ensino. Art. 56. Os dirigentes de estabelecimentos de ensino fundamental comunicaro ao Conselho Tutelar os casos de: I - maus-tratos
envolvendo seus alunos; II - reiterao de faltas injustificadas e de evaso escolar, esgotados os
recursos escolares; III - elevados nveis de repetncia..
58
Abandono intelectual Art. 246 - Deixar, sem justa causa, de prover instruo primria de filho
em idade escolar: Pena - deteno, de quinze dias a um ms, ou multa. Art. 247 - Permitir algum
que menor de dezoito anos, sujeito a seu poder ou confiado sua guarda ou vigilncia: I - freqente
casa de jogo ou mal-afamada, ou conviva com pessoa viciosa ou de m vida; II - freqente espetculo capaz de pervert-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representao de igual natureza;
III - resida ou trabalhe em casa de prostituio; IV - mendigue ou sirva a mendigo para excitar a
comiserao pblica: Pena - deteno, de um a trs meses, ou multa.
59
BIANCA, Massimo. Op. cit., p. 279.
60
O Congresso Nacional aprovou, pelo Decreto Legislativo n 28, de 14 de setembro de 1990, a Conveno sobre os Direitos da Criana, a qual entrou em vigor internacional em 02 de setembro de
1990, na forma de seu artigo 49, inciso 1. O Governo brasileiro ratificou a referida Conveno em
24 de setembro de 1990, tendo a mesma entrado em vigor para o Brasil em 23 de outubro de 1990,
na forma do seu artigo 49, inciso 2. Foi posteriormente promulgado o Decreto n. 99.710, de 21 de
novembro de 1990, que determinou a aplicao integral das normas da referida Conveno no pas.
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religiosa, como existe em outros pases61. Da mesma forma, se afigura

razovel reconhecer ao filho o direito de no ser educado necessariamente para exercer uma determinada profisso, ou ter determinado
papel na sociedade, ou mesmo ser simpatizante de uma certa corrente poltica ou filosfica.
A atribuio de ter os filhos em sua companhia, que estava previsto no inciso II do artigo em comento, antes da alterao procedida
pela Lei Federal n. 13.058/2014, tambm passou a ser interpretado de
maneira diversa da que era interpretada em ateno aos supracitados
princpios.62 Essa atribuio sempre foi entendida simplesmente como
a obrigao de os filhos de aceitarem a fixao da residncia pelos pais
e de se ausentarem ou no dessa residncia apenas com a autorizao
deles63. Mas deixou de s-lo, haja vista que essa interpretao estava
claramente voltada aos interesses dos pais.
Essa atribuio passou a ser entendida de forma mais abrangente,
a reboque do que consta do captulo III do ttulo I do Estatuto da Criana e do Adolescente, no sentido de que h direito e dever recproco de
convivncia familiar. Ou, como preferiu a Conveno Internacional dos
Direitos da Criana em seus artigos 9 e 1064, o menor tem direito de
manter regularmente relaes pessoais e contatos diretos com ambos
os genitores, salvo se isto se mostrar contrrio ao interesse superior do
prprio menor.
Um bom exemplo o Cdigo Civil Suo, que no seu artigo 277 dispe que aos 16 anos de idade o
menor adquire o direito de escolher por ele mesmo a sua confisso religiosa. (Les pre et mre disposent de lducation rligieuse de lenfant. Sont nulles toutes conventions que limiteraient leur
liberte cet gard. Lenfant g de seize ans rvolus a le droit de choisir lui-mme sa confession.)
62
Convm notar que o direito de ter os filhos consigo no foi excludo do ordenamento jurdico, nem
mesmo do Cdigo Civil, haja vista que est previsto no artigo 1.588 do referido diploma, que no foi
alterado nem revogado posteriormente entrada em vigor.
63
Cdigo Civil [1916], art.384, II. ao lar conjugal que devem permanecer os filhos menores, na
companhia e sob a guarda dos pais, os quais podem interna-los em colgios e estabelecimentos de
ensino. No caso de separao legal dos cnjuges, a guarda e a companhia obedecem determinao
especial da lei, conforme vimos oportunamente. Nos vrios Cdigos se encontram regras referentes
ao assunto. O Cdigo Napoleo declara que: Lenfant ne peut quitter la Maison paternelle sans la
permission de son pre, si ce nest pour enrlement volontaire aprs lge, de dix-huit ans rvolus. (ESPNOLA, Eduardo. A famlia no direito civil brasileiro. Atual. por Ricardo Rodrigues Gama.
Bookseller: Campinas, 2001. p. 550.).
64
Artigo 9 [...] 3 Os Estados Partes respeitam o direito da criana separada de um ou de ambos
os seus pais de manter regularmente relaes pessoais e contatos diretos com ambos, salvo se tal
se mostrar contrrio ao interesse superior da criana. Artigo 10 [...] 2 Uma criana cujos pais
residem em diferentes Estados Partes tem o direito de manter, salvo circunstncias excepcionais,
relaes pessoais e contatos diretos regulares com ambos.
61
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400
Por mais paradoxal que isso possa parecer, o melhor interesse dos
filhos ficou mais evidenciado nas regras acerca da guarda deles em caso
de separao ou divrcio dos pais. Na redao original do 2 do artigo
1.583 do Cdigo Civil de 2002 constou que, a guarda seria atribuda ao
genitor que revelasse melhores condies para exerc-la, mais aptido
para propiciar aos filhos afeto, sade, segurana e educao.
Foi sob esse prisma do melhor interesse da criana e do adolescente que a autoridade parental passou a ser vista como um poder-dever
de cuidar. Em outros termos, o cuidado deixou de ser apenas um termo
utilizado em outras reas do conhecimento e at mesmo de maneira
informal no cotidiano das pessoas para se tornar um interesse juridicamente tutelvel, e, por conseguinte, gerador de responsabilidade para
os pais. Nada mais lgico que assim seja, afinal de contas, se o princpio
da paternidade responsvel, previsto na Constituio Federal de 1988,
informa todo o sistema jurdico, o mnimo que os pais podem fazer em
relao aos filhos cuidar adequadamente deles, para que cresam e
se desenvolvam nos diversos aspectos da vida de modo saudvel e efetivo, a fim de que a sociedade ganhe com o advento do novo adulto que
se forma. Nesse sentido:
O princpio jurdico da paternidade responsvel
no se resume assistncia material. O amor
no apenas um sentimento, mas sim uma conduta,
cuidado alimento imprescindvel para o corpo
e a alma. Embora o direito no trate dos sentimentos, trata dos efeitos decorrentes destes sentimentos. Afeioar, segundo o Dicionrio Aurlio, significa tambm instruir, educar, formar, dar feio,
forma ou figura (grifo original).65
Segundo Michele Sesta, na Itlia tambm houve essa mudana de

entendimento acerca do poder familiar, que foi funcionalizado no sentido do melhor interesse da criana e do adolescente, que precisa ser
cuidado, apoiado e amado, sob pena de haver responsabilizao civil
dos pais:
65
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Op. cit., p. 246.
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Receber cuidados por parte de ambos os genitores

um direito do menor, o qual persiste mesmo diante da existncia de crises entre o casal; o direito
a ser cuidado, apoiado e amado e no somente
mantido por cada um dos pais, hoje tutelado
pelo art. 709 do Cdigo de Processo Civil, tal direito foi introduzido pela Lei 54/2006 que estabelece
que em caso de graves descumprimentos ou atos
que acarretem prejuzo ao menor, o juiz pode
modificar os provimentos em vigor e determinar
que o menor seja ressarcido dos danos, causados
por um dos genitores.
Alm das violaes do dever de sustento, portanto
que tambm a primeira casustica reconheceu
como possvel fundamento para um provimento
nos termos do art. 709 do Cdigo de Processo Civil,
o legislador entendeu, diante do citado artigo, dar
novo vigor aos assim chamados danos existenciais,
ou seja, a todos os prejuzos acarretados ao menor
como consequncia de graves descumprimentos
por parte de uma das figuras parentais; encontrou
respaldo, portanto, a medida que previa o ressarcimento ao menor por situaes que lhe causaram turbamento, sofrimento, ansiedade, eventual
agravo nos aproveitamentos escolares etc.66
4.3. Amor, moral e direito

Para compreender o significado de moral, Andr de Comte-Sponville67 segue um caminho diferente do que se costuma fazer e desde
logo prope uma comparao com o amor. Segundo ele, a moral uma
aparncia de amor. um agir como se amssemos. Por exemplo, quando
se faz uma doao a algum, ela pode ser feita por amor ou por generosidade. Se a fazemos por amor, ele o prprio mote da doao. Mas se o
fazemos por generosidade, porque no amamos, mas agimos como se
amssemos. No toa que Kant dizia que a moral o amor prtico.68
SESTA, Michele. Op. cit., p. 147-148.

SPONVILLE-COMTE, Andr. O amor. Traduo de Eduardo Brando. So Paulo: WMF Martins Fontes,
2011. p. 16-20.
68
SPONVILLE-COMTE, Andr. Op. cit., p. 17.
66
67
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402
Essa singela comparao mostra bem a diferena que h entre a

moral e o amor. O amor um sentimento que conduz a pessoa a agir de
modo a satisfazer o prximo.69 No se escolhe entre alimentar ou no
um filho, entre ajudar ou no os pais idosos, simplesmente se faz, porque se ama. A moral, no entanto, no um sentimento, mas, sim, uma
escolha que a pessoa faz entre as vrias opes de conduta que tem
disposio em diversas circunstncias da vida. Quando uma pessoa observa outra deixar cair um objeto que carregava consigo sem perceber,
aquela tem a opo de peg-lo e devolv-lo, ou pode simplesmente se
apropriar dele. No primeiro caso se opta pela honestidade, no segundo,
pela desonestidade.
Considerando que no se pode obrigar ningum a amar, como
ocorre com qualquer sentimento, no h qualquer dvida de que a nica medida que a sociedade pode adotar para manter a paz e caminhar
no sentido do bem comum o regramento da conduta das pessoas. Em
outras palavras, a preocupao com o agir e no com o sentir quando
se trata da moral.70
Ocorre que, se certo que amor e coero no combinam e que
somente a moral pode obrigar a fazer ou deixar de fazer alguma coisa,
tambm certo que esta obrigatoriedade moral no suficiente para
dirigir a humanidade no sentido dos valores mencionados acima. Isso
no decorre do fato de a moral no ter sano, pois cedio que ela
a tem. A sociedade pode, de maneira informal, atribuir pessoa que
pratica um ato imoral certas consequncias, mas no pode, a no ser
por intermdio da ordem jurdica, impor-lhe o cumprimento de uma
conduta positiva ou negativa. o que deixa claro Kelsen, quando trata
da relao entre o direito, a moralidade e a religio:
O amor pode ser entendido, ao menos, de trs maneiras distintas. A primeira eros, que, conforme expe Plato em O Banquete, em sntese, corresponde ao desejo, vontade de se ter o
que no se tem. A segunda phila, explicada por Aristteles como o regozijo pelo que se tem,
ou seja, a alegria pelo que se vive. Por fim, h gape, que o amor pelo prximo, consoante
ensinamentos de Jesus Cristo. No caso em tela, est a se tratar do amor nessa terceira perspectiva.
(BARROS FILHO, Clvis de; POMPEU, Jlio. A filosofia explica as grandes questes da humanidade.
Rio de Janeiro: Casa da Palavra Produo Editorial, 2013. p. 10-12).
70
O amor uma matria do sentir, no do querer e no posso amar porque o quero e, ainda menos,
porque o devo (no posso ser constrangido a amar); por conseguinte, um dever de amar um absurdo. Mas a benevolncia (amor benevolentiae), como conduta, pode estar sujeita a uma lei do
dever. [...] Mas todo dever uma coao, um constrangimento, mesmo se este para ser auto-contrangimento de acordo com a lei. O que feito a partir do constrangimento, contudo, no feito a
partir do amor (KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes contendo a Doutrina do Direito e a
Doutrina da Virtude. Traduo, textos adicionais e notas de Edson Bini. Bauru: Edipro, 2003. p. 244).
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[...] o Direito um meio, um meio social especfico, e no um fim. O Direito, a moralidade e

a religio, todos os trs, probem o assassinato.
S que o Direito faz isso estabelecendo que, se
um homem cometer um assassinato, ento outro
homem, designado pela ordem jurdica, aplicar
contra o assassino certa medida de coero prescrita pela ordem jurdica. A moralidade limita-se
a exigir: no matars. E, se um assassino relegado moralmente ao ostracismo por seus pares, e
se vrios indivduos evitam o assassinato no tanto
porque desejam evitar a punio do Direito, mas
a desaprovao moral de seus pares, permanece
ainda uma grande diferena: a de que a reao do
Direito consiste em uma medida de coero decretada pela ordem e socialmente organizada, ao
passo que a reao moral contra a conduta imoral
no nem estabelecida pela moral, nem , quando
estabelecida, socialmente organizada.71
Somente o direito, no o amor e nem a moral, pode exigir

que algum faa ou deixe de fazer alguma coisa sob pena de ser
obrigado a faz-lo fora e/ou, no sendo isso possvel, de ter seus
direitos limitados ou mesmo retirados, tais como a liberdade fsica e
o patrimnio.
Como se pode perceber pela explicao supracitada, quando est
a se lidar com a violao ao dever de cuidado por parte dos pais em
relao aos filhos, no est, de modo algum, a se obrigar os pais a
amarem os filhos. Sendo o amor um sentimento, isso impossvel. No
se est, nem mesmo, a defender que os pais devam prestar condutas
tendentes ao desenvolvimento dos afetos, pois, com a devida vnia em
relao a posicionamentos contrrios, parece que isto o mesmo que
exigir o amor deles, mas por via indireta.72 Quando se diz que os pais
devem cuidar dos filhos porque o cuidado um interesse juridicamente
tutelvel, o que est a se dizer aos pais, nas entrelinhas, o seguinte:
se no cuida dos seus filhos porque no os ama, ento faa parecer que
71
72
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. Traduo de Lus Carlos Borges. 3. ed. So Paulo:
Martins Fontes, 1998.
SANTOS, Romualdo Baptista dos. Responsabilidade civil na parentalidade. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes; TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando (Coord.). Direito de famlia e das sucesses:
temas atuais. Op. cit., p. 201.
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os ama e cuide deles porque, do contrrio, sero responsabilizados civilmente. precisamente por conta disso que parece prefervel deixar
de chamar esse dano de afetivo para se passar a cham-lo de dano por
falta de cuidado adequado.
4.4. A culpa do genitor
Como visto anteriormente, o Cdigo Civil de 2002 adotou um sistema misto de responsabilidade civil, mesclando as teorias da culpa e
do risco. Somente h responsabilidade objetiva se se estiver a tratar
de uma das hipteses de incidncia ftica previstas nos artigos em que
ela expressamente enunciada, tais como de transporte ou de desabamento de prdio (arts. 734 e 928 a 937). Afora isso, a responsabilidade
objetiva depende da presena dos requisitos estabelecidos na clusula
geral do artigo 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil.
Em se tratando de exerccio das atribuies derivadas do poder
familiar, especialmente do cuidado que os pais devem ter para com o
filho, sem dvida, no est a se lidar com a responsabilidade objetiva,
quer porque esta conduta exigida dos pais no se encaixa em nenhuma
das hipteses expressamente previstas em lei como sendo de responsabilidade objetiva, quer porque a atribuio de cuidar dos filhos no
pode ser considerada uma atividade que implica, pela sua natureza,
riscos aos direitos de outrem, como visto anteriormente.
A culpa, portanto, exigida para a responsabilizao civil dos pais
pelo dano consistente na violao ao dever de cuidado. Definida essa
premissa, convm definir inicialmente de que culpa est a se tratar.
A par da complexidade da questo relativa definio de culpa, que
tanto ocupa os especialistas a mais de sculo, ela pode ser conceituada como sendo o erro de conduta da pessoa que, sem querer causar
o dano, mas sendo ele previsvel, infringe dever jurdico preexistente,
de modo a permitir que ele sobrevenha. Sobre esse conceito bsico, se
destacam as culpas objetiva e subjetiva. Na primeira, a culpa se extrai
da comparao entre a conduta efetivamente adotada pela pessoa a
quem se atribui o dano e um modelo-padro, um standard de comportamento, a conduta do homem mdio.73 Na segunda, a culpa extrada
73
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O padro que se toma para apreciar a conduta do agente no s a do homem diligente, cuidadoso
e zeloso, mas tambm do homem medianamente e sensato, avisado, razovel e capaz. Quem no
tem capacidade fsica, intelectual ou tcnica para exercer determinada atividade deve se abster da
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da comparao entre a conduta efetivamente adotada pela pessoa a

quem se atribui o dano e a conduta que ela poderia adotar, consideradas as suas circunstncias pessoais.
A lei no define qual dessas duas espcies de culpa deve ser adotada no sistema de responsabilidade civil brasileiro. Isso fica a cargo da
doutrina e da jurisprudncia. Em geral, tanto doutrina como jurisprudncia adotam a culpa objetiva.74 No parece, contudo, que esse seja
o melhor critrio para definir culpa no que diz respeito violao do
dever de cuidado dos pais para com os filhos.
Primeiro porque, quando se trata de dano ao dever de cuidado
por parte dos pais em relao aos filhos, no est a se tratar de uma
conduta isolada no tempo e no espao, como num acidente automobilstico ou numa ofensa pessoal, mas, sim, de uma pletora de condutas
que, quando analisadas globalmente, acabam por demonstrar um tipo
de comportamento adotado pelo pai no trato com o filho.
Segundo, porque essa relao muito especial se comparada com
outras com que o direito se depara, pois entremeada de inmeros sentimentos e emoes, muito mais do que a mera confiana que qualifica
as relaes empresariais, por exemplo, o que, juntamente com o fator
anteriormente apresentado, acabam por torn-la nica. No toa,
por sinal, que tanto aqui (STJ Resp n. 1.159.242/SP) quanto na Itlia
(Corte de Cassao, 07 de junho de 2000, n. 7713; Tribunal de Veneza,
30 de junho de 2004)75, a ttulo de exemplo ilustrativo, as cortes que
reconheceram o direito do filho de receber indenizao por violar ao
dever de cuidado por parte do genitor foram prdigas em expor detalhes da vida do filho, desde o nascimento, com meno a eventos
marcantes pelos quais ele passou, especialmente dificuldades que no
foram supridas pelo pai ausente.
Terceiro, enfim, porque a regulamentao da guarda parece indicar ao intrprete e aplicador da lei que importa considerar as circuns-
prtica dos atos que escapam de todos ao crculo de suas aptides naturais, ou reforar a diligncia
para suprir suas deficincias como, por exemplo, o motorista que tem deficincia visual ou auditiva, o mdico cujo caso no est em sua especialidade, e assim por diante. A tendncia geral da
doutrina e da jurisprudncia nesse sentido: incluir na caracterizao da culpa no s a diligncia
da vontade, mas tambm a falta de capacidade ou de conhecimentos exigveis do agente. (CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 32-33.).
74
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004; p. 132-134.
75
SESTA, Michele. Op. cit., p. 148-151.
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tncias pessoais dos genitores. O 2 do artigo 1.583 do Cdigo Civil

de 2002, antes da reforma procedida pela Lei Federal n. 13.058/2014,
como j assinalado anteriormente, falava em afeto nas relaes com
o genitor, o que algo essencialmente individualizado. O atual 5
desse mesmo artigo de lei, por sua vez, ao tratar da guarda unilateral,
menciona a troca de informaes e a prestao de contas de um genitor para com outro, tanto de ordem objetiva quanto subjetiva, o que
tambm denota a necessidade de se adentrar ao caso concreto para
saber se h ou no cumprimento adequado das atribuies decorrentes
do poder familiar, inclusive para fins de responsabilizao civil.
Precisamente por conta da adoo desse critrio, isto , da culpa
subjetiva, que importa ao intrprete e aplicador da lei considerar
as circunstncias do caso concreto no s para configurar a culpa do
genitor no trato do filho, no tocante ao dever de cuidado, como tambm para afast-la. dizer: faz-se necessrio que sejam ponderadas
circunstncias relacionadas vida do genitor acusado, tais como limitaes financeiras, distncias geogrficas, compromissos profissionais,
alienao parental da parte do outro genitor, nvel socioeconmico,
falta de instruo, orientao inadequada ou deficiente dos seus prprios genitores, que contriburam para uma noo indevida acerca da
educao dos filhos, etc.
4.5. A suspenso e a extino do poder familiar
Assim como fazia o Cdigo Civil de 1916, ao final da parte referente ao poder familiar o Cdigo Civil de 2002 disciplinou a suspenso e a
extino do poder familiar. A diferena entre as duas hipteses que,
tal como se dessume da prpria terminologia escolhida, a suspenso
temporria e a perda definitiva. A extino lato sensu subdivide-se
em extino stricto sensu e perda, sendo que a primeira decorre de
causas objetivas e a segunda de causas subjetivas. Como se verifica do
artigo 1.635 do diploma legal em comento, se extingue o poder familiar pela morte do genitor ou do filho, pela emancipao do filho, pela
maioridade do filho e pela adoo do filho por terceira pessoa. A perda
do poder familiar, por seu turno, consoante artigo 1.638 do mesmo diploma legal, decorre de castigo imoderado do filho, de abandono dele,
da prtica de atos contrrios moral e aos bons costumes por parte do
genitor ou, ainda, pela reiterao das causas de suspenso do poder
familiar, que so a falta de cumprimento dos deveres por parte dos
genitores ou o arruinamento dos bens dos filhos.
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Tanto a suspenso como a extino lato sensu do poder familiar

no tm por escopo punir o genitor violador. Se fosse assim, estar-se-ia,
por via reflexa, admitindo que esse poder no funcionalizado, em
ateno ao melhor interesse da criana e do adolescente. Considerando
que se trata de um encargo da sociedade que transferido diretamente
aos pais, mas que continua a ser fiscalizado pela sociedade, por meio do
Estado, parece claro que essas duas consequncias derivam, isso sim, da
constatao de que os pais no podem seguir cuidando dos filhos, pois
isso no est mais indo ao encontrado do melhor interesse deles.
Evidente que, por decorrer a suspenso ou a perda do poder familiar de uma conduta ou de um comportamento dos pais, aos olhos deles, isso pode ser visto como uma punio, mas isso nada mais do que
o carter didtico que se extrai de toda e qualquer norma de conduta.
Independentemente disso, malgrado no se tenha como certo que a
suspenso e a perda do poder familiar possam ser vistas como punies
aos pais que descumprem certos deveres jurdicos para com os filhos,
dos quais se destaca o dever de cuidado, ainda que isso seja tomado
como verdade, essa a nica funo desses institutos que coincide com
a funo da responsabilidade civil.
Segundo Nelson Rosenvald, a responsabilidade civil tem trs
funes:
(1) Funo reparatria: a clssica funo de transferncia dos danos do patrimnio do lesante ao
lesado como forma de reequilbrio patrimonial;
(2) Funo punitiva: sano consistente na aplicao de uma pena civil ao ofensor como forma de
desestmulo de comportamentos reprovveis; (3)
Funo precaucional: possui o objetivo de inibir
atividades potencialmente danosas.76
Fernando Noronha segue a mesma linha ao citar as seguintes funes da responsabilidade civil: reparatria, sancionatria e preventiva.77
vista disso, no tem o menor cabimento se cogitar da impossibilidade de se responsabilizar os pais pela violao ao dever de cuidado para com os filhos por conta da previso legal de suspenso ou
76
77
ROSENVALD, Nelson. Op. cit., p. 77.

NORONHA, Fernando. Op. cit., p. 459-464.
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perda do poder familiar. As funes dos institutos no se confundem,

e nem poderiam se confundir mesmo, porquanto na suspenso e na
extino do poder familiar o legislador olha o passado para mirar no
futuro, ao passo que na responsabilidade civil ele faz isso e ainda
tenta recompor o equilbrio rompido com a supervenincia do dano,
o que no deixa de ser um novo olhar para o passado. Tanto assim
que na responsabilidade civil costumeiramente se utiliza a ideia de
retornar ao status quo ante.
Concluso
O propsito do presente artigo foi de analisar o que se convencionou chamar de dano afetivo, a partir de um recente julgado do
Superior Tribunal de Justia, no qual se condenou o pai ao pagamento
de indenizao filha. Ele chamou a ateno da comunidade jurdica, sobretudo pelo referido nome empregado para qualificar o dano,
porque parecia que se tinha reconhecido a obrigao do pai de amar
a filha, o que seria uma confuso entre amor e direito. Isso no poderia acontecer porque no amor existe espontaneidade e no direito
coercitividade.
Sob esse enfoque, foi exposto que no mbito do direito de famlia
a responsabilidade civil aplicvel a subjetiva, de tal modo que, para
a responsabilizao civil do genitor pela violao de qualquer dever
jurdico preexistente em relao ao filho, preciso que sejam comprovados os trs elementos tradicionais da matria, ou seja, culpa, nexo
causal e dano.
Fixada essa premissa, analisando-se as mudanas pelas quais passou o direito e famlia nos ltimos tempos, foi demonstrado que o dano
que verdadeiramente pode fundamentar a responsabilizao civil dos
pais, como se deu no referido julgado, consiste na violao ao interesse
juridicamente tutelvel do dever de cuidado. Alm disso, foram analisados os elementos definidos da culpa do genitor pela ofensa a esse
dever, inclusive com as ressalvas que ele pode apresentar para se safar
da responsabilizao.
De outro lado, foram afastados os bices geralmente opostos
responsabilizao civil no mbito do direito de famlia, inclusive na
relao de pais com filhos, que so a impossibilidade de se obrigar al-
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gum a amar e a prvia existncia de punio dos pais com a suspenso

e a extino do poder familiar.
Com isso, o que se espera que se tenha conseguido demonstrar
que possvel a responsabilizao civil dos pais pelos danos causados
aos filhos, no mbito do direito de famlia, independentemente dos
referidos bices, que, na verdade, no existem, mas, para tanto,
preciso que seja bem definido o interesse juridicamente tutelvel,
como o caso do dever de cuidado dos pais para com os filhos, assim
como a culpa dos pais, o que precisa ser visto pela tica da culpa
subjetiva.
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Carolina Nabarro Munhoz Rossi1

Sumrio: 1. Introduo. 2. Liberdade de imprensa x direito privacidade. 3. Responsabilidade civil. 4. O agente. 5. Nexo causal. 6.
Dano. O fato causador. 7. Interesse pblico e interesse do pblico. 8.
Como valorar o dano. 9. Concluses. Bibliografia.
1. Introduo
Jornalismo antes de tudo uma questo de carter, segundo Bill
Kovatch e Tom Rosenstiel no livro Os elementos do jornalismo o que
os jornalistas devem saber e o pblico exigir. (KOVATCH, Bill; ROSENSTIEL, Tom, 2004, p. 273).
Alguns jornalistas americanos, preocupados com o rumo que a imprensa est tomando, formaram o Comit dos Jornalistas Preocupados
e realizaram vinte e um fruns com pesquisas direcionadas a 3 mil
pessoas e 300 jornalistas. O resultado desse trabalho esse livro, que
se props a traar as diretrizes para um bom trabalho jornalstico e responder questes pertinentes acerca da responsabilidade do jornalista
e de sua lealdade.
Todas essas pessoas chegaram concluso de que a principal obrigao do jornalista com a verdade e sua principal lealdade deve ser
com seu leitor.
Para quem trabalham ento os jornalistas? Para o seu pblico,
devendo manter independncia em relao a eles e queles que pagam
seus salrios, segundo concluso dos prprios jornalistas que participaram desses fruns.
Graduada em Direito pela USP e Jornalismo pela PUC/SP. Juza de Direito da 1 Vara Cvel do foro
Regional de Santo Amaro.
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Carolina Nabarro Munhoz Rossi
Mas isso possvel em um mercado em crise, com redaes cada

vez mais enxutas e profissionais generalistas?
Quando pensamos na razo de tantos processos indenizatrios envolvendo informao divulgada atravs da imprensa, a questo que se
coloca exatamente esta: falta carter?
Falta boa-f?
Ou falta apurao e em ltima anlise, informao?
Faltar informao seria um contrassenso, considerando que o papel primordial da imprensa informar.
Infelizmente, o que se observa que, salvo raras excees, no
falta carter, falta mesmo informao.
Hoje em dia, a imprensa vive uma crise econmica, como diversos
outros setores.
Costuma-se romantizar a imprensa, mas ela , na verdade, um
negcio como tantos outros.
A maioria dos veculos impressos no Brasil sofre atualmente uma
crise financeira muito grande, com redaes cada vez mais enxutas e
reprteres generalistas, que falam sobre tudo e no tem um conhecimento mais especfico ou profundo acerca de nada.
Esses profissionais precisam buscar assuntos interessantes para
transformar em matria, a notcia.
Notcia todo fato relevante, interessante, atual, prximo do pblico a que se destina e focado neste pblico-alvo, exclusivo, mas acima de tudo indito, no sentido de incomum, no usual.
O tempo tem um papel fundamental na busca das notcias. H um
tempo certo para a notcia ou ela se torna velha.
Pautas so feitas com antecedncia suficiente para que as matrias sejam feitas, mas muitas vezes com pouqussimo tempo para
apurao e produo.
Para que a informao seja indita, necessrio que ela seja obtida e divulgada rapidamente e para que isto acontea, o tempo para
apurar os fatos e investig-los muitas vezes insuficiente, o que leva
a publicaes apenas com um dos lados da histria, gerando inmeras
aes indenizatrias por parte daqueles que no foram ouvidos.
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O jornalista utiliza-se muitas vezes de fontes que so preservadas

pelo sigilo das fontes, direito que qualquer pessoa tem de, ao prestar
alguma informao, ter o seu nome e seus dados preservados, sem o
que, muitos teriam receio de falar, e a checagem das informaes prestadas pode custar o furo de reportagem.
Muitas vezes o fato divulgado verdico, mas a forma como ele
retratado no favorece algum que esteja retratado na notcia e esta
pessoa, ao sentir violado seu direito intimidade, busca seu direito de
resposta ou sua indenizao junto ao Poder Judicirio.
No j citado Os Elementos do Jornalismo, chegaram os jornalistas concluso de que:
Jornalismo contar uma histria com uma finalidade. A finalidade fornecer s pessoas informao
que precisam para entender o mundo. O primeiro
desafio encontrar a informao que as pessoas
precisam para tocar suas vidas. O segundo desafio
tornar essa informao significativa, relevante e
envolvente. (p. 226).
Tornar uma histria envolvente pode envolver escolhas que acabem por afetar a imagem das pessoas envolvidas.
Quando a indenizao devida? Como quantificar esse tipo de
dano? Como equilibrar direitos to distintos como o direito informao e o direito intimidade? Essas so algumas das questes que este
trabalho se dispe a responder.
2. Liberdade de imprensa x direito privacidade
Nosso pas passou por uma fase em que inexistia qualquer liberdade de imprensa, na poca da ditadura. Havia censura prvia a qualquer matria, que precisava passar por um censor para ser liberada,
optando alguns jornais por escrever receitas de bolo ou versos no lugar
das matrias censuradas ao invs de substitu-las, para que as pessoas
tivessem cincia da censura.
A abertura algo muito recente e da mesma forma que a restrio
a este direito foi muito forte, tivemos uma reao igualmente extremada quando a limitao caiu.
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Passamos por uma fase em que tudo era permitido, qualquer limitao liberdade da imprensa era considerada censura.
Curiosamente, nessa mesma fase, os direitos individuais tambm
eram muito limitados.
No havia uma liberdade total para que as pessoas pudessem dizer
e fazer o que pretendiam.
A liberdade de se expressar limitava-se s opinies favorveis ao
regime que estava no poder.
No havia propriamente um direito privacidade ou intimidade,
na medida em que qualquer pessoa poderia ter sua casa, que simboliza
a esfera mais ntima de qualquer indivduo, invadida sem qualquer determinao judicial ou justificativa, bastando para tanto que praticasse
alguma conduta considerada suspeita.
Tnha-se a total supremacia do pblico sobre o particular, um regime poltico em que todas as garantias individuais eram condicionadas
manuteno do regime.
Com a abertura poltica, voltou-se a falar em direitos e garantias individuais de forma efetiva, optando-se por garantir a defesa dos
mesmos de forma bastante clara e taxativa na Constituio Federal de
1988.
Passou-se a ter o direito privacidade e intimidade garantidos,
juntamente com o direito informao, tanto no sentido de informar
quanto de se informar.
No regime que se seguiu ditadura, era fundamental garantir que
as pessoas tivessem acesso informao, como forma de cidadania e
de participao na democracia que surgia.
Para garantir esse acesso, garantiu-se tambm a liberdade de imprensa, para que os meios de comunicao pudessem buscar essas informaes e as repassar s pessoas sem qualquer limitao.
Tudo para que se pudessem formar suas concluses, garantindo-se amplamente a liberdade de pensamento, um dos pilares do novo
regime.
Na teoria, tudo perfeito, mas como conciliar, na prtica, o direito
das pessoas de manter privada sua intimidade, aquela esfera mais ntima que define seu ser, suas opinies, suas vontades, seu modo de viver
e a liberdade total e irrestrita da imprensa?
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Liberdade essa que inclui o direito individual do jornalista de expressar sua opinio e realizar seu trabalho, que nada mais do que
divulgar essas notcias.
Notcias que podem envolver fatos relacionados a pessoas que
muitas vezes no querem ter estes fatos divulgados e nesse caso, o
que prevalece? O direito de informar e de ser informado ou o direito
intimidade dos envolvidos?
Tem-se firmado entendimento no sentido de que, havendo antinomia entre os princpios, prevalecem os direitos da personalidade, em especial em virtude do princpio da dignidade da pessoa humana, previsto
no artigo 1, III, da CF, como bem esclarece Pedro Pais Vasconcellos:
Os direitos da personalidade so supralegais e hierarquicamente superiores aos outros direitos, mesmo em relao aos direitos fundamentais que no
sejam direitos da personalidade, como, por exemplo, o direito de imprensa, que no se insere entre os direitos da personalidade. (VASCONCELLOS,
Pedro Pais. Proteo de dados pessoais e direito
privacidade. In: Direito da Sociedade da Informao. 1999. v. I., p. 36).
Neste sentido, a jurisprudncia:

LIBERDADE DE IMPRENSA. Deciso liminar. Proibio de reproduo de dados relativos ao autor de
ao inibitria ajuizada contra empresa jornalstica. Ato decisrio fundado na expressa invocao
da inviolabilidade constitucional de direitos da
personalidade, notadamente o da privacidade,
mediante proteo de sigilo legal de dados cobertos por segredo de justia. Contraste terico entre
liberdade de imprensa e os direitos previstos nos
arts. 5, incs. X e XII, e 220, caput, da CF. Ofensa
autoridade do acrdo proferido na ADPF n 130,
que deu por no recebida a Lei de Imprensa. No
ocorrncia. Matria no decidida na ADPF. Processo de reclamao extinto, sem julgamento de mrito. Votos vencidos. No ofende a autoridade do
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acrdo proferido na ADPF n 130, a deciso que,

proibindo a jornal a publicao de fatos relativos
ao autor de ao inibitria, se fundou, de maneira
expressa, na inviolabilidade constitucional de direitos da personalidade, notadamente o da privacidade, mediante proteo de sigilo legal de dados
cobertos por segredo de justia. O Tribunal, por
maioria, no conheceu do pedido, julgando extinto
o processo sem julgamento de mrito, contra os
votos dos Senhores Ministros Carlos Britto, Crmen
Lcia e Celso de Mello. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. No votou o Senhor Ministro
Marco Aurlio por ter-se ausentado ocasionalmente. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim
Barbosa. Plenrio, 10.12.2009. (STF Tribunal Pleno rel. ministro Cezar Peluso Rcl 9428/DF)
3. Responsabilidade civil
Se considerarmos responsabilidade civil como Ren Savatier, citado por Silvio Rodrigues como a obrigao que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuzo causado a outra, por fato prprio, ou por fato
de pessoas ou coisas que dela dependam (RODRIGUES, Silvio. Direito
Civil. 19. ed. 2002. v. 4, p. 6.), temos que a responsabilidade envolve
um agente que desenvolve uma conduta, um dano gerado a terceiro e
o nexo de causalidade entre ambos.
No caso da responsabilidade civil por matrias publicadas pela
imprensa, precisamos analisar esses trs elementos.
4. O agente
Quem o agente causador do dano? O veculo em que a matria
foi publicada ou divulgada ou o jornalista?
Antes de nos aprofundarmos no tema, necessrio fazer a distino entre a responsabilidade subjetiva e objetiva.
Em poucas palavras, a primeira causada por uma atitude culposa, envolvendo negligncia ou imprudncia, ou dolosa, envolvendo
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a inteno ou assuno do risco de causar o dano, enquanto a segunda

prescinde de culpa.
No primeiro caso, a culpa pode ser presumida, o que decorre de
lei ou da situao de hipossuficincia da vtima.
Segundo Rui Stoco:
A necessidade de maior proteo a vtima fez nascer a culpa presumida, de sorte a inverter o nus
da prova e solucionar a grande dificuldade daquele
que sofreu um dano demonstrar a culpa do responsvel pela ao ou omisso. O prximo passo foi
desconsiderar a culpa como elemento indispensvel, nos casos expressos em lei, surgindo a responsabilidade objetiva, quando ento no se indaga se
o ato culpvel. (STOCO, 2007, p. 157).
No caso da responsabilidade objetiva, o agente causador responde

pelos danos causados em virtude do risco da atividade que desenvolve,
havendo a previso da aplicao desta teoria em leis especiais e no
prprio Cdigo Civil, que a previu para os casos de fato de terceiro ou
de animais, produtos colocados em circulao (artigo 931) e casos em
que a natureza da atividade desenvolvida envolve risco (artigo 927,
pargrafo nico).
No caso da atividade jornalstica, ser que a atividade da mesma
envolve um risco, h uma probabilidade concreta de perigo? Ser que a
matria que traz informao inverdica ou tendenciosa pode ser considerada produto defeituoso?
Em outras palavras, a responsabilidade no caso da atividade jornalstica pode ser considerada objetiva?
A Lei de Imprensa foi declarada no recepcionada pela Constituio Federal pelo Supremo Tribunal Federal, no ADPF 130, mas
ela era bastante clara em relao responsabilidade pelas matrias
divulgadas.
Inicialmente, em seu artigo 28, esclarecia quem era considerado
o autor das matrias.
Rezava a lei:
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Art. 28. O escrito publicado em jornais ou peridicos sem indicao de seu autor considera-se
redigido:
I - pelo redator da seo em que publicado, se o
jornal ou peridico mantm sees distintas sob a
responsabilidade de certos e determinados redatores, cujos nomes nelas figuram permanentemente;
II - pelo diretor ou redator-chefe, se publicado na
parte editorial;
III - pelo gerente ou pelo proprietrio das oficinas
impressoras, se publicado na parte ineditorial.
1 Nas emisses de radiodifuso, se no h indicao do autor das expresses faladas ou das imagens transmitidas, tido como seu autor:
a) o editor ou produtor do programa, se declarado
na transmisso;
b) o diretor ou redator registrado de acordo com
o art. 9, inciso III, letra b, no caso de programas
de notcias, reportagens, comentrios, debates ou
entrevistas;
c) o diretor ou proprietrio da estao emissora,
em relao aos demais programas.
2 A notcia transmitida por agncia noticiosa
presume-se enviada pelo gerente da agncia de
onde se origine, ou pelo diretor da empresa.
Esse critrio ainda utilizado, mesmo que no mais vigente a lei,

por estar pautado na estrutura das redaes, que permanece a mesma.
No tocante efetiva responsabilizao pelos danos, a lei tambm
trazia norma especfica, em seu artigo 49, que dispunha que Aquele que
no exerccio da liberdade de manifestao de pensamento e de informao, com dolo ou culpa, viola direito, ou causa prejuzo a outrem, fica
obrigado a reparar [...], continuando em seus pargrafos dispondo que:
2 Se a violao de direito ou o prejuzo ocorre mediante publicao ou transmisso em jornal,
peridico, ou servio de radiodifuso, ou de agncia noticiosa, responde pela reparao do dano a
pessoa natural ou jurdica que explora o meio de
informao ou divulgao (art. 50).
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3 Se a violao ocorre mediante publicao de

impresso no peridico, responde pela reparao
do dano: a) o autor do escrito, se nele indicado; ou
b) a pessoa natural ou jurdica que explora a oficina impressora, se do impresso no consta o nome
do autor.
A lei trata, portanto, da responsabilidade subjetiva do agente, quando fala que responderia pelos danos na qualidade de agente
aquele que agir com dolo ou culpa e da responsabilidade objetiva
quando se refere ao veculo difusor da informao, aplicando a Teoria
do Risco da atividade, na medida em que possibilita vtima acionar
a pessoa fsica ou a jurdica que explora o meio de comunicao ou
divulgao.
O entendimento majoritrio na vigncia da lei era, no entanto, no
sentido de que aquele que explorava a atividade com intuito de lucro
deveria figurar com exclusividade no polo passivo das demandas reparatrias por danos causados pela imprensa, nos termos do artigo 49,
pargrafo 2 da referida lei.
Fundamentava-se esse entendimento no fato de que, nas palavras
do Ministro Slvio Azevedo, no acrdo 11.804-0/SP, muitas vezes, o
autor do escrito no possui situao patrimonial que permita o ressarcimento integral dos danos experimentados pela pessoa ofendida em
sua reputao e que:
A pessoa que explora o meio de informao e divulgao, a par de ter o dever de avaliar o que
publica, que dispe de maior facilidade para
produzir prova acerca , por exemplo, de quem
foi o autor do escrito [...], de quem foi o responsvel pela divulgao, da autenticidade das
declaraes dadas em entrevista, enfim, a quem
incumbe atribuir a responsabilidade pessoal pela
reparao pretendida.
A empresa jornalstica poderia acionar em regresso o jornalista

responsvel pela notcia por esse entendimento.
Mesmo, ento, havia entendimento no sentido de que cabia vtima a opo de ingressar em face da empresa, do autor da ofensa ou de
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ambos, tratando-se aqui de responsabilidade solidria, a qual foi sustentado pelo Ministro Asfor Rocha em seu voto divergente, no Acrdo
do REsp 74513/RJ, que teve por relator o Ministro Barros Monteiro. Sustentou o Ministro que a imposio da responsabilidade empresa visa
dar maior segurana vtima do dano, mas nem sempre isso ocorre, j
que por vezes a empresa no goza de situao patrimonial que permita
o total restabelecimento da ofensa. Acrescenta que o entendimento
contrrio poderia gerar duas aes a indenizatria e a regressiva, sobrecarregando desnecessariamente o Judicirio.
No meu entender, esse era o entendimento mais acertado, interpretando-se o artigo 49 sistematicamente, inclusive se considerarmos
o artigo 12 da Lei da Imprensa que reza que todos os que praticarem
abuso atravs dos meios de divulgao e informao respondero pelos
prejuzos causados.
Esse entendimento acabou prevalecendo, gerando a edio da
Smula 221 do STJ, segundo a qual: So civilmente responsveis pelo
ressarcimento de dano, decorrente de publicao pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietrio do veculo de divulgao.
Aps a declarao da no recepo da Lei de Imprensa, esse o
entendimento que tem prevalecido.
O primeiro tribunal superior a julgar recurso sobre responsabilidade de veculo de comunicao sem a Lei de Imprensa foi o Superior
Tribunal de Justia, no Recurso Especial 984.803, baseando-se a Ministra Nancy no Cdigo Civil, na Constituio Federal e no Cdigo de tica
dos Jornalistas para concluir que no h responsabilidade imputvel ao
veculo se este agir de forma responsvel, no se exigindo que os rgos de imprensa, ao veicular notcia sobre suspeitas ou investigaes
tenham certeza plena dos fatos, como ocorre em juzo.
Nas palavras da Ministra:
A elaborao de reportagens pode durar horas ou
meses, dependendo de sua complexidade, mas no
se pode exigir que a mdia s divulgue fatos aps
ter certeza plena de sua veracidade. Isso se d, em
primeiro lugar, porque a recorrente, como qualquer
outro particular, no detm poderes estatais para
empreender tal cognio. Impor tal exigncia imprensa significaria engess-la e conden-la a morte.
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O processo de divulgao de informaes satisfaz verdadeiro interesse pblico, devendo ser clere e eficaz, razo pela qual no se
coaduna com rigorismos prprios de um procedimento judicial.
Em outro Acrdo recente, no Recurso Especial 552.008 - RJ
(2003/0086840-7), o STJ reconheceu a responsabilidade solidria dos
diretores e membros do conselho editorial e corporativo do jornal pelas
matrias publicadas, sendo que a responsabilidade do editor seria subjetiva uma vez que ele aprova todas as matrias antes da publicao.
Nas palavras do relator, o Ministro Cesar Asfor Rocha:
De fato, o editor contribuiu com o evento danoso
por ato pessoal, seja comissivo, seja omissivo, ao
permitir a publicao e a divulgao de eventual
texto ofensivo, sem promover qualquer alterao, devendo responder solidariamente pelo dano
ocorrido. Logo, tendo em vista a sua capacidade
de interferir no texto objeto da presente ao,
o diretor de redao a poca dos fatos, ora recorrente, tem legitimidade passiva ad causam
para responder por eventuais danos decorrentes
de textos que permitiu a veiculao, inclusive
quanto aqueles assinados por outros jornalistas.
Ressalte-se que, na hiptese, a responsabilidade
do recorrente no decorre de eventual cargo administrativo, mas de sua atuao pessoal como
jornalista, que determinava a linha editorial do
peridico, influindo diretamente mesmo nos textos redigidos e firmados por outros.
Temos, portanto, que hoje em dia prevalece o entendimento de

que a vtima pode acionar tanto o veculo, aquele que explora comercialmente a atividade obtendo lucros, neste caso com responsabilidade
objetiva, quanto o autor da matria, neste caso com responsabilidade
subjetiva.
Inicialmente, verifica-se a conduta do jornalista que causou o dano
sob a tica da responsabilidade subjetiva. Constatada a responsabilidade, verifica-se quem arcar com a indenizao, podendo a vtima optar.
Ressalto que esta responsabilizao no afasta a responsabilidade da pessoa responsvel pelo fornecimento das informaes danosas,
desde que esta seja identificada, podendo o jornalista optar por man-
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ter em sigilo sua fonte, caso em que responder integralmente pelo

dano ocorrido.
Neste sentido, o teor do Recurso Especial 210.961/SP, relatado
pelo Ministro Massami Uyeda:
PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL - RESPONSABILIDADE CIVIL - LEI DE IMPRENSA (n. 5.250/67, art. 49, 2)
- DANOS MORAIS - PLO PASSIVO - PESSOA FSICA
OU JURDICA - POSSIBILIDADE - Escolha do autor,
tanto contra a empresa titular do veculo de comunicao, como ao jornalista ou contra aquele que
a tanto deu margem - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.
5. Nexo Causal
Para explicar o nexo, surgiram vrias teorias, sendo as trs principais a da equivalncia dos antecedentes, aplicada pelo nosso Cdigo
Penal, segundo a qual causa qualquer circunstncia que concorra
para a produo do dano, a da causalidade direta ou imediata, segundo a qual a causa o antecedente ftico cuja consequncia necessariamente o evento danoso; e a da causalidade adequada, segundo
a qual h nexo causal se a conduta do agente poderia produzir o
resultado e foi a mais determinante para ele, se houver concorrncia
de causas.
H divergncia doutrinria acerca da teoria adotada pelo Cdigo
Civil de 2002, se a teoria da causalidade imediata ou a da causalidade
adequada.
Na primeira corrente, que se ampara no artigo 403 do referido
cdigo, segundo o qual: Ainda que a inexecuo resulte de dolo do
devedor, as perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos e os lucros
cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuzo no disposto
na lei processual, esto Carlos Roberto Gonalves, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. Embora o artigo fale em inexecuo,
o que remeteria responsabilidade contratual, os doutrinadores tm
entendido que a disposio tambm se aplicaria responsabilidade extracontratual.
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Nas palavras de Carlos Roberto Gonalves:

Das vrias teorias sobre o nexo causal, o nosso Cdigo adotou, indiscutivelm ente, a do dano direto
e imediato, como est expresso no art. 403; e das
vrias escolas que explicam o dano direto e imediato, a mais autorizada a que se reporta consequncia necessria (GONALVES, 2002, p. 524).
A segunda corrente, da qual fazem parte Sergio Cavalieri Filho,

Aguiar Dias e Caio Mrio, concorda que a interpretao literal do artigo
levaria concluso acima, mas defende a prevalncia da teoria da causalidade adequada, sem a qual no seria possvel a responsabilizao
pelos danos indiretos (CAVALIERI FILHO, 2008).
Na hiptese que aqui analisamos, de responsabilidade da imprensa
pelas publicaes, entendo que essa distino no se mostra relevante, uma vez que o dano causado pela matria jornalstica, na grande
maioria dos casos ser tanto diretamente relacionado ao evento danoso
quanto causa mais relevante para ele, uma vez que a matria geralmente causa outras consequncias geradoras do dano, mas geralmente
uma das causas primrias do mesmo.
Com efeito, pode-se argumentar que a matria apenas divulgou
um fato que j existia no mais das vezes, principalmente quando se envolve matrias que envolvam denncias por exemplo. Mas o fato que
a matria amplificou o fato e se em decorrncia dela, a pessoa objeto
da denncia passou a ser vtima de constrangimento junto ao pblico,
perdeu seu emprego e deixou de ter vida social, por exemplo, todos
esses fatos, tambm geradores do dano, so consequncia da matria
jornalstica, o que torna presente o nexo causal.
Na realidade, caber ao juiz casuisticamente analisar a responsabilidade, como bem colocado por Rui Stoco:
Enfim, independente da teoria que se adote, como
a questo s se apresenta ao juiz, caber a este,
na anlise do caso concreto, sopesar as provas, interpret-las como conjunto e estabelecer se houve
violao do direito alheio, cujo resultado seja danoso, e se existe um nexo causal entre esse comportamento do agente e o dano verificado (STOCO,
2007, p. 152).
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6. Dano. O fato gerador

A questo que aqui se coloca, inicialmente, quando o dano
indenizvel. O que gera efetivamente a responsabilidade civil no caso
das matrias jornalsticas?
Sob a gide da Lei de Imprensa, Lei 5.250/67, os critrios eram
bastante claros, trazendo a Lei em seu Captulo III, a partir do artigo 12
os casos considerados geradores da responsabilidade por danos materiais e morais e aqueles considerados crime.
Geravam a indenizao a calnia, a injria ou a difamao e a
divulgao de notcias, verdadeiras ou falsas, de modo truncado ou
deturpado que provocassem abalo na credibilidade ou desconfiana no
sistema bancrio, empresa ou pessoa fsica, ou perturbao no mercado financeiro, entre outros.
Por outro lado, no era considerado abuso, segundo o artigo 27
da lei, a opinio desfavorvel da crtica, salvo quando inequvoca a
inteno de injuriar ou difamar e a reproduo, integral ou resumida,
desde que no constitua matria reservada ou sigilosa, de relatrios,
pareceres, decises ou atos proferidos pelos rgos competentes das
Casas Legislativas e de alegaes ou quotas de processos judiciais.
Ainda hoje, mesmo no mais em vigor a Lei de Imprensa, podemos
considerar que os casos que ela trazia ainda geram a reparao, mas a
questo no mais colocada casuisticamente.
Ultimamente, o entendimento que predomina no sentido de que
a liberdade de imprensa no absoluta, devendo atuar com responsabilidade o jornalista e o jornal que veicula suas matrias de modo
a evitar que o dano ocorra, verificando a capacidade de lesividade da
matria antes da publicao.
O jornalista trabalha com fatos e estes fatos so trazidos a ele por
pessoas que os vivenciaram e procura transformar estes fatos em notcias. Em tese, se o que ele publica corresponde verdade, nenhuma
reparao seria devida.
A questo que ainda que a notcia espelhe apenas as informaes colhidas pelo jornalista, ela pode no trazer a verdade.
Segundo Bill Kovatch e Tom Rosenstiel, na obra j citada: Notcias e verdade no so a mesma coisa [...] A funo da notcia sinalizar o fato [...] A funo da verdade trazer luz os fatos ocultos,
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estabelecer uma relao entre eles e mostrar um quadro da realidade

sobre qual os homens podem agir, ainda segundo os jornalistas.
Como se pode perceber o liame muito tnue.
A verdade algo subjetivo, pois depende do filtro daquele que a
vivencia e do filtro de quem ouve acerca desta vivncia no caso de uma
reportagem jornalstica.
O jornalista sabe dos fatos atravs de terceiros, que relatam a ele
o que presenciaram e vivenciaram, em atitude muito parecida com a
do juiz ao ouvir as testemunhas em um processo.
Esses terceiros interpretam a situao que vivenciaram, de modo
que para cada um deles teremos uma verdade diferente.
O jornalista optar por uma dessas verdades.
Pode at trazer as vrias interpretaes desse fato, mas geralmente escolher uma, que compor a tese que ir defender em sua
matria, tendo por objetivo demonstrar afinal, com base nos elementos que apurou, que esta a verdade.
Assim agindo, pode afetar a esfera de direitos da personalidade
das pessoas retratadas na matria, mas no meu entender, neste caso,
no h responsabilidade pela ausncia no apenas da culpa ou dolo,
mas de fato ilcito, na medida em que o jornalista agiu no estrito cumprimento do seu trabalho, caso tenha efetuado a apurao dos fatos de
forma tica e detalhada, o que afastaria tambm a responsabilidade,
mesmo sendo objetiva, do veculo que divulgou a matria.
No h que se falar, portanto, em responsabilidade civil caso o
jornalista apenas e to somente divulgue fatos ou notcias, sem qualquer opinio acerca dos mesmos.
Ainda que a notcia no seja reproduzida fielmente, se o jornalista agiu de boa-f, considera-se que houve objetividade, o que afasta
qualquer ilicitude na conduta.
Divulgar crimes considerado de interesse pblico e no se exige
que haja uma investigao mais profunda ou a condenao antes da
divulgao.
Nesse sentido, a jurisprudncia:
No comete ato ilcito a empresa jornalstica que
se limita a publicar matria narrando as acusaes
feitas pelo Promotor de Justia, visto que com
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isso cumpre apenas a r o seu dever de informar

a verdade do fato jornalstico (STJ - 3 T. - REsp
299.846 - Rel. Carlos Alberto Menezes Direito - j.
25.09.2001 - DJU 04.02.2002 e RT 802/178).
No responde civilmente o rgo de divulgao
que, sem ofender a vida privada dos figurantes de
fatos, noticia crimes, apurados em inqurito policial, envolvendo o mercado de artes, dando a verso dos prprios autores da demanda, que os pem
como vtimas (STJ - 4 T. - REsp - Rel. Dias Trindade
- j. 08.03.1994 - JSTJ e TRF 60/341).
No caracteriza abuso da liberdade de imprensa, mas exerccio legtimo do direito de crtica,
inofensiva a outros membros do destacamento, a
exibio de programas humorsticos de televiso,
em que, sob a forma e os exageros artsticos da
stira, se faz reprimenda severa a crimes graves
praticados por policiais militares no exerccio de
sua funo duvidosos (TJSP - 2 C.Dir. Privado - Ap.
117.411-4/9-00 - Rel. Cezar Peluso - j. 02/06/2001
RT 797/236).
No caso das opinies veiculadas, ela, sob a vigncia da lei da Imprensa, no gerava indenizao, desde que estivesse no local apropriado da publicao, no editorial ou espao reservado para esta opinio,
com clara informao de que se trata de opinio do veculo ou do jornalista e no de fato objetivo.
Hoje a divulgao da opinio, caso implique em ofensa honra ou
imagem, pode gerar sim, indenizao, dependendo do seu potencial
lesivo.
Ainda que assim no fosse, o que se constata na imprensa atualmente so opinies espalhadas por todas as matrias no corpo de todos
os jornais, impressos ou televisionados, sem a identificao efetiva de
que se trata de opinio, o que pode induzir o pblico a erro, acreditando ser fato o que se trata de interpretao opinativa do mesmo.
Nesse caso, h responsabilidade civil e a indenizao ser devida
caso haja algum dano.
Nas hipteses de calnia e difamao, a prova da verdade, se admissvel, o que no ocorre em relao ao Presidente da Repblica, do
Senado e da Cmara, Ministros do STF e chefes de Estado ou Governo
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estrangeiros, exclui a responsabilidade civil, ainda que se refira vida

privada do indivduo e no tenha por motivao o interesse pblico.
7. Interesse pblico e interesse do pblico
Surgiu ento uma distino. Poderia ser divulgado livremente tudo
o que fosse interesse pblico, mas no o que fosse interesse do pblico.
Interesse pblico seriam os fatos de interesse geral, relevantes e
importantes para a prpria sociedade como um todo. Fatos polticos ou
sociais que afetassem todas as pessoas ou algum grupo de forma relevante. Um exemplo seria um caso grave de corrupo.
Fato de interesse do pblico seria um fato pelos quais as pessoas
se interessam, mas sem qualquer relevncia. Por exemplo, uma notcia
envolvendo o trmino de namoro de dois atores.
A distino pode ser bastante clara em alguns casos, mas no em
todos.
Imaginem um caso em que um jornalista que est investigando um
poltico por possvel envolvimento com corrupo acabe por fotografar
este mesmo poltico com sua amante. Isso relevante? de interesse
pblico a divulgao?
E se a amante for casada com o lder do partido que faz oposio
ao seu?
E se ela for casada com o presidente de uma empresa que vem
sendo favorecida em diversas licitaes?
E se essa divulgao for gerar a venda de uma edio inteira do
jornal, que depende disso para pagar os funcionrios?
Ser que o editor vai hesitar e considerar a relevncia da matria
ou a repercusso da mesma perante o pblico?
Na teoria, essa distino muito interessante e importante e pode
auxiliar a detectar quais os assuntos que seriam divulgveis, mas na prtica, havendo interesse do pblico, certamente haver a divulgao.
Havendo a divulgao, a forma como ela feita pode fazer toda a
diferena em relao ao direito ou no divulgao.
Cito, como exemplo, a priso do prefeito de So Paulo, Celso Pitta, h alguns anos, pela Polcia Federal. Ele foi acordado para ser preso
e estava de pijama, saindo de sua casa, nestes trajes, algemado.
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Vrias fotografias suas foram divulgadas, de pijama e com algemas.

Nenhum jornalista inventou aquela cena nem tinha a possibilidade
de tirar uma fotografia em um cenrio diferente j que as fotos retratavam o momento da priso, mas a opo por usar aquelas imagens
do poltico naquela situao vexatria foi de cada editor de jornal ou
televiso.
Ser que foi uma opo justa e isenta de culpa em caso de um
pedido indenizatrio? Ser que isso relevante?
Temos o fato: um poltico importante foi preso por fatos relacionados ao seu cargo pblico.
Isso claramente notcia de interesse pblico e necessrio que
haja a divulgao, justificando-se at, segundo Zavala de Gonzalez,
em seu Ressarcimiento de daos, uma opinio crtica do jornalista
acerca dos fatos, uma vez que a crtica, segundo ela, seria justificada se a funo pblica for exercida com incompetncia ou ineficcia
(GONZALEZ, Zavala. Ressarcimiento de daos. Hammurabi S.R.L., v. 2
c, p. 464.).
Mas no caso aqui debatido, a imagem da priso envolve esse poltico algemado de pijamas.
A divulgao dessa imagem, a meu ver, afeta, sim, a intimidade e
a privacidade dessa pessoa que, antes de ser poltico, um ser humano
que tem garantido constitucionalmente o direito sua prpria imagem
e o direito de no ver essa imagem vexatria divulgada.
Outro caso que causou rumor ultimamente foi o caso de uma atriz
famosa que estava namorando em uma praia na Europa e teve fotografias do ato sexual divulgadas.
Nesse caso, parece bem claro que se trata de fato de interesse do
pblico e no de interesse pblico, o que por si s j tornaria a divulgao passvel de indenizao, mas a questo que aqui se coloca que
a prpria atriz optou por realizar o ato sexual em local pblico, o que
a sujeitaria ao olhar de todos.
Ao olhar dos que estavam no local sim, mas divulgao via imprensa?
fato sabido e notrio que a imprensa amplifica os acontecimentos.
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Muitas pessoas somente tm acesso a determinados fatos em virtude da imprensa, variando o tamanho deste pblico dependendo do
veculo de comunicao.
Ser que eventual indenizao deve ser proporcional a esse poder
de amplificao?
Em outras palavras, veculos com pblico maior deveriam ser condenados em valores mais altos?
8. Como valorar o dano
O ideal que se possa prevenir o dano moral, tendo esta preveno primazia sobre o ressarcimento, atuando-se ex ant e no ex
post, para evitar o potencial agravante da notcia, medida que se
mostra mais eficaz sempre que se visa proteo dos direitos da personalidade, buscando-se evitar o potencial agravante da notcia.
A dificuldade, nesse caso, como atuar sem que isso configure
uma censura prvia, vedada pela Constituio Federal.
Segundo Ramon Daniel Pizarro, no seu livro Responsabilidad civil
de los medios masivos de comunicacin, ainda que vedada a censura,
o juiz pode proibir a realizao total ou parcial de certas publicaes
ou impedir sua circulao em hipteses excepcionais, para fazer cessar
atentado grave e arbitrrio contra a intimidade, honra ou imagem da
pessoa (PIZARRO, Ramon. Responsabilidad civil de los medios masivos
de comunicacin. Hammurabi. p. 325.)
Isidoro Goldenberg, em seu Indemnizacin por daos y prejuicios aprofunda esse entendimento ao dizer que a liberdade de informar est sujeita ao princpio da igualdade ante a lei, no sendo absoluta, sendo a imprensa responsvel pelos atos ilcitos que se cometem
atravs dela, o que torna inexistente um direito para lesionar a honra
ou a intimidade atravs da imprensa (GOLDENBERG, Izidoro. Indemnizacin por daos y prejuicios. Hammurabi. p.363-365.).
Bidart Campos, em seu Tratado elemental del Derecho Constitucional compartilha da mesma posio, ressaltando que a vedao
censura no significa que a imprensa possa tudo, uma vez que ela est
sujeita a sanes em caso de abuso (CAMPOS, Bidart. Tratado elemental del derecho constitucional. v. 1, p. 407.).
Cabe ao juiz, no caso concreto, analisar se a matria que se visa
evitar publicar ou divulgar efetivamente tem potencial lesivo, impe-
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dindo a veiculao, se o caso, o que no configurar censura prvia,

na medida em que configurando medida excepcional e tratando-se de
anlise do caso concreto com a aplicao das normas e princpios constitucionais aplicveis ao caso.
Veiculada a matria lesiva, cabe a apurao dos danos, que podem ser de ordem patrimonial ou moral.
Nenhuma dificuldade se observa em relao ao primeiro, resultando de conta matemtica, bastando a vtima provar os prejuzos
que suportou, envolvendo danos e lucros cessantes, se o caso. Esse
dano geralmente depende de prova e tem carter reparatrio. Restitui-se vtima exatamente o que dela foi tirado, sem anlise da
intensidade da culpa, no alterando o valor devido existncia de
dolo ou de culpa grave. A indenizao deve ter a mesma dimenso do
prejuzo causado.
A indenizao pode ser reduzida pelo juiz, no entanto, nos termos
do artigo 944, pargrafo nico do Cdigo Civil, se houver excessiva
desproporo entre a gravidade da culpa e o dano. Em outras palavras,
o juiz aplicar o princpio da proporcionalidade nos casos em que o
dano de grande extenso, mas a culpa leve para que se evite que a
prpria responsabilidade civil seja fonte de dano.
O critrio da proporcionalidade ser utilizado amplamente pelo juiz
tambm quando se trata de dano moral, uma vez que este envolve questes mais complexas para sua valorao, embora no mais das vezes prescinda de prova. Ele existe in re ipsa, bastando a prova da ofensa para
que ele se caracterize, uma vez que deriva diretamente do fato ofensivo.
No tem a reparao por danos morais contedo indenizatrio,
mas sim compensatrio, uma vez que no h como devolver vtima o
que ela tinha antes do evento danoso, sendo impossvel retorn-la ao
status quo ante, quando tinha sua honra ou imagem intactas.
Nem mesmo o direito de resposta, previsto pela Lei de Imprensa,
mas ainda utilizado considerando-se que a legislao civil vigente o
autoriza, na medida em que se busca esse retorno da vtima situao
anterior ao fato danoso, consegue apagar os fatos.
Ainda que se determine que o rgo de imprensa publique ou divulgue a resposta nos mesmos moldes em que foi divulgada a notcia
lesiva, na mesma pgina do jornal impresso, no mesmo horrio e bloco
do televisivo, por exemplo, o pblico certamente no ser exatamente
o mesmo, o que far com que algumas pessoas continuem ignorando a
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resposta e com que outras pessoas, que tenham tomado conhecimento

dos fatos naquele segundo momento, fiquem cientes da notcia lesiva,
o que pode servir para agravar o dano ao invs de minor-lo.
Como em todos os demais casos de indenizao por danos morais,
o entendimento predominante da jurisprudncia e da doutrina tem-se pautado na utilizao da equidade como fonte de valorao pelo
julgador que, diante do caso concreto, analisar o valor que melhor
compensar a vtima pelo ocorrido, que pode ser aliado ao direito de
resposta, como j esclarecido.
O artigo 53 da Lei de Imprensa estabelecia critrios que o juiz
deveria considerar no arbitramento da indenizao por danos morais:
I - a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercusso da ofensa e a posio social e poltica do ofendido;
II - a intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsvel, sua situao econmica e sua condenao anterior em ao criminal ou cvel fundada em
abuso no exerccio da liberdade de manifestao
do pensamento e informao;
III - a retratao espontnea e cabal, antes da propositura da ao penal ou cvel, a publicao ou
transmisso da resposta ou pedido de retificao,
nos prazos previstos na lei e independentemente
de interveno judicial, e a extenso da reparao
por esse meio obtida pelo ofendido.
A lei estabelecia os valores da indenizao em salrios mnimos,

para serem exigidos do jornalista profissional, aquele com vnculo de
emprego com o rgo de imprensa, no artigo 51 e seus incisos, estabelecidos considerando-se o tipo de ofensa perpetrado, fixando para
a empresa exploradora do meio de comunicao o valor de dez vezes
estes valores, se a divulgao fosse decorrente de ato culposo do jornalista ou do editor.
Antes mesmo de a Lei de Imprensa ser considerada no recepcionada pela Constituio, o STF j tinha entendido que esta parte da lei
no fora recepcionada, por no prever a Lei Magna nenhum limite
reparao moral, que deveria ser fixada equitativamente.
Nesse sentido:
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INDENIZAO. Responsabilidade civil. Lei de Imprensa . Dano moral. Publicao de notcia inverdica, ofensiva honra e boa fama da vtima. Ato
ilcito absoluto. Responsabilidade civil da empresa
jornalstica. Limitao da verba devida, nos termos do art. 52 da lei 5.250/67. Inadmissibilidade.
Norma no recebida pelo ordenamento jurdico vigente. Interpretao do art. 5, IV, V, IX, X, XIII e
XIV, e art. 220, caput e 1, da CF de 1988. Recurso
Extraordinrio improvido. Toda limitao, prvia e
abstrata, ao valor de indenizao por dano moral,
objeto de juzo de equidade, incompatvel com
o alcance da indenizabilidade irrestrita assegurada
pela atual Constituio da Repblica. Por isso, j
no vige o disposto no art. 52 da Lei de Imprensa,
o qual no foi recebido pelo ordenamento jurdico
vigente. (Supremo Tribunal Federal. RE 447.584-/
RJ - 2 TURMA - REL. CEZAR PELUSO - 28/11/2006).
No obstante o acrdo ter sido lavrado sob a gide da lei em

questo, as palavras do Ministro Cezar Peluso servem, ainda hoje, como
vrtice para a fixao da indenizao nestes casos.
Disse o Ministro:
Na fisionomia normativa da proteo do direito
integridade moral, ao qual serve o preceito de reparabilidade pecuniria da ofensa, a vigente Constituio da Repblica no contm de modo expresso, como o exigiria a natureza da matria, nem
implcito, como se concede para argumentar, nenhuma disposio restritiva que, limitando o valor
da indenizao e o grau conseqente da responsabilidade civil do ofensor, caracterizasse reduo
do alcance terico da tutela. A norma garantidora,
que nasce da conjugao dos textos constitucionais (art. 5, V e X), , antes, nesse aspecto, de
cunho irrestrito.
Cabe, portanto, ao julgador analisar o caso e fixar a indenizao

com equidade, entendendo a jurisprudncia que este pode ser revisto
se exorbitante, abusivo ou irrisrio.
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9. Concluses
A questo acerca da responsabilidade da imprensa pelas publicaes no recente e est longe de ter um final feliz.
Os prprios jornalistas vm demonstrando crescente preocupao
com essa questo, em especial aps a perda da vigncia da Lei de Imprensa, que lhes dava segurana, ante os critrios objetivos que trazia.
Muitos jornalistas chegaram a propor uma autorregulamentao,
como ocorre com os rgos de publicidade, mas at o momento esta
ideia ainda no foi implantada.
Enquanto isso no acontece, seguimos com a aparente antinomia
entre os direitos intimidade, privacidade, honra e imagem e os direitos livre expresso do pensamento, de informar, ser informado e a
liberdade de imprensa.
Na realidade, todos esto garantidos em nosso ordenamento jurdico e devem conviver pacificamente, o que nem sempre se mostra
possvel, considerando-se a necessidade de divulgao das notcias pela
imprensa em tempo real, o que muitas vezes no permite a devida
apurao dos fatos.
Uma imprensa livre e questionadora, sem receio de investigar e
divulgar as mazelas da sociedade fundamental para uma sociedade
democrtica, mas sem o respeito dignidade humana nenhuma sociedade pode ser assim chamada, faltando-lhe sustentao, uma vez que
sem o respeito aos indivduos que a constituem ela poder at ter um
corpo que aparentemente garanta sua estrutura, mas este corpo estar
desprovido de alma.
O ideal que efetivamente no apenas a imprensa, mas tambm
aqueles que a alimentam com as informaes que sero transformadas
em notcia, tenham em mente a necessidade de se preservar os direitos das pessoas envolvidas nas matrias, apurando-se minimamente as
notcias antes de lan-las ou reproduzi-las.
Caso isso no ocorra, nosso ordenamento possui mecanismos para
reequilibrar os direitos envolvidos, atravs da reparao civil, compensatria e no indenizatria, uma vez que depois de solta uma inverdade
ou uma ofensa, no h como faz-la deixar de existir, propagando-se no
ar e no direito de respostas, solues que diminuem os danos, ainda que
no os erradique.
A reparao pode ser de ordem material ou moral, e, neste caso,
deve ser fixada pelo juiz utilizando-se da equidade, com o critrio da
proporcionalidade.
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Lus Felipe Ferrari Bedendi1

I - Introduo
O Estado, em vista dos fins precpuos que so razo de sua existncia, situa-se em posio diferenciada em relao aos particulares,
o que justificado pela necessidade de se atingir o bem coletivo2, tornando imprescindvel a outorga a ele de prerrogativas e privilgios das
quais nenhum outro integrante do corpo social goza.
Por outro lado, a evoluo histrica do Estado fez exigir que este
atue exclusivamente dentro dos limites impostos pela lei, como salvaguarda aos direitos individuais dos particulares.
Essa dicotomia maiores restries de atuao ante as balizas
legais e a outorga, por outro lado, de privilgios e prerrogativas tendentes conquista do bem comum o trao caracterstico do regime jurdico ao qual se submete o Estado, sendo denominado regime
jurdico administrativo, o qual vem bem conceituado por Maria Sylvia
Zanella di Pietro como o conjunto das prerrogativas e restries a que
est sujeita a Administrao e que no se encontram nas relaes entre
particulares [...]3.
Ex-Procurador Federal da Advocacia Geral da Unio.

No se adentrar aqui, dada a finalidade deste trabalho de se traar o panorama geral da responsabilidade civil extracontratual do Estado, em um dos tpicos mais tormentosos do direito administrativo: a definio e extenso do que seria o bem coletivo ou, como mais comumente denominado,
interesse pblico. Todavia, para que no se falte referncia, h de se adotar o conceito de Celso Antnio Bandeira de Mello, que , a nosso ver, o qual contempla o maior nmero de elementos capazes
de delimit-lo: interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivduos pessoalmente tm
quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem.
(MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p. 62.).
3
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 62.
1
2
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Lus Felipe Ferrari Bedendi
certo que, em reas determinadas, o Estado age quase que exclusivamente submetido ao direito privado, como se um particular fosse. Tal acontece to somente nas hipteses assim previstas em Lei, a
exemplo do regime jurdico dos entes da Administrao Indireta, sociedades de economia mista e empresas pblicas, quando atuem na
qualidade de agentes econmicos de mercado, por fora do artigo 173,
1, da Constituio Federal4, 5.
No se insere neste ltimo padro o ponto da responsabilidade
civil extracontratual do Estado, que se encontra totalmente inserida
no regime jurdico administrativo, por fora do contido no artigo 37,
6, da Constituio Federal6.
V-se, pela leitura do dispositivo, que a responsabilidade por danos causados aos administrados em decorrncia da conduta estatal
bastante singular, com contornos especficos e bem diversos da regra
geral do Cdigo Civil.
Diz-se quase que exclusivamente porque, mesmo nas situaes em que a Lei submeta a Administrao ao regime jurdico privado, ainda assim continua a ostentar certas restries e prerrogativas,
mitigadas, porm presentes. Novamente invoca-se como fundamento Maria Sylvia Z. di Pietro: [...]
quando a Administrao emprega modelos privatsticos, nunca integral a sua submisso ao direito
privado; s vezes, ela se nivela ao particular, no sentido de que no exerce sobre ele qualquer prerrogativa de Poder Pblico; mas nunca se despe de determinados privilgios, [...] (DI PIETRO, M. S.
Z. Obra citada, p. 62).
5
Artigo 173 da Constituio Federal: Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao
direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da
segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de
suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de
prestao de servios, dispondo sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade; (Includo pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e
obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; (Includo pela Emenda Constitucional n 19,
de 1998)
III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da
administrao pblica; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
IV - a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao
de acionistas minoritrios; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores. (Includo
pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
6
Art. 37. [...]
[...]
6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos
respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
4
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Todavia, ainda que o tema esteja totalmente inserido no regime

jurdico administrativo, no h como dissoci-lo de suas razes que se
deitam no direito civil, pois a responsabilidade aquiliana do Estado surgiu do direito privado e dele retira conceitos e regras.
Outrossim, inexiste um regramento especfico da responsabilidade
estatal, o que torna imprescindvel a utilizao de normas correlatas
do direito civil.
Lus Francisco Aguilar Cortez, em artigo de obra coletiva, analisando a similitude e diferenas de ambos os sistemas, pblico e privado, de responsabilidade civil, afirmou em certo trecho:
A aproximao da responsabilidade extracontratual, seja pela origem dos conceitos, seja por meio
das fontes normativas, com pontos de contato no
que se refere a responsabilidade subjetiva, decorrente da culpa, e na responsabilidade objetiva, baseada no risco da atividade, inegvel7.

Assim, a proposta deste trabalho foi demonstrar que, no obstante
as profundas diferenas entre os sistemas privado e pblico de responsabilidade civil, o segundo baseia-se essencialmente no primeiro, dele
dependendo para a soluo de um sem-nmero de situaes concretas.
II - A evoluo da responsabilidade civil do Estado gnese no
Direito Privado
A responsabilidade civil do Estado de origem recente, se comparada gnese da mesma na esfera dos particulares.
Ela partiu da ausncia total e absoluta do dever de reparar os danos causados pelos agentes estatais e chegou at a atual configurao
ampliada daquele dever, na qual sequer exigvel o carter ilcito da
conduta ou ainda o elemento subjetivo da culpa.
CORTEZ, Lus Francisco Aguilar. Responsabilidade civil extracontratual no direito privado e no direito pblico: persistem as diferenas? In: BENACCHIO, Marcelo; GUERRA, Alexandre Dartanhan de
Mello; PIRES, Lus Manuel Fonseca (Coord.). Responsabilidade civil do Estado. p. 202.
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Em razo da metamorfose sofrida pelo instituto, vrias teorias a

respeito sucederam-se ao longo do tempo, parte delas inserida no campo do direito civil at acomodarem-se mais recentemente no direito
pblico.
O clssico autor francs Paul Duez, um dos principais articuladores
da teoria da faute du service, citado por Yussef Cahali, sintetiza com
preciso a passagem do tempo:
a) numa primeira fase, a questo inexistia; a irresponsabilidade aparece como axioma, e a existncia de uma responsabilidade pecuniria da Administrao considerada como entrave perigoso
execuo dos seus servios; na ordem patrimonial,
os administrados tm sua disposio apenas uma
ao de responsabilidade civil contra o funcionrio; b) numa segunda fase, a questo se pe parcialmente no plano civilstico: para a deduo da
responsabilidade pecuniria do Poder Pblico, faz-se apelo s teorias do Cdigo Civil, relativas aos
atos dos prepostos e mandatrios; c) numa terceira fase, a questo se desabrocha e se desenvolve
no plano prprio do direito pblico; uma concepo original, desapegada do direito civil, forma-se
progressivamente no quadro jurdico da faute e do
risco administrativo.8
Nesse passo, quando do surgimento do Estado Moderno, impensvel atribuir-se a ele qualquer dever de reparao por danos provocados
aos particulares, em face da elevada noo de soberania que o permeava, confirmando, ademais, o que j dito por Duez, de que o dever
pecunirio reparatrio importaria em prejuzo ao atingimento de suas
finalidades.
Tal concepo ainda sofreu essencial influncia da mxima absolutista, em vigor durante toda a Idade Moderna, de que o rei no podia
errar (the king can do no wrong), dado o carter quase divino do monarca, o qual se encontrava em patamar muito distinto ao dos sditos.
DUEZ, Paul. La responsabilit de la puissance publique, v. 1 e 2, apud CAHALI, Yussef Said, Responsabilidade civil do Estado, p. 17.
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O perodo da irresponsabilidade estatal, contudo, no se confunde

exatamente com o Absolutismo, porquanto se estendeu at meados do
sculo XIX, quando j ultrapassada a Revoluo Francesa. Em verdade,
a teoria protraiu-se no tempo porque tambm se conectou noo de
Estado Liberal, que tinha limitada atuao, raramente intervindo nas
relaes entre particulares, de modo que a doutrina de sua irresponsabilidade constitua mero corolrio da figurao poltica de afastamento
e da equivocada iseno que o Poder Pblico assumia quela poca.9, 10
As mudanas no instituto vieram com o fortalecimento da concepo de Estado de Direito, onde todos, essencialmente, submetem-se ao
primado da lei, inclusive aquele prprio que a edita.
Nesse ponto, essencial foi o direito civil, muito mais sistematizado
e evoludo que o ento incipiente direito pblico, utilizado para abarcar o dever reparatrio do Poder Pblico sob seus primados.
Passou-se a admitir a responsabilidade do Estado quando caracterizada a culpa ou dolo de seus agentes, assim como se exigia em qualquer relao danosa de causa e efeito entre particulares.
Como exemplo, cite-se o artigo 82 da Constituio Imperial de
1824 (repetido na Constituio Republicana de 1891), o qual dispunha:
Os funcionrios pblicos so estritamente responsveis pelos abusos e
omisses em que incorrerem no exerccio de seus cargos, assim como
pela indulgncia ou negligncia em no responsabilizarem efetivamente os seus subalternos.
No entanto, a adoo da teoria civilista da responsabilidade estatal11 no foi pura e integral, j que fazia distino entre atos potencialmente no geradores de responsabilidade (atos de imprio) e outros
geradores (atos de gesto):
Os primeiros seriam os praticados pela Administrao com todas as prerrogativas e privilgios de
autoridade e impostos unilateral e coercitivamente ao particular independentemente de autorizao judicial [...]; os segundos seriam praticados
pela Administrao em situao de igualdade com
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 488.
Nesse mesmo sentido, MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rgo, Problemas de responsabilidade civil
do Estado, in: FREITAS, Juarez (Org.), Responsabilidade civil do Estado, p. 39-40.
11
Assim denominada porque adotados os princpios do Direito Civil, consoante DI PIETRO, M.S.Z. Obra
citada, p. 640.
9
10
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444
os particulares, para a conservao e desenvolvimento do patrimnio pblico e para a gesto de

seus servios.12

Disso se extrai que o Estado permanecia irresponsvel numa gama
bastante ampla de situaes, nas quais exercesse sua supremacia para
consecuo das finalidades pblicas, e, naquelas em que se equiparasse aos particulares, a responsabilidade decorria da culpa de terceiros,
dos mandatrios estatais, tal qual as pessoas jurdicas em relao aos
atos de seus prepostos/empregados/representantes.
O direito civil brasileiro albergou a teoria da culpa (ainda que sem
distino entre atos de gesto e imprio), ao estabelecer o seguinte no
artigo 15 do Cdigo Civil de 1916:
Art. 15. As pessoas jurdicas de direito pblico so
civilmente responsveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito
ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.
Contudo, em face da evoluo do direito administrativo, tanto o

resqucio da irresponsabilidade quanto a atribuio de responsabilidade ao Poder Pblico por atos de terceiros tornaram-se obsoletos.
A ideia de culpa de terceiro fazia sentido em momento no qual
se sustentava que o Estado, assim como qualquer outra pessoa jurdica, realizava seus atos atravs de mandatrios ou representantes. Por
conseguinte, seus agentes necessitavam conduzir-se com culpa, provocando danos alheios, para que a Administrao se tornasse responsvel.
Porm, quando do surgimento da concepo de que a vontade da
pessoa jurdica decorre de seus prprios rgos [teoria do rgo], no
mais fazia sentido vincular-se a responsabilidade aos atos de terceiros.13
ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de; CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Controle da administrao
pblica e responsabilidade do Estado. p. 278.
13
CARVALHO FILHO bem sintetiza a evoluo do sujeito emissor da vontade estatal e que influenciou
sobremaneira a responsabilidade civil, dizendo que: Primitivamente se entendeu que os agentes
eram mandatrios do Estado (teoria do mandato). No podia prosperar a teoria porque, despido de
vontade, no poderia o Estado outorgar mandato.
12
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445
Surgiu, ento, a terceira fase, ainda inserida no direito civil, denominada culpa annima.
Segundo a teoria, tornou-se prescindvel a demonstrao da culpa
do agente estatal, passando esta a se presumir ser da generalidade
da Administrao, da generalidade do servio bastando, portanto,
comprovar o mau funcionamento do servio, ainda que possvel indicar
o agente causador do dano.14
A teoria da culpa annima, outrossim, foi impulsionada e fortificada pela ento emergente teoria da falta do servio [faute du service],
que ocorreria nas situaes em que o Estado no prestasse o servio
pblico, ou o prestasse de forma inadequada ou extempornea.
Ela, inclusive, norteou a interpretao do mencionado artigo 15
do Cdigo Civil de 1916, como bem se verifica da ementa de acrdo
prolatado pelo Supremo Tribunal Federal, ainda em 1951, voto da lavra
do Ministro Barros Barreto:
Quando provada a culpa, por omisso ou falta de diligncia das autoridades policiais, o Estado responde civilmente pelos danos decorrentes de depredaes praticadas pela multido enfurecida. Matria
de fato. No se conhece do apelo. [RE 17803, 1
Turma, Rel. Ministro Barros Barreto, j. 11/10/1951,
ADJ Data 14-09-1953 PP-02680, ADJ Data 01-011952 PP-00004, Ement Vol-00065 PP-00297].
ntido, pois, que a responsabilidade estatal no ficava vinculada, em qualquer situao e estritamente, culpa do agente estatal,
bastando que, em dadas situaes, ficasse demonstrada a m prestao
do servio.
De tamanha relevncia a teoria da culpa annima (e da faute
du service, qual est intimamente ligada) que at o presente ela
Passou-se a considerar os agentes como representantes do Estado (teoria da representao). Acerbas foram tambm as crticas a essa teoria. Primeiro, porque o Estado estaria sendo considerado
como uma pessoa incapaz, que precisa da representao. Depois, porque se o dito representante
exorbitasse de seus poderes, no se poderia atribuir responsabilidade ao Estado, este como representado. A soluo seria, evidncia, inqua e inconveniente.
Por inspirao do jurista alemo OTTO GIERKE, foi instituda a teoria do rgo, e segundo ela a
vontade da pessoa jurdica deve ser atribuda aos rgos que a compem, sendo eles mesmos, os
rgos, compostos de agentes. (CARVALHO FILHO, J. S. Obra citada, p. 11).
14
MONTEIRO FILHO, C. E. R. Obra citada, p. 45.
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empregada nas hipteses de danos causados pela omisso do Estado (a

respeito, discorrer-se- na sequncia, quando se tratar dos elementos
constitucionais da responsabilidade).
Finalmente, o tema foi inteiramente inserido no direito publicstico, assumindo sua atual configurao objetiva.
Por ela, h dever reparatrio do Estado simplesmente quando de
sua atividade resultem danos aos particulares. Suficientes, pois, a conduta administrativa, os danos e o nexo de causalidade entre ambos,
no se fazendo necessria qualquer perquirio de culpa ou mesmo da
ilegalidade do ato administrativo.
A teoria publicista ou da responsabilidade objetiva tomou corpo
quando do desenvolvimento do Estado Social e, posteriormente, do Estado Democrtico, j que tem como fundamento o princpio da igualdade dos nus e encargos sociais. Significa que se dividem, por todos,
os prejuzos causados pelo Estado, porque, da mesma forma, por toda
a populao repartido o benefcio que o Estado proporciona.15
Tamanha foi a fora da teoria da responsabilidade objetiva que,
em doutrina, houve quem defendesse uma forma extremada dela, ao
dizer que inadmissvel a excluso do nexo de causalidade entre a conduta administrativa e os danos experimentados pelo particular. o que
se chamou de teoria do risco integral, em contraposio teoria do
risco administrativo, a qual prega, justamente, a quebra do nexo de
causalidade pelas causas tradicionais culpa exclusiva da vtima ou
terceiro, caso fortuito e fora maior e a mais ampla e comumente
aceita no direito brasileiro16.
Hely Lopes Meirelles pontua com exatido ambas as teorias: A teoria do risco administrativo faz
surgir a obrigao de indenizar o dano do s ato lesivo e injusto causado vtima pela Administrao. No se exige qualquer falta do servio pblico, nem culpa de seus agentes. Basta a leso, sem
o concurso do lesado. [...]
Aqui no se cogita da culpa da Administrao ou de seus agentes, bastando que a vtima demonstre
o fato danoso e injusto ocasionado por ao ou omisso do Poder Pblico. Tal teoria, como o nome
est a indicar, baseia-se no risco que a atividade pblica gera para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade, impondo-lhes um nus no suportado
pelos demais.[...]
[...]
A teoria do risco integral a modalidade extremada da doutrina do risco administrativo, abandonada na prtica, por conduzir ao abuso e iniquidade social. Por essa frmula radical, a Administrao
ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resultante
de culpa ou dolo da vtima. Da por que foi acoimada de brutal, pelas graves consequncias que
haveria de produzir se aplicada na sua inteireza. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo
brasileiro. p. 649-650).
15
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O direito ptrio, a partir da Constituio de 1946, adotou em definitivo a frmula da responsabilidade objetiva do Estado, ao estabelecer, no artigo 194, que As pessoas jurdicas de direito pblico interno
so civilmente responsveis pelos danos que os seus funcionrios, nessa
qualidade, causem a terceiros.
Na sequncia, as de 1967 e de 1969 trouxeram disposies semelhantes, respectivamente nos artigos 105 e 107, de idntica redao:
As pessoas jurdicas de direito pblico respondem pelos danos que
seus funcionrios, nessa qualidade, causem a terceiros.
Por fim, a Constituio de 1988, no artigo 37, 6:
As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsvel nos casos de dolo
ou culpa.
V-se, pois, que no mais se exigiu a demonstrao do elemento

subjetivo do agente pblico ou a falha na prestao do servio, tornando-se suficiente a mera causao de danos a terceiros, decorrentes da
atividade estatal.
Ficou ntido, igualmente, que a responsabilidade aquiliana do
Poder Pblico nasceu do direito privado, por ele se desenvolveu, at
destacar-se como modalidade especial e vincular-se ao direito pblico.
Contudo, mesmo no atual panorama, impossvel desatrel-la do
direito civil, porque o atual dispositivo constitucional encerra to somente as linhas gerais da responsabilidade estatal (dentro do regime
pblico), deixando vcuos que necessitam ser preenchidos na soluo
dos casos concretos, e o que vem a socorrer o direito administrativo,
nesses momentos, justamente o direito privado.
III - As caractersticas constitucionais da responsabilidade
aquiliana do Estado e sua conexo com o Direito Privado
O objetivo da colocao de uma regra na Constituio Federal
relativa responsabilidade do Poder Pblico foi solidificar a noo de
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que a reparao dos danos causados a terceiros pela atividade estatal

h de ser repartida entre todos, porquanto essa mesma totalidade (ou
ao menos sua maioria) beneficia-se da conduta administrativa de atingimento do bem pblico17.
A norma constitucional, ademais, insere o tema no regime jurdico-administrativo, ao traar caractersticas prprias responsabilidade
e impor Administrao sujeio mais ampla ao dever reparatrio que
aquela verificada aos particulares (decorrncia da adoo da teoria do
risco administrativo).
Nessa trilha, o artigo 37, 6, estabelece os seguintes elementos
da responsabilidade extracontratual do Estado:
1) a ocorrncia de danos a terceiros;
2) que tais danos sejam praticados por agentes de pessoa jurdica
de direito pblico ou pessoa jurdica de direito privado prestadora de
servio pblico;
3) a existncia de nexo causal entre a conduta estatal e os danos18.
No se exigiu, pois, a perquirio do elemento subjetivo do agente ou mesmo a demonstrao de que seu ato viola o ordenamento.
Quando da edio da Constituio Federal de 1988, a doutrina e a jurisprudncia j estavam razoavelmente pacificadas quanto natureza objetiva da responsabilidade estatal, decorrente do risco
de sua atividade, como forma de se distribuir o encargo reparatrio entre todos. Como exemplo,
cite-se parecer de Arnoldo Wald, de 1978, onde resta expressa tal ideia: [...] a responsabilidade
do Estado tem amparo no princpio da igualdade de encargos de todos os cidados, ao qual j se referia Amara Cavalcanti e que foi consagrado pelo Excelso Pretria. Para o mestre do Direito ptrio,
assim como a igualdade dos direitos, assim tambm a igualdade dos encargos , hoje, fundamental
no Direito Constitucional dos pases civilizados. (WALD, Arnoldo. Responsabilidade civil do Estado
danos causados por atos de terrorismo. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; SUNDFELD, Carlos Ari
(Org.). Doutrinas essenciais direito administrativo. v. III, p. 1147).
18
O Ministro Celso de Mello do Supremo Tribunal Federal define com preciso tais elementos, como
bem se v de trecho de ementa de um de seus acrdos: [...] Os elementos que compem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico compreendem (a) a
alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo
(ao) ou negativo (omisso) do agente pblico, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva
imputvel a agente do Poder Pblico que tenha, nessa especfica condio, incidido em conduta
comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou no, do comportamento funcional e (d)
a ausncia de causa excludente da responsabilidade estatal. Precedentes. - O dever de indenizar,
mesmo nas hipteses de responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico, supe, dentre outros elementos (RTJ 163/1107-1109, v.g.), a comprovada existncia do nexo de causalidade material entre
o comportamento do agente e o eventus damni, sem o que se torna invivel, no plano jurdico, o
reconhecimento da obrigao de recompor o prejuzo sofrido pelo ofendido. [...]. (RE 481110 AgR,
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 06/02/2007, DJ 09-03-2007 PP-00050
EMENT VOL-02267-04 PP-00625 RCJ v. 21, n. 134, 2007, p. 91-92)
17
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Contudo, como de fcil percepo, a regra constitucional traa

apenas os elementos essenciais da responsabilidade, sem os pormenorizar, nem podendo ser diferente, visto no ser este o papel da Constituio. Mas no existe, no ordenamento nacional, norma infraconstitucional a regulamentar a responsabilidade do Poder Pblico19; isto faz com
que o operador do direito busque no direito privado conceitos, regras
e princpios da responsabilidade privada, sendo este o nico caminho
para soluo de boa parcela dos casos concretos.
Na anlise de cada um dos elementos constitucionais da responsabilidade da Administrao, ficar claro o quo intimamente ligada est
ao direito civil.
III.a Os agentes estatais e a conduta
A comear pelo elemento subjetivo, tem-se que a Constituio
exige que a conduta parta de agentes de pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado prestadora de servio pblico.
As pessoas jurdicas de direito pblico so aquelas mencionadas
pelo artigo 41 do Cdigo Civil: Unio, Estados, Municpios, respectivas
autarquias e demais entidades de carter pblico criadas por lei (a
exemplo das fundaes pblicas); j o conjunto de seus agentes mencionados pela norma constitucional abrange a todos, independentemente do vnculo que ostentem perante o ente (estatutrio, celetista,
temporrio, ocupantes de cargo em comisso ou funo demissveis ad
nutum, eleitos pelo voto popular etc.)20, 21.
Existe apenas um projeto de lei do Senado, de n 718/2012, a pretender normatizar a responsabilidade civil do Estado.
20
Nesse exato sentido, JOS DE AGUIAR DIAS: [...] O que se deve ter em vista, porm, quando enfrentamos o tema da responsabilidade, que a definio de funcionrio deve ser a mais ampla possvel,
a fim de abranger todos aqueles, qualquer que seja a forma de sua escolha e quaisquer que sejam
as suas funes, que colaborem na gesto da coisa pblica. Assim, pouco importa a sua categoria. E
sem influncia, para o efeito que nos interessa, que seja ou no remunerado. O funcionrio um
rgo da administrao. (DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil, v. II, p. 562).
21
imperioso, ademais, que o agente pratique a conduta danosa no exerccio de suas funes, como
resta claro na ementa do seguinte julgado do Tribunal de Justia de So Paulo, acerca de prejuzos
cometidos por policial fora de servio: Apelao Cvel - Ao de indenizao - Danos morais e materiais - Responsabilidade civil - Militar que comete crime durante perodo de folga - Para que subsista
a responsabilidade objetiva do Estado pelos danos causados a terceiros por seus agentes pblicos,
faz-se imperioso que o ato danoso seja praticado por estes no exerccio das atribuies inerentes
ao cargo pblico que ocupam, quando abarcado pela teoria do risco administrativo (inteligncia do
artigo 37, 6, da Constituio Federal) - O policial militar que comete homicdio em perodo de
folga pratica o crime na qualidade de cidado simples, e no de agente pblico, no tendo o condo
19
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Mas no s os agentes pblicos so aptos a ensejar a responsabilidade civil do Poder Pblico: tambm aqueles integrantes de pessoas
jurdicas de direito privado na prestao de servio pblico.
Nos dizeres de Cristiano Chaves de Farias, Felipe Peixoto Braga
Netto e Nelson Rosenvald, h, a, duas chaves hermenuticas relevantes: (a) definir quem so as pessoas jurdicas de direito privado que
atraem a responsabilidade objetiva do art. 37, 6, da CF; e (b) entender o que so servios pblicos.22
Invocando novamente os supra citados autores:
[...] a ampla dico constitucional abrange quaisquer pessoas jurdicas, seja qual for o vnculo que
as ligue ao Estado. No importa, nessa trilha, que
se trate de concesso, permisso, delegao, ou
de outras figuras forjadas no direito administrativo. Havendo a prestao de servios pblicos, incide a clusula constitucional da responsabilidade
objetiva, com lastro no risco administrativo. Entram nessa categoria, inclusive, as entidades de
cooperao governamental, os servios sociais autnomos (Sesi, Sesc, Senai).23
Servios pblicos, por seu turno, so as atividades de prestao de

utilidades econmicas a indivduos determinados, colocadas pela Constide modificar esse status o fato da arma particular utilizada ter sido autorizada pela Corporao
Militar para uso em servio - No tendo sido o ato ilcito praticado pelo servidor no efetivo exerccio
da funo pblica, resta ausente o nexo de causalidade que enseja a condenao do Estado a indenizar o dano decorrente. Reexame necessrio provido. (Relator(a): Marrey Uint; Comarca: So Paulo;
rgo julgador: 2 Cmara Extraordinria de Direito Pblico; Data do julgamento: 27/11/2014; Data
de registro: 01/12/2014).
A posio, entretanto, no pacfica, consoante se verifica de outro julgado do mesmo tribunal, em
anlise de caso semelhante, em que se invoca a teoria do risco administrativo como fundamento:
[...]. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Indenizao por danos materiais e morais - Falecimento da vtima provocada por disparos de arma de fogo pertencente policial militar fora do exerccio
de sua funo - Crime praticado com arma da corporao Preliminar Ilegitimidade passiva rejeitada Mrito - Nexo de causalidade entre o evento danoso e a omisso do Poder Pblico configurado
- Teoria do risco administrativo - Responsabilidade objetiva do Estado (art. 37, 6, da Constituio
Federal) - Dever de guarda e vigilncia em relao arma de fogo - Precedentes Indenizao fixada
de forma prudente Inaplicabilidade da Lei n. 11.960/09 - Ao, na origem julgada parcialmente
procedente Sentena mantida Recursos voluntrios e oficial desprovidos, no se conhecendo do
agravo retido. (Relator(a): Ana Liarte; Comarca: Pompia; rgo julgador: 4 Cmara de Direito
Pblico; Data do julgamento: 15/06/2015; Data de registro: 17/06/2015)
22
BRAGA NETTO, Felipe Peixoto; FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Novo tratado de
responsabilidade civil. p.1023.
23
BRAGA NETTO, F. P.; FARIAS, C. C.; ROSENVALD, N. Obra citada, p. 1023.
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tuio ou pela Lei a cargo do Estado, com ou sem reserva de titularidade,

e por ele desempenhadas diretamente ou por seus delegatrios, gratuita
ou remuneradamente, com vistas ao bem-estar da coletividade.24
Em sntese, todas as pessoas jurdicas de natureza privada que
prestem servios, definidos pela Constituio ou pela Lei como de utilidade pblica, para promover o bem-estar coletivo, por fora de delegao do verdadeiro titular dessa utilidade o Estado enquadra-se
no artigo 37, 6, da CF e responde objetivamente pelos danos causados por seus agentes.
No interessa, ademais, que o prejuzo seja suportado pelo destinatrio do servio ou por terceiro estranho relao26. A responsabilidade decorre naturalmente do risco da atividade desenvolvida pelo delegatrio, como bem pontua, outrossim, o artigo 927 do Cdigo Civil27.
Nem sempre possvel distinguir-se com segurana se determinada
atividade configura-se como prestao de um servio pblico, a atrair a
responsabilidade objetiva do art. 37, 6, ou de atividade econmica, a
ela se aplicando a responsabilidade subjetiva regra geral do Cdigo Civil
(quando no incidente qualquer outra modalidade especial de responsabilidade objetiva). Para tanto:
Alguns indicadores podem auxiliar na tarefa: dispositivos constitucionais e de lei que atribuem a
certas atividades a condio de servio pblico
(por exemplo, CF, art. 30, V, e Lei n 9.074/95,
art. 1); o servio pblico caracterizado como atividade prestacional de responsabilidade do poder
pblico (CF, art. 175), tais como: fornecimento de
gua, coleta de lixo, limpeza e iluminao de ruas,
correio, telefone, manuteno de reas verdes,
jardins e praas.27
ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos. p. 157.
Nesse sentido, Clvis Beznos: [...] irrelevante se afigura o dscrimen entre usurios e no usurios
dos servios, porque todos aqueles submetidos ao risco administrativo da prestao de servios pblicos recebem a proteo constitucional, consistente na garantia da responsabilidade objetiva do
prestador dos servios, na busca da reparao dos danos sofridos em decorrncia dessa atividade.
(BEZNOS, Clvis. Responsabilidade extracontratual das pessoas privadas prestadoras de servios
pblicos. In: BENACCHIO, M.; GUERRA, A. D. M.; PIRES, L. M. F. (Coord.). Obra citada, p. 622)
26
Art. 927: Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem.
27
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. p. 391.
24
25
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452
O elemento definidor, portanto, da responsabilidade objetiva a

prestao de um servio pblico, independentemente de quem o faa.
No tocante ao requisito da conduta, existe, ainda, um ponto de
essencial relevncia e que desperta profundas discusses doutrinrias
e jurisprudenciais: a abrangncia da responsabilidade objetiva aos atos
omissivos da Administrao.
De fato, pela leitura do art. 37, 6, possvel interpretar-se a
exigncia de uma conduta ativa, comissiva do agente estatal a ensejar a responsabilidade objetiva, fugindo de seu raio de abrangncia a
omisso.
Tal concepo tem ampla aceitao na melhor doutrina28 e , atualmente, capitaneada por Celso Antnio Bandeira de Mello, que sustenta:
Quando o dano foi possvel em decorrncia de uma
omisso do Estado (o servio no funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) de aplicar-se
a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado no agiu, no pode, logicamente,
ser ele o autor do dano. E, se no foi o autor, s
cabe responsabiliz-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto : s faz sentido responsabiliz-lo se descumprir o dever legal que lhe impunha
obstar ao evento lesivo.29
Portanto, conforme tal posicionamento, a responsabilidade do Estado em caso de omisso seria de natureza subjetiva, na modalidade da
culpa administrativa, tornando-se imprescindvel a demonstrao de
que o servio no foi prestado ou o foi de forma deficitria30.
Consoante DI PIETRO, a teoria adotada por ela prpria, alm de Jos Cretella Jnior, Yussef Sahid
Cahali, lvaro Lazzarini e Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (vide DI PIETRO, M. S. Z. Obra citada,
p. 650).
29
MELLO, C. A. Bandeira de. Obra citada, p. 1031.
30
Relevante citar RUI STOCO, em razo de sua clareza e objetividade na defesa de tal posicionamento: Ora, a omisso do Estado annima, eis que se traduz em algo que a prpria Administrao no
fez, quando devia fazer. No tomou providncias quando estas eram exigidas. Omitiu-se, danosamente, quando se exigia um comportamento ativo. O servio falhou sem que houvesse a participao direta de qualquer agente pblico.
Se assim , o comportamento omissivo do prprio Poder Pblico no se encaixa nem no art. 37,
6, da CF, nem no art. 43 do CC e, portanto, empenha responsabilidade subjetiva. (STOCO, Rui.
Tratado de responsabilidade civil. p. 1342).
28
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Alm da interpretao constitucional, fundamenta-se a ideia da

responsabilizao subjetiva (porque necessria a negligncia estatal)
tambm no argumento de que o Estado no pode ser responsvel por
tudo o que acontea, o grande segurador de todas as desgraas e infortnios, argumento este que, na prtica, sensibiliza sobremaneira os
aplicadores do Direito.31
A jurisprudncia, por seu turno, ainda hoje bastante forte quanto teoria da culpa administrativa para os atos omissivos do Poder
Pblico, como se verifica das seguintes ementas do Supremo Tribunal
Federal (esta pouco mais antiga) e do Tribunal de Justia de So Paulo,
respectivamente:
Ementa: Constitucional. Administrativo. Civil.
Responsabilidade civil do Estado. Ato omissivo do
Poder Pblico: detento ferido por outro detento.
Responsabilidade subjetiva: culpa publicizada: falta do servio. C.f., art. 37, 6. I. - Tratando-se de
ato omissivo do Poder Pblico, a responsabilidade
civil por esse ato subjetiva, pelo que exige dolo
ou culpa, em sentido estrito, esta numa de suas
trs vertentes - a negligncia, a impercia ou a
imprudncia - no sendo, entretanto, necessrio individualiz-la, dado que pode ser atribuda
ao servio pblico, de forma genrica, a falta do
servio. II. - A falta do servio - faute du service
dos franceses -- no dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre
ao omissiva atribuda ao poder pblico e o dano
causado a terceiro. III. - Detento ferido por outro
detento: responsabilidade civil do Estado: ocorrncia da falta do servio, com a culpa genrica do
servio pblico, por isso que o Estado deve zelar
pela integridade fsica do preso. IV. - RE conhecido e provido. (RE 382054, Relator(a): Min. CARLOS
VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 03/08/2004,
DJ 01-10-2004 PP-00037 Ement Vol-02166-02 PP00330 RT v. 94, n. 832, 2005, p. 157-164 Rjadcoas
v. 62, 2005, p. 38-44 RTJ VOL 00192-01 PP-00356).
31
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Constitucional e administrativo. Responsabilidade

civil do Estado. Concessionria de servio pblico.
Animais eletrocutados por cabo de alta tenso solto. Danos materiais. Existncia de nexo de causalidade entre a omisso culposa e o dano.
1. A responsabilidade civil do Estado objetiva
baseada na teoria do risco administrativo no caso
de comportamento danoso comissivo (art. 37, 6,
CF) e subjetiva por culpa do servio ou falta de
servio quando este no funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado.
2. Concessionria de servio pblico que permitiu
que cabo de alta tenso permanecesse solto sobre
pasto por mais de uma semana apesar de comunicada da ocorrncia. Omisso culposa que resultou
na morte de oito bovinos. nus da prova de fato
extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do
autor que cabia a r. Inrcia da interessada em
fazer prova de suas alegaes. Pedido procedente,
em parte. Sentena mantida. Recurso desprovido.
(Relator(a): Dcio Notarangeli; Comarca: Descalvado; rgo julgador: 9 Cmara de Direito Pblico; Data do julgamento: 25/03/2015. Data de
registro: 26/03/2015).
Todavia, a posio subjetivista da omisso administrativa vem

perdendo espao quela que enquadra esta espcie de conduta tambm no art. 37, 6. Segundo Daniel Ferreira:
[...] para a omisso estatal ensejar o dever de ressarcir o dano (causado por terceiros ou por fato da
natureza) ser preciso constatar, simultaneamente
e em concreto, o seguinte: (i) a evitao do resultado como juridicamente exigida do Poder Pblico;
(ii) a antijuridicidade da inao; (iii) a concreta
no evitao (do resultado de dano) como conditio
sine qua non (como imputao objetiva do resultado, em suma); e (iv) seja o dano indenizvel.
Nesse contexto, a situao em muito se assemelha
da conduta estatal (comissiva) direta e materialmente causadora de dano, porque do mesmo modo
a anlise da culpa (lato ou stricto sensu) no en-
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tra em discusso, salvo para fins de propositura de

ao de regresso.32, 33
O mesmo ocorre no campo da jurisprudncia, ante a adoo, pelo

Supremo Tribunal Federal, da responsabilizao objetiva aos casos de
omisso administrativa:
Os elementos que compem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva
do Poder Pblico compreendem (a) a alteridade do
dano, (b) a causalidade material entre o eventus
damni e o comportamento positivo (ao) ou negativo (omisso) do agente pblico, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputvel a
agente do Poder Pblico que tenha, nessa especfica condio, incidido em conduta comissiva
ou omissiva, independentemente da licitude, ou
no, do comportamento funcional e (d) a ausncia
de causa excludente da responsabilidade estatal.
Precedentes. A omisso do Poder Pblico, quando lesiva aos direitos de qualquer pessoa, induz
responsabilidade civil objetiva do Estado, desde
que presentes os pressupostos primrios que lhe
determinam a obrigao de indenizar os prejuzos
que os seus agentes, nessa condio, hajam causado a terceiros. Doutrina. Precedentes. - A jurisprudncia dos Tribunais em geral tem reconhecido
a responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico
nas hipteses em que o eventus damni ocorra em
hospitais pblicos (ou mantidos pelo Estado), ou
derive de tratamento mdico inadequado, ministrado por funcionrio pblico, ou, ento, resulte
de conduta positiva (ao) ou negativa (omisso)
imputvel a servidor pblico com atuao na rea
mdica. - Configurao de todos os pressupostos
FERREIRA, Daniel. Responsabilidade civil do Estado por omisso: contornos gerais e controvrsias.
In: BENACCHIO, M.; GUERRA, A. D. M.; PIRES, L. M. F. (Coord.). Obra citada, p. 67-68.
33
Maral Justen Filho tambm essencialmente adepto da unicidade da responsabilidade objetiva aos
atos comissivos e omissivos, desenvolvendo fartas consideraes acerca dos ltimos, como bem se
observa de seu Curso de Direito Administrativo (JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. p. 955-959.)
32
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456
primrios determinadores do reconhecimento da

responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico, o
que faz emergir o dever de indenizao pelo dano
pessoal e/ou patrimonial sofrido. (AI 734689 AgR-ED,
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma,
julgado em 26/06/2012, Acrdo eletrnico DJe167 Divulg. 23-08-2012 Public. 24-08-2012).
III.b Os Danos
O segundo elemento constante do art. 37, 6, so os danos experimentados por terceiros.
Nesse ponto, o direito pblico socorre-se substancialmente do direito privado, j que, da redao do aludido dispositivo ou de outros
constantes da Constituio, no se extraem o contedo do dano, suas
espcies, parmetros de fixao, critrios de reduo etc. Todo esse
conjunto de questes solucionado, essencialmente, pelo Cdigo Civil.
certo que o conceito de dano um dos temas mais lacunosos e
abertos do sistema de responsabilidade, j que o Cdigo Civil, em sua
atual verso (e tambm na anterior), no art. 186, e todos os demais
dispositivos do ordenamento ptrio, a exemplo do prprio art. 37, 6,
da CF, deixam o conceito vago, de confins imprecisos, que ser preenchido pela doutrina e jurisprudncia e construdo conforme a juridicidade dos interesses postos em conflito na concretude de cada litgio.34
Mesmo assim, a doutrina civilista buscou delimit-lo, asseverando,
de forma mais tradicional, que dano toda desvantagem que experimentamos em nossos bens jurdicos (patrimnio, corpo, vida, sade,
honra, crdito, bem-estar, capacidade de aquisio), do que resulta o
direito a uma reparao em pecnia sempre que decorrente da conduta
(comissiva ou omissiva) de outrem.35
A doutrina administrativista, por seu turno, no diverge da civilista, ao adotar a ideia de que dano tem contedo fluido e varivel, como
bem sintetiza Marcelo Benacchio:
34
35
BRAGA NETTO, F. P.; FARIAS, C. C.; ROSENVALD, N. Obra citada, p. 231.

STOCO, R. Obra citada, p. 201.
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457
[...] o dano no uma figura pr-jurdica, nem de

mera teoria geral, mas normativa, que somente
pode ser completamente descrita por meio da anlise da legislao, pois apenas o sistema legal pode
indicar quando um fato pode ser qualificado como
dano, determinando, por conseguinte, a ativao
do remdio juridicamente previsto.36
O que h de se destacar no que igualmente h carncia de

divergncias entre os regimes pblico e privado a necessidade de
consumao do prejuzo, a ensejar reparao na esfera patrimonial e
compensao na moral.
No mais, como j dito alhures, no tocante s questes atinentes
ao dano, inexiste diferenciao substancial entre os sistemas pblico e
privado, como bem anotado, alis, por Maral Justen Filho:
As regras pertinentes indenizao no apresentam maior peculiaridade em face do direito administrativo. Aplicam-se os princpios e as regras do
direito comum, seja no tocante ao dano material
ou ao dano moral. Normalmente, as dificuldades
envolvero a questo da prova.37
Imperioso se faz elucidar, apenas e esse um detalhe peculiar

da responsabilidade no campo administrativo que, dado seu carter
objetivo decorrente do risco da atividade, donde irrelevante a licitude da conduta, caso inexista violao norma jurdica, mister se faz
que ao menos o dano seja anormal, invulgar, ou seja, antijurdico.
Celso Antnio Bandeira de Mello torna muito clara a distino, ao
expor os requisitos do dano reparvel:
O fato ou ato lesivo para que seja indenizvel necessita ser:
BENACHIO, Marcelo. Pressupostos da responsabilidade civil extracontratual do Estado contidos no

art. 37, pargrafo 6, da Constituio Federal. In: BENACCHIO, M.; GUERRA, A. D. M.; PIRES, L. M.
F. (Coord.). Obra citada, p.103.
37
JUSTEN FILHO, Maral. A responsabilidade do Estado. In: FREITAS, J. (Org.). Obra citada, p. 243.
36
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certo, isto , no apenas eventual, possvel. Tanto

pode ser atual como futuro. Esta ltima circunstncia, como claro, no afeta a certeza do dano,
sempre que este seja inevitvel;
especial, no caso de atos lcitos, isto , particular ou s vtimas e no um prejuzo generalizado
incidente sobre toda a sociedade. Se alcanasse a
todos os cidados configuraria nus comum vida
em sociedade, repartindo-se, ento, generalizadamente entre seus membros;
anormal, vale dizer, excedente dos incmodos e
inconvenientes comuns, ordinrios e que so inerentes vida social como fruto iniludvel do convvio societrio;
relativo a uma situao juridicamente protegida,
quer-se dizer, cumpre que o dano seja gravoso a
uma situao jurdica legtima, suscetvel de configurar um direito ou quando menos um interesse
legtimo.38
III.c O nexo causal

Por fim, o ltimo dos elementos constitucionais da responsabilidade extracontratual: o nexo causal entre a conduta do agente e o dano
experimentado.
Tal qual ocorre para o dano, o regime jurdico administrativo no
minudencia as caractersticas do nexo de causalidade, tampouco as
situaes que promovem sua quebra, tema de essencial relevncia
responsabilidade objetiva do Estado, porque so as nicas capazes de
afastarem o risco da atividade administrativa e, por conseguinte, o
dever reparatrio do Poder Pblico.
Essencialmente, o nexo causal pode ser tido como a relao objetiva de causa e efeito entre o ato lcito ou ilcito (conduta), praticado
pelo agente, e o dano moral ou material (resultado), experimentado
pela vtima.39
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Responsabilidade patrimonial do Estado por atos administrativos. In: DI PIETRO, M. S. Z.; SUNDFELD, C. A. (Org.). Obra citada, v. III, p. 1164-1165.
39
AHUALLI, Tnia Mara. Ensaio sobre o nexo de causalidade na responsabilidade civil do Estado. In:
BENACCHIO, M.; GUERRA, A. D. M.; PIRES, L. M. F. (Coord.). Obra citada, p. 346.
38
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Das situaes que o eliminam, quatro so as mais aceitas: culpa exclusiva da vtima, culpa exclusiva de terceiro, caso fortuito e fora maior.
Na hiptese de culpa da vtima, possvel que no seja ela exclusiva, mas, sim, concorrente (a conduta da vtima, associada atividade
estatal, acabou por agravar a situao e originar o dano), de maneira
a incidir o disposto no art. 945 do Cdigo Civil, segundo o qual Se a
vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em
confronto com a do autor do dano.
Tanto essa quanto a culpa exclusiva de terceiro provocam intensas discusses, em especial na jurisprudncia, ante a dificuldade de
se estabelecer at que ponto se d o risco da atividade diante de uma
conduta dolosa ou culposa do terceiro a provocar danos alheios. Em
geral, imprescindvel a anlise dos elementos do caso concreto para
se definir o nexo.
Como exemplo, cite-se o caso de leses em presos ocorridas no
interior de estabelecimento prisional ou de qualquer outra espcie de
deteno; pelas ementas abaixo, verifica-se que solues diametralmente opostas foram dadas a casos de elevada similitude, pelas provas
constantes dos autos processuais:
Apelao. Responsabilidade civil do Estado. Indenizao por danos morais e materiais. Autora me
de detento assassinado dentro de presdio por colega de cela - Responsabilidade objetiva (art. 37,
6, da CF/88) elidida Segundo se depreende dos
elementos de informao contidos nos autos, no
restou configurada a responsabilidade objetiva da
Administrao, pois no h qualquer indcio de
que a requerida tenha descumprido seu dever de
vigilncia e proteo e, por omisso, tenha criado situao propcia para a ocorrncia do evento. Rompimento do nexo de causalidade, ante a
ocorrncia de culpa exclusiva de terceiro no que
tange aos danos gerados. Sentena de procedncia reformada para julgar o feito improcedente
Recursos da Fazenda e oficial providos. (Relator(a): Paulo Barcellos Gatti; Comarca: Tup; rgo julgador: 4 Cmara de Direito Pblico; Data
do julgamento: 15/12/2014; Data de registro:
18/12/2014).
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Constitucional e Civil - Responsabilidade civil do

Estado. Morte de preso em delegacia policial. Alegao de culpa exclusiva da vtima no comprovao - Indenizao devida.
1. As pessoas jurdicas de direito pblico e as de
direito privado prestadoras de servios pblicos
respondem pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de
dolo ou culpa (art. 37, 6, CF).
2. Dever do Estado de preservar a integridade fsica daqueles que se encontram sob a sua custdia.
Ausncia de comprovao de culpa exclusiva da
vtima. Indenizao devida.
3. Indenizao por dano material e moral bem fixadas. Reexame necessrio, considerado interposto, acolhido, em parte. Recurso da r desprovido.
(Relator(a): Dcio Notarangeli; Comarca: Bauru;
rgo julgador: 9 Cmara de Direito Pblico; Data
do julgamento: 31/07/2013; Data de registro:
01/08/2013; Outros nmeros: 8766265900).
Outrossim, em relao culpa exclusiva de terceiro, nem sempre

o Cdigo Civil a toma como excludente da responsabilidade, ao dispor
que o lesado poder acionar o agente causador direto do dano e esse, na
sequncia, cobrar do terceiro que efetivamente provocou o resultado.
o caso do estado de necessidade (art. 188, II, c/c arts. 929 e 93040)
e do transportador com acidente de passageiro (art. 73541), por
exemplo.
40
Art. 188. No constituem atos ilcitos:
I - os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido;
II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, no forem culpados
do perigo, assistir-lhes- direito indenizao do prejuzo que sofreram.
Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este ter
o autor do dano ao regressiva para haver a importncia que tiver ressarcido ao lesado.
41
Art. 735. A responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro no elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ao regressiva.
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Finalmente, o caso fortuito e a fora maior parecem ter sido identificados pelo Cdigo Civil, ao dispor, no art. 393, pargrafo nico, que
o caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos
efeitos no era possvel evitar ou impedir.
Sem ingressar na extensa discusso doutrinria acerca de seus
conceitos, adota-se o mesmo posicionamento de Jos dos Santos Carvalho Filho, segundo o qual:
O melhor agrupar a fora maior e o caso fortuito como fatos imprevisveis, tambm chamados de
acaso, porque so idnticos os seus efeitos. [...] na
hiptese de caso fortuito ou fora maior nem ocorreu fato imputvel ao Estado, nem fato cometido
por agente estatal. E, se assim, no existe nexo de
causalidade entre qualquer ao do Estado e o dano
sofrido pelo lesado. A consequncia, pois, no pode
ser outra que no a de que tais fatos imprevisveis
no ensejam a responsabilidade do Estado.42
IV Consideraes finais
Ante o posicionamento da responsabilidade civil do Estado na
Constituio Federal, existe forte tendncia no sentido de que essa foi
definitivamente inserida no direito pblico e, por conseguinte, sob sua
exclusiva tica h de ser interpretada e aplicada.
inegvel que a responsabilidade estatal haja ingressado no regime jurdico administrativo, como bem dito ao longo deste trabalho,
visto que se criou uma sujeio especial ao Poder Pblico de reparao
pelos danos causados a terceiros pela conduta de seus agentes, decorrente do risco da atividade administrativa.
Tal sujeio, como de amplo conhecimento, no se estende aos
particulares, que continuam a submeter-se regra clssica do dever
ressarcitrio to somente nas hipteses de culpa ou dolo (obviamente
destacadas as situaes em que outras leis imponham ao particular a responsabilizao objetiva, a exemplo do Cdigo de Defesa do Consumidor).
42
CARVALHO FILHO, J. S. Obra citada, p. 500.
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Entretanto, no h como se desvincular o regime jurdico administrativo, no ponto da responsabilidade, do regime jurdico privado, seja
porque suas razes so comuns, ou porque o primeiro retira do segundo
conceitos, princpios, regras e interpretaes para a adequada anlise
e soluo do caso concreto.
Tal assertiva restou demonstrada pela enorme quantidade de
menes e citaes a que se fez do Cdigo Civil, para todos os elementos constitucionais da responsabilidade.
E nem haveria de ser diferente (alis, no h necessidade de ser
diferente), porquanto, valendo-se do ensinamento de Yussef Cahali:
Em realidade, o conceito de responsabilidade civil
unitrio, sendo hoje contemplado nos ordenamentos jurdicos mais tendo em conta a posio da
pessoa que sofreu o dano, do que a do sujeito que o
provocou; as concepes individualistas da responsabilidade subjetiva foram sendo paulatinamente
descartadas a partir do final do sculo passado,
dando lugar s concepes solidaristas, inspirando
as teorias do risco criado, do risco-proveito, da atividade perigosa, do dano injusto, da socializao
do dano, e abrindo caminho definitivamente para a
responsabilidade objetiva em todos os nveis. [...]
a responsabilidade civil instituto que, embora
historicamente tenha tido sua origem e desenvolvimento nos ordenamentos privados, pertence
hoje teoria geral do direito, pela simples razo
de que seu fundamento e finalidade, e os princpios que a informam, so igualmente aplicveis a
todos os setores do direito.43
43
CAHALI, Y. S. Obra citada, p. 26.
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Responsabilidade civil e servios pblicos: um espao

de convivncia entre a autoridade e a consensualidade
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Responsabilidade civil e servios pblicos:

um espao de convivncia entre a
autoridade e a consensualidade
Ana Rita de Figueiredo Nery1

A partir desta data,
aquela mgoa sem remdio
considerada nula
e sobre ela silncio perptuo.
(Paulo Leminski, Bem no fundo)
Sumrio: 1. Introduo: entre a lgica do pblico e do privado. 2.

Panorama da Responsabilidade Civil do Estado pela prestao de servios pblicos. 3. Servio Pbico. 3.1. Servio Pblico como estrutura
a servio da autoridade. 3.2. Servio Pblico como funo a servio
do cidado. 4. Autoridade e consensualidade. 5. Autoridade e consensualidade no julgar da responsabilidade civil do Estado pelo prprio
Estado. 6. Concluso. Consensualidade como vetor cabvel ao sistema
responsabilidade civil do Estado por prestao de servios pblicos. 7.
Bibliografia.
1. Introduo
No parece difcil compreender, a partir da premissa de direito
pblico segundo a qual o bem maior o interesse meta-individual, social, coletivo, que normas de ordem pblica suplantem a todo instante
as normas de direito privado, em especial de Direito Civil. Os modelos
jurdicos, por mais privatsticos que sejam, sofrem a todo tempo derrogaes de ordem pblica.
1
Doutoranda em Direito do Estado (USP). Ps-Graduao em Direito da Administrao Pblica (UFF) e

em Direito para a Carreira da Magistratura (EMERJ). Professora Assistente da Escola Paulista de Magistratura (EPM). Autora do livro A causa do contrato administrativo publicado pela ed. Lumen Juris.
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Ana Rita de Figueiredo Nery
Igualmente assente que a supremacia das normas de ordem pblica no se alinha realizao casustica do interesse pblico. Muito pelo
contrrio, no raro o interesse pblico apenas sinaliza a proteo das
prerrogativas e dos privilgios da Administrao.
As tenses entre Direito Privado e Direito Pblico, muito caras
origem do Direito Administrativo, foram tomando contornos hermenuticos e legislativos cada vez mais interessantes. No processo de construo do Direito Administrativo, tomaram-se emprestados do Direito
Civil institutos e normas que eram j comumente aplicados pelos gestores e juristas modeladores das sociedades modernas.
O recurso ao Direito Privado dado da origem histrica do Direito Administrativo, quando inexistiam barreiras dogmticas entre o
regime jurdico de direito pblico e um regime jurdico de direito privado. Com o incio do funcionamento do Conselho de Estado Francs
foi criado um mtodo de interpretao diferenciado. Na falta de um
Cdigo Administrativo, o Cdigo Civil era costurado caso a caso pelo
Conselho de Estado Francs aos fatos que lhe eram apresentados. Mas
o tempo passou e as dicotomias se cristalizaram, polarizando, mesmo
em temas como a responsabilidade civil, relaes jurdicas subsumidas
ao regime de direito pblico e relaes jurdicas submetidas ao regime
de direito privado.
O tema da responsabilidade civil exemplo inquebrantvel dessa
dinmica entre o direito privado e o direito pblico: os tribunais administrativos franceses e o Conselho de Estado Francs importaram a
teoria da responsabilidade civil, com todos os seus institutos para suplantar a ausncia de responsabilidade do Estado (da herana monarca
impassvel de erro), adotando a teoria da responsabilidade por culpa e,
posteriormente, a responsabilidade objetiva da Administrao.
Fenmenos contemporneos como a insero do direito interno
numa rbita comunitria, a dessacralizao da supremacia do Estado
e a superao da dicotomia direito administrativo/direito comum so
decisivos ao enfrentamento adequado dos problemas que exsurgem na
seara da responsabilidade civil do Estado: so demandas por retorno s
origens do Direito Administrativo, quando regimes pblicos e privados
interagiam com maior fluidez e eficincia, em prol do resultado timo
soluo do caso concreto.
A partir desse quadro histrico, pretende-se trazer reflexo o
tema da reponsabilidade civil em matria de servios pblicos. Especifi-
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camente, a partir do reconhecimento da permeabilidade entre os regimes de responsabilizao pblico e privado, ser desenvolvido o recurso
consensualidade como meio legtimo de ajuste da indenizao devida
e de reconhecimento da prtica do ilcito pela Administrao Pblica.
A reflexo que se prope por esse estudo mais prtica que
metodolgica: at que ponto a abertura legislativa para um regime
de responsabilizao do Estado subverteu o paradigma autoritrio de
um Estado irresponsvel? Ou ainda: com que grau de contrio a Administrao Pblica lida com seus ilcitos ensejadores de reparao
civil?
Por tese, tem-se que a Administrao Pblica ainda garante pouco
espao para registros automticos de sua responsabilizao e para o
reconhecimento administrativo do seu dever de indenizar. Esse modus
operandi, presente em todo o regime de responsabilidade civil do Estado, mostra-se especialmente vil quando em jogo a prestao de servios pblicos, seara em que os ganhos, com a assuno da responsabilidade e a reparabilidade do dano transcendem a posio jurdica do
particular lesado, podendo aperfeioar a prpria prestao do servio
pblico em prol de toda a coletividade.
Passa-se, primeiramente, por premissas e formulaes sobre o
tema servios pblicos. Destaca-se, nesse ponto, que a preocupao
com a definio do regime jurdico e com a manuteno da potestade do Estado legou para segundo plano aspectos essenciais do dever
prestacional que incumbe Administrao Pblica. Em outro momento
ser apresentado o binmio consensualidade-autoridade, sua carga
histrica e os caminhos de aproveitamento destes dois institutos como
instrumentos equidistantes a servio da realizao do interesse pblico
em matria de responsabilidade civil. Enfim, toma-se a consensualidade como vetor de aprimoramento da atividade administrativa prestacional, incidente no momento da causao de danos e do surgimento
do dever de reparar.
2. Panorama da responsabilidade civil do Estado pela prestao
de servios pblicos
A responsabilizao do Estado por danos causados a particulares
ser uma das grandes decorrncias da submisso dos atos da Administrao Pblica lei. At ento, a soberania estatal no convivia com o dever do Estado de reparar prejuzos. Trata-se de regra do direito europeu
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continental e, curiosamente, tambm vigente nos pases da commom

law. No direito anglo-saxnico, diga-se, a irresponsabilidade do Estado
vai sobreviver implantao, ao estabelecimento e desenvolvimento
do Estado de Direito2. Na tradio romano-germnica, o pretexto da
irresponsabilidade termina no sculo XIX, com os primeiros precedentes
julgados pelo Conselho de Estado francs e com a utilizao da teoria
geral da Responsabilidade Civil do direito privado, aplicada e adaptada
ao Direito Administrativo. Os primeiros julgados, que datam da segunda
metade do sculo XIX, reconhecem o dever do Estado francs de indenizar vtimas de acidentes automobilsticos causados por automveis
oficiais encarregados da prestao de servios pblicos3.
Essa fase da irresponsabilidade subsiste quase que atavicamente at o segundo ps guerra. Somente
por duas leis, uma de 1946, nos EUA, e outra de 1947, na Inglaterra, numa interveno do statutory
law, de leis escritas sobre a tradio da common law dos precedentes que proclamavam a irresponsabilidade estatal por danos particulares. Essas duas leis, em cada um desses pases, passam
a reconhecer o dever do Estado de indenizar por atos ilcitos praticados pelos seus agentes aos
particulares. Enquanto nos Estados absolutistas a noo de irresponsabilidade estava ligada ideia
de que o Rei podia atuar sem estar jungido a nenhuma norma jurdica que o vinculasse, nos EUA e
na Inglaterra o argumento subjacente irresponsabilidade era de que, a despeito da submisso do
Estado lei, cabia exclusivamente s aes estatais, legitimamente, restringir os direitos individuais. Eram fundamentos distintos para justificar a mesma realidade jurdica.
3
Cite-se o emblemtico caso Blanco. Em 3 de novembro de 1871, Agns Blanco, 5 anos, ao passar
em frente a uma fbrica de processamento de tabaco, foi atropelada e ferida gravemente por um
vagonete que saiu subitamente de dentro do estabelecimento, tendo uma perna amputada. O vagonete pertencia a uma empresa estatal de manufatura de tabaco de Bourdeax e era conduzido por
quatro empregados. Inconformado, o pai da menina, Jean Blanco, ingressou, em 24 de janeiro de
1872, no tribunal de justia (civil) com uma ao de indenizao (reparao de danos) contra o Estado, alegando a responsabilidade civil (patrimonial) pela falta cometida por seus quatro empregados.
A chamada faut du service. Surgiu, ento, um conflito entre a jurisdio judicial (causas entre particulares civil) e a jurisdio administrativa (causas em que o Estado parte), sendo o Tribunal de
Conflitos responsvel por decidir de quem era a competncia para julgar a causa. A corte, composta
por quatro membros de cada jurisdio, enfrentou um impasse, posto que houve um empate (4 x 4).
O Ministro da Justia, Jules Dufaure, presidente do Tribunal de Conflitos, denominado Guardio dos
Selos, desempatou, usando sua prerrogativa do Voto de Minerva, em favor do Conselho do Estado,
a jurisdio administrativa. Diante dessa deciso superior, prevaleceu a deciso do Conselho do
Estado que concedeu uma penso vitalcia vtima, lanando, assim, as bases da Teoria do Risco
Administrativo que estabelece a responsabilidade objetiva do Estado por danos causados pelos seus
agentes. Entendeu-se no caso Blanco que a responsabilidade que pode incumbir ao Estado os danos
causados aos particulares, causados pelas pessoas empregadas pelo servio pblico, no pode ser
regida pelos princpios que so estabelecidos no Cdigo Civil, para as relaes jurdicas de particular
a particular; que esta responsabilidade no plena nem absoluta; que ela tem suas regras especiais
que variam de acordo com as necessidades do servio e a necessidade de conciliar o direito do Estado (direito pblico) com os direitos privados (direito civil). A deciso do Caso Blanco figura como
a pedra angular do Direito Administrativo francs. Na verdade, ela define tanto a competncia da
jurisdio administrativa como o contedo do Direito Administrativo. A deciso reconhece o Servio
Pblico como o critrio para definir a competncia da jurisdio administrativa, afirma a especificidade das regras aplicveis aos servios pblicos e estabelece um nexo entre o fundamento do direito
aplicvel e a competncia da jurisdio administrativa. Isso o que os juristas chamam de princpio
2
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469
Por longo do tempo a responsabilidade civil do Estado sofreu alteraes em sua incidncia. Nos tempos do absolutismo, prevalecia
a teoria da irresponsabilidade do Estado como decorrncia direta da
soberania e da premissa de que o Estado, personificado na figura do
rei e de agentes pblicos que o representavam, no atuavam seno em
nome da coletividade. O rei no cometia erros, origem da mxima the
king can do wrong.
Outra teoria desenvolvida pela doutrina foi a responsabilidade
com culpa civil do Estado. Colocava-se o Estado no mesmo plano dos
indivduos, sendo aquele obrigado a reparar os danos causados aos particulares mediante comprovao de culpa ou dolo dos seus agentes. O
nus de comprovao do elemento subjetivo da responsabilidade cabia
aos particulares.
A teoria da culpa administrativa, por sua vez, assenta que o Estado deve ser responsabilizado pelo dano, somente se comprovada a
omisso no servio pblico. A omisso pode ser caracterizada pela inexistncia do servio, pelo mau funcionamento ou pelo retardamento do
servio. Igualmente, o nus de comprovao da culpa da Administrao
Pblica do particular.
J pela a teoria do risco integral, aumenta-se o prisma de incidncia da responsabilidade sobre a Administrao Pblica. Segundo
essa teoria, bastaria a prova da existncia do evento danoso e do nexo
causal para que surgisse a obrigao de indenizar para o Estado, mesmo
que o dano decorresse de culpa exclusiva do particular.
Pela teoria do risco administrativo, teoria esta adotada pelo ordenamento jurdico brasileiro e fundada pelo artigo 37, 6 da Constituio Federal em vigor, surge a obrigao econmica de o Estado reparar
o dano sofrido injustamente pelo particular, independentemente da
prova de falta do servio ou mesmo de culpa do agente pblico. Para a
Administrao Pblica se eximir ou atenuar a obrigao de indenizar,
necessrio comprovar alguma das excludentes de causalidade, ou seja:
que houve culpa exclusiva da vtima, evento fortuito ou que simplesmente inexiste nexo de causalidade.
da ligao (elo) entre a competncia e o fundamento. O caso Blanco confirma, em grande parte, os
termos de decises anteriores, nos casos Rothschild, de 6 de dezembro de 1855, Carcassonne, de 20
de fevereiro de 1858, Deckeister de 6 de agosto de 1861, Brandy, de 1 de junho de 1861 nos quais
j havia o entendimento de que o Estado deveria responder pelos danos causados por seus agentes,
quando no exerccio de suas funes. (Tribunal des conflits, du 8 fvrier 1873, 00012, publi au
recueil Lebon. Disponvel em: <http://legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?idTexte=CETATEXT000007605886&dateTexte=>. Acesso em: 24 jun. 2015.).
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Ningum discute, atualmente, que a ordem jurdica imponha s

pessoas fsicas e jurdicas, pblicas ou privadas, o dever de reparar os
danos decorrentes do descumprimento de regras gerais que estejam
obrigadas a observar. At a consolidao desse quadro normativo orientador da responsabilidade objetiva, muitos foram os percursos legislativos: Esse processo de evoluo foi lento e gradual.
oportuna a lio de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello:
Outrora, nos Estados autocrticos do poder absoluto dos monarcas, prevaleceu a tese de irresponsabilidade do Estado pelos atos dos seus agentes,
seus delegados. Entendia-se que o rei, e, outrossim, o Estado que ele encarnava, no poderia fazer
mal. Mesmo aps a queda do regime senhorial, esse
ponto de vista prevaleceu, porquanto, considera-se
que incumbncia o Estado a defesa do direito, estaria isento de responsabilidade, por no se atribuir a
ele, dolo ou culpa, na consecuo dos seus objetivos de manter a ordem interna.4
A disciplina, tal qual regulada diferentemente pelas Constituies

brasileiras, afastava a responsabilidade do Estado. Caberia ao lesado
insurgir-se apenas contra os empregados e servidores pblicos. Pela
Constituio Poltica do Imprio do Brasil de 1824, em seu artigo 179,
29, os empregados pblicos so estritamente responsveis pelos abusos e omisses praticados no exerccio das suas funes, e por no fazerem efetivamente responsveis aos infratores. A Constituio Federal
de 1891, por sua vez, trazia em seu artigo 82:
Art. 82. Os funcionrios pblicos so estritamente
responsveis pelos abusos e omisses em que incorrerem no exerccio de seus cargos, assim como
pela indulgncia ou negligncia em no responsabilizarem efetivamente os seus subalternos. Pargrafo nico O funcionrio pblico obrigar-se- por
compromisso formal, no ato da posse, ao desempenho dos seus deveres.
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princpios gerais de direito administrativo. v. VI, p. 436.
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Verifica-se que pelas duas primeiras Cartas Polticas, a de 1824 e

a de 1891, os funcionrios pblicos eram direta e exclusivamente responsveis por prejuzos decorrentes de omisso ou abuso no exerccio
de seus cargos. O Estado no assumiria nenhuma responsabilidade perante terceiros prejudicados por atos de seus servidores. A posio de
imunidade do Estado era corolrio da figurao poltica de conservao
da autoridade e de equivocada iseno do Poder Pblico em suas relaes ainda que lesivas com os particulares.
At que o Cdigo Civil de 1916 previu, expressamente, a responsabilizao civil das pessoas jurdicas de direito pblico:
Art. 15. As pessoas jurdicas de direito pblico so
civilmente responsveis por atos de seus representantes que, nesta qualidade, causarem danos a
terceiros procedendo de modo contrrio ao direito ou facultando a dever prescrito por lei, salvo o
direito regressivo contra os causadores de danos.
A previso de culpa, acolhida na redao do Cdigo Civil, no deixava dvidas acerca do carter subjetivo da responsabilidade.
A alterao constitucional que absorvesse a norma do Cdigo Civil
de 1916 ainda tardou. Na vigncia das Constituies de 1934 e de 1937
passou a vigorar o princpio da responsabilidade solidria. O prejudicado podia mover a ao ou promover a execuo de sentena contra o
Estado ou contra o servidor pblico, segundo o seu critrio de convenincia e oportunidade.
Segundo a Constituio Federal de 1934:
1 - Na ao proposta contra a Fazenda pblica,

e fundada em leso praticada por funcionrio, este
ser sempre citado como litisconsorte.
2 - Executada a sentena contra a Fazenda,
esta promover execuo contra o funcionrio
pblico.
J pela Constituio Federal de 1937:
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Art. 158 - Os funcionrios pblicos so responsveis

solidariamente com a Fazenda Nacional, estadual
ou municipal, por quaisquer prejuzos decorrentes
de negligncia, omisso ou abuso no exerccio dos
seus cargos.
A Constituio de 1934 foi a primeira a admitir a responsabilidade

do Estado pelos danos causados a terceiros por seus agentes com culpa
ou dolo, respondendo estes solidariamente com aquele. Apesar de que
ainda se limitava o direito da vtima, preciso ressaltar que houve significativo avano constitucional em benefcio dos lesados em virtude de
ao culposa do Estado. A responsabilidade solidria da Administrao
com o servidor garante vtima o acesso indenizao, visto que a
ao pode ser proposta apenas contra o Estado, se o servidor no tiver
condies financeiras para arcar com o nus indenizatrio.
Observa-se que a Constituio de 1937 nada inovou em relao a
esse particular, visto que seu art. 158 foi integralmente copiado o texto
do artigo 171 da Constituio de 1934.
A partir da Constituio Federal de 19465 adotou-se o princpio da
responsabilidade em ao regressiva. Desapareceu a figura da responsabilidade direta do servidor ou da responsabilidade solidria; no h
mais o litisconsrcio necessrio.
Acabou ganhando corpo na doutrina o princpio da regressividade, que se refletiu na elaborao de textos constitucionais a partir da
Carta Poltica de 1946, que adotou a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, na qual no se cogita da culpa, mas, to somente, da
relao de causalidade; provado que o dano sofrido pelo particular
consequncia da atividade administrativa, desnecessrio ser perquirir a ocorrncia de culpa do funcionrio ou, mesmo, de falta annima
do servio.
O dever de indenizar da Administrao impor-se- por fora do
dispositivo constitucional que consagrou o princpio da igualdade dos
indivduos diante dos encargos pblicos.
Constituio Federal de 1946: Art. 194 As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis pelos danos que os seus funcionrios, nessa qualidade, causem a terceiros.
Pargrafo nico Caber-lhes- ao regressiva contra os funcionrios causadores do dano, quando
tiver havido culpa estes.
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As Constituies de 1946 e a de 19676, emendadas em 1969, consolidaram, definitivamente, a teoria da culpa objetiva em relao s
entidades de direito pblico interno. A Constituio de 1967 ampliou
as hipteses de responsabilizao das pessoas jurdicas de direito pblico por atos de seus servidores. que houve a supresso da palavra
interno, de modo a abranger tanto as entidades polticas nacionais,
como as estrangeiras. A Constituio de 19887, por sua vez, estendeu a
responsabilidade civil objetiva s pessoas jurdicas de direito privado,
prestadoras de servios pblicos.
Observa-se tambm que no texto constitucional de 1988 substituiu-se o vocbulo funcionrio por agente, de forma a aclarar que
a responsabilidade do Estado subsistiria ainda que se tratasse de ato
praticado por servidor contratado, funcionrio de fato ou temporrio,
qualquer que fosse a forma de investidura. A Constituio Federal,
ademais, no faz distino entre atos comissivos ou omissivos de seus
agentes. A despeito das teses em contrrio, que no so tema do presente trabalho, em qualquer dos casos tem-se por prescindvel a comprovao de culpa.8
Com o advento do novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10/07/2002,
a vigor desde janeiro de 2003), alterou-se o artigo 15 do antigo Cdigo
Civil e moveu-se a lei infraconstitucional na direo da Constituio
vigente. Segundo artigo 43 do atual Cdigo Civil:
As pessoas jurdicas de direito pblico interno so
civilmente responsveis por atos dos seus agentes
que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito de regressivo contra os causadores
do dano, se houver, por parte deles, culpa ou dolo.
Na Constituio Federal de 1967/69: Art. 105 As pessoas jurdicas de direito pblico respondem
pelos danos que os seus funcionrios, nessa qualidade, causem a terceiros. Pargrafo nico Caber
ao regressiva contra o funcionrio responsvel, nos caso de culpa ou dolo.
7
Constituio Federal de 1988: Art. 37, 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito
privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo
ou culpa.
8
Importante trazer que o Supremo Tribunal Federal modificou o entendimento jurisprudencial da
matria, pacificando que a responsabilidade das concessionrias e permissionrias de servio pblico, no que se refere aos danos causados a terceiros, ser de natureza objetiva, mesmo que o dano
tenha prejudicado terceiro no usurio daquele servio pblico oferecido. Veja-se em: Informativo
n. 557 do Supremo Tribunal Federal: Responsabilidade Civil Objetiva e Terceiro No-Usurio do
6
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O Cdigo Civil, mesmo sem tratar das pessoas jurdicas prestadoras de servio pblico, passou a disciplinar o tema em estrita consonncia com a Constituio vigente, luz do princpio do risco administrativo natural em certas tarefas executadas pela Administrao Pblica,
bastando assim que o lesado comprove o fato, o dano e o nexo causal
entre o fato e o dano que sofreu.
A disciplina da responsabilidade civil do Estado, em matria de
servios pblicos, tal como posta na legislao e repisada pela doutrina
e jurisprudncia, vem sendo bastante testada acerca de seus requisitos
e limites dogmticos.
No por falta de norma que o cenrio de irresponsabilidade do
Estado parece se perpetuar na prtica administrativa. A bem da verdade, instigante verificar que os marcos normativos do regime de
responsabilizao do Estado no alteraram, no todo, o paradigma autoServio 1 - Enfatizando a mudana da jurisprudncia sobre a matria, o Tribunal, por maioria,
negou provimento a recurso extraordinrio interposto contra acrdo do Tribunal de Justia do
Estado de Mato Grosso do Sul, que conclura pela responsabilidade civil objetiva de empresa privada
prestadora de servio pblico em relao a terceiro no-usurio do servio. Na espcie, empresa de
transporte coletivo fora condenada a indenizar danos decorrentes de acidente que envolvera nibus
de sua propriedade e ciclista, o qual falecera. Inicialmente, o Tribunal resolveu questo de ordem
suscitada pelo Min. Marco Aurlio, no sentido de assentar a necessidade de se ouvir o Procurador-Geral da Repblica, em face do reconhecimento da repercusso geral e da possibilidade da fixao
de novo entendimento sobre o tema, tendo o parquet se pronunciado, em seguida, oralmente. RE
591874/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 26.8.2009. (RE-591874) Responsabilidade Civil Objetiva
e Terceiro No-Usurio do Servio 2 No mrito, salientando no ter ficado evidenciado, nas instncias ordinrias, que o acidente fatal que vitimara o ciclista ocorrera por culpa exclusiva deste ou
em razo de fora maior, reputou-se comprovado o nexo de causalidade entre o ato administrativo
e o dano causado ao terceiro no-usurio do servio pblico, e julgou-se tal condio suficiente
para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurdica de direito privado, nos termos do
art. 37, 6, da CF (As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de
servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.). Asseverou-se
que no se poderia interpretar restritivamente o alcance do art. 37, 6, da CF, sobretudo porque a
Constituio, interpretada luz do princpio da isonomia, no permite que se faa qualquer distino entre os chamados terceiros, ou seja, entre usurios e no-usurios do servio pblico, haja
vista que todos eles, de igual modo, podem sofrer dano em razo da ao administrativa do Estado,
seja ela realizada diretamente, seja por meio de pessoa jurdica de direito privado. Observou-se,
ainda, que o entendimento de que apenas os terceiros usurios do servio gozariam de proteo
constitucional decorrente da responsabilidade objetiva do Estado, por terem o direito subjetivo
de receber um servio adequado, contrapor-se-ia prpria natureza do servio pblico, que, por
definio, tem carter geral, estendendo-se, indistintamente, a todos os cidados, beneficirios
diretos ou indiretos da ao estatal. Vencido o Min. Marco Aurlio que dava provimento ao recurso
por no vislumbrar o nexo de causalidade entre a atividade administrativa e o dano em questo.
Precedentes citados: RE 262651/SP (DJU de 6.5.2005); RE 459749/PE (julgamento no concludo
em virtude da supervenincia de acordo entre as partes). RE 591874/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 26.8.2009. (RE-591874).
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ritrio de um Estado irresponsvel. Isso se percebe, na prtica, com a

tendente desonerao do Estado pelo prprio Estado em relao ao seu
dever de reparar aquele civilmente lesado. Passa-se agora anlise da
disciplina dos servios pblicos e das implicaes decorrentes de abordagens respectivamente estruturalistas ou essencialistas.
3. Servios pblicos
Um dos maiores desafios do Direito Pblico a construo de um
conceito seguro e de traos metodolgicos bem marcados em matria
de Servio Pblico. O desafio se agudiza em uma perspectiva de constante mutao das opes polticas de Estado, de maleabilidade das necessidades sociais e mesmo de flutuao de agentes econmicos, em um
verdadeiro dgrad de posies jurdicas a demandar constante renovao de esforos por parte dos que se dedicam ao Direito Administrativo.
Tal dificuldade ganha especial relevo quando se radicalizam prticas intervencionistas ou no intervencionistas, em duas pontas de um
mesmo eixo. Vale dizer: em dado momento histrico o Estado apresenta movimento de interveno ampla na economia e, assim, chama
regularidade profundas derrogaes das liberdades privadas. Em outro
momento, na ponta oposta, h intensa liberalizao de setores da economia a ponto de emergirem questionamentos sobre a prpria importncia do conceito de Servios Pblico9.
Por vezes, portanto, o volume de atividades absorvidas pelas funes administrativas sob o rtulo de servio pblico faz com que ordenamento experimente a indefinio ou mesmo a desnecessidade de
um regime jurdico nico aplicvel a todo esse universo de atividades.
De outro lado, h momentos de intensa aproximao entre os regimes
privado e pblico de prestao, ambos marcados pela explorao em
nveis de mercado e que igualmente parecem frustrar a relevncia de
um conceito de Servio Pblico.
Os desencontros em matria de servio pblico so renovados no
estudo da Responsabilidade Civil decorrente de sua prestao. Se predominar a lgica de que o servio pblico uma estrutura a servio da
9
Consinta-se referir Alexandre Santos de Arago, que analisa duas crises conceituais de Servio Pblico em p. 239. ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos. Rio de Janeiro: Forense,
2007. p. 239 e seguintes.
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autoridade, tambm o tratamento dos danos gerados pelo Estado durante a prestao dos servios repercutir o interesse na conservao
e propagao dessa autoridade. Por outro lado, se predominar a lgica
de capacitao dos servios pblicos pelo seu contedo, para que o
melhor contedo seja colocado a servio do cidado, mais fcil pensar em um sistema aberto ao consenso, dialtica entre o Estado e o
particular e, assim, ao reconhecimento da responsabilidade do Estado
pelo prprio Estado.
3.1. Servio Pblico como estrutura a servio da autoridade
A caminhada das variadas escolas europeias que se debruaram
sobre o tema dos servios pblicos fez preponderar, para fins da conceituao de servios pblicos, a ideia de regime jurdico sobre a
tnica dos provimentos de utilidades a cargo da Administrao Pblica.
Tomou-se como que por metonmia o continente pelo contedo:
a construo jurdico-intelectual migrou do norte das necessidades sociais para a discusso sobre o funcionamento, organizao e gesto de
servios pblicos pelo Estado10.
Essa migrao pode ser observada em diferentes cenrios histricos. No medievo, o monoplio da fora representava uma justificativa
para o provisionamento de utilidades nas mos dos grupos de poder.
No contexto do Estado absolutista, as decises de Estado acerca de
quais seriam as atividades produtivas a cargo do Estado definiam o que
estaria circunscrito atividade produtiva da coletividade. A colocao
ou no de bens em mercado, mais do que uma deciso direcionada
melhor satisfao das necessidades sociais, implicava exerccio contnuo de centralizao do poder sobre as utilidades como meio adequado
e necessrio manuteno e expanso do Poder.
Os primeiros sinais de organizao de tais prestaes surgem em
meio s estruturas burocrticas francesas do sculo XIX. Ainda assim,
mesmo naquele contexto histrico, a concepo scio-jurdica de servio pblico obrava a servio da manuteno da coeso social e, assim,
da integridade do Estado francs. Com esse fito se estruturava em bases prticas uma Escola dos Servios pblicos, que, de certa forma,
10
DUGUIT, Lon. Las transformaciones generales de derecho. Buenos Aires: Heliasta, 2001. p. 37.
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trouxe margem operacionalizao dos critrios subjetivo, material e

formal para a definio do que estaria ou no includo no conceito de
Servio Pblico.
Seja, contudo, sob uma perspectiva de monoplio da fora caracterstico da Escola Institucional seja sob uma perspectiva da organizao da fora Escola dos Servios pblicos o vrtice a posio
privilegiada do governante, de onde emerge o discurso da justificao
de um Poder de Estado a se valer do Poder de imprio ou da organizao dos servios para a obteno de unidade e coeso social11.
O reforo da concepo que privilegia o regime jurdico e coloca
em segundo plano a materialidade da prestao do servio se deu pela
doutrina de Gaston Jze, que anunciou sensvel dicotomia entre Atividades Econmicas e Servios pblicos em um cenrio de ps-guerra.
Para Gaston Jze, dizer que h servio pblico em determinada hiptese equivale a afirmar que os agentes pblicos, para darem satisfao
regular e contnua a certa categoria de necessidades de interesse geral, podem aplicar os procedimentos de direito pblico, quer dizer, um
regime jurdico especial12.
Ao lado do apego ideia de um regime jurdico geral, a indispensabilidade do Estado outro ponto de memria terica que carrega as
concepes mais contemporneas de Servio Pblico. Significa dizer
que a garantia do desenvolvimento social se d mediante intransponvel interveno estatal nas organizaes prestacionais ainda que
resumidas proteo dos cidados e segurana. A esse ponto, j se
tinha incrustrada na teoria e no senso comum a ideia de que o interesse geral e a coeso social necessria para o estabelecimento das
instituies polticas slidas no poderiam ser satisfeitos seno pela
Administrao Pblica, ainda que de forma delegada a particulares.
Da parte do direito americano se tiram solues diferenciadas
daquelas do direito europeu, mas no menos influentes do modelo de
Para o direito brasileiro, o debate entre a Escola Institucionalista e a Escola dos Servios pblicos
no to perceptvel como o debate metodolgico entre os critrios objetivista e subjetivista para
fins de qualificao de uma atividade como Servio Pblico. E, como j dito, possvel traar um fio
condutor entre essa margem operacionalizao dos critrios subjetivo, material e formal para a
definio do que estaria ou no dentro sob o conceito de Servio Pblico e os primeiros movimentos
que retiraram da essencialidade e utilidade da prestao para lanar mo de um objetivo de manuteno e concentrao dos Poderes de Estado.
12
JZE, Gaston. Princpios generales del derecho administrativo. Traduo de Carlos Garca Oviedo.
2. ed. Madri: Reus, 1928. t. II, p. 4.
11
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Servio Pblico contemporneo. Especialmente nos Estados Unidos,

a menor evidncia na separao entre regimes pblico e privado, na
prtica, no representava ausncia de derrogao das liberdades privadas no que necessitavam as atividades submetidas regulao do
Estado.
Ainda que no se possa falar em um regime jurdico de direito
pblico tal como concebido no direito brasileiro, certamente h a
compreenso de utilidade coletiva com fortes impresses de fortalecimento da unidade nacional. No direito americano no h bices
proteo especfica de atividades econmicas. Os resultados assemelham-se queles do regime jurdico de Direito Pblico, s que atravs
de vias condicionantes e disciplinadoras do exerccio da liberdade
privada.
Sublinha-se, que a nota distintiva da convivncia entre plurais
modelos de gesto das public utilities, sem que haja propriamente a
delimitao de um regime nico geral tal qual pretendido no modelo
europeu, no afasta a perspectiva de atingimento de um interesse
coletivo. Se a universalidade no est impressa como elemento caracterizador da prestao de tais atividades nas razes da concepo
das public utilities, produto e resultado prtico das decises fundamentais do direito americano para fins de implementao das public
utilities.
A universalidade, em outros termos, aparece como resposta
pergunta central acerca da restrio do direito de propriedade e da
liberdade negocial em prol do interesse coletivo e do prprio Estado.
No distante da concepo americana a perspectiva de que os interesses privados, quando devotados coletividade, se sujeitam a limites externos de ordem pblica. Trata-se de um controle a posteriori
e calibrado por molduras abertas e maleveis como a do princpio da
razoabilidade.
Fato que esses dois grandes modelos de tratamento das atividades de prestao das utilidades econmicas coletividade o modelo
europeu e o modelo americano desguam na prtica nacional da
prestao de Servio Pblico com alguns fortes elementos convergentes de influncia, a saber: a sujeio do interesse individual ao interesse geral, a continuidade, a igualdade, e a derrogao das liberdades
individuais para coibio de abusos.
Se observada sob o ngulo do regime jurdico, a doutrina nacional
caminhou para aderir a uma construo distinta daquela americana.
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No Brasil, parte-se da assertiva de que a atividade caracterizada como

Servio Pblico pblica; que a liberdade privada est sujeita a derrogaes porque a atividade j fora avocada como de titularidade do
Estado. Ex-ante a atividade retirada da esfera privada e passada por
meio de delegao ao agente privado, este que herdar prerrogativas
do Estado.
Desde o perodo republicano, inaugurou-se reflexo sobre a concepo de servios pblicos pautada na posio do Estado e na separao entre os poderes. No final do sculo XIX j comea a fazer sentido a
natureza prestacional de certas utilidades: estradas de ferro, servios
funerrios, iluminao a gs, entre outros, eram servios reservados,
prestados pelo Estado.
Atualmente, pouco se discute que servios pblicos sejam obrigaes das quais o Estado deva dar cabo: mas se pergunta o que de
tal afirmao representa a sujeio da prpria atividade tomada como
servio pblico a um regime geral, nico e exauriente, limitador de
todas as prticas privadas?
Sob uma tica utilitarista que se debruce sobre a prpria noo de
Servio Pblico, inevitvel perceber que as atividades prestacionais do
Estado serviram em muito para a manuteno de privilgios realengos,
atravs do mecanismo das concesses, da derrogao de liberdades
e, mais recentemente, da regulao. A crtica que se pode de pronto fazer, relevante anlise do que se fez da responsabilidade civil
do Estado nessa caminhada, diz respeito ao reconhecimento de que
a estruturao rgida de um regime de servio pblico garantidor de
privilgios para o Estado e de subalterna interao com o regime jurdico comum no mais se apresenta operacional ante as multifacetadas
cadeias prestacionais que o processo de urbanizao e de desenvolvimento social impuseram.13
3.2 Servio pblico como contedo a servio do cidado
Passando-se de uma anlise meramente estrutural da disciplina
de servios pblicos para uma anlise funcional e operativa, v-se
Constitui-se pressuposto, quase acaciano, de um servio essencial que sua fruio por todos tal
que a prpria coletividade assume encargo de assegurar o seu provimento universal e contnuo.
certo que, a partir de algumas bases de razoabilidade, a eleio de uma ou outra atividade como
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que a herana de um Estado autoritrio no garantiu, nas suas franjas, a legitimidade deste mesmo Estado, cada vez mais trado pela
intensidade das demandas sociais e pela versatilidade da organizao
cotidiana dos servios pblicos. O servio pblico concebido em gabinete como moldura monobloco no era mais o servio pblico achado
nas ruas14.
A despeito das encruzilhadas metodolgicas, possvel identificar
um ncleo essencial e referencial de predicados a partir do qual brotaram todas as concepes de servio pblico que se alinharam ao longo
dos anos. A partir deste se tira no apenas um norte de legitimao teleolgica da expresso servio pblico, como uma moldura promotora
propulsora de quadros normativos para o tratamento da responsabilidade civil do Estado em matria de servios pblicos, seno estveis
e imutveis, ao menos coerentes na funo impressa em cada servio
pblico. Assim, se apresentam, como partes desse ncleo essencial, as
noes de necessidade coletiva, de utilidade cotidiana, de servincia
pblica e de universalizao.
O que nasceu sob o crivo da essencialidade foi trazido para o mbito do poder de imprio e colocado sob uma capa que, distorcida pela
natural insuficincia de suas formas, frequentemente entrava e entra - em choque com a prtica e com as bases da pirmide normativa
afetas aos variados setores de prestao de servio pblico.
Da, pergunta-se: dizer que em determinada hiptese se est
diante de servio pblico equivale ainda a dizer que o Estado pode se
valer de sua autoridade e de procedimentos exorbitantes para esquivar-se das frmulas de responsabilizao civil?
essencial sempre depender de uma opo poltica travada no mbito do ncleo estratgico estatal.
Mediante pautas normativas, o Estado seleciona atividades para com as quais, dada a sua relevncia
social, assume a obrigao de garantir a permanente disponibilizao (continuidade) e a ampliao
do acesso dos cidados sua fruio (universalizao). Para tanto estas pautas normativas fazem
recair sobre esta explorao o regime de direito pblico, apto a dar conformao jurdica a estes dois
vetores. (MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Universalizao de servios pblicos e competio:
o caso da distribuio de gs natural. Revista de Direito Administrativo RDA, v. 223, p. 138, 2001.).
14
Exemplificativamente, a dicotomia entre servio pblico e atividade econmica, muito embora de
grande utilidade para se tentar entender modalidades de interveno estatal, no possuem presena ntida no texto constitucional. E mais: que bem analisado o leito em que defluem as premissas
dessa distino, no transparece maior importncia prtica na dinmica contempornea dos servios pblicos.
Grande parte dos servios pblicos inquestionavelmente tidos como tais so configurados por caractersticas como competio, reviso de marcos regulatrios, submisso a regime de explorao de
forma muito prxima ao que se denomina atividade econmica em sentido amplo.
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A evoluo histrica, seja no plano nacional, seja do que herdamos

da doutrina estrangeira, aponta para um vis soberano, metodolgico
e dogmtico que se perde frente s necessidades sociais de contnuo
aprimoramento da prestao.
Em algum sentido o Direito Administrativo neutralizou no direito
ptrio sua preocupao com a qualidade da prestao para valorizar
a manuteno de um regime jurdico intransponvel s presses de
outros focos de poder. Nesse processo, o regime jurdico deixou de
ser consequncia e passou a ser causa, origem. O comprometimento,
a priori, era com a origem e com a estrutura, no com abrangncia, universalidade, e assuno de responsabilidades pela causao
de danos.
Dos empenhos funcionalistas se tira que um regime de direito pblico sob os auspcios do Estado, ainda mais em uma concepo teleolgica, deve servir promoo das liberdades e no, aprioristicamente, lhe fazer oposio. Sob a perspectiva dos demandantes de Servio
Pblico, atribuir-se enfoque reserva da atividade pelo Estado, e no
atividade reservada do Estado, obstaculiza a proteo do usurio do
servio e tem dificultado o manejo dos instrumentos de responsabilizao civil por iniciativa do prprio Estado. Ganha fora a proteo do Estado em detrimento, no raro, do interesse do administrado na anlise
do montante indenizatrio e das aes positivas de evitao de novos
danos. Longe de se tratar de uma projeo consequencialista, cuida-se
de um processo contemporneo de descolamento entre a estrutura e
a funo das atividades tidas como servio pblico, delineado ao longo de anos de uma doutrina administrativa especialmente influenciada
pelo modelo europeu, mas que tambm esbarra em formulaes prticas a partir de dados do modelo americano.
Sob a perspectiva da configurao dos servios fica ainda o que
Diogo de Figueiredo Moreira Neto aponta como critrio teleolgico,
construdo, assim, sobre sua necessria generalidade, continuidade
e modicidade, que representam cada uma a seu modo, em sntese, a
segurana jurdica, que o Estado deve garantir sua prestao.15 Por
aqui o poder do Estado deixa de ser mais importante que a necessidade
de acessar determinada utilidade.
15
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mito e realidade do servio pblico. Revista de Direito da Procuradoria do Estado do Rio de Janeiro, v. 53. V. tb. em <http://download.rj.gov.br/documentos>,
acesso em: 23 jun. 2012.
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No por razes de soberania e conservao da autoridade que o

Estado passa a ser titular dos servios pblicos, mas porque aquelas
necessidades enfrentam dificuldades prticas ou mesmo jurdicas ante
a necessidade de se viabilizar utilidades e prestaes.
Alm da dicotomia entre a anlise dos servios pblicos pela tica do seu regime jurdico e pela tica de um sistema de prestao de
utilidades ao cidado, o tema dos servios pblicos ainda disputado
por outros dois vrtices: o da autoridade e o da consensualidade. Essa
disputa igualmente impregnar o tratamento da Responsabilidade Civil
do Estado por danos causados na prestao de servios pblicos e obstaculizar a adeso pelo prprio Estado ao regime de responsabilizao
objetiva pelo risco administrativo.
Importante, antes, ver como o binmio autoridade-consensualidade entronizado nas prticas do Estado para, adiante, observar
como determinar a forma como o Estado reage negativamente ao reconhecimento de sua responsabilidade perante o particular.
4. Autoridade e consensualidade
Como j visto no estudo do tema dos servios pblicos, o Direito Administrativo ganhou autonomia cientfica a partir de ideias-chave
que acorrentaram sua compreenso lgica do exerccio da autoridade. Sua independncia tem algemas. Uma delas a ideia de que o
poder era uma manifestao incontrastvel do Estado.
A ao do Estado seria exclusivamente voltada limitao das individualidades e ao exerccio de um poder extroverso. A Administrao
Pblica, por sua vez, seria um aparato colocado a servio do Estado, seja
para fins de garantia de sua soberania, seja para fins de prestao, disponibilizao e organizao do servio pblico. Manifestaes que interceptassem de qualquer forma esse vetor preponderante do Poder, ainda
que para recompor patrimnios lesionados por ao do prprio agente
pblico, estariam a desafiar o Estado, contra o qual no poderiam ser
apostas barreiras de atuao seno aquelas criadas pelo prprio Estado.
No haveria hiptese de emanaes de poder oriundas da sociedade sujeitassem o Estado a um agir ou deixar de agir que no orientado
pelo prprio. A supremacia do poder estatal, a presuno de validade
e veracidade do ato administrativo e para o que interessa a este
estudo e os entraves, ao reconhecimento da responsabilidade do
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Estado pelo prprio Estado so expresses dessa ideia tradicional de

poder incontrastvel, fundado na autoridade e no exerccio moldado
pelo binmio poder-dever.
Outra ideia que se soma do poder incontrastvel a de contenso do poder pelo poder. Por essa noo, afeta da legalidade estrita,
a autoridade exercida por limites formais e materiais estabelecidos
pelo Poder soberano. A autoridade , por essa perspectiva, origem e
fronteira da ao da Administrao Pblica.
no direito europeu continental, diga-se, que esse vis da autoridade desvia a Administrao Pblica ainda mais das perspectivas de
consensualidade e de conformao com atores privados. no direito
europeu continental, especialmente, que o controle da Administrao
Pblica se destaca do controle experimentado pelo homem comum, pelos particulares. A autoridade goza de prerrogativas pelo Tribunal a que
se submete e pelas regras que lhe sugerem comportamentos; usufrui
de posies jurdico-subjetivas excepcionais e discrepantes em relao
a qualquer outro agente privado que seja alvo de controle. No caso
francs, por exemplo, submete-se inclusive a uma jurisdio prpria.
Tanto a ideia de um poder incontrastvel como a ideia de um
poder controlador do prprio poder levaram a um manejo tmido e comumente desconfiado dos instrumentos consensuais pelo poder pblico. Em se observar o Direito Administrativo como um canal jurdico de
viabilizao da autoridade, toda perspectiva de tergiversao dialgica
era vista como uma oposio ao primado da autoridade e ao prprio
Direito Administrativo.
No mbito da responsabilidade civil do Estado, inquestionvel o
trabalho dos intrpretes em repisar a norma do artigo 37 6 da Constituio Federal, a teoria do risco administrativo e a necessidade de
reparao integral dos danos gerados, tal como ocorre no mbito das
relaes jurdicas submetidas ao regime de Direito Privado.
Todo esse esforo, contudo, na prtica, se encerra nas portas das
procuradorias e rgos de ouvidoria. Internamente, pisa-se pela conservao de um Estado irresponsvel que se esconderia atrs do sofisma que aproxima interesse pblico e interesse do errio. Nesse
cenrio, vigente na rotina administrativa, pagar indenizao, reconhecer o dever de reparar ou transacionar com o particular no sentido de
minimizar seus dissabores equivaleria a abrir mo do poder do Estado.
Representaria verdadeiro esvaziamento de uma esfera de autoridade
pelo manto intransponvel do interesse pblico.
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luz das premissas at aqui enunciadas, passa-se anlise dos

entraves migrao de uma lgica da imperatividade expresso do
poder-dever do Estado para uma lgica consensual no julgar da responsabilidade Civil do Estado pelo prprio Estado. Depois, trata-se do
recurso consensualidade no mbito da responsabilidade civil do Estado, observadas as tenses entre a posio de autoridade e a posio
teleolgica de prestao tima de servios pblicos.
5. Autoridade e consensualidade no julgar da responsabilidade civil do Estado pelo prprio Estado
O artigo 37, pargrafo 6, da Constituio Federal estabelece que
...as pessoas jurdicas de Direito Pblico e as de Direito Privado prestadores de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Assente na
doutrina que a Constituio Federal consagra a responsabilidade civil
da Administrao, sob a modalidade do risco administrativo:
Cita-se, por todos, Hely Lopes Meirelles, segundo o qual:
[...] a teoria do risco administrativo faz surgir a
obrigao de indenizar o dano do s ato lesivo e injusto causado vtima pela Administrao. No se
exige qualquer falta do servio pblico, nem culpa
de seus agentes. Basta a leso, sem o concurso do
lesado. Na teoria da culpa administrativa exige-se
a falta do servio; na teoria do risco administrativo exige-se, apenas, o fato do servio. Naquela, a
culpa presumida da falta administrativa; nesta
inferida do fato lesivo da Administrao [...]16.
E mais:
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 585.
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Para obter a indenizao basta que o lesado acione

a Fazenda Pblica e demonstre o nexo causal entre
o fato lesivo (comissivo ou omissivo) e o dano, bem
como o seu montante. Comprovados esses dois elementos, surge naturalmente a obrigao de indenizar. Para eximir-se dessa obrigao incumbir
Fazenda Pblica comprovar que a vtima concorreu
com culpa ou dolo para o evento danoso. Enquanto
no evidenciar a culpabilidade da vtima, subsiste
a responsabilidade da Fazenda Pblica; se parcial,
reparte-se o quantum da indenizao17.
Prossegue o mencionado autor anotando que as pessoas fsicas e

jurdicas que exeram funes delegadas, sob a forma de empresas
estatais ou de empresas concessionrias ou permissionrias de servios
pblicos:
[...] tambm estas respondem objetivamente pelos danos que seus empregados, nessa qualidade,
causarem a terceiros, pois, como dissemos precedentemente (cap. VI, item I), no justo e jurdico
que a s transferncia da execuo de uma obra ou
de um servio originariamente pblico a particular
descaracterize sua intrnseca natureza estatal e libere o executor privado das responsabilidades que
teria o Poder Pblico se o executasse diretamente,
criando maiores nus de prova ao lesado.18
O recrudescimento normativo do regime de responsabilizao do

Estado ao longo da histria encontrou eco no incremento dos mecanismos de controle e na proteo, pelo Poder Judicirio, das pretenses
jurdicas invocadas contra o Estado. Parcela desse ciclo, contudo, ainda no se encerrou. Os resultados de responsabilizao da Administrao Pblica, via de regra, ainda decorrem da ao positiva de terceiros
e dos respectivos centros de controle.
O rgo ou entidade pblica; a pessoa jurdica de direito pblico ou privado prestadora de servio pblico deflagradora do ato
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 593.
Ibidem, p. 589.
17
18
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lesivo raramente protagonista da ao interna de reconhecimento

da responsabilidade, limitando-se a aguardar uma posio judicial
ou extrajudicial de contraste que a compila a responder perante o
particular.
V-se no dia a dia da Administrao Pblica que, especialmente
na seara da responsabilizao civil pela causao de danos durante a
prestao de servios pblicos, consente-se com uma posio de prestgio ao distanciamento do Estado e conservao de sua posio de
autoridade. A norma do artigo 37 6 da Constituio Federal, assecuratria de direitos e garantias ao cidado, no prosperou, no seio da
Administrao Pblica, como vetor de assuno de responsabilidades
pelo Estado.
luz do contexto demonstrado nos tpicos acima, tem-se que
a assuno de responsabilidades pelo prprio Estado no seria mero
ato de benemrito ou de desleixo com errio, mas, sim, via de aperfeioamento da prestao dos servios pblicos, seja pela valorizao de seu contedo, seja pelo prestgio posio de particulares e
utentes.
Pesa, contudo, a sombra histrica do regime jurdico de direito
pblico, da autoridade e da imperatividade. A imperatividade , historicamente, o meio de reconhecimento da atuao administrativa autoritria. O poder-dever de atuao Administrativa marcou seu aparato
burocrtico com a caracterstica da imperatividade. O mesmo se deu
com tratamento, pelo Estado, de seus atos sujeitos responsabilizao civil. A imperatividade traz, como produto desse poder-dever, um
agir administrativo preponderantemente unilateral, por anos a fio irresponsvel e ainda hoje em muito irresignvel aos seus prprios erros
e fragilidades.
A imperatividade do agir administrativo, tomada como uma prerrogativa da Administrao, traduzida para o tratamento do tema da
responsabilidade civil do Estado como tendente imunidade do agir administrativo. O meta-argumento do poder-dever que assim conduz o
agir administrativo para unilateralidade de seus provimentos e para impossibilidade de qualquer concertao com o administrado desemboca,
em tema de responsabilizao civil, para um tratamento do Estado pelo
prprio Estado de contumaz negativa de reconhecimento voluntrio de
reponsabilidade pelos prejuzos causados a outrem.
A consensualidade, dito isto, enfrenta um primeiro entrave cultural: como incorporar a consensualidade prtica administrativa sem
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que se esteja negando um dado elementar do exerccio da autoridade,

que a imperatividade do agir administrativo?
Cabe aqui recorrer funcionalidade do Direito Administrativo
e ao perfil do Estado contemporneo perante os administrados, em
especial do Estado prestador de servios pblicos. Da mesma forma como a Administrao Pblica no atua na prestao de servios pblicos exclusivamente para restringir direitos e liberdades dos
particulares, nem apenas para organizar sua estrutura burocrtica,
igualmente a ao da Administrao Pblica no mais se resume
imposio imperativa de um poder-dever formatado por atos administrativos unilaterais.
As funes absorvidas pelo Estado contemporneo demandam interaes e o estabelecimento de relaes jurdicas consentneas com a
vastido e a variedade de suas atividades. Isso inclui a possibilidade de
reconhecimento das faltas cometidas no desempenho dessas funes e
a tentativa de recomposio dos patrimnios ofendidos.
A consensualidade, nessa perspectiva, no apenas mais um mtodo de atuao do Estado, mas aquele que pode melhor representar
um atuar da Administrao Pblica orientado pela legitimao de suas
condutas atravs do reconhecimento pblico e dialgico de suas responsabilidades, independentemente da atuao de qualquer rgo de
controle interno ou externo.
A despeito da consagrada frmula constitucional segundo a qual
as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros19, a prtica administrativa ainda tergiversa com a lgica da irresponsabilidade na medida em
que pauta o agir administrativo na espera silenciosa da imputao de
responsabilidade por ao administrativa que lhe aponte o erro, geralmente oriunda de rgos de controle externo e interno.
Na medida em que o prprio Estado observa o seu encargo de
prestar servios pblicos com a lupa do exerccio da imperatividade (circundado pela legalidade estrita e por um atuar enraizado na
lei positiva), tambm as responsabilidades derivadas dessa prestao so observadas pela lupa da imperatividade e da conservao,
tanto quanto possvel, de uma posio inatingvel e insindicvel do
Estado.
19
Constituio Federal, art. 37, 6.
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Felizmente, diversos marcos histricos e jurdicos tm colaborado para o esvaziamento paulatino dos mecanismos autorreferenciais
de Direito Administrativo exclusivamente vocacionados perpetuao formal da autoridade. As constituies sociais do sculo XX, a
vinculao da Administrao Pblica aos direitos fundamentais e o incremento das demandas do Estado complexificaram as relaes entre
administrador e administrados, abrandando barreiras entre o pblico
e o privado.
O exerccio da autoridade vem sendo vitimado por clivagens que
transportam a Administrao Pblica de uma lgica do imperativo para
uma lgica do atendimento de resultados e de conquista diuturna de
confiana e legitimao social. Da, dizer-se que, se de um lado, a
imperatividade sempre foi a representao maior do exerccio da atividade administrativa calcada no poder-dever, o paradigma da consensualidade o que melhor responde ao gatilho de um poder-funo, ou
seja: de um poder de Estado predicado consecuo das funes que
lhe so constitucionalmente entregues.
A Administrao Pblica passa a se valer da consensualidade como
recurso necessrio para viabilizar a atuao administrativa, vale dizer: para cumprir as funes que lhe so acometidas pela Constituio
e exigidas pelos administrados. A consensualidade passa a participar
da rotina da Administrao Pblica muito menos por obra do convencimento da autoridade (e do amadurecimento franco da doutrina de
Direito Administrativo) e muito mais por uma necessidade da atuao
administrativa.
Como visto, o olhar para a consensualidade demanda diuturnamente a reviso de uma cultura imanente ao Poder Pblico segundo
a qual a autoridade que lhe essencial se manifesta exclusivamente
quando pautada pelo pode-dever e, consequentemente, por um agir
imperativo. A preservao do interesse pblico nem sempre se confunde com a conservao a qualquer custo do errio e da posio de
indiferena do Estado s leses que o mesmo provoca.
A mudana substancial pelo papel do consenso. O consenso pressupe o reconhecimento de que mesmo o Estado precisa estabelecer
vnculos jurdicos com grupos que o permitam efetivar um feixe abstrato de competncias e de obrigaes para o fim de cumprimento
de deveres estatais. No mbito da responsabilidade civil, esse engajamento consensual se mostra imprescindvel para a adeso definitiva do
Estado ao modelo normativo traado pelo artigo 37 6 da Constituio
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Federal. Passa-se anlise isolada do paradigma consensual como vetor compatvel com o sistema de responsabilidade civil do Estado pela
prestao de servios pblicos.
6. Concluso: a consensualidade como vetor cabvel ao sistema
responsabilidade civil do Estado por prestao de servios
pblicos
Pretendeu-se demonstrar como a elaborao histrica do tema de
servios pblicos e a tradicional dualidade entre autoridade e consensualidade tm dificultado a absoro, pelo Estado, de uma cultura de
reconhecimento de sua responsabilidade em situao de danos causados pela prestao de servios pblicos.
Tanto a compreenso de servios pblicos como um centro de catalisao do poder estatal quanto a averso a posturas consensuais que
revisitem a lgica autoritria e unilateral tendem a apartar o Estado
dos destinatrios da prestao de servios pblicos. Deflagrado o dano
e a violao do patrimnio dos utentes, o mesmo cenrio observado na
prtica contempornea da prestao de servios pblicos replicado
no tratamento da responsabilizao civil do Estado. Dificilmente haver a assuno voluntria de responsabilidade e o reconhecimento imediato da necessidade de aperfeioamento e aprimoramento do servio
com vistas evitao de novos danos.
No raro espera-se a tramitao de aes de controle interno ou
externo e o a empoeiramento da circunstncia de leso a bem jurdico do cidado. A disperso de ouvidorias e de sistemas de atendimento ao consumidor, muito embora tenham incrementado as vias de
comunicao entre a Administrao e o administrado, no raro apenas
reproduzem a mesma cultura obstrutiva de reconhecimento de responsabilidade civil do Estado pelo prprio Estado. Adiam-se solues
positivas de recomposio dos patrimnios lesados e tendencialmente
privilegia-se a incolumidade do errio como se ali estivesse o prprio
interesse pblico.
O recurso consensualidade um movimento relevante para a
disciplina da responsabilidade civil. Pode incidir desde o momento inicial de reconhecimento da responsabilidade e da causao do prejuzo
ao particular como na concertao sobre prejuzos deflagrados pela
prestao de servios pblicos. O silncio da Administrao Pblica ali-
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nhado espera da insurgncia do lesado ou da atuao dos mecanismos

de controle no seno um retorno lgica de irresponsabilidade do
Estado e do exerccio de uma autoridade incontrastvel.
Pela consensualidade, a ocorrncia de leso a bem jurdico se
torna um locus de participao do particular pela melhoria do servio
prestado pelo Estado e de transao acerca dos danos experimentados. No modelo tradicional, da ao administrativa autista e imaculada, o Estado se reserva a prerrogativa de causar danos em nome do
interesse pblico.
Atravs de um modelo permeado consensualidade, o Estado
protagonista do processo de responsabilizao civil. O provimento
decorrente dessa posio contrita do prprio Estado posio de
reconhecimento da falta e de recomposio dos prejuzos experimentados por terceiros ser construdo em um ambiente processual,
com a participao dos interessados em que prevalece a regra do
contraditrio.
Importa perceber que a aplicao de mecanismos consensuais que
filiem a Administrao Pblica posio jurdico-subjetiva de causadora de prejuzos no implica renncia ou abdicao do poder do Estado. Pela autoridade exerce-se a conduo do processo em que sero
apresentadas verses para o mesmo fato e fixam-se as premissas de sua
marcha, inclusive acerca do arbitramento da indenizao. A partir do
momento em que se trava o contraditrio, ao fim, caber ao Administrador tomar sua deciso pelo reconhecimento ou no da responsabilidade; pelo pagamento ou no de indenizao.
Ainda atravs da consensualidade, o desenvolvimento da atividade administrativa d-se sobre bases mais abertas e mais elsticas,
buscando no movimento contnuo da ao administrativa o equilbrio
entre a autoridade administrativa e o respeito vontade manifestada
pelo particular.
No demais assentar a consensualidade como princpio implcito
do ordenamento jurdico brasileiro, caro Teoria Geral dos contratos e, no mbito do Direito Administrativo, consectrio da urgncia de
ajustar o exerccio do Poder s inmeras funes administrativas.
Tomado o ambiente processual como referncia, como aquele
vlido para contornar ou para fundamentar , o provimento administrativo, incide a autoridade do Estado para socorrer o processo,
garantindo-lhe um desempenho timo e mais compatvel com a recomposio de padres de eficincia na prestao do servio pblico. Da
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mesma forma como as partes, em um processo judicial, disputam o

provimento judicial, o espao processual administrativo permeado pela
consensualidade no abdica de certa disputa de teses e de posies
sobre a responsabilizao administrativa.
A participao dos privados no procedimento, ao permitir a ponderao dos interesses que emergem como relevantes aps a causao de um prejuzo a particulares pela prestao de servios pblicos,
no apenas imprime com mais eficcia melhoria das prestaes de
servios do Estado como as torna mais facilmente aceitas pelo seu
destinatrio.
Em termos gerais, a aderncia do particular deciso que produto do consenso no apenas repercute, abstratamente, no ganho de
legitimidade da ao administrativa como tambm, em termos prticos, na maior garantia de sua execuo, de seu cumprimento. Se em
jogo a prestao de servios pblicos, o ganho se desprega do eixo que
polariza o Estado e o particular lesado: a resposta de aperfeioamento
do servio pode ser imediata e perspectivas essencialistas e funcionais
so resgatadas em prestgio do interesse do tomador do servio.
Pode-se dizer, enfim, que ocorre uma mudana da posio do administrado. Numa perspectiva processual, o administrado teoricamente parte do processo. A processualidade faz do processo, a um s
tempo, um modo de participao e uma alternativa ao ato unilateral
e autoritrio para edio do provimento administrativo. O mecanismo
propicia que a administrao capture os administrados para legitimar a
sua ao pela dialtica.
A variabilidade de resultados possveis e a sujeio de um cenrio
conflituoso autoridade administrativa no desqualificam o processo.
Fundamental, nesse ponto, a motivao da escolha e o reconhecimento das opes oriundas da participao do agente privado. H
quem considere que ao substituir uma condenao (judicial ou administrativa), por um ato bilateral que se antecipe ao reconhecimento da
responsabilidade do Estado, a Administrao Pblica estaria a dispor
sobre o interesse pblico, ou seja: estaria versando sobre a forma como
o interesse pblico deve ser realizado.
A violao indisponibilidade ao interesse pblico em tema de
servios pblicos, todavia, no deve vir da valorizao da forma, mas
do contedo e dos resultados de eficincia. Os ganhos com o aprimoramento do servio e a possibilidade de negociao da dvida assumida
pelo agente pblico no podem ser antevistas como vulneraes ao
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errio. A processualidade pode at, sob uma tica, multiplicar as facetas de dissenso, mas o que garantir a publicidade e assegurar a
incidncia dos mecanismos de controle, agora posteriores e supletivos
ao reconhecimento da responsabilidade civil pelos prprios prestadores
de servios pblicos.
H ainda um longo caminho de aprimoramento dos mecanismos
processuais de atingimento do consenso em tema de responsabilidade
civil pela prestao de servios pblicos. O que no condiz mais com
o sistema republicano vigente que a centenria abertura legislativa
para um regime de responsabilizao do Estado no encontre eco nos
corredores da Administrao Pblica, e que a postura administrativa
imediata diante de um episdio lesivo aos patrimnios materiais e imateriais ainda subscreva o paradigma autoritrio de um Estado irresponsvel. A mgoa sem remdio.
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ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA

Escola Paulista da Magistratura

Responsabilidade civil / coordenao: Alexandre Dartanhan de Mello Guerra,

Escola Paulista da Magistratura

Responsabilidade civil pela perda de uma chance

A perspectiva histrica da responsabilidade civil

A perspectiva histrica da responsabilidade civil1

Wendell Lopes Barbosa de Souza2

Sumrio: 1. A veemncia da evoluo do instituto. 2. A vingana

Wendell Lopes Barbosa de Souza

Louis Josserand chega mesmo a afirmar que a palavra evoluo

A perspectiva histrica da responsabilidade civil

2. A vingana pela vingana nos primrdios da humanidade

Wendell Lopes Barbosa de Souza

Segundo Jos Acir Lessa Giordani, j as legislaes mais antigas,

A perspectiva histrica da responsabilidade civil

5. A composio obrigatria e tarifada da Lei das XII Tbuas,

Foi quando se obrigou, por exemplo, o desembolso de uns tantos

Wendell Lopes Barbosa de Souza

meio, respectivamente, da separao entre os delitos privados (ofensa

A perspectiva histrica da responsabilidade civil

fato de o direito romano ter construdo sob seus ditames a estrutura

LIMA, Alvino. Culpa e risco. p. 21.

Wendell Lopes Barbosa de Souza

Vale a meno de Giselda Hironaka de que, em 81 a.C. quase

A perspectiva histrica da responsabilidade civil

Nesse sentido, com relao ao modo de quitao da indenizao,

Assim, desde que a responsabilidade deixou de ser pessoal, ou

Cdigo civil comentado. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 3.

Wendell Lopes Barbosa de Souza

O artigo 1.382 do Cdigo Civil francs42 proclamou genericamente

A perspectiva histrica da responsabilidade civil

ainda com base nos ensinamentos e conceitos provindos da teoria da

Culpa e risco. p. 39-40.

Wendell Lopes Barbosa de Souza

para aquilo que se conquistou na segunda metade do sculo XIX e no

Conferncia pronunciada na Faculdade de Coimbra. (Evoluo da responsabilidade civil. Revista

A perspectiva histrica da responsabilidade civil

da na Frana, da qual participara com malogrado

Em suma, a Revoluo Industrial iniciada na Inglaterra em meados

Wendell Lopes Barbosa de Souza

1 Primeiramente, procurou-se proporcionar maior

Vlida, contudo, a advertncia de Georges Ripert, para quem os

Comentrios ao cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 308-309.

A perspectiva histrica da responsabilidade civil

Wendell Lopes Barbosa de Souza

simples critrio de ligao entre o sujeito tido como responsvel e o

La responsabilit oggetiva. Milano: Dott. Antonio Milani, 1995. p. 95.

A perspectiva histrica da responsabilidade civil

Foi na Frana que a responsabilidade objetiva fundada na doutrina

Wendell Lopes Barbosa de Souza

Posteriormente, no entanto, em 1911, ao examinar a questo

A perspectiva histrica da responsabilidade civil

SILVA, Wilson Melo da. Responsabilidade sem culpa. p. 51.

Wendell Lopes Barbosa de Souza

acidentes de trabalho, impregnada da noo de responsabilidade sem

RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigaes civis. p. 209.

A perspectiva histrica da responsabilidade civil

do sculo XIX, devendo-se ao seu trabalho de sistematizao o impulso

Da responsabilidade civil. p. 72.

Wendell Lopes Barbosa de Souza

Tal afirmao, todavia, mesmo guardado todo respeito ao grande

A perspectiva histrica da responsabilidade civil