Apontamentos de História do Direito Português

19.2.2018

23.2.2018

A periodificação é dividir o tempo e é uma tarefa artificial porque nada muda. Pode mudar se
tivermos consciência da mudança. Seria mais fácil se não existisse mas seria impossível não
existir porque não somos omniscientes etc.  é necessária  Artificialidade; subjetividade

Antiguidade clássica ( 476 Idade média 1453 Idade moderna 1785 Idade contemporânea

Estas são divisões que servem pouco ao estudo específico  não se pode ser especialistas de
tudo  precisamos de periodificações específicas

 Período caracterizado por elementos que se mantêm

 1143 (1179) – Data da independência do Reino de Portugal - tem interesse para quem
estuda a História do Direito Português – Cria uma potencialidade porque surgiu uma
nova cultura, língua um novo direito… - Não significa a existência direta do direito
português porque o critério não é jurídico
 As datas são simbólicas – as coisas não mudam de um dia para o outro
 Pluralismo jurídico Monismo jurídico
1143 Coexistência de várias fontes
(1179) de direito – várias jurisdições
Fontes sem hierarquia
externa

Pluralismo Jurídico

o No início não há um direito de produção nacional; um direito específico

o No início a fonte era o costume (não era a principal fonte); os estilos e façanhas
o O que está nos textos tem origem jurisprudencial – Forais, Foros e Cartas de
Povoação – vigora só num determinado território e está ligada ao costume
o Período de reconquista
o Estruturas centrais quase inexistentes
o A distância fazia sentir-se mais
o A organização comunitária é local
o Outras fontes a competir com estas eram:
o A lei – reproduzem ou contrariam o conteúdo do costume
o Direito canónico – fonte com papel importante na esmagadora maioria da
história portuguesa  direito da Igreja e para a Igreja  a igreja era o
conjunto de todos os batizados (que eram quase todos)
o Direito romano – Direito prudencial
o Pluralidade de fontes tendencialmente sem hierarquia
o Convivência caótica

Pluralismo medieval 1415 Pluralismo mitigado ou moderno

(monismo)  os professores já falavam de
monismo formal – permanecem as outras
fontes só que a lei estabelece uma hierarquia
– na opinião deles chegava para se falar de
monismo  era preciso acrescentar formal
porque isto não acontecia (os tribunais não
aplicavam a lei régia
Estaria errada? – 1446/47 – ordens afonsinas – não são só uma compilação de legislação
(compilam o conteúdo de outras fontes)
o que se pretendia era compilar o direito português (direito que se aplicavam em Portugal)-
podia não ter sido criado em Portugal – ius comune
o papel da lei nem sempre é tido em conta
Conquista de Ceuta – período de centralização régia, política, militar e
jurídica  a lei pode ser uma fonte acima das outras fontes
1772 – o que se estudava era o direito romano e o direito canónico porque vivíamos numa
sociedade estamental.

Se a pluralidade de fontes e a jurisdição permanece, continuamos a ter um pluralismo só que

diferente

A mudança vai-se fazendo ao longo de período

1820 - Monismo
Revolução liberal (?) política tem gigantescas alterações jurídicas:

 Constitucionalismo
 Legitimação de constitucionalidade
 Eleição das cortes pelos cidadãos

Construção doutrinária e política diferente

Só uma fonte – processo que se vai concluindo no período do monismo

26.2.2018

Pluralismo medieval

Europa e península ibérica – séc. XII

o Lei com pretensão de regulação superior ao Antigo Regime

No séc. XII em geral:

o A europa está num período de crescimento económico, global

o No plano político: fortalecimento do poder do papa
o Com a queda do império romano do ocidente, a europa divide—se em territórios
políticos diferentes
o A igreja assume um papel de coordenação de interesses
o O papa assume uma supremacia democrática; ideia de que todo o poder vem de Deus
o Contexto de crescimento e desenvolvimento económico, demográfico e cultural (com
a descoberta dos textos)
o No séc. XII e XIII houve acesso às tradições gregas  renascimento do pensamento
europeu a partir desses textos
o A península ibérica no séc. VIII foi ocupada pelos muçulmanos (ficaram apenas as
Astúrias – ponto de partida para a reconquista cristã)
o Vai crescer e alargar-se, quando se alarga divide-se  nessa divisão há territórios
diversos
o O Condado Portucalense era um reino muito antigo
o Alguns vão-se autonomizando
o É um ambiente de conflito militar
o Não é um ambiente que vive no resto da Res Pública Cristiana
o O maior problema é o militar e depois o do povoamento
o Depois de povoar as terras é que é possível defender o território
o O poder político não está muitas vezes presente
o Há governantes que não estão preocupados com a aplicação do direito
o Quando Portugal se torna Reino (1143), ao rei só lhe é reconhecido o título de Rei por
Afonso VII – tratado de zamora
o Desde 1143, começou a enviar missivas ao papa para se reconhecer com rex (vassalo
do papa). Se o papa o reconhece, está acima de Afonso VII
o Existiam pretensões de Afonso VII para se tornar imperator – para Afonso Henriques
parecia importante que o reconhecimento pudesse estar fora da Península Ibérica –
para as entidades políticas da península ibérica, a cabeça da Res Pública Cristiana era
só o papa
o Alexandre III reconhece a D.Afonso Henriques (pessoa honrada de prudência, dotada
de justiça)  para o reconhecimento do papa eram necessárias qualidades
Prudencia  distinguir o que é correto e incorreto, o justo e o injusto no agir  o ius
tem que estar ligado ao atuar
o Alexandre III reconhece estas qualidades
o Monarquia hereditária
o Entre os visigodos a monarquia era eletiva
o Independência política reconhecida. Com este reconhecimento vem um direito
Português?
o Há uma herança de um direito que tem fontes diferentes que não eram
originariamente portuguesas
o Os visigodos vieram para expulsar os bárbaros
o O povo transfere-se para a Gália para se instalar lá
o Os visigodos convivem com uma população muito maior
o O direito legislado dos visigodos é um exemplo do direito romano vulgar. Há nesses
textos esse direito romano vulgar
o Há um momento legislativo (código visigótico) aplicado a toda a Península Ibérica – a
população do século VII é uma população diluída  a Península Ibérica é invadida e no
Reino das Astúrias continua a aplicar-se o código visigótico
o O código visigótico perdura e no século VII ainda é aplicado
o As poucas leis eram aprovadas ou em Cúria Régia ou Concílios
o Muitas continuavam a ser aplicadas (Direito anterior que se mantém na população)
o Ainda existiam cartas de privilégio (forais) – Portugal torna-se independente e as
cartas continuavam a vigorar
o Nesta cidade de esforço militar e poder político central há uma fonte que cresceu
muito: costume. Os costumes deste território não desapareceram
o Direito judicial, façanhas, julgamento judicial
o O direito que se aplicava não era um direito português – era diferente do território
português. Formalmente isso começa a acontecer, vamos passando a ter leis – vão-se
criando costumes específicos no território português. Este processo é lento, guarda
muito do que estava antes
 o Séc. XIII – crescimento legislativo acentuado (há outras fontes que não são de origem
portuguesa – este direito também vai sendo gradualmente substituído por um impulso
que vem de fora (impulso do Direito Romano renascido – textos de Justiniano – textos
reaproveitados). Estes textos vão vigorar em Portugal —> este fenómeno que começa
em Bolonha significa a reconstrução dos textos a partir de uma base prudência (são
prudentes que recuperam os textos
o O Direito Romano Justinianeu tinha as medidas para a renovar e reaproveitar o direito
canónico
o Continuam a aplicar-se fontes que não são apenas de origem portuguesa – este
fenómeno do pluralismo dura para além da independência
o Neste contexto de pluralismo é que o direito português pode ganhar especificidade

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2.3.2018

Justiça e Direito suprapositivo

É preciso compreender a época. O maior perigo é com as ideias que temos mais próximas.
Quando a época muda, o conceito já não é o mesmo.

Justiça universal – conceito amplo com base bíblica forte; é a síntese e soma de todas as
virtudes; muito mais do que normalmente associamos à justiça

A perfeição é inatingível pelo homem; isso não quer dizer que o homem não deva tentar
sempre – o conjunto de todos os homens virtuosos faz uma comunidade virtuosa

Não dizemos que alguém é virtuoso porque uma vez ou outra praticou um ato bom

Muitas vezes o rei é rex e iudex (juíz) – cria condições para os seus súbditos obedecerem –
cabe ao rei não permitir que os maiores abusem dos mais fracos

A justiça é mais para proteger os pequenos dos grandes

Justiça particular: é a constante e perpétua vontade de atribuir a cada um o seu direito; é uma
das virtudes; habitualidade e vontade; atribuição e determinação do seu – quem pode atribuir
o seu são os prudentes; Lei ???: não podemos ser nós próprios a punir — causou contestação

João IV – justiça que atribui virtude

Modalidades de justiça

- cada um criar critérios na atribuição no seio da justiça particular

- sete partidas: obra que circulou muito em Portugal; parece que terá existido em Portugal a
aplicação das sete partidas.

 Justiça espiritual – aquilo que cada homem deve a Deus

 Justiça política – aquilo que a comunidade política deve a cada um dos seus membros
  Justiça contenciosa – atribuição do seu entre particulares

Bispo Álvaro Pais:

o Latria (?) – aquilo que os homens devem a Deus

o Dulia (?) – devem às criaturas que merecem esse respeito
o Obediência – aquilo que devemos aos superiores
o Disciplina – aquilo que devemos aos inferiores
o Equidade – o que devemos aos nossos semelhantes e iguais

Divisão de S.Tomás de Aquino – num ambiente escolástico; trabalhou os textos de Aristóteles:

 Justiça comutativa – nas trocas uma pessoa dá uma coisa; a outra dá em troca daquilo
que recebeu – igualdade numa medida aritmética – o que dou tem equivalência com o
que recebo
 Justiça distributiva – comum entre as partes; quem mais precisa mais deve receber;
quem mais ganha, deve pagar mais impostos; há uma proporção geométrica

Critério de proporcionalidade. Justiça e igualdade

Tentar apurar o que se possa ser exigido ao todos

Há uma exigência de justiça na atuação dos governantes, mas também há no direito – o direito
é um instrumento para que se possa fazer justiça e garantir a solução justa

Justiça como mãe e direito como filho

Não pode existir direito injusto

Se o comando é injusto, eu só posso contrariar para resistir – Direito de resistência – se o

direito é injusto a comunidade pode resistir – a avaliação é minha; as consequências da minha
obediência seriam mais gravosas

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5.3.2018

Conceito de justiça

Necessidade de conformação do direito com a justiça

Consequências

Direito suprapositivo

Textos de S.Tomás: 2 tipos de ordenamento emanando a lei eterna; tem reflexos que podem
ser conhecidos pelo ser humanos. Tem 2 formas diferentes e 2 tipos diferentes do ser humano

-Lei Divina: materializou-se nas sagradas escrituras; servem para que o homem altere a sua
conduta e alcance a (?)
-Lei Natural: Todos aqueles que participam na racionalidade podem aceder a essa lei; (?)

O Direito Natural é Divino vão ser dois ordenamentos suprapositivos e têm uma origem divina.
Deus imprimiu essa Lei Natural na Natureza Humana. É necessário saber se a Lei Natural é
apenas a Lei que dirige o comportamento humano, exclusivamente cultural; Se a Lei Natural é
a expressão de Deus ou se é expressão da vontade de Deus

Lei Natural – própria da natureza humana; é necessário saber se ela própria se estabelece ou
se há uma intervenção constante de Deus

As fontes não se perderam inteiramente

Aquilo que a revolução cultural do séc. XII permite é chegar a outros textos

Os autores também distinguem preceitos entre Direito Divino e Direito Natural; Todo o Direito
humano que ser conforme ao Direito Divino e Natural; a injustiça do comando dado a alguém
permite a desobediência

A mudança que se faz no séc. XII tem sido explicada por muitos fatores diferentes:

- (?)

- são formadas várias comunidades políticas

-Instituição que se mantém: igreja (Dioclesiana), de concílios

O papel do Papa era um papel que se ia destacando mas estava ainda longe do que ia ser:
assunção de papéis do papa que anteriormente eram do imperador

O império também trás uma pretensão de unidade

Desde cedo que há territórios mais rebeldes à jurisdição do imperador

Há uma estratégia de aproximação ao poder do papa para o substituir; A Igreja que ocupava o
antigo território do Ocidente e Oriente – passa a haver uma igreja de Roma e uma igreja
Ortodoxa

Há uma renovação cultural e jurídica

Toda a península Itálica e uma parte da península ibérica foi ocupada pelo imperados Bizantino
no tempo de Justiniano

-Codex, Instituitones, digesto, novellae – a mando de Justiniano

554 – pragmática que manda aplicar; 568 – região invadida por um povo e desaparece o
império Justiniano

Estes textos destinavam-se à aplicação – não se pretende apenas fazer uma compilação
histórica

Durante o período medieval – textos de 2ª leitura ; estes são agora muitos mais
O uso dos textos é residual; foram mais importantes os documentos do direito romano vulgar

Estes textos de Direito Romano Justinianeu estiveram num estado de (?)

A partir do séc XII em Bolonha, os textos voltam a ser descobertos e reavaliados; no final do
séc. (?) Pepone começou a ensinar; gradualmente vai existir uma autonomia do Estudo
Jurídico

Henrique IV (?) – deve aplicar-se o Direito Romano Justinianeu porque era mais conforme ao
Direito Natural

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9.3.2018

Renascimento do Direito Romano (séc. XI e XII)

- Digestus Velhum Velus; Novum; Infortiatum; Istorciato — O Digesto ficou concluído todo na
mesma data

- 1º os 24 livros, mais tarde surgiram os livros do Novum – por Hernério

- Mito: os livros passaram a chamar-se Infortatum

A unidade que o Digesto tinha foi uma unidade que esteve perdida; faz perder que as obras
são vistas de ma nova respetiva

Códex - I – 12 livros; II – 3 ultimos Volumen Parvum -pequeno (Novellae; instituitiones;

Algumas fora do direito Romano Justinianeu; Livro de Direito Feudal)

É necessário saber se em Portugal estas obras eram estudadas

Vão aparecendo universidades – divulgação que não se dá por toda a Europa ao mesmo
tempo: estávamos centrados no reforço da independência – Testamento do Bispo do Porto
(feito em 1?85- temos uma pessoa que as deixa (?) – os texto nesta altura eram conhecidos – o
direito Romano e Canónico não era conhecido e não estavam acessíveis a todos e por todos. À
medida que nos afastamos das universidades (?) é mais provável uma afastamento do direito
Romano Justinianeu

Cada vez mais juízes são pessoas que estudaram – o direito romano Justinianeu eram um
círculo restrito e o direito canónico formou-se ao longo dos séculos (com agressividade e
perseguição inicialmente)

A igreja ai crescendo a acaba por ficar com uma estrutura de queda do império, depois da
queda do império

Cânones – determinação que resultam de um consílio (assembleia do clero); são (?); numa
primeira fase existia uma tendência para os cânones se sobreporem às determinações do papa
mas isto foi desaparecendo
Fonte de Direito Romano – costume – acordo entre o rei e o papa (?); acordo entre o rei e o
povo local

Há uma transformação canonística: o direito canónico precisa de um transformação que lhe

permita tornar-se direito romano

A diferença entre direito romano justinianeu e direito canónico esteve presente em Portugal (é
um reino que nasce tentando obter a chancela do papa – o papa vai ganhando cada vez mais
poder); são dois direitos que caminham lado a lado:

- Direito Romano Justinianeu: Feito no Séc. VI; não tinha uma aplicação de que
dependia um poder político que forçava essa aplicação – impõe-se por si próprio

-Direito canónico: Procede uma autoridade, ou várias, da igreja; Direito vivo – está em
permanente mutação

O papa exerce o poder espiritual e delega o poder político nos seus governantes – quem
delega também pode governar: Bula Grandi Non Immerito – o papa afasta o governo de
D.Sancho II (?)

Havia uma autorização por parte do governo para que o rei fosse afastado

Direito da Igreja (direito canónico): Direito canónico como um todo – se a lei não respeita o
direito canónico e os privilégio da igreja, não é válida

O foro (tribunal competente) segue o réu (?); os clérigos têm o direito de ser julgados nos
tribunais eclesiásticos

Há várias leis reconhecendo e limitando privilégios

Ao mesmo tempo que há uma presença do direito canónico, há ma resistência

“Beneplácito régio” – afirmação do réu quando um texto tem (?) para vigorar; só pode vigorar
depois de vista e autorizada pelo rei; a intenção do rei era ter a certeza que aquilo que
vigorava era um texto autentico

Os tribunais eclesiásticos não eram só competentes para julgar a igreja

Juramento religioso – quando os contratos não eram cumpridos quebrava-se o juramento

religioso; medidas tomadas em momentos de maior tensão; acompanhado pelas heresias,
anticlericalismo, resistência e desejo de autonomia pelas instituições existentes – leva o rei a
delimitar actuações da igreja

12.3.2018

Iura própria
Costume: foi durante muito tempo fonte mais relevante para a resolução dos
conflitos; o problema quanto ao costume é que aquilo que chega até nós (muitas vezes
 registos por outras fontes), não deixa ouro registo senão o que é feito por outra fonte.
Vai ganhando a convicção de obrigatoriedade só com os tempos (?)
O estilo é um costume
Há um conceito muito amplo da ideia de direito que não é escrito, criado de uma
forma espontânea
Desde muito cedo que a lei tem uma certa relação de harmonia com o costume. Há
muita casos em que é a própria lei que diz que se está a apropriar do costume. Mas a
lei também cria limites as costumes. Distingues-se entre bons e maus costumes. Isto é
feito muitas vezes pelos tribunais, juristas. Como costume é uma fonte ao lado de
outras tem que ser conforma à lei Natural, Lei Divina. Há uma limitação quanto aos
costumes que devem vigorar e os que não devem.
Muitas vezes falamos de uma lei que chega apenas a certas pessoas, tribunais etc. a
fonte a que ainda mais se recorre é o costume. Nas cartas de privilégio nem sempre é
fácil de identificar o que tem origem consuetudinária.
O que pode obstar às leis:
 Uso – prática que se mantém no tempo, favorável ao bem comum sem dano e
devem ser conhecido
 Costume – tem grande força quando é posto como razão (conformidade com a
razão) pode interpretar a lei. Outro poder – revogar as leis antigas, feitas antes
dele. Também é possível revogar ao costume (por outro costume que seja
contrário ao primeiro; feitas leis ou foro que sejam contraditórias)
 Foro (cartas outorgadas, de aplicação local, cartas de privilégio)

Expressam o próprio direito natural

 Direito não-escrito : foros (direito local); costume judicial (estilo)

Estilo - conduta que se repete, que não é de uma comunidade, mas sim de um tribunal e
que acaba por ser vista pelos juizes desse tribunal como obrigatório. Mais rapidamente se
tenta disciplinar o estilo do que o costume. Há autores que defendem que o estilo só pode
incidir em matéria processual. Não podem ser válidos todos os estilo (só os dos tribunais
superiores). O estilo tem que ser racional etc. (como o costume). Muitas vezes
encontramos na consagração da lei, o conteúdo dos estilos.

Há outro tipo de decisões direito judicial (façanha e alvedrios/alvidros)

Façanha – decisão exemplar que podia ser de padrão para as decisões seguintes

Alvedrios - juizes árbitros, escolhidos pelas partes; em muita parte do território há uma
ausência de outros juizes de outra jurisdição; essas pessoas resolviam o conflito através de
uma decisão (alvedrio, também). Também eram utilizados para decisão futura, tal como as
façanhas. Há uma tentativa para disciplinar estes alvedrios. Era muito comum que crimes
de natureza penal, fossem resolvidos por juizes árbitros

Em todos estes casos temos direito não escrito - convicção de obrigatoriedade que não
precisa de ser escrita

Direito de criação espontânea (ideia de que deve ser assim)

Outras fontes: cartas de privilégio (há uma necessidade de outorgar o foral, mas de onde é que
vem o conteúdo?)

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16.3.2018

Cartas de privilégio – cartas que criavam um regime jurídico para um determinada

comunidade:

 Cartas de forais – os forais são na maioria dos casos concedidos a concelhos. Na

concessão do forais, remitia-se para outros forais – isto remete para o problema da
classificação dos forais:
o Classificações pela complexidade do documento
o Classificações pela simplicidade
o Classificação consoante o foral seja régio ou não
o Classificação de acordo com o objetivo do foral
 Estas classificações são tendênciais
 Famílias de forais - Pode ser atribuído um foral a um território e mais tarde concedido
outro ao mesmo território
 Cartas de população – carta em que o senhor da terra a vai oferecer com certas
condições para o povoamento e cultivo da terra naquele território (no período da
reconquista há terras despovoadas) – é preciso população para defender os territórios.
Isto pode ser feito oferecendo condições a quem queira povoar esses territórios. As
pessoas deslocam-se, povoando as terras e acatando as condições. As pessoas não têm
liberdade de estipulação mas sim de celebração. Pode ser celebrado um contrato sem
existir consciência ou vontade de o celebrar? (Cartas de forais, forais foros – nem
sempre é fácil distinguir). Nos quadros atuais o conteúdo dos forais é de direito
público, na época podiam não ser. Embora fossem considerados como tal, na prática
não podiam ser forais, cartas de provação etc.

Direito foraleiro e direito régio – tem que se circunscrever ao direito legislado. O autor dos
forais é frequentemente o autor da lei – direito foraleiro (direito especial – aplica-se num
território especifico e a pessoas específicas. É especial porque se opõe a um direito geral, sem
contrariar o direito geral mas particularizando o direito geral – se o direito foraleiro é especial,
qual é o direito geral?) Foral – como é que o reino se governa

São mais relevantes as cartas de provocação

A lei régia tinha a pretensão de se aplicar em todo o território; revoga todo o direito em
contrário. Muito mais frequente é a revogação tácita. Processo gradual, lento e pacífico. A
iniciativa para a reforma dos forais parte dos representantes dos conselhos

A desatualização também permitiu, em certa medida, a aplicação da lei régia

Era a população que mandava compilar e fazia estes cadernos de foros

Ainda assim o governo do conselho cabia aos próprios orgãos dos conselhos
Direito legislado, leis régias dos reis portugueses. Isto não significa que não tenhamos que ter
em conta outro direito que vigorou em Portugal

Séc. XV (?)

A função legislativa quando Portugal se torna independente já não é uma competência tão
extraordinária

Depois da invasão do reino das Astúrias legislou-se muito pouco, dizia-se que só no séc. XIII é
que se tinha voltado a legislar pelo código jutinianeu – mas abandonou-se esta hipótese (?)
poderiam ter sido outras razões

Já no sé XII os vários reis peninsulares começam a legislar cada vez mais – reune-se uma cúria
ou concilio e é nessa sede que os leis começam a legislar

Cúria de 1211 – há quem diga que as leis sairam desta cúria.

A cúria é um órgão de apoio ao monarca e tem todas as funções governativas. Cúria

extraordinária ou plena -cúria alargada da primeira. Tem outras pessoas que o rei chama para
se ouvirem as questões mais importantes. Está cúria tem a partir decerta altura, a participação
de mais alguém (passam a designar-se cortes) – deixaram de ter cúria regia extraordinária e
passaram a ter cortes - em 1211 – Desta primeira saem as leis de 1211 (Sete partidas – têm
uma longa lista de considerações sobre a lei – encontramos muito a tradição peninsular – há
uma influência fundamental do direito romano justinianeu)

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19.3.2018

Direito legislado

Condições sobre a lei: sete partidas

2ª metade do séc. XIII

O legislador deve ser capaz de mudar a lei - Necessidade de olhar para a letra e olhar também
para o sentido

A interpretação autêntica cabe àquele que as fez

O legislador pode interpretar e revogar a lei do governador

A lei aplica-se não apenas aos que são do território mas também aos que estão no território

Problema da publicação: é necessário que a lei possa ser conhecida; embora muito cedo
existisse um obrigação de registo das leis, nem sempre são publicadas. O modo de divulgação
era muitas vezes oral.

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Natureza de direito do reino (direito prudencial - direito próprio) e natureza de um direito
supra-regnum

Direito prudencial: no contexto do nascimento do direito romano justinianeu – processo

universitário. Primeiro criado em Bolonha. Hernério começa por ensinar a partir dos texto do
DRJ. Esse ensino era muito informal. Studio – conjunto de professores e alunos. Os alunos
pagam ao professor (através da colecta) – no início do séc XII. O que o professor ganhava num
ano era o preço de um codice

É no exemplar do professor que vão ser começadas a ser feitas as glosas. Por vezes juntavam-
se as glosas feitas pelos seus alunos. Essas glosas vão ganhando complexidade e criam-se
outros géneros literários a partir das glosas.

Há uma atitude de respeito absoluto pelo texto

Desde o inicio há divergência. Búlgaro e Martinho de Gosa? Têm um respeito que coloca o
texto quase num patamar de sagrado, de inspiração quase divina – aproveitar o texto como ele
pudesse ser mais útil – gradualmente os textos vão sendo reaproveitados para um contexto
muito diferente quanto àquele para que foram feitos. Fazem dos textos seus, de tal maneira,
que falamos em direito prudencial. Os textos são os textos e tudo aquilo que os autores foram
acrescentando ao texto. Depois da glosa foram criando e utilizando outros géneros literários. O
studium vai-se modificando. O conjunto em Bolonha vai formar a Universitas (subgrupos:
citamontanitas? ?. Todas as matérias quanto às aulas começam a ser reguladas

Acúrcio - Magna Glosa – faz acompanhar todo o texto por glosas (cerca de 96 mil glosas). A
partir daqui as edições da obra de DRJ vão ser sempre feitas com a glosa. Mais tarde as nossas
ordenações hão de dizer que que a MGA é fonte de direito em Portugal (1734-1779)

A redescoberto dos textos de DRJ vai ser importante é aproveitada para os textos de Direito
canónico

Obra de 1140 que ficou conhecida como o Decreto Graciano (concórdia dos cánones
discordantes – nome original). Graciano reuniu os textos de DC e tentou chegar à concórdia
dos textos discordantes

O DC era um direito vivo que estava sempre a ser atualizados – começam a surgir outra obras
agregadas ao DG

Obras:

1. Decreto Graciano

Por iniciativa do papa:

2. (1234) Decretales de Gregorio IX

3. 1298 (Livro sexto) – nova coleção num só volume que se agregam
4. 1313 – Clementinas (livro sétimo) Clemente V
5. 1324 – Extravagantes de João 22
6. Séc. XV – As extravagantes comuns
Estas serão designadas por Corpus Iurici Canonici – é um trabalho em paralelo – as faculdades
estavam divididas em fac. De lei e cânones. in utroque (em um e outro [direito]) utrumque ius
– doutores que tem as duas formações

Os ordalios aos juizes de deus são substituídos pela racionalização do juiz

Valorização do consenso no casamento (o casamento só existe quando ambos exprimem a sua

vontade livremente)

A vontade do testamentários é maios importante do que qualquer formalidade, o mesmo

acontece nos contratos

Para lá da escola dos glosadores, surge a dos comentadores; há uma escola de transição (tem
uma dupla função: explicar que há uma transição lenta de uma para outra e no meio há um
grupo de juristas que centraram o seu estudo na GA)Escola dos comentadores – nasce com os
ensinamentos de dois franceses Jacques Revini? ?

Cino de Pistóia ouviu as lições de Belperche? – nasce a escola dos comentadores – trabalho
que aproveita o trabalho dos gozadores para conjugar o DR e DC com os Iura própria (o iura
própria também se tinha transformado)

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23.3.2018

Direito prudencial

Iura própria

Glosa- dela nascem todos os outros géneros literários

O Método medieval

Características:

 Método típico
 Método argumentativo
 Método dialético-lógico
 Método razoável
 Método ars iveniendi

Há o hábito de falar em 3 elementos:

o leges (textos)- temos um elemento textual de que todas as escolhas partem, são os
textos. Inicialmente são textos de direito Romano e direito canónico. Método
analítico- parte da análise do texto. É essencial o domínio da gramatica (arte de
escrever/falar). O importante é a lógica interna da língua. Todas as línguas funcionam
da mesma maneira -lógica de funcionamento lógica de raciocínio. Disciplina que
também é filosófica. Não faz apenas falar a gramática, são também importantes a
 retórica e a dialetica logica. Discurso jurídico-arguementativo típico. Temos uma forma
de ir juntando lugares a argumentação – vamos reforçando-a.
o Rationes – traduzido por argumentos da lógica, justiça, de utilidades formais – precisa-
se porque o conhecimento jurídico não é necessariamente certo/errado, depende da
prova. É um conhecimento provável: apresentam-se as provas – textos (leges),
argumentos (rationes) e autoritates (opiniões). A argumentação pode não ser sempre
razoável. Retórica -arte da persuasão – converter pelo apoio emotivo, valoraritvo,
discurso provavelmente certo. Deve-se presumir que a opinião do outro também deve
ser razoavelmente certa -permite o diálogo. Só posso dialogar/debater porque há
razoabilidade , não há certeza no método medieval. Tudo aquilo que posso ? Interessa
Não há diferenças entre argumentos e textos. O uso dos textos e argumentativo. A
aplicação é sempre argumentativa. Quanto mais é mais liberdade tem o jurista
Método de França- trabalham os textos livremente . Dizendo que o interpretam, que
criam de novo
Direito prudencial – trabalho que os prudentes fizeram sobre os textos de direito
romano (instituintines, conteúdo da iura própria) – trabalho interpretativo
o Autoritates – vai-se suscitar opiniões dos que tem autoritates – com o crescimento das
escolas vai haver cada vez mais textos que circulam
Há um conjunto significativo de legislação com influência do Direito Romano
Justinianeu. Há cada vez mais pessoas e opiniões (critério quantitativo)
Surge algo chamado opinião comum – não importa só o número mas também quem
são as pessoas – é um critério misto: conjugação de quantidade e qualidade
Até ao séc XV, a opinião comum sem mais nada não é suficiente. É preciso construir
uma solução onde o uso dos elementos tem de ser coerente -razoabilidade
Conjugação com a Iura própria (escola dos comentadores)- vai ser destacado. As
comunidades políticas iam crescendo. Há um poder legislativo legítimo. Se tem
necessidade de conjugar/estimular Iura própria com ato normativo – direito comum ?
Há direitos prioridade de dada comunidade política que especificam o que o Direito
ordena – entram na especificidade de dada território
No final do séc XII já há exemplares do Direito Romano Justinianeu e de direito
canónico. Vai ser um fator de influência e aplicação
Mediação (séc XIII) circulavam em Castelhano e em português. Dizia-se que foi porque
D. Dinis as mandou traduzir. Partidas – tradução e adaptação dos de direito Romano
no contexto penínsular
Nas partidas será código e Digesto. Há cópias nas ordenações afonsinas das partidas
A lei régia reconhece a aplicação dos textos de direito Romano. Deviam circular os
juizes. Não só eram aplicadas como fora, valorizadas para poderem ser aplicadas nos
tribunais. Até ao final do séc. XVIII o direito influenciou o Direito português e é
aplicado nos tribunais

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6.4.2018

Pluralismo mitigado (período moderno)

Receção do ius comune pelo próprio direito legislado. Há alguns exemplos do afastamento do
ius comune (nem sempre era recebido em Portugal com o mesmo patamar dentro do texto
legislativo). Especificidades próprias que tem a ver com o contexto português

No texto: o rei sabia que o texto era contrário mas ainda assim aprovou o costume.
Presumimos que os direitos escritos sejam o Romano e o canónico etc.

Há um processo de centralização do poder político que reclama uma maior autonomia. Há um

contexto em que o governante reclama para sim mais poder (rex es imperator) – séc. XVI

Concessão material do reino. O rei pode dispor dele livremente. O rei não pode dizer que é o
seu herdeiro nem o regente candidato a herdeiro. Essa era uma competência das cortes.

Princípio de direito romano; o que pertence a todos deve ser decidido por todos (QOT) -estava
prevista para a co-propriedade

Os que se formavam em direito nas universidades não eram só professores mas ia exercer
funções perto dos governantes. Quando o governante quer justificar a situação do poder, pede
ajuda aos juristas que conhecem o direito Romano. Não há forma de separar o plano político
do jurídico. Neste contexto foi possível que nas ordenações se pudesse dizer que há muitas
fontes mas são elas que decidem quais são as que se utilizam. As ordenações são uma
compilação. São qualquer coisa que ainda está longe de um código. Terá começado no início
do sécXV. Em 1390 já existia uma espécie de ordenações. Antes das ordenações de 1446. Há
foros, posturas municipais e tudo o que interessava. O costume, não é só um costume.
Quando passa a lei, é essa a sua natureza e desaparece a memória da sua origem. O direito
comum foi muito utilizado nas ordenações. Nas ordenações afonsinas há dois estilos:

 Compilatorio: nos livros 2 a 5. Os compiladores pregaram naquilo que existia e

descreveram. Sabemos qual foi o percurso de onde veio e como surgiu. Nas
ordenações manuelinas isto desaparece
 Decretório: apresenta as coisas sempre como completamente novas, apresenta a lei
como algo novo, sem antecedentes históricos

O crescimento político permitiu não só o crescimento mas também a complexidade. Conquista

de Ceuta permite um progresso da expansão é uma complexidade administrativa e judicial que
também contribui para o crescimento do poder central que um dia se irá chamar estado

5 livros no início do sécXV. D João I – os próprios juizes tinham dificuldade em aplicar o direito
porque existiam muitas fontes. A queixa no texto seriam que se impusesse a ordem – objetivo
judicial – para que as fontes estivessem ordenadas.

Morre D. João I e sobe ao trono D. duarte e João Mendes continua o texto . Mais tarde é Rui
Fernandes que conclui o texto. Em 46 as ordenações estavam terminadas, o rei ordena a
revisão das ordenações e estas entram em vigor. 27.Agosto.46 há uma carta régia que prova
que as ordenações estão em vigor.

Ordenações Filipinas 1603

O livro 1 cargos públicos

2 - Matéria eclesiástica, Direitos reais,Jurisdição de donatários, Privilégios do clero e nobreza,
Estatutos

3 -Processo civil

4 -Direito civil

5- Processo e direito penal

A ordenação não é feita pelo tempo mas sim pelas matérias. Há uma divisão em títulos. Dentro
dos títulos, em parágrafos. Há remissões. Não sabemos hoje que fez o que. O livro primeiro
tem um estilo diferente te dos restantes. A existência de remissões implica que fossem feitos
todos ao mesmo tempo ou então que tivesse sido feita um revisão profunda de todos. O
trabalho foi sendo feito e quando Rui Fernandes recebe um trabalho para continuar faz um
trabalho que é feito todo ao mesmo tempo. O que temos a partir daqui é uma compilação
oficial que vai ter uma vigência curta para a época (1446-1512). Em 1521 o rei manda destruir
todos os exemplares anteriores de ordenações, não sabemos se eram só manuelinas ou
também afonsinas. De 1512/13 só existiam partes do livro 1 e 2. Em 1792 há a primeira edição
impressa. Só nos tribunais e cidades mais importantes se encontravam exemplares. Há muitas
referências as ordenações em documentos oficiais. As ordenações afonsinas estiveram em
vigor e são um marco

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9.4.2018

Plano científico-metodológico

Humanismo jurídico: século XIV, Descartes, tinham já uma visão diferente sobre a antiguidade
clássica. tocou as áreas do conhecimento das artes. Há uma postura diferente face aos texto
que implicava um conhecimento que a maioria dos juristas medievais não tinham (filiolofia,
história e literatura). A abordagem é diferente. O método pagava no que existia e usava para
aquilo que se pretendia. Abstração do contexto do texto para entender a lógica interna do
texto, para não adulterar o texto. Critica (Lourenço Valha) que eram ignorastes, que não
sabiam nada de história. A visão dele e histórica. Procurava um latim literário, imutável que
também não era histórico. Reação forte aos juristas medievais. Este não distingue os juristas
medievais do passado e os do seu tempo. A escola tinha chegado a um esgotam meto, já não
havia quase nada novo destes trabalhos, mas para ele não havia diferenciação. Aos mais
atingidos, viviam num tempo bárbaro, não sem podiam libertar dele, mas agora já se podiam
libertar

Propõem um método novo. Ganha um outro peso (séc XVI)- andreas aliciato. E alguém com
uma postura diferente, é mais do que um crítico. Era admirador de acursio e bartolo e fazia um
trabalho que partia dai, não ignorando um conhecimento mais antigo, aproveitando, fazendo
uma atualização, empregando novos métodos das escolas: Análise do texto que é histórica.
Olhar para o texto e tentar perceber quando é que ele surgiu. Limpar tudo aquilo o que não
interessa, é um erro, e depois chegar ao texto de justiniano e adúltera os textos originais. Exige
o conhecimento dos textos originais e na maior parte dos casos não os tínhamos. O que vão
fazer é quase uma tarefa para tentar perceber em que medida aquilo que está no texto não é
coerente com o podia ter sido o direito clássico. E o que gostariam que tivesse sido. Alteraram
o direito romanos Justinianeu, julgando que estavam a ser o possível ligados ao texto. Procura
um direito perfeito. Escola alcateia.

Dentro do humanismo há linhas diferentes

(boude) -estudo do Digesto, tentar preparar uma edição crítica do Digesto, começa a usar.-se a
expressão corpus iuris civilis (séc.xvI)

Sasio – método histórico, filológico, crítico, tentativa de chegar ao texto original

Desenvolve.se com estes 3 autores

Movimento humanista- terá consequências no ensino. No território francês , províncias unidas,

(Holanda e Bélgica) e também a PI. Na mesma, este humanismo cruza-se com outro
movimento - segunda escolástica peninsular/escola do direito Natural hispânico – inspirada
pelo humanismo, pouco valorizada no plano jurídico e muito estudada no plano político:

1.º plano: Relações internacionais e direito internacional público ( Francisco vitoria) o

conteúdo foi recuperado neste plano. São os primeiros que escrevem sobre um problema: as
relações com os habitantes do novo mundo; saber como os espanhóis e portugueses se
deviam relacionar

2.º plano: problema do poder político. No plano político cão buscar o pensamento de S.Tomas
(ideia de uma origem social do pode política) assenta numa comunidade política transmitida
para os governantes. Defendem a ideia de que, se o governante age de forma tirânica, pode
ser afastado pela comunidade (direito de resistência)

Há uma primeira escola (dominicana) até 1560 é outra (jesuíta) -Luís de Molina séc. XVI e
Francisco soáres (sec. XVII) o que pode acontecer quando um governante decide mudar de
religião e obrigar a comunidade política a mudar também. Se a comunidade está insatisfeita
com o rei tirano , pode depor, afastar o mesmo e substitui-lo por outro. Há uma revolução de
origem democrática do poder político

Construção do direito subjetivo. Quando se fala de humanismo jurídico como mos galicos
(maneira francesa de ensinar o direito), contrapõem-se ao mos itálicos (modo de ensinar
italiano)

Estes autores também trataram de direito, ensino do direito, do corpus iuris civile, mas ficaram
esquecidos. Isto também é uma forma de humanismo.

Dentro do humanismo temos que distinguir muitas coisas diferentes: corrente em Itália, em
França, escola elegante, pujássio.?? na península ibérica, nos territórios germânicos

Em França a continuação da escola, Francois lockman ??(anti-tribunianos) a sua crítica dirige-

se ao compilador e ao que ordenou a compilação. Tem essa preocupação com os textos.
Autores monarcologos? – para afastar o governante pode-se mesmo matar o governante.
Jaquces cujas (cujacio)? – é uma autor da 2 método do séc XVI trabalho de edição crítica e
revisão de toda a obra do CIC – escola cujaciana. Se o autor é usado para designar a escolas é
porque foi importante

De que maneira é que o humanismo jurídico teve influência em Portugal:

Atribuição de bolsas de estudo pela coroa para quase possam ir buscar conhecimentos as
universidades (sobretudo francesas) sobre a humanistica. Que reforma este estudo e D.Joao
III. A universidade vai sediar-se emCoimbra. D. João vai renovar o corpo docente, professores
muito prestigiados. Alterou-se o corpo mas não se alterou o método e quando o corpo morre
volta-se ao antigo método. Na segunda metade do séc.XVI voltamos ao método antigo.

Possível influência do humanismo jurídico nas ordenações manuelinas: há autores que dizem
que a mudança na hierarquia das fontes de direito nas ordenações manuelinas é uma
influencia do humanismo

Características do humanismo

A postura do humanismo jurídico e normalmente de crítica e liberdade, para de rejeitar o

método medieval e a abordagem Analítica específica, defendiam uma análise individual e
crítica de que cada jurista não podia estar condicionado pelas opiniões anteriores. Deviam
afolhar para o texto como se fossem os primeiros a feze-lo

Conjugar o direito cm a Iura porpria. Olham para o direito Romano como uma oportunidade
de construção de um sistema (ordenação lógica a partir da qual pudesse servir de confronto
com os Iura própria, relativamente ao direitos publico, o drj não serve de nada; relativamente
ao direito privado , encontram-se certos princípios que vale a pena aproveitar. Leva uma
postura de relativismo face ao texto (pressuposto da análise histórica). Construir um sistema
lógico, ordenado, coerente a partir do que o texto nos pode dar. Postura diferente da medieval

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13.4.2018

2.ª escolástica

Direito das gentes etc. – corrente de pensamento que usa uma determinada metodologia
(experiência do conhecimento humano) numa perspectiva coerente, a teologia funciona como
fundamento do restante conhecimento. Discurso que nos coloca também na filosofia do
direito. Explica porque é que a interpretação tem que ser visto a luz do direito suprapositivo.
Sistematização do pensamento jurídico e de alguns ramos do direito. Escola que se caracteriza
por um determinado método é objeto. A partir de leituras de obras e comentários a essas
obras. Dimensão prática da experiência humana. Dimensão problemática e casuísta da forma
como o problema é posto. Séc XVI e XVII. Tem a ver com o mundo católico e mundo
protestante (há uma divisão) há uma demarcação na Europa a partir de meados do séc. XVI. Há
mais marcada entre dois espaços culturais em conflito aberto. Há uma necessidade de
sustentar as posições. Há correntes dentro desta corrente. Estamos num período que por ser
contornado, esse conflito passa para o meio académico. Marca-se a 2 escolástica com
Francisco de vitória. Comenta os pensamentos de S.Tomas. Atos da ação humana e virtudes
(estruturas externas e internas da 2.ªteologica). Na primeira parte da segunda partes estão os
atos humanos, a lei, qual a definição de lei. Na segunda parte da segunda parte, as virtudes,
entre elas a justiça. Etimológica e de definição (1parte). Os textos de Francisco de vitória são
escritos pelos seus alunos. O ensino é um elemento fundamental na consolidação do discurso
jurídico. Quando estudamos o direito, lidamos com um período de mutações. Vemos como é
que as reações ao humanismo interferem coma 2.ª escolástica. Olhamos para um reino que e
das principais potências da Europa. Deveria haver uma renovação da universidade e da
maneira como se ensinava. A teologia é a ciência que da sentido a todas as outras. Isto é
importante para o direito porque não existia o ensino destas matérias, o direito era explicado
no âmbito da teologia. O fundamento da ação humana, dimensão material e espiritual e do
direito estava, na explicação teológica da experiência humana. Isto faz com que vejamos a
necessidade de se tratar no âmbito fundamental da teologia que é a vivência em comunidade,
porque é que precisamos de regras, socialidade do direito – isto cabe à teologia explicar.
Explica os diferentes tipos de regras e quais as referências de validade das regras que são
criadas. Quando lemos estes textos, o fundamento do porquê está aqui. A explicação do
direito positivo é feito também a luz do direito suprapositivo. Os autores da segunda
escolástica, apesar de fundamentarem o direito positivo no suprapositivo, há uma
preocupação prática que tem a ver com a função enquanto professores (orientar cristãos).
Estas obras são publicaras em vários países, o que quer dizer que há mercado e procura. Há
um conhecimento do quente deve fazer é quais são as orientações que são dadas.

Conhecimento filosófica – possibilidade construir a verdade no homem

Este conhecimento possibilidade uma visão objetiva é universal. Estes estados neste período
estão a lidar com problemas novos, designadamente para os governantes. Os governantes têm
em consideração muitos factores, agem de acordo com pareceres do ponte de vista moral.
Estes autores separam a dimensão jurídica da moral e o foro externo do interno. Podem existir
ações que moralmente são relevantes e juridicamente não são.

Há uma dimensão jurídica do homem que está ligada a sua natureza. Na idade moderna é
preciso testar o conceito, um deles é o de direito natural. Estes autores consideram eu
ninguém pode ser convertido a força em relação a sua religião. O agir do homem é a
exteriorização da sua liberdade. Desenvolve a natureza do homem enquanto ser livre (já tem
direitos). Impossibilidade das leis impedirem direitos naturais

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16.4.2018

Análise da compilação (ordenações manuelinas)

(Ver Guilherme Braga da Cruz)

1505 já existia um projeto quanto às ordenações afonsinas. Vigoraram sem alterações até esta
data. Reforma por parte de D.Manuel. Trabalho entregue a 3 juristas -projeto de reforma. Em
1512 começam a sair os livros reformados.
Fizeram o livro 1 e 2 mas a ordenação ficou incompleta. Em 1514 sai uma versão em
pergaminho dos 5 livros – 1.ª edição completa

A edição de 1514 e só uma cópia da 1512/13. Mandou-se rever novamente está de 1512/13
que ficou com a edição definitiva de 1521. Existiu uma edição que desapareceu entre 1516-19,
houve ainda uma outra tentativa de ordenações Manuelinas que não foi bem sucedida. Houve
um cuidado para ir aperfeiçoando a edição que o rei pretendia. Permanente aperfeiçoamento
do trabalho feito pelos compiladores e insatisfação do rei.

As edições desapareceram porque quando é publicado a de 1521, D.Manuel manda destruir as

restantes e eram aplicadas penas a quem procurasse qualquer tipo de trabalho relativo a
estas.

Estrutura interna das ordenações : (semelhante a anterior) divisão em 5 livros, com as mesmas
matérias e algumas alterações; foram retiradas as leis derrogadas na altura. O que altera é
fundamentalmente o estilo (dedutorio), são retiradas todas a referências a leis anteriores. A lei
é apresentada como lei nova. Estas ordenações, ao contrário das afonsinas, já são impressas.
Há uma possibilidade de maior circulação dos textos, trará muita divulgação e resolve o
problema da publicidade da lei.

Ordem de aplicação de fontes

No período do pluralismo medieval há uma coexistência de fontes sem hierarquia. A escola de

1446 tem a ver com uma hierarquia, uma ordem de aplicação que essas ordenações
estabeleceram para os fontes do direito.

Ordenações afonsinas, livro 2.º, título I

Quando a lei contradiz a decretar, qual delas deve regular? A epígrafe é reveladora de uma
determinada mentalidade . As primeiras fontes: lei do rei, estilo da corte, costume antigo
(fontes de direito patrium, fontes imediatas) – fontes em primeiro lugar para ser aplicadas e
resolver o problema. Onde a lei do rei dispõe, cessam todas as outras leis – prevalência destas
fontes face às outras. Quando o caso não for determinado por lei do reino, deve ser julgado
pelas leis imperiais (direito romano) e palcos Santos cânones (direito canónico). Problema:
quando se aplica uma e outro. Se as leis imperiais dorme contrárias aos santos cânones, deve-
se guardar o direito canónico, se há uma contradição aplica-se o direito canónico se a
aplicação do direito romano causar pecado

Para o direito condições mesmo que seja possuidor, nunca pode adquirir o bem se estivesse de
má fé. Aplico o direito romano ou causo pecado ou autorizo o mesmo ou dói prémio aquele
que pede ? Quando a aplicação do direito romano trouxer pecado, aplica-se o direito
canónico. O critério do pecado é uma exceção.

Porque prevalece o direito canónico nos casos de pecado? Obediência ao papa, não
obediência ao imperador (no sacro império). Na PI nunca se reconheceu a jurisdição a este
imperador, tentou impor o direito justinaneu ao seu direito. Ninguém reconhecia a jurisdição
imperial
A regra é, em matéria temporal, prevalece o direito romano, mesmo que seja contrário ao
diretor canónico. Material espiritual – aplicação do direito canónico. Material temporal em
que a aplicação do direito romano traga pecado, aplica-se o direito canónico

Quando se pública a Magna glosa (1234) todas as compilações passam a ser feitas assim: texto
de direito romano justinianeu e magna glosa ao lado. A glosa de Acúrcio é uma parte do direito
romano justinianeu. Se a solução não está no texto de direito romano justinianeu, está na
interpretação (magna glosa). Na magna glosa está o trabalho dos glosadores, apesar de ter
sido criada por Acúrcio. Se na magna glosa não estiver a solução, utiliza-se a opinião de
Bartolo (tem força de fonte em Portugal). Deve prevalecer sobre as outras ( está é apenas a
opinião dele). A sua opinião é mais conforma a razão (valor intrínseco da sua opinião), deve
aplicar-se; se se pudesse invocar qualquer opinião, isso ia causar uma enorme confusão entre
julgadores e juizes. Por uma questão de prática, valor intrínseco e segurança jurídica de e
resolver-se a opinião segundo bartolo. Caso nenhuma destas fontes resolvesse o problema, o
rei resolvia (resolução regia), resposta a um pedido que é feito pelo tribunal ou funcionário.
Serve não só para aquele caso concreto mas para outros que venham a surgir. Podia surgir um
problema: conflito entre o direito canónico e a glosa de Acúrcio e opinião de bartolo. Qual é
que se deve guardar? O rei resolve e da uma solução

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20.4.2018

POR PASSAR

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23.4.2017

Fontes do direito (só uma parte do período 1446-reinado de D.José -consulado Pombalino- lei
da boa razão – aqui o sistema de fontes foi integralmente alterado) – pluralismo moderno ou
mitigado

O crescimento da lei tem efeito nas outras fonte. Mas o crescimento legislativo também é
desigual:

 Há um crescimento muito mais acentuado nas matérias de direito público

 Nas matérias da direito privado – ocupavam 5% a 7% das fontes

O crescimento também não é igual em todas as épocas. Em algumas chega mesmo a diminuir

A lei vai aparecendo como um ato que deve ser geral e abstrato, mas que não é. Há uma
tentativa de criar uma hierarquia que teria no topo as cartas de lei que têm sempre de passar
na chancelaria. A seguir vêm os “alvarás com força de lei” que podiam durar mais tempo. Fica
a dúvida sobre qual prevaleceria – o último ou as cartas.

 Diplomas: têm um destinatário concreto, no entanto podia ter disposições gerais

 Cartas régias: destinatário muito concreto e específico
  Resoluções régias: última maneira de preencher uma lacuna. É sempre uma resposta:
ou a um tribunal ou funcionário, etc. era a resposta a um problema dada pelo rei que
podia servir para decisões futuras
 Provisões: diplomas pedidos em nome do rei por tribunais ?
 Portarias (âmbito mais geral) e avisos (destinatário mais concreto) – pedidos pelas
secretarias de Estado

Publicidade da lei e quando é que entra em vigor

Alvará de10 de Dezembro de 1518 (diz como é que a lei deve ser publicitada)- versão oficial e
qual era o prazo vacatio leges. Foi totalmente incorporado nas ordenações manuelinas.

Chanceler mor – mandar publicar as leis da chancelaria – isto era o que valia – mandar cópias
para cada monarca – 3 meses depois teve logo vigor – mesmo sem mandar às comarcas -
publicação oficial

Na nossa corte entram em vigor 8 dias depois. No resto do pais, 3 meses depois. Começa a ser
cada vez mais comum a impressão das leis

Interpretação (autêntica) – cabe ao monarca (autor do próprio ato) – mas vai passar a ser
parcialmente delegado: o rei podia sempre que quisesse interpretar a sua lei através de outra
lei, se os desembargadores percebessem que não podem/conseguem interpretar, comunicam
ao regedor, e este comunica ao rei e o mesmo resolve

Acentos- decisões da casa da suplicação, são acentos interpretativos (interpretação autentica

da lei pelo rei ?)

Casa cível – 1ª instancia. A casa cível foi para o Porto

Casa da suplicação – 2ª instancia . Isto começa em 1582

Há uma apropriação por parte destes tribunais (contrário ao que estava nas ordenações até à
lei da boa razão que passa a permitir) – Usurpação das funções – os tribunais da relação
exercem funções da casa da suplicação (estilos)- Aceutos e estilos – foi preciso disciplinar
alguns estilos da casa da suplicação (Carta régia de 7 de Junho de 1605) – vai regular alguns
estilos, dizendo como se vai entender. Foram regulados na lei. Os requisitos do estilo são
semelhantes aos do costume (por sua vez continua a ser possível perceber que cada vez mais
se vai vigorar, dado que havia juízes que nem sabiam ler nem escrever , diminuindo o peso do
costume. Mas quanto mais se aplica o estilo, menos se aplica o costume.

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27.4.2018

Fontes de Direito e direito canónico

Contexto da reforma e contra-reforma- relevância na tensão que precisa de uma nova visão;
constante conflito- tribunais eclesiásticos e civis.
Consílio de Trento- 1545-48; 1551-52; 1562-63. Em 1563- conjunto imenso de decretos-
problemas disciplinares, vida do clero, celibato, problemas com o rito (igual em toda a
cristandade); questões teológicas, problema da graça. Todos os problemas levantados pelos
autores da forma, tentam ser respondidos pelo Consílio.
É regente o cardial D. Henrique. Vai mandar imediatamente publicar e executar os decretos do
Consílio. Aspeto da formação- cresce muito o número de escolas para formar os clérigos, na
Europa e fora (missionários)- preocupação constante da coroa portuguesa. Atitude de
cooperação da mesma com a igreja. Mas existem ainda tensões- a coroa continua preocupada
em limitar os privilégios do clero, por exemplo.
Nas ordenações o direito canónico não podia aplicar-se quando havia o direito pátrio, e só
podia servir para afastar o direito romano, devido à formação universitária dos que aplicavam
o direito e qualidade do direito romano justinianeu. Nos tribunais temos o afastamento do
direito pátrio, da lei, com a escolha do direito canónico. Também é feito relativamente ao
direito romano.
Reforma 1537 D. João III trouxe mestres de renome para Portugal; espirito do direito
português que se refletia nas ordenações manuelinas- desaparece ao longo da 2ª metade do
séc. XVI.
A maioria dos textos está pejada de auctoritates, de opiniões. Prevalece ou um critério
quantitativo ou um bartolismo extremo. Não se recorre a ele porque verdadeiramente se
adere ao que ele diz, mas porque tem uma imensa autoridade, é prático. Não quer dizer que
na prática não haja inovação. Há tentativa de acompanhar as mudanças, de responder aos
problemas, mas sem muito substrato teórico.
Juristas- escrevem em latim, não são traduzidos, não são conhecidos.
Caminho de centralização, evolução para o monismo jurídico. Tentativa de controlo de todas
as fontes, por haver a duvida sobre o que se aplica. Ex: os forais eram muito antigos e os
procuradores nas cortes pediam a actualização dos mesmos
Em 1496 D. Manuel forma uma comissão- Rui Boto, Fernão Pina, Rui da Grana- e manda
recolher os forais, que começam a ser reformulados e devolvidos -> actualização.
Governo de concelho do próprio concelho. A aplicação de muitas regras estava nessa
autonomia dos mesmos. Dá-se uma uniformização. Retira-se dos forais o que pudesse resultar
da autonomia.
As cortes do tempo medieval acabam.
Chega o absolutismo naturalmente, ninguém põe em causa, discute, porque foi preparado.
O que se passa no plano político tem de ter expressão no plano jurídico.
2ª escolástica- direito natural- aquilo que deus escreve no coração de cada homem.
Jus-racionalismo (autores protestantes- Grócio, Tomás) - construção do direito natural, que é
racional. Formulação de Grócio- próxima da 2ª escolástica. Direito natural não era teológico.
Corrente do Usus modernus- (Uso moderno das pandectas(Digesto)- buscar só o que é vivo,
atual, o que faz sentido).

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4.5.2018
Lei da boa razão
(...)
Denúncia da forma de aplicação do direito romano
Denúncia de uma interpretação do direito régio que é uma interpretação conforme ao direito
Romano
O direito romano tem que se visto de acordo com o uma nova perspectiva (usus modernus)
O Direito romano aplicava-se somente porque era conforme a boa razão. A lei da boa razão
utiliza a expressão para interpretar as ordenações de uma forma completamente diferente: o
direito romano que se aplica é APENAS aquele que seja conforme a boa razão.
Direito das gentes como o direito internacional público (ius intergentes) aquilo que o
consentimento determinou que são regras que valem em todo o lado.
Direito natural e direto das gentes são dois ponto muito ambíguos. Os estatutos fazem uma
tentativa de encontrar critérios mais concretos para a determinação do usus no Direito
romano. O legislador vai tentar tornar mais fácil e mais exequível esse juízo.
Nas matérias políticas, econômicas e mercantis naifas sentido continuar a aplicar o direito
romano, faz mais sentido que apliquemos as leis das nações cristãs. Nestas matérias o direito
romano deixa de ser a fonte subsidiária. Estas leis mostraram-se dignas de ser aplicadas por
nos. Entra como fonte do direito subsidiário (as leis das nações cristãs). Estas leis são aquelas
que interessam ao aplicador. O que os juristas fizeram com o direito romano vão fazer agora
com as leis das nações iluminadas e polidas. No início do séc XIX e a novidade é a moda do
momento. Aquilo que o legislador pretendia, ter a certeza que não usavam o direito romano
para jutificar as solucoes e passar por cima da lei, tudo isto passa para as leis das nações
iluminadas e polidas. É preciso transformar o direito português com o novo paradigma mas
nós ainda não temos códigos.
Havia a queixa de que o direito romano era usado para interpretar abusivamente a lei: solução
– é necessária a segurança jurídica, só se pode fazer através da lei.
São todos proibidas por trazerem insegurança, mas aquelas que estão de acordo com as leis
das nações são aceites. A crítica ao direito romano está ligada a própria necessidade (ainda) do
direito romano. Quanto ao direito canónico, aplicava-se utilizando o critério do pecado. Os
textos de direto canónico fica somente para os tribunais eclesiásticos. O direito canónico é
excluído da ordem de fontes do direito português. Estes solução para o direito o canónico
também serve para outra fonte: ?. Das fontes subsidiárias o ficou o direito romano: fica o estilo
e o costume com restrições mas não como direito subsidiário.

Os assentos chegam assedentados manuelinas por um alvará. 1518 -interpretação autêntica

através da casa da suplicação. A lei da boa razão reforçou o papel dos assentos no
ordenamento jurídico português. Papel fundamental na interpretação da lei (assentos
interpretativos da casa da suplicação). Quanto aos assentos pre estabelecidos, a preocupação
é a de que estes sejam publicados (publicidades). Os que se constituírem daqui para a frente
são : leis inalteráveis para sempre, tem o mesmo valor que uma lei interpretava. Há uma
possibilidade da suscitar assentos talvez com maior frequência. Os assentos eram de exclusiva
competência da das da suplicação mas na prática isso não aconteceu. Os tribunais começaram
a também a emitir assentos interpretatvios. A finalidade dos assentos ficava prejudicada se os
 tribunais tivessem natureza interpretativa. Assentos existia para ter a certeza que a lei era
interpretada daquela maneira e não de outra. O legislador vai justificar porque é que a
competência apenas eira casa da suplicação: os juizes da casa da suplicação são mais
experientes- é essa a competência que lhes deve caber. É necessário que haja só uma
interpretação. Solução: a partir de agora todas as decisões interpretativas dos tribunais da
relação tem de subir a casa da suplicação .obrigação por parte do chanceler de remeter em
carta fechada para a casa da suplicação todos os assentos que tragam interpretação da lei
antes de registar no seu livro. La decide-se se a decisão deve ou não ser aprovadas. Se não o
for, não tem valia como foro interpretativo, nem autenticidade, desapareceu a autonomia dos
assentos interpretativos dos tribunais da relação
Fontes imediatas: lei do reino e assentos interpretativos da casa da suplicação, estilo da corte
apensados aprovados por assento da casa da suplicação, costume antigo (que seja conforma a
boa razão), lei com 100 anos, são as mesmas. Há restrições ao estilo da corte e do costume
Fontes subsidiárias – direito romano, se conforma a boa razão e ao uso moderno, naquelas
materiais (leis das nações cristãs
O crescendo legislativo faz com que teoricamente seja cada vez mais difícil é desnecessário o
recurso às fontes subsidiárias mas na prática os juristas continuarão a recorrer ao direito
romano e as leis cristãs e as outras fontes e ao estilo e ao costume que não cumprem os
requisitos da lei da boa razão
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7/5/2018

Reforma do estudo universitário

Na universidade de Évora não se ensinava direito. Estava dominada pela companhia de jesus- não era
passível de reforma.
Reforma da universidade de Coimbra- de todos os cursos, matérias que existiam na faculdade- reforma
completa. Partiu de marques de pombal. Houve um trabalho prévio. Critica ao método escolástico, aos
humanistas, necessidade de adotar um novo método.
Em 1770 é nomeada uma comissão cuja tarefa consistia em fazer um relatório apurando os erros que se
praticavam no ensino universitário ; 1771- apresentam o compêndio histórico: crítica radical à
Companhia de Jesus e forma como os jesuítas tinham ensinado o direito- falhas do ensino; orientações
que devem ser seguidas no ensino. O compêndio serve para crítica e perceber quais serão as
orientações a apontar num futuro ensino do direito.
➔ Ensino: o estudo era errado- ensinava o inútil. Tinha de se estudar filosofia. O estudo devia ter uma
ordenação diferente.
➔ Ensino do direito natural: disciplina importantíssima. Dá a conhecer as obrigações que a natureza impõe
ao cidadão. É a base de todo o outro direito. Serve para melhor interpretação, é orientador de todos os
princípios que é preciso ter em conta. Ideia de estudá-lo numa nova perspectiva. Vão buscar autores
que reformularam o direito natural. Escreveram manuais para o ensino- Samuel Pufendorf, por
exemplo.
➔ Matérias necessárias para introduzir ao estudo do direito:história do direito civil, pátrio, canónico,
historia dos povos, da sociedade. Importância da história (paragrafo 183)- alma da jurisprudência. Se foi
um erro esquecer a história, a partir daqui irá ser necessário tê-la em conta.
➔ Introdução da cultura do uso moderno: se fosse adotado o mesmo, não era necessário que os alunos
conhecessem todos os textos, porque se podia escolher aqueles que eram ainda aplicáveis, segundo o
uso moderno.
➔ Medidas: 1) os estatutos que se criticam (filipinos) devem ser revogados; 2) formação de novos
estatutos: glosa de Acúrcio e Bártolo deixaram o catálogo das fontes- esquecer esse ensino e adotar a
Escola de Cujácio. Deviam ter instrução da filosofia, das letras humanas, lições públicas das principais
disciplinas subsidiárias da jurisprudência- não estavam previstas até então; ensino público do direito
pátrio.
➔ Método: afirmavam no compêndio que o ensino anterior não tinha qualquer método (total desordem).
Ensino descrito num estado caótico- jurisprudencial e escolástico. Não estava só em causa o ensino em
si, mas atacar aqueles que tinham dirigido o mesmo- companhia de jesus, fazia-se também por esta via.
Afirmavam que muitos dos problemas que Portugal (plano político) teve também se devem ao estado
do ensino universitário. Os autores não apontam a maior parte dos erros dos jesuítas como fruto de
negligência- não foi uma falta de cuidado na organização do ensino, mas um plano que levaram a acaso
para destruir, por em causa o ensino.

Estatutos das Universidades: (regularam a forma)

Depois do compêndio, a junta encarregue de fazer o mesmo, fez os novos estatutos da universidade.
Foi reformulado todo o corpo docente. Exigências: formação dos que queriam aceder ao ensino
universitário. Regulam a idade de acesso (16 anos); regulada formação que têm de ter quando chegam
ao ensino.
Continuam a existir 2 faculdades: de leis e cânones, mas o compêndio afirma que nalguns sítios já não é
assim. Os estatutos deixaram ficar as 2 universidades.
➔ O que é necessário para que se possa estudar nelas: bom conhecimento da língua latina, retórica, lógica,
metafísica, ética, grego.
➔ O que se pretendia era que existisse uma sólida preparação antes de entrarem nos cursos jurídicos.
Havia um sistema de exames rigorosos para que ninguém seja favorecido.
➔ Duração do curso: não era necessário muito tempo; necessidade de os juristas aprenderem algumas
disciplinas depois da universidade: regras da polícia, política, economia de estado, matemática, sem as
quais não pode haver magistrado perfeito. Vale mais que estejam menos anos. O curso era de 8 anos e
passa a ser de 5 anos (leis/ cânones).
➔ O que ensinar: 16 cadeiras: uma delas é comum à faculdade de leis e cânones- direito natural e das
gentes- auxiliar à jurisprudência civil e à canónica; 8 de leis; 7 de cânones. História do direito romano e
português; introdução do estudo do direito pátrio. Não se abandona o direito romano- existem mais
disciplinas de direito romano do que direito pátrio.
➔ Autores e textos que podem ou não ser usados: os professores ficam proibidos de adotar a glosa de
Acúrcio ou opinião de Bártolo. Deve ser seguida a escola de Cujácio;
➔ Método que deve ser seguido- preferência pelo método sintético- regras da boa dialética; princípios
mais simples, para gradualmente passar às questões mais difíceis e completas; conclusões particulares;
seguir o caminho compendiário- ensinar por compêndios breves, bem ordenados. O anterior era
analítico- vai ser mantido apenas para ser usado nas disciplinas no final do curso jurídico.
Esta ideia de reformar por completo o ensino e impor um método diferente é comum na legislação
pombalina. É a intenção do legislador. Apetência da adesão ao método científico, que pode servir a
todas as áreas do conhecimento- método sintético demonstrativo-compendiário. Deve ser aplicado em
tudo.