Você está na página 1de 35

A periodificação da História do Direito Português____________________

A História é uma disciplina bastante complexa e fascinante. Segundo Heraclito (também


conhecido como “Pai da dialética” nasceu na atual Turquia em 540 c.C. e faleceu a 470
a.C.), ninguém se banha duas vezes nas mesmas águas do rio, pois o que fazemos uma
vez, faz parte do passado e o que iremos fazer amanhã já fará parte do futuro. Isto é, a
história é como um rio que flui continuamente, sendo cada momento único e irrepetível.
A história não pode ser modificada, nem dividida em fatias como se tratasse de um
queijo, é na verdade como um rio que corre.
Dada a complexidade desta tarefa (periodificação), os historiadores tentam compreender
a história de diversas maneiras, incluindo cortá-la em fatias para conhecer melhor cada
parte da história e outros que utilizam critérios como revoluções ou grandes mudanças
sociais (como por exemplo o nascimento do capitalismo). No entanto, é importante ressaltar
que estes critérios são falíveis e não devem ser considerados como as únicas formas de se
entender a história.
E quando dividimos a história em etapas não podemos nos induzir em erro ao achar que
ao mudarmos de período ocorre uma mudança onde o período anterior é totalmente
diferente ao seguinte, isto não procede. É crucial reconhecer que a história é um processo
contínuo, e a transição de um período para outro não significa uma mudança completa.
Cada período histórico é influenciado pelo anterior e pelo contexto social, político e
económico em que ocorreu.
Utilizando o exemplo do queijo, cada período é uma fatia de queijo que compõe a
história, mas todas as fatias estão interligadas e influenciam umas às outras.
Neste âmbito o Direito português quando surgiu tinha como pilar fundamental o costume,
resultante do cruzamento de influências dos vários povos que passaram pela Península
Ibérica.

Nós dividimos a História do Direito Português em 4 períodos


Abordamos a evolução da história do direito português através da divisão da mesma em
quatro períodos distintos, com duração, perspectiva e significados diferentes. São eles:

· Pluralismo jurídico medieval – de 1143 até 1446


· Pluralismo jurídico moderno – de 1146 até 1820
· Monismo jurídico contemporâneo – de 1820 até 1986
· Regresso ao pluralismo jurídico – de 1986 até à atualidade

1. Pluralismo jurídico medieval (Formação de Portugal 1143 - 1446)


Há uma pluralidade de fontes de Direito, pluralidade de maneiras do Direito nascer (fonte
é uma origem, nascimento do Direito)
Nasce com a fundação da nacionalidade portuguesa. É o momento em que o rei de
Leão e Castela reconhece a Afonso Henriques como rei (Tratado de Zamora – 1143) e vai
até 1446 (data das ordenações afonsinas), levando o nome do rei que regia em 1446, o rei
D. Afonso V. Este era menor de idade e não teve qualquer responsabilidade nas
ordenações, mas era rei e, por isso, as ordenações foram designadas afonsinas. Estas
ordenações são a primeira coletânea da europa. Nenhum outro país da europa tinha uma
coletânea de leis, como Portugal tinha em 1446.
Chama-se pluralismo porque neste período existe uma pluralidade de fontes do
direito e todas a vigorar ao mesmo tempo, ou seja, há uma enorme pluralidade de
formas de o direito nascer. Nesta época existiam inúmeras fontes a querer vigorar ao
mesmo tempo, ao contrário de hoje que a lei é quase totalitária (monismo). Muito mais
importante que a lei, era o costume português. Além de costume havia restos do direito
romano, árabe e canónico (direito da igreja). Existiam imensos costumes e por isso, uma
enorme pluralidade de fontes do direito.
Afonso Henriques durante toda a sua regência, só fez uma lei, a chamada lei das
“barregãs dos clérigos”, dizendo que qualquer mulher que estivesse com um clérigo seria
presa. Isto para dizer que a lei não era nem de longe nem de perto a fonte mais importante
do direito português. Este período corresponde cronologicamente à idade média.
A idade média foi um período de 1000 anos, que vai desde a destituição de Rômulo
Augusto do Império Romano, em 476, até a conquista de Constantinopla pelos otomanos,
em 1453. Portugal nasce na idade média, no século XVII, na era medieval.
O homem português tem uma forte consciência religiosa, isto é, acredita que está de
passagem pela terra e no dia em que morrer será julgado por Deus, pelos atos que tiver
praticado (dia da calamidade).

2. Pluralismo jurídico moderno (1446-1820)


É a segunda fase da história do direito português, uma fase de transição, com duração
de 400 anos. Começa com as ordenações afonsinas, são uma coletânea de leis que são a
primeira da Europa. Ordenações no tempo de D. afonso v, são afonsinas porque tem o
nome do rei. Época de ouro de Portugal, época dos descobrimentos, Portugal que era um
país pequeníssimo, transforma-se num império universal, extensão geográfica bastante
maior que Portugal. Império em África, Brasil, China, Macau, Timor. Um dos maiores
impérios da história universal. O império português constrói-se lentamente, a partir de 1415,
e também se vai perder lentamente:

o 1822 → com a independência do brasil, rei D. Pedro IV.

o 1861→ caí a cidade de Goa, que era a capital da Índia portuguesa.

o 1874 e 1875 → Portugal abandona todos os territórios que tem fora da Europa, há
um abandono político a partir de Lisboa. Em 1875 está liquidado o
império português. Resta apenas uma pequena parte da cidade de
Macau, que foi entregue em 1899 à república da China.

Com a fundação do império português dá-se um fortalecimento do poder do rei, passou o


tempo em que o clero e nobreza podiam elaborar cartas de privilégio. O rei concentra em si
os poderes, é a cabeça do país. Fortalecimento do poder central.

o 1544→ passam a usar o eu invés de nós.

  o 1578→ o rei d. Sebastião antes da batalha de alcácer quibir manda fechar a coroa,
significa que ele não é rei, ele é imperador.

- Coroa fechada → em símbolo de império, é rei de vários reis. Dá-se uma


concentração do poder nas mãos do rei.
A lei passa a estar contida em ordenações do rei, a lei procura ser a fonte mais importante
do direito português.

· Ordenações→ coletâneas de lei, para que sejam mais facilmente aplicadas. Ela pode ser
mais aplicada pelos juristas e mesmo pelo povo. Tivemos 3 ordenações diferentes
ordenações:

o Ordenações afonsinas →1446;

o Ordenações manuelinas→ 1514;

o Ordenações Filipinas →1603

Ao criar ordenações tende apagar as outras fontes, passar do pluralismo jurídico para o
monismo jurídico, ou seja triunfo de uma só. Mas não consegue porque:

o Há imensas lacunas na própria lei, quando esta falha tem de se aplicar outras fontes
de direito;

o Os povos estão mais apegados ao seu costume e carta de privilégio do que à lei;

o Os povos por uma questão de bom senso tendem a ignorar a lei.

Em suma, continuam a avigorar os costumes, o estilo, o direito local outurgado ou


compactuado, (e as outras fontes) a população não quer saber do direito legislado

3. Monismo jurídico contemporâneo (1820-1986)


Começa com a revolução liberal e acaba em 1986 com a entrada de Portugal para a
comunidade económica europeia (CEE).
A partir de 1820, Portugal começa a receber maciçamente direito estrangeiro,
nomeadamente francês. A cultura portuguesa tem muita influência francesa, dado que nesta
altura importamos muitas regras estrangeiras, e até as senhoras começaram a vestir-se
segundo a moda francesa. Com ela vem também a influência no Direito. Consideravam
Portugal um país atrasado e por isso queriam importar o direito francês
Nasce a ideia de dividir o direito em ramos como se fosse uma árvore, e de dar um
código a cada ramo do Direito. O grande ideal dos liberais era dar um livrinho a cada ramo
do direito, muito fácil de aplicar. E por isto, começam a nascer códigos para cada ramo do
direito:
o Constituição de 1822, que se devia chamar código constitucional,
codificou num livrinho pequeno todo o direito constitucional
o Código Comercial de 1833, os comerciantes são disciplinados através
deste código
o Código Administrativo de 1836
o Código Penal de 1853 – crimes e penas
o Código Civil do século XIX de 1867
A lei agora reunida num código, torna-se na principal fonte do direito português. Depois
de muitos séculos de luta, a lei consegue triunfar sobre as demais fontes e por conseguinte
entramos numa fase de monismo. Onde existe uma fonte que vale mais do que as outras, e
essa fonte é a lei.

4. O regresso ao pluralismo (1986-2023)


Portugal entra na CEE (atual UE) em 1886 e o interessante é que acha uma maravilha ir
para a CEE, mas o problema vem a seguir. É que nós começámos a importar maciçamente
direito comunitário. As leis da UE entram no Direito portugues e tornam-se superiores às
próprias leis nacionais. Acontece que de acordo com a reforma que foi feita à nossa
constituição no artigo 8º da nossa constituição passou a dizer-se que o direito comunitário
vale mais do que o direito português.
Começamos a voltar ao pluralismo jurídico, com o direito comunitário em triunfo sobre o
direito português, o que põe em causa o conceito de soberania.

A justiça____________________________________________________

Justiça com valor intemporal e com valor universal


A justiça é o valor mais importante que existe para o direito. Valor é aquilo que mais vale,
o mais justo, isto é, aquilo que mais importa ao Direito é que seja justo. Sumariamente
pode-se dizer que o direito procura realizar dois valores a ordem (ordenar a sociedade,dar
uma ordem pública à sociedade, ao fazê-lo a ordem vai gerar uma certa segurança na
sociedade, as pessoas vão saber o que podem ou não fazer no Direito). A ordem de
estabilidade e segurança. Haver ordem não é suficiente, a mesma não pode ser neutra e
vazia, tem de ser justa. Pois só através da justiça é possível atingir o fim fundamental da
sociedade, a paz.
O fim fundamental de qualquer comunidade política é a paz, e esta só se obtém através
da justiça. A paz não é apenas a ordem, mas sim a concórdia ou harmonia entre as
pessoas. A paz não é a ausência de guerra, mas sim a vivência de vida. A paz não é
apenas a trégua, mas sim a harmonia social, e esta só se consegue através da justiça, isto
só é possível através da justiça, sendo a justiça a estrela polar da paz.
A justiça aparece como princípio fundamental do Direito. A justiça é um valor de todos os
tempos e todos os lugares. A justiça sempre foi aspiração válida em todos os tempos e
todas as datas, e por isso, é que é considerada intemporal e universal. Em todas as épocas
todas as pessoas tiveram fome e sede de justiça.

O que é a justiça?
Segundo Aristóteles (sábio grego do séc IV a.C.) “Justiça” é dar a cada um o que é seu,
o que ele merece, o que lhe é devido. Isso é fazer justiça, é dar a cada um aquilo a que tem
direito, isso é ser justo. E o mesmo repete Cícero (Marco Túlio Cícero, grande jurista
italiano de 106 a.C, foi assassinado em 43 a.C.), foi o maior orador do seu tempo, e o maior
jurista do seu tempo, imbatível no debate. Antes de o ser falou da “Justiça” e disse que a
justiça é dar a cada um o que é seu.
O mesmo repete Santo António de Lisboa (o portugues mais famoso de todos os
tempos, Santo António de Lisboa, nasceu em Lisboa e faleceu em Itália em 1231). Segundo
a tradição, se Santo António for representado com o menino ao colo do lado direito,
representa-o como casamenteiro, caso o menino esteja ao colo do lado esquerdo
representa-o como milagreiro. Porém, Santo António, não é só um casamenteiro e
milagreiro, passando pela justiça, refere que a justiça é dar a cada um o que é seu, e por
isto, Santo António também não inovou o conceito de justiça.
Para Santo Agostinho, a ordem social representa a projeção comunitária dos seus
membros, portanto, sendo os homens justos, justa seria a sociedade. Ou seja, para este
último referido, a justiça corresponde a uma virtude da sociedade que se inicia por nós ao
conduzi-la - virtude, definida como o hábito bom orientado para a ação.
No conceito de Justiniano a natureza de justiça corresponde a uma vontade constante,
cuja expressão vontade difere do desejo e da paixão, visto que, a vontade constante
traduz-se no caminho ético de que pertence a justiça, é a vontade capaz de controlar o
impulso e as paixões. É importante salientar que a justiça não consiste numa paixão e que a
paixão reflete todo o impulso humano. Em regra, somos dominados por estas paixões mas
a vida humana só é possível se formos capaz de dominar estas paixões e realizar o que,
por vezes, é o oposto a elas (exemplo da sobrevivência, lutamos pela nossa sobrevivência
independentemente dos nossos obstáculos - a paixão humana não é de distribuir justiça, a
paixão é eliminar a minha fome e garantir a minha sobrevivência). A justiça é do domínio
da ética, de maneira mais clara, a justiça é uma parte ou produto do direito.

Justiça particular e universal


- Justiça particular: é inter-subjetiva porque reflete-se nas relações dos elementos
de uma comunidade e, portanto, corresponde a uma virtude específica de cada um
receber aquilo que lhe era devido. Santo Agostinho definia a justiça particular como
sendo a virtude de dar a cada um o que é seu (o direito natural é que defendia o que
é que cada um de nós necessitava).
- Justiça universal: é intra-subjetiva porque diz respeito ao carácter e à consciência
de cada pessoa, sendo a justiça ideal e modelar (síntese de todas as virtudes).

Justiça Comutativa e Justiça distributiva


A única pessoa que consegue inovar é São Tomás de Aquino, a única pessoa que diz
que Aristóteles não foi tão longe como deveria. Dizia que Aristóteles ficou-se pela teoria e
não foi para a prática. São Tomás de Aquino (um filósofo da idade média e frade italiano do
séc XIII, que morreu em 1274 e autor do maior tratado da idade média, a “Suma Teológica”),
diz que a justiça é sempre a mesma, mas há duas maneiras de dar justiça: justiça
comutativa e justiça distributiva.

Justiça comutativa: justiça entre os iguais; corresponde às instituições plurais de


justiça, ou seja, entre iguais aplicamos o nosso direito porque eu não posso medir o nobre
com a mesma regra que vou medir o cego, eu não posso julgar o militar pelos seus deveres
e obrigações pela mesma regra que julgo os clérigos. Só pode ser aplicada entre iguais
traduzindo-se na pluralidade de instituições de justiça. O objetivo típico da Justiça
comutativa é a troca ou comutação, requerendo-se nela absoluta igualdade entre o que se
dá e quanto se recebe, sendo necessário restituir quando assim não ocorre.

Justiça distributiva: no critério da proporcionalidade, é aquela que julga os desiguais,


julgando segundo o seu mérito. Quando estamos perante um julgamento de situações
desiguais aplica- se a distributiva. Quando o rei julga aqueles do seu povo ele aplica a
distributiva não podendo julgar como fosse um clérigo ou um nobre, ele julga segundo o seu
mérito. Ela impõe que os representantes da comunidade repartam os encargos segundo a
capacidade de resistência de cada membro e os bens públicos e prémios de acordo com a
respetiva dignidade e mérito, devendo ao rei justo distribuir a Justiça “a cada um segundo
as suas obras”. Contudo, a Justiça distributiva não exige uma igualdade absoluta, requer
apenas que a relação entre o mérito e a recompensa, a capacidade e o encargo, o
investimento e a necessidade. Álvaro Pais, um autor espanhol que terá grande influencia
no reino durante a idade média, enumera a Justiça para com Deus (latria), para com as
criaturas merecedoras de honra e consideração (dulia), para com os superiores
(obediência), para com os inferiores (disciplina) e, para com os iguais (equidade). Para o
espanhol, este desdobramento da justiça traduz-se na forte noção que decorre de todos
sobre o dever e a responsabilidade (não sendo uma noção de direito, a justiça de Álvaro
Pais consiste numa justiça de deveres, de responsabilidade derivada duma sociedade
medieval estratificada, onde quem “nasce pobre, morre pobre e quem nasce cego morre
cego”).

A justiça pode ainda dividir-se numa:

➔ Justiça espiritual: pertence ao domínio da chamada escatologia (doutrina dos fins,


sobre o fim do homem). Os sujeitos desta relação, que não se encontram em pé de
igualdade são Deus e Homens, há algo que é devido a deus e deus retribui com a
salvação do fim do último do homem.
➔ Justiça política: pertence à doutrina do bem comum, um governo só pode ser
legítimo se sustentado sobre a justiça que, em termos políticos, é a persecução
constante do bem comum. Os reinos e os governos devem ser formados na justiça.
➔ Justiça contenciosa: corresponde ao processo, aquela que há partes em que o juiz
segundo o propósito é resolver o litígio. Este conceito de justiça significa igualdade
absoluta porque relaciona as partes entre si, aplica-se por exemplo nas demandas.
Exige uma absoluta igualdade entre si.

“Pax et Iustitia” (Paz e Justiça)

Desde sempre se considerou que se não existir justiça, não pode haver paz na
sociedade. E por isto, sempre se considerou que a paz era fruto da justiça.
Para haver paz é preciso que se dê a cada um o que cada um merece, aquilo a que tem
direito. Este conceito é bíblico, está expresso na bíblia (Antigo Testamento) segundo o qual
a paz e a justiça estão a dar um beijo uma na outra “Pax et justitia deosculate suna”
(uma depende da outra).
O Rei David diz que a paz e a justiça são indissociáveis e dão um beijo uma à outra.
Sem justiça não há paz.
Paz não é apenas a ordem, é a concórdia entre as pessoas. A paz não é apenas a
ausência de guerra, é a vivência de vida. A paz não é apenas a trégua, duas pessoas que
não se podem ver estão em trégua, mas não estão em paz, os exércitos em campo de
batalha estão em trégua e não em paz. É a união das almas, e isto é algo que nunca pode
ser imposto pela força exterior. Pela força exterior pode se impor a ordem. É fruto da
harmonia interior, é o resultado da harmonia existente. Esta harmonia só pode existir se
cada um tiver o que merece.
Pax opus iustitea (a paz é a obra/fruto da justiça)
Justiça em portugal e no pluralismo jurídico

O primeiro rei de Portugal, D.afonso Henriques era filho de um conde francês (Conde
D.henrique), casa com D.Teresa, cujo do casamento nasceu D.Afonso Henriques. O
Conde D.Henriques tem um livro de conselhos e dá ao filho, “filho, toma particular cuidado
com a justiça, nunca a deixes de aplicar dia-a-dia, porque no dia em que deixares de
aplicar um palmo, no dia seguinte a justiça afastou-se de dia um braço”. No dia em que
deixares de fazer justiça no dia seguinte ela estará mais distante, a justiça tem de ser uma
prática permanente. Quando a injustiça não é combatida logo, mais tarde torna-se mais
difícil.

Bula Manifestis Probatum, que reconhece a D. Afonso Henriques o título de rei, nesta
bula o papa diz “ Afonso rei dos portugueses merece o título de rei porque governa com
justiça.” Um dos requisitos para considerá-lo rei era ele ser justo, está a governar
corretamente.
O último rei da dinastia, D. Fernando morreu em 1383 de tuberculose, o reinado dele foi
péssimo (guerras com castela), casou contra a vontade do povo. Morre apavorado com a
ideia do juízo final. Dado que, quando se encontrava perto de falecer disse que Deus lhe
entregou os reinos para governar com justiça e ficou apavorado porque sabe que não o fez.
O rei D.Manuel I foi muito feliz, chamaram-lhe venturoso. Prosseguiu as explorações
portugueses, o que levou à descoberta do caminho marítimo à Índia (1497-1498), à
descoberta do Brasil (1500) e das "ilhas das especiarias", as Molucas (1511-1512).
Transformou Portugal num Império. Casou-se três vezes. No foral de Lisboa em 1500,
diz o rei “o ofício de rei não é outra coisa se não governar em justiça”. Na simbologia régia
tem o cetro (o rei é um juiz). Aditamento: "Tal justiça não é dar somente a cada um o que é
seu, mas é não deixar adquirir a ninguém o que lhe pertence por direito”. A justiça tem um
lado ativo e passivo, por um lado dá a cada um o que é seu e por outro lado não deixa que
os maus triunfam.

Fontes de Direito Portugues______________________________________

Noção de Fonte
Fonte do direito é o módulo de formação do Direito, relaciona-se com a origem do
Direito. A palavra portuguesa fonte vem do Fons-Fontis. A fonte é a nascente, o lugar de
onde nasce alguma coisa. Quando falamos em fontes de Direito, falamos de onde é que
vem, quem o fabrica, como ele aparece e como ele se manifesta.
Atualmente existem quatro maneiras de o Direito nascer, na idade média nascia de mais
fontes.

Direito supra-positivo___________________________________________

O direito suprapositivo resulta de alguém que o produz e que está acima do homem. Era,
essencialmente, o direito canónico teorizado pelos membros da igreja que regulavam as
relações entre os vários reinos da república cristã e garantiam a supremacia cultural da
igreja. No fundo, o direito suprapositivo era, essencialmente, o direito canónico teorizado
pelos membros da igreja que regulavam as relações entre os vários reinos da república
cristã e garantiam a supremacia cultural da igreja. Com efeito, os séculos. XII e XIII, foram
muito marcados pelo pensamento de São Tomás de Aquino, cuja construção assentava em
3 leis:

➔ Lei eterna: O pensamento de Deus, é a mente de Deus, juntamente com a sua


inteligência. Lei eterna é a lei pela qual Deus criou o mundo, o princípio de tudo.
Deus tornou o caos original num cosmos, num universo, numa ordem com princípio
meio e fim. Esta lei eterna é tão elevada que nós homens não a podemos
compreender, o homem não tem inteligência para compreender a lei eterna.
➔ Lei Natural: O homem já o consegue perceber perfeitamente, até porque ela
manifesta-se todos os dias É a lei que está inscrita na natureza, é aquela ordem
disciplina, regular, imperturbável que comanda todas as coisas. É superior à vontade
do homem. Está inscrita na natureza do mundo, das coisas, do próprio homem. A
ideia de uma ordem jurídica superior, e que é superior à vontade do homem, esta lei
natural existe mesmo que não queiramos, é uma ordem jurídica transcendente.
Enquanto aquela que fabricamos é imanente. Ex.: O nascer e pôr do sol. Está para
além do tempo e do espaço. Estamos todos submetidos à lei natural. Ex.: Lei da
gravidade
➔ Lei divina: Deus não se limitou a dar uma lei natural, quis ir mais longe e por
conseguinte ditou ao próprio homem alguns preceitos para que o homem possa
orientar-se na terra. Exclusivos ao homem e não aos seres vivos. Escolheu alguns
homens para regular a lei divina, entre eles Moisés, a fim de que todos adotassem a
sua conduta.

10 Mandamentos
1. Amar a Deus sobre todas as coisas
2. Não invocar o santo nome de Deus em vão
3. Santificar os Domingos e Festas de Guarda
4. Honrar pai e mãe
5. Não matar
6. Não cometer adultério
7. Não roubar
8. Não levantar falsos testemunhos
9. Guardar castidade nos pensamentos e nos desejos
10. Não cobiçar as coisas alheias

Estas leis são superiores à lei humana. De acordo com a mentalidade da época,
qualquer lei feita que fosse contra o Direito supra-positivo seria nula.

Os 7 pecados capitais
1. Avareza;
2. Gula;
3. Inveja;
4. Ira;
5. Luxúria;
6. Preguiça;
7. Soberba;

Atualmente, já não rege mais o direito supra-positivo, apenas o direito positivo, sendo
que com principal temos a constituição.

IUS GENTIUM______________________________________________________________

O Direito das Gentes (ius gentium) regulava as relações entre os Estados, o que na
idade média correspondia às várias comunidades, sendo um direito de base costumeira. Há
quem defenda que este direito foi o embrião do direito internacional público e só começou a
ter eficácia no renascimento. Porém, o estudo do direito positivo “supra regna” do período
pluralista, na generalidade dos autores, incide sobre o Direito Romano e o Direito Canónico.
Com efeito, normalmente o monarca enaltecia o Direito Romano, por ser anterior a ele,
porém controlava o Direito Canónico, pelo facto deste ser elaborado pelo Papa, que era
alguém vivo e atual. De entre os ordenamentos jurídicos “supra regna” que se conhecem
(direito romano e direito canónico), o Direito Canónico é o que merece maior destaque.

Direito Canónico________________________________________________

O Direito Canónico é o conjunto de normas jurídicas que disciplinam as matérias da


competência da igreja Católica. Entendia-se que a igreja era uma sociedade diferente do
civil, estava à parte, pelo que tinha de ter um direito diferente da sociedade civil, um direito
particular. esse direito é o direito canónico. De maneira mais clara, o direito canónico
regulava as relações da comunidade dos crentes com Deus e também a orgânica de
funcionamento da igreja. As leis de direito canónico designavam-se por Canones, os quais
podiam ser decretos dos pontífices ou estatutos dos concílios (assembleias eclesiásticas).

Fontes do direito canónico podem dividir-se segundo os modos de formação (fontes


essendi) e segundo os modos de revelação (fontes cognoscendi).

➔ As fontes essendi: Sagrada Escritura, a Tradição, o Costume, os Cânones, os


Decretos, os Decretais, as Concórdias, as Concordatas e a Doutrina.
➔ As fontes cognoscendi: são um conjunto de obras que formam o Corpus iuris
Canonic

Fontes Essendi

1. Sagradas Escrituras: atualmente caracterizamos-as como livros bíblicos cujo


cânone é definido no Consílio de Micelli. São entendidas como algo espiritual, tendo
como fundamento a vontade de Deus. Podem dar-se a conhecer de outra forma
como por exemplo, através de concílios designados pelos cânones, ainda que o
fundamento do cânone seja baseado na tradição e no costume, a fonte de revelação
é humana.
2. Tradição: corresponde ao conhecimento translatício, oral ou escrito, que se
transmite através das gerações.
3. Costume: corresponde aos usos próprios da comunidade eclesiástica,
acompanhados da convicção de obrigatoriedade. O costume foi uma fonte de direito
canónico muito importante porque preencheu algumas lacunas legais desse direito.
Nesta época utilizava- se o conceito de costume num sentido amplo, ou seja,
abrange todas as fontes de direito tradicionais que não tenham carácter legislativo
(denominação genérica por acordo das partes, cujas decisões se tornavam
precedentes vinculativos).
4. Cânones: pode-se considerar os cânones, num sentido amplo como qualquer regra
ou norma jurídica, e, num sentido restrito, como qualquer norma jurídica ou
canónica, e, num sentido ainda mais restrito, como normas que resultam dos
concílios (assembleias eclesiásticas, reuniões do clero).
5. Decretos e Decretais: os decretos distinguem-se dos decretais por se
traduzirem-se em normas do direito canónico decretados diretamente pelo papa,
sem a necessidade de consulta ao colégio cardinalício, enquanto que as decretais
significam o mesmo pois, são normas emanadas pelo papado contudo, estas
necessitam de consulta.
6. Concórdias e concordatas são tratados, pelo que a diferença consiste que nas
primeiras representam tratados estabelecidos por um determinado país, pelos reis
ou por aqueles com poder secular, enquanto que as concordatas consistem nesses
mesmos tratados estabelecidos entre o rei ou alguém com o poder secular de um
determinado país e o papa. É importante salientar que a igreja é outro estado
diferente do próprio estado, podendo vincular entidades distintas.
7. Doutrina: corresponde à opinião e atividade dos juristas, foi através desta que se
fez a ponte entre o direito laico e o direito canónico.

Escola dos Glosadores

A primeira escola que começou a estudar novamente o direito romano nas universidades foi
a escola dos glosadores, fundada em Bolonha, por Irnério, nos fins do sec. XI ou inícios do
sec. XII, entendendo-se que a mesma finalizou com a morte de Acúrsio, considerado o
maior glosador desta escola. Os glosadores liam os textos do direito romano e como estes
tinham uma linguagem muito técnica, na tentativa de os perceber, apunham-lhe glosas, que
eram pequenas anotações normalmente colocadas nas margens (glosas marginais) ou
entre as linhas dos textos (glosas interlineares). A obra mais importante desta escola foi a
Magna Glosa, elaborada entre 1220 e 1234 por Acúrsio. Os glosadores olharam para os
textos de Direito Romano numa perspetiva de adoração ao texto, fazendo um trabalho
excessivo de apego à letra, isto é, uma interpretação literal de natureza gramatical e
especulativa, inserida numa abordagem teórica e muito académica. Numa doutrina atual, os
autores defendem que os glosadores, por serem os pioneiros, fizeram um estudo teórico do
direito, pois tiveram de ter a tarefa de entender e explicar os textos que ninguém conhecia.

Codificação (corpus iuris canonici)

O direito canónico era caótico porque tinha muitas fontes, era muito dificilmente
aplicável.
Era tão vasto e tão rico em espaço, que a certa altura eles decidiram fazer uma
codificação, como tinha feito Justiniano (também apelidado de “O Grande” foi imperador
romano oriental que governou desde 527 até à sua morte em 565).
E realmente vai se codificar o direito canónico ao reunir o principal numa coluna vertical
com princípio meio e fim, numa tarefa que demora 200 anos a ser realizada. Entre o séc XII
e o séc XIV o direito canónico está todo codificado num corpus iuris canonici.
Foi tão importante que está na base do código do direito canónico que continua a vigorar
(1983 do Papa João Paulo II)

Bula Manifestis Probatum


Bula Manifestis Probatum confirmou D. Afonso Henriques como rei de Portugal e colocou o
novo reino sob proteção direta do Papa. Para os portugueses foi o coroar de anos de
esforços diplomáticos. A 23 de maio de 1179, o papa Alexandre III emitiu uma bula
dedicada ao rei português D. Afonso Henriques e aos seus herdeiros, na qual reafirmava a
proteção da Santa Sé e continha a seguinte declaração: “concedemos e confirmamos por
autoridade apostólica ao teu excelso domínio o reino de Portugal com inteiras honras de
reino e a dignidade que aos reis pertence, bem como todos os lugares que com o auxílio da
graça celeste conquistaste das mãos dos

Aplicação do direito canónico em Portugal

A aplicação do direito canónico em Portugal vai conhecer 2 momentos: em 1211, com as


leis da Cúria e, em 1357 através do beneplácito régio.

Leis da Cúria de 1211

A Cúria de 1211 reúne-se em Coimbra, provavelmente entre abril e junho de 1211, tendo
nela estado presentes D. Pedro, arcebispo eleito de Braga e todos os bispos do reino,
alguns priores e abades dos mais importantes mosteiros e os nobres de maior importância,
como se enuncia no prólogo das leis que dela saem, e a estes se juntariam, por certo,
membros da família real, os altos oficiais da administração central e alguns oficiais
menores. Ao reunir esta Cúria, D. Afonso II pretenderia demonstrar que queria governar
com o apoio da nobreza e do clero, mas defendendo um programa político de afirmação do
poder real.

D. Afonso II afirma nesta Cúria a autoridade do rei e a dignidade do reino. O rei detém a
suprema jurisdição e o pleno poder político, o que se traduz nas primeiras leis gerais que
saem da reunião. Nelas se defendiam os direitos e rendimentos da coroa, a igualdade dos
homens em reclamar justiça, a isenção na sua aplicação e o respeito pelas normas
jurídicas. A imagem do rei é a de legislador, responsável pelo cumprimento da justiça,
protector dos fracos, mas também defensor dos privilégios da nobreza e do clero, ainda que
sem abdicar dos direitos do reino, pretendendo conciliar a afirmação do poder real com os
direitos dos súbditos, bem como procurando pacificar e harmonizar os interesses dos
corpos sociais do reino no início do seu governo.

Nota da aula: Cúria de Coimbra foi a primeira corte de Portugal, por Afonso II, sendo
decisiva uma vez que reune uma perspetiva inaugural de construir o primeiro conjunto de
leis do reino. Portugal ainda não tinha leis próprias. Mesmo sendo rei (Afonso II) de uma
dinastia guerreira não é um rei que se coloca à frente da apologista de um reino que se
forme por possuir leis, ou seja, um conjunto normativo que o segure. As cortes de Coimbra
terão esse mesmo significado. Junto ao rei haverá sempre um conselheiro jurista, alguém
com este tipo de conhecimento pois, é tanto importante ter ao lado a espada (armas) como
a pena (a que se escreve). O conhecimento é tão relevante como o arte da defesa. Nas
cortes de Coimbra reconhecem a superioridade hierárquica do direito canónico sobre a do
reino, isto é, temos duas implicações a primeira é que no conflito do direito canónico/
eclesiástico prevalece o direito eclesiástico, na segunda da ausência do direito do reino, o
direito canónico tem aplicação total. No fundo, o que se expressa definitivamente é o
pluralismo do reino.

Vamos supor que o direito do papa diz uma coisa e o rei diz outra. Em caso de choque
entre os ordenamentos jurídicos. A primeira orientação, a de D.Afonso II (também
conhecido como “O gordo”) fez um conjunto de leis em 1211 uma das quais dizia “em caso
de confronto /conflito entre o direito do rei e o direito canónico vale mais o direito canónico.”
Esta situação fica assim durante 150 anos, até chegar ao poder D.Pedro I que diz que é
injusto, e portanto a partir daí qualquer norma de direito canónico que entre em conflito tem
de ser vista por ele. (Beneplácito régio) 1360-1361 D .Pedro I diz que em caso de conflito
vale mais o direito português. Extinta em 1910 pela república (ultima cadeira de direito
canónico)

Beneplácito Régio
D. Pedro, cognominado "o Justiceiro", oitavo rei de Portugal, casou por procuração, em
1336, com D. Constança Manuel de Castela contudo, a bênção nupcial apenas lhes foi
dada em 1340, na Sé de Lisboa, depois de D. Afonso XI de Castela ter deixado D.
Constança sair do reino. Com ela veio também para Portugal D. Inês de Castro, cuja ligação
amorosa com o infante viria a provocar forte conflito entre ele e D. Afonso IV. Após o
assassínio de D. Inês de Castro, D. Pedro revoltou-se contra o seu pai, assolou diversas
terras a norte do Douro e chegou mesmo a tentar tomar o Porto. O acordo de paz entre D.
Pedro e seu pai foi firmado em Canaveses em agosto de 1355, tendo desde logo D. Afonso
IV delegado em D. Pedro grande parte do poder. Ficou incumbido ao infante desde esta
altura, com certas reservas, exercer justiça em todo o reino. Esta transferência de poderes
explica o facto de, ainda infante, ter D. Pedro promulgado o beneplácito régio. Este
importante decreto proibia a divulgação no reino de quaisquer documentos pontifícios sem
prévia autorização do rei. Esta medida provocou a reação do clero, que, nas cortes de Elvas
de 1361, solicitou a revogação do decreto. No entanto, D. Pedro estabeleceu oficialmente o
beneplácito régio, não para agravar as relações com a Igreja mas para marcar a força do
Estado.

Em modo síntese, na altura de D. Pedro - o justiceiro-, a situação em 1357 era diferente da


que se encontrava em 1211, a controvérsia do poder do papa absoluto estava no seu auge.
Em 1357 introduz-se o beneplácito régio (o direito canónico só é válido no território
mediante a aprovação do rei, ou seja, o rei não extingue a aplicação do direito canónico no
reino, procurando não desfazer a decisão das cortes coloca uma condição, uma modelação:
o direito canónico só é válido se o rei o permitir- é claro que sempre haverá dúvidas, sendo
questionado sobre nas cúrias de Elvas de 1361). O direito canónico tendia a regular a
maioria das relações e a sua expansão. Exemplo da utilização do direito canónico:
costumava-se aplicar no direito criminal, por exemplo com a ira pois não só é um crime
como também é um pecado.

Direito subsidiário___________________________________________________
É aquele que se aplica na lacuna do direito principal. Apesar da diversidade de fontes de
direito já referidas, existiam muitos e frequentes casos omissos, isto é, situações para que
não se encontrava disciplina no sistema jurídico nacional. No fundo, está ligado de um
modo particular ao problema das lacunas e ao das fontes do direito.

Utrumque Ius________________________________________________________
Designa o estudo de dois direitos em coincidência, nomeadamente, o direito canónico e
romano. O direito canónico e o direito romano tem uma tensão entre eles que é
estabelecida pela natureza política entre os papas e os reis. Quando o direito canónico
não era suficiente para estabelecer uma questão os canonistas recorriam para o
direito romano - ultrumque ius. Na falta de direito nacional caberia utilizar, antes de mais,
o direito romano e o direito canónico, que se designavam “leis imperiais” e “santos
cânones”. O direito canónico prevalecia sobre o direito romano nas matérias de ordem
espiritual e nas temporais em que a observância deste último conduzisse o pecado, quer
dizer, se mostrasse contrária à moral cristã. Estes dois direitos tornam-se cada vez mais
importantes por serem estudados nas unidades académicas (o mesmo não acontece com o
costume nem com os direitos reais):

● As escolas que abordavam o direito canónico (base jurídica) correspondiam aos


decretalistas (decretum de Graciano). As escolas que falavam do direito romano
eram os glosadores (também designados Escola de Bolonha, foram juristas
medievais cujo método de trabalho consistia em analisar glosas doutrinárias –
comentários curtos ou marginais sobre as normas de direito – a fim de elucidar o
significado das palavras presentes em textos de lei e outras fontes) e os
comentadores (compõem um grupo de juristas que, tendo vivido entre o final do
século XIII e o final do século XV, ocuparam- se com a interpretação dos fragmentos
de direito romano contidos no Corpus Iuris Civilis. Eles empregavam o chamado mos
italicus, isto é, metodologia que buscava ligar a doutrina do direito romano com a
prática jurídica; também são designados pós- glosadores e pareceristas (do latim,
consilium: parecer), em razão de sua atividade estar ligada à produção de pareceres
jurídicos).

O utrumque ius é sinónimo de ius commune? A resposta é negativa. O utrumque ius


corresponde à simbiose entre o direito romano e canónico, à reciprocidade na influência
técnico jurídica e na influência valorativa, enquanto que o ius commune traduz-se no direito
comum da República.

Ius commune

Pode ser entendido como um sistema fundado no direito romano desenvolvido pela escola
dos Comentadores e que constitui a base jurídica aplicada na europa até aos finais do séc
XVIII. Como contraposição ao Ius commune desenvolveu um direito próprio de cada reino,
denominado de iura propria. Sob influência da Escola dos Comentadores o direito
nacionais, que se afirmam a partir dos séc XVI e XVII como aparecimento do estado
moderno.

Direito Romano_________________________________________________

Noção
O Direito Romano é o direito da cidade de roma. Simplesmente roma vai começar a
conquistar territórios, vai espalhar-se pela europa e pelo norte de áfrica, tornando-se o mais
notável Império da parte ocidental Romano, no Mare Nostrum, torna-se desta forma um dos
maiores Impérios da humanidade. O império Romano abrange Itália, Espanha, Portugal,
França, Áustria, Grécia, Inglaterra, Jugoslávia, Síria, etc… incluindo todo o norte de África.
Foi o único império que conseguiu governar todo o mar mediterrâneo (Mare Nostrum). O
direito romano é aplicado em latim. O direito romano a certa altura foi codificado pelo
imperador Justiniano. Justiniano é imperador romano do oriente, em Constantinopla, atual
cidade de Istambul na Turquia.

Codificação ( o corpus civille do imperador Justiniano)


O imperador chega ao poder no séc VI d.C. e vai mandar fazer uma codificação das
melhores partes do direito romano, é uma codificação que é feita entre 529 e 565 d.C.
Composta por quatro partes: Codigo (compilação de constituições imperiais - leges),
Digesto ou Pandectas (compilação de fragmentos da jurisprudência clássica - iura),
Institutas e Novelas (compilação de leis do próprio imperador justiniano depois de 535).
Este vai se espalhar pela Europa e chegar a Portugal.

Receção do corpus civille em Portugal


Este corpus civilis vai se espalhar por toda a europa, e vai chegar a Portugal. Chega a
portugal no reinado de D.Afonso Henriques. E por conseguinte logo neste tempo temos
notícia que se aplica o corpus civilis. Sabemos que em 1185 (ano da morte de D.Afonso
Henriques) o bispo do porto D. Fernando Martins (homem de grande figura do clero), diz
que vai deixar os bens mais preciosos em testamento à igreja do porto e à igreja de Braga.
O testamento foi feito no ano de 1185 e deixando os seus bens mais preciosos que são
os livros. São livros preciosos porque eram manuscritos, levavam anos a serem copiados. É
a primeira prova do corpus civilis chegar a Portugal. A prova mais indiscutível é esse
testamento de 1185. Por outro lado essa recepção vai ser ajudada pela fundação da
universidade em Portugal.

Fundação da universidade
Por outro lado essa recepção vai ser ajudada pela fundação da universidade em
Portugal. A universidade em Portugal (universidade da europa), a universidade não existia
antes da Idade Média, é um lugar onde se estudam todas as ciências, e por isto a
universidade é um conjunto de faculdades.
Isto é uma criação medieval e a primeira universidade da europa é a universidade de
bolonha em 1088, em Itália. De bolonha passa para outras cidades italianas, vai se
fundando ao longo da europa, depois passa de itália para frança, frança tem duas grandes
universidades na Idade média. E depois passam para Inglaterra onde é fundada “Oxford”.
Mas anos depois há uma cisão em Oxford com assassinatos de estudantes e
professores e muda-se para Cambridge. A mais antiga é Oxford, mas a cisão é realizada
em 1209. Isto gera uma enorme rivalidade entre Oxford e Cambridge que dura até aos dias
de hoje.
Mais tarde o fenómeno universitário chega à Península Ibérica, com os dois grandes
fenómenos Salamanca e Coimbra. No caso de coimbra a universidade é fundada pelo rei
D.Dinis, um tipo extraordinariamente culto, poeta, trovador e por isto, diz que portugal tem
de ter universidade algures entre 1288 e 1290, parece que o rei D.Dinis a funda em 1288
mas parece que só começa a funcionar em 1290. Fundou a universidade em Lisboa, mas
os estudantes portaram-se tão mal, que o Rei D.Dinis mudou a universidade para Coimbra.
Mas depois D.João I volta a Lisboa até que em 1537 se estabelece definitivamente em
Coimbra. O rei D.João II diz que fica para sempre em Coimbra, e por isso todo o grande
património cultural está em Coimbra. A biblioteca jurídica de Coimbra é a quinta melhor do
mundo.
Quando D.Dinis funda a universidade manda lecionar Direito Romano, porque segundo o
mesmo o Direito Romano é muito mais superior ao Direito portugues (nacional). O que
facilita a difusão do corpus civilis no nosso país.
Mas a difusão não foi fácil, houve três grandes obstáculos,a ponto de o Direito Romano
nem sequer ter mudado as vidas da população não tendo impacto.
Primeiro é muito sofisticado e difícil de aplicar, muito elaborado. O segundo é pela sua
origem “latim”. A maior parte dos portugueses não sabe ler portugues quanto mais latim.
Terceiro obstáculo, o povo estava muito mais apegado ao seu costume local (capaz de
privilégio) do que ao direito romano, não queria saber o direito romano para nada. E por isso
o Direito romano é ignorado pela maior parte da população (desprezo).

Notas:
O Direito romano a partir das ordenações afonsinas de 1446, nunca pode ser aplicado
como direito principal, só pode ser aplicado como efeito secundário, ou seja, só quando o
direito portugues falhar (lacuna) quando houver um caso não previsto na lei portuguesa é
que se aplica o direito romano.

Em 1769, Marquês de Pombal (profundamente humanista), diz o seguinte: a lei da boa


razão, diz que em certas matérias nunca se pode aplicar o direito romano, nem mesmo
como direito secundário, está extinto. Quando a lei nada diz, aplica-se a legislação das
nações mais cultas da europa, a francesa e a inglesa.

Até ao primeiro código civil, código de seabra de 1867 que diz que o direito romano não se
pode aplicar em qualquer caso, nunca mais se pode aplicar nos tribunais portugueses.
Atualmente é apenas ensinado nas faculdades para efeitos de formação, porque não é
aplicado atualmente. Em suma, a difusão foi lenta e sofreu vários processos.

Escola dos Comentadores


A escola dos comentadores foi a terceira escola de direito prudencial, beneficiou-se do
trabalho dos glosadores e criou o direito nacional. Basicamente, os comentadores faziam
comentários nos textos de direito romano. Os principais nomes desta escola foram Bártolo e
o seu discípulo Baldo, sendo o primeiro conhecido por a luz do direito, já que a sua
influência se fez sentir até finais do sec. XVIII. Os comentadores partiam assim dum texto
de direito romano, muitas vezes já trabalhado pelos glosadores, e desenvolviam um tema
de forma discursiva, destacando-se, por vezes, do texto de origem, ultrapassando assim a
mera interpretação do texto. Os comentadores desenvolveram um trabalho mais
vocacionado para o espírito da lei, adaptando o Direito Romano à realidade da época,
fazendo, portanto, uma abordagem prática. Numa doutrina atual, os autores defendem que
os comentadores puderam beneficiar do trabalho feito pelos anteriores e adoptar um
objectivo mais pragmático de utilização do direito romano naquilo que ele tinha de útil e sua
adaptação aos casos em que as regras justificassem uma alteração.Foram os
comentadores que adaptaram o direito romano aos direitos locais (iura própria).

Direito legislado (Ius Regni)______________________________________

O direito legislado é o produto da vontade humana que está positivado, isto é, escrito. O
direito legislado é o direito elaborado pelo poder político. Com efeito, no período pluralista, o
conhecimento da lei era efetuado oralmente pelos procuradores do rei. Quanto à
interpretação da lei, imperava a interpretação autêntica, ou seja, efetuada pelo próprio rei,
sendo este o elemento material fundamental do ius regni. Resumindo, o ius regni
corresponde ao direito do reino. No início do período português os direitos germânicos
(Lex sálica, Lex Ripuária, Édito de rotário - promulgado pelo rei Lombardo Rotário, em 643,
abrangia não somente a tradição nacional lombarda, mas também outras legislações
bárbaras, como o Breviário de Alarico e também o direito romano justiniano e pré-justiniano)
e visigodos chegam a fazer-se valer.

Lei é uma norma escrita geral e abstrata feita de maneira solene pelo órgão que tem
competência para a fazer, hoje em dia assembleia da república (que está instalada no
palácio de S.Bento). Na idade média, o rei era o órgão competente para legislar (ele
governava, era juiz e era legislador), porque vigorava o princípio da unidade do poder, todo
o poder estava nas mãos do rei. Não dizendo que o rei pudesse abusar desse poder, mas
era ele que o tinha. Dado que na Idade Média ainda não vigorava a separação de poderes
(dá-se pelo John Locke em 1690).

Quais são as características de uma lei:


Titular do poder era o monarca, este considerava-se o juiz, o legislador e o governante;

1. A lei é escrita (tem de ser escrita) isso está na própria raiz ideológica da palavra (lex-
algo que se lê)
2. A lei é imposta de cima para baixo, é fruto da vontade de um legislador central
autoritário, ao contrário do costume que vem de baixo para cima, com base popular (
o costume é aquilo que a sociedade entende como justo)

Legislação Medieval
No início da monarquia portuguesa não existia leis. D.Afonso Henriques só fez uma lei
(que não a conhecemos de fonte direta, não sabemos o texto mas sabemos o conteúdo) em
50 anos de reinado, criou apenas a lei das barracas dos clérigos. Seu filho D.Sancho I
também só fez uma lei. Os clérigos só vão à guerra quando for contra os mouros (guerra
religiosa).
D. Sancho I – Filho de D. Afonso Henriques não fez nenhuma lei;
Em 1211 D. Afonso II , atirou para fora um pacote de 29/30 leis. Legislou matérias muito
interessantes:
1. Lei que dá prioridade ao direito canónico em caso de conflito com o direito régio
2. Lei que permite que alguém se aproprie dos bens dos náufragos
3. Lei da vadiagem e da mendicidade. O bom príncipe deve proteger o seu território
dos homens maus;
4. Lei contra a lentidão processual ( o rei tenta acelerar os processos)
5. Lei contra a usura (os juros acima da taxa da inflação)
6. Lei que proíbe a execução de sentenças de morte ou mutilação antes que sejam
decorridos 20 dias
7. Lei sobre a avoenga (quem tiver bens de pais, avós e bisavós não os pode vender
sem dar preferências a irmãos ou parentes)
8. Lei que estabelece que se algum funcionário do rei for apanhado a roubar seria
chicoteado e marcado com o ferro em brasas
9. Lei contra a falsificação de moeda (ouro ou prata), quem falsificar era mandado
cortar as mãos
10. Lei que definia que casamentos feitos à força não têm futuro. Esta não era cumprida.

A lei não era a principal fonte do Direito portugues. Apenas com o 5 rei portugues a lei é
valorizada, com D.Afonso III. Este legisla normalmente (surgia uma nova de 6 em 6 meses
ou em 1 ano)
À volta de 1360 foi feita a primeira compilação de leis em Portugal (livro das leis e
posturas) publicado em 1971, pela Faculdade de direito de Lisboa.

Características deste livro:


➔ Não é uma publicação oficial (não é feito por juristas é feito por copistas, não tem
informação jurídica);
➔ Aparecem sem ordem, por vezes repetidas e com erros ortográficos;
Destaque para 15 leis:
1. Lei contra a demora da justiça (1314)
2. Lei contra aqueles que jogam jogo falso (1266)
3. Lei contra a violação de mulher, a pena era a morte (sem data)
4. Lei sobre o juramento de carniceiro, padeiro e taberneiro, em matéria da qualidade
do produto que vende (repetida)
5. Lei sobre a caça com aves de rapina (1888)
6. Lei pela qual se proíbe cobrar soldo às prostitutas (1321)
7. Lei na qual se diz que as sentenças têm de ser reduzidas a escrito. No tempo de
D.Dinis (1310)
8. Lei sobre o crime de colocar estrume na boca
9. Lei isenta as ordens mendicantes de pagar impostos (franciscanos e medicanos,
porque eram pobres)
10. Lei contra a bigania (segundo a qual uma pessoa não se pode casar com 2 ou mais
pessoas ao mesmo tempo)
11. Lei sobre o problema dos tesouros, quem achar um tesouro fica com 50% do mesmo
sendo a outra parte pertencente ao proprietário
12. Lei pela qual se se determina às pessoas com relações carnais(...)
13. Lei que proíbe aos poderosos que compareçam nos tribunais pessoalmente nos
casos em que possam ser representados por procuradores (para não aterrorizar os
juizes nas sentenças)
14. Lei contra as terras incultas, principalmente com a peste negra o rei mandou aqueles
que tivessem terra, eram obrigados a cultivá-la sujeitos a pena de perdê-la

Requisitos da validade da lei


São no sentido de que a lei não possa ser feita de qualquer maneira, tem de ser feita tendo
em conta alguns requisitos.
Requisitos:
1. A lei tem de respeitar o direito positivo. Ou seja, não pode violar a lei divina, porque
a lei inferior não pode violar a lei superior. Até 1910 Portugal era católico apostólico
romano
2. A lei deve ser justa, se não for justa não é direito, ou seja, deve visar a justiça
3. A lei deve ser chã, ou seja, clara de tal maneira clara que todos a possam guardar
na memória, ao contrário do que acontece com os códigos atuais;
4. A lei deve ser feita não para o particular mas sim para o bem comum, assegurando o
bem da comunidade
5. A lei, caso não obedeça a estes requisitos, não merece obediência;
6. De acordo com o art. 21º da CRP e 221º, os funcionários mesmo uma ordem
superior que os mande realizar um crime deve resistir, temos o direito a resistir a
normas que violem os direitos fundamentais.

Estes dois artigos viram revogar o código civil art.8º

E se a lei fosse injusta ou imoral? E se a lei violasse a lei divina? Esta não era
merecedora de obediência por parte da sociedade, o direito de resistência está hoje no art.
21º da CRP e no 271º do CC.

Problema da publicação da lei


Hoje em dia publicar a lei é fácil, basta mandá-lo escrever num jornal “Diário da
República”.
Não havia eletricidade, telefone ou jornais na Idade Média, como se sabiam das novas
leis?
Naquela altura não existia imprensa, e portanto, até às ordenações Afonsinas o costume
era mais importante que a lei, até 1769. Por um lado, as pessoas, nasciam e viviam num
raio de poucos quilómetros, em sociedades estáveis. E por isso, como é que uma lei
chegava ao conhecimento das pessoas? E se não chegasse lá o que acontecia?
Será que as pessoas podiam alegar que não conheciam a lei? Sabemos que apesar de
uma lei não chegar ao conhecimento de todos ela era obrigatória, por isso, criou-se uma
ficção, uma presunção do conhecimento da lei (art.6º do CC.)
Já na Idade média se considerava que a lei era obrigatória, a verdade é que só se pode
exigir o cumprimento de uma le se ela for minimamente conhecida, pois se não for, ela
torna-se ineficaz. por isso, os reis mandavam publicar as lei que eles faziam de duas
formas:
1. Chamam o chanceler e mandam-no escrever a nova lei á mão num livro “Livro da
chancelaria”
2. O rei mandava fazer cópias desta lei e mandava essas cópias para cada terra do
país e pedia aos notários para lerem as leis. Aqui as leis eram lidas publicamente,
ao domingo, á saída da missa, daí a necessidade das leis terem uma linguagem
muito clara, para que o povo guardasse na memória

Isto era muito ineficaz porque o rei dizia que a lei tinha de ser lida em miúdos, a
periodização ninguém sabe. O chanceler também nem sempre respeitava o rei, por isso não
escrevia tudo e houve muita legislação que se perdeu, 98% dos portugueses não conhecia
o direito legislado. Guiavam-se pelo bom senso e pelo direito comum.
Publicar é fazer constar através da leitura publicatória.

Interpretação da lei

Para saber a lei temos de saber interpretá-la, o artigo 8º impede a falta de lei para não
resolver um caso. Um diploma do séc. 13 diz que as leis devem entender-se bem e
diretamente de acordo com as palavras e razões delas, o sentido que se esconde por trás
das palavras.
Saber as leis não basta decorar as palavras, é extrair o seu verdadeiro entendimento. É
preciso saber o sentido que se esconde por detrás das palavras. Hoje em teoria do direito
temos de olhar para quatro elementos (literal, histórico, sistemático e teleológico).
O primeiro passo para interpretar uma lei é entender as palavras - elemento gramatical.
Temos de olhar também para o elemento histórico, que são as razões que ditaram o
aparecimento da lei. E depois também temos de olhar para o elemento teleológico que é
qual é o fim que a lei pretende atingir hoje. Esta regra da interpretação da lei está no artigo
8 do cc.

Coletividade da lei

Existem três tipos de coletâneas de leis.


1. Compilação: Esta é a mais primária/rudimentar. A compilação jurídica é uma
compilação de leis que é feita com o propósito de juntar as leis sem nenhuma
organização interna. Não tem nenhum propósito sistemático.
Ex.: Livro das Leis e Posturas.
2. Consolidação: Esta já tem uma organização interna. As leis já estão arrumadas
internamente, já tem um propósito sistemático. Já estão organizadas por época,
seguem uma lógica cronológica. Ou já tão arrumadas por matérias.
Ex: as nossas ordenações do reino (dividas em 5 livros e os livros dividem-se em títulos)
3. Código: Este é o que vivemos agora. Um código é uma coletânea que obedece à
doutrina dos três. Surge no séc 19. Primeiro é uma coletânea sintética, frases
curtinhas, poucas palavras, é sucinta. Segundo, é sistemática, está arrumada por
dentro. E é uma coletânea científica (antigamente escrevia-se com s antes do c). é
feita por juristas especializados, é feita por cientistas do e por aí direito. O primeiro
código é a constituição de 1822. Depois o Código de Seabra.

Direito Prudencial____________________________________________________

O direito prudencial é, fundamentalmente, um direito criado nas universidades, portanto um


direito universitário que, embora não tenha surgido com o poder político, ajudou-o a
consolidar. O direito prudencial foi aceite porque ajudou a consolidar o poder político e
porque foi produzido sob duas qualidades que era reconhecidas aos prudentes: a Inventio
(capacidade de criar, de descobrir novas soluções para os casos em análise) e a Autoritas
(autoridade, o saber socialmente reconhecido). O direito prudencial baseia-se no direito
romano, exclusivamente no direito romano contido no código de Justiniano.

Direito consuetudinário _________________________________________

No quadro das fontes do direito, costume é a mais genuína. Porque ela nasce daquilo
que o povo sente como justo, e por outro lado forma-se na base popular (debaixo para
cima). O legislador do costume é a própria comunidade. O costume começa por ser a
prática de uma pessoa, depois de várias pessoas até ser de uma comunidade inteira. Este
forma-se devagar.
Forma-se naturalmente, silenciosamente, evoluindo na mão do tempo.Tal como a nossa
língua, o portugues que falamos atualmente não é o mesmo de há um século atrás, este
forma-se devagar.
Consentimento tácito (calado) do povo em relação a uma prática social, longa e
velha.Costume não está escrito em lugar algum. Nasce do consentimento.
O costume é obrigatório e vinculativo, quem não o praticar sofre uma sanção, oque faz
dele uma fonte de Direito. Costume não é um mero uso social, o costume é obrigatório.
Pode se dizer que a melhor definição de costume foi dada por juristas romanos, mais
precisamente por Paulos, “tacitus Consensus populi longa Consuetudine inveteratus”
(consentimento tácito do povo em relação a uma prática social longa e velha).

O costume não se escreve, observa-se. E é considerado obrigatório, ou seja, é mesmo


para cumprir e quem não o fizer sofre uma sanção jurídica, e é justamente isso que faz o
costume uma verdadeira fonte de direito

Características
1. É uma formação natural do DIreito, ao contrário da lei que é totalmente artificial
2. É uma formação lenta do Direito, silenciosa
3. O costume não está escrito, é uma prática social, ao contrário da lei que é escrita
4. O costume é obrigatório (única coisa que o assemelha à lei)

Na história do direito português o costume teve muita importância, tendo como defeito a
mudar de região para região, vindo este quesito a dar o triunfo à lei, pois a lei tem duas
grandes vantagens está escrita e aplica-se a nível nacional

Requisitos
1. Prática generalizada (ser geral não pode ser uma pessoa tem de ser uma
comunidade)
2. A sua temporalidade (prática longa e velha, formava-se ao longo do tempo)
3. Tem de respeitar o Direito supra-positivo ( é uma norma do direito humano, tem de
respeitar a lei divina)
4. Deve visar o bem comum (reprimir os maus costumes)

Espécie de costume
Costume secundum legem
É aquele que é segundo a lei, diz o mesmo que a lei diz
Costume praeter legem
É aquele que está além da lei, quer dizer que prevê uma hipótese que a lei não contempla
Costume contra legem
Está contra a lei

Até as ordenações francesas o costume era mais importante que a lei, posteriormente à
mesma o costume passa para segundo, tendo a lei conquistado o primeiro lugar até 1979.
O marquês de pombal contesta os costumes e em 1979 vai tentar dar um golpe mortal
ao costume, publicando uma lei designada pela “boa razão” que diz:

- não valem os costumes contra legem;


- em relação aos outros costumes, a pessoa que o invocar em tribunal tem que provar
que o costume existe há mais de 100 anos.

Esta lei tinha como função asfixiar o costume.

Importância sociológica do costume:

O costume foi fonte fundamental do estado portugues.

Apesar da asfixia legal o costume continua a ter grande importância em certas situações

● Duelo: Proibido em Portugal a 1255, mas os mesmos vigoraram até 1940


● Costume carcerário governa a cadeia, apenas conhecido pelos presos
● Fdul funciona desde 1913, e apesar da lei dizer que as notas são entre 0 a 20,
nunca foi dado um 20 como nota final.
● Casamento tradicionalmente a noiva adotava os apelidos do marido ou ficava com
os apelidos de solteira, a partir de 1977 o homem passa a poder adotar os apelidos
da mulher. Mas raramente acontece.

Direito local (outorgado ou pactuado)______________________________

Noção
Aplica-se localmente, a nível local. Num raio de 10/15 km. Está contido num texto escrito
(20-40 folhas), chamado de carta de privilégio, que como o nome indica tem como objetivo
dar privilégios/regalias às populações locais. Esta procura traçar a disciplina jurídica de uma
pequena fatia do território regional.

Características:
- escrita, contrariamente ao costume estas são um texto escrito que se pode
ler;
- tem caráter local e concreto, para o espaço em que é feita.

Cartas de privilégio e suas espécies


1. Carta de povoação (séx XII): É a mais antiga, princípio da nacionalidade e pretende
povoar, atrair habitantes para uma zona escassamente povoada ou despovoada,
zonas de risco, zonas de fronteira, ou agrestes que ninguém queria estar. O objetivo
é povoar um determinado território para que se poda frutificar essa terra. Quando
Portugal nasce, o território pertencia aos mouros e teve de ser conquistado, é
necessário fixar populações. Não basta conquistar os territórios, é necessário
povoá-los. D. Afonso Henriques era o conquistador, e o seu filho, D. Sancho era o
povoador. Não basta conquistar é preciso fixar populações, ter frutificações. Esta
carta dá privilégios às pessoas que se querem povoar.
Quem é que elaborava a carta? Às vezes era o rei, mas muitas vezes era
um membro do clero que tinha poder sobre o território, e às vezes era um
membro da nobreza que tinha jurisdição sobre o território

Qual é o conteúdo da carta de povoação? Estabelece as condições de


exploração da terra, nesse aspeto vai estabelecer o regime agrícola local, um
contrato agrícola coletivo, como é que a terra deve ser aproveitada.
Estabelece as relações entre o senhor e a população que se estabelecia lá.
O senhor dava a terra para a população cultivar lá e o senhor estabelecia um
preço, normalmente era produtos (ovos, cereais, etc)

Esta carta era direito outorgado ou pactuado? Há quem sustente que


seja outorgada, uma dadiva do senhor, em que este entrega a terra
(unilateral). Há quem sustente que é um pacto entre as duas partes, um
acordo entre o senhor.e a população que se fixa, um contrato entre duas
partes (bilateral), um contrato de adesão, um contrato em que a parte tem o
direito de assinar ou não o contrato, mas não tem o direito de negociar as
cláusulas que lá estão.

2. Carta de foral: É mais tardia. Também pode ser elaborado ou pelo rei, ou por um
membro da nobreza ou do clero.

Ex: A primeira carta de foral foi data no Porto pelo Bispo

Diferenças entre a carta de foral e de povoação:

- A carta de foral é mais extensa que a carta de povoação;


- Tem mais matérias do que a de povoação, tem por exemplo, crime penal, direito
fiscal, impostos, algo que a de povoação não tinha, era basicamente agrícola. Tem
fundamentalmente direito público.
- Enquanto as cartas de povoação eram sempre em latim bárbaro, rudimentar, as
cartas de foral já são redigidas em português.

Forais

Os forais ou cartas de foral são cartas de privilégio concedidas pelo Rei, pelos senhores da
nobreza ou do clero, a comunidades já constituídas com o objetivo de dotar uma
determinada localidade de uma organização autónoma.
Os forais são mais extensos que as cartas de povoação e contém matérias de direito
público e de direito privado, como direito processual, militar, fiscal, etc.. As normas jurídicas
incluídas nos forais constituem direito especial que rege o território a que se aplica. Nas
lacunas das disposições foraleiras aplica-se o direito geral do Reino.
Nos finais do séc XV os procuradores dos concelhos agravam em cortes a necessidade de
revisão dos forais, pedindo ao Rei que os mandasse recolher, entre outros.
Em 1497, D.Manuel mandou recolher os forais e outros documentos que contivessem
direitos reais ,entregando o trabalho de reforma a diversos juristas. O trabalho de reforma
foi concluído em 1520, tendo os forais reformados sido remetidos aos municípios. Os forais
reformados são designados de forais novos, para se distinguirem dos forais anteriores à
reforma, denominados de antigos e dos concebidos após a reforma, os novíssimos.
3. Foro ou estatuto municipal: carta de foral, mas ainda mais ambiciosa, tem mais
normas e tem muito mais matérias, sobretudo de matérias que atualmente estão no
Código Civil, matérias de direito privado, heranças, direito privado, etc… pretende
dar disciplina jurídica total aquela comunidade.

Reforma manuelina dos “forais” (1500-1520)

Os povos detestavam a lei, estavam muito apegados ao costume e às cartas de privilégio.


No séc. 15 as cartas de privilégio ficam desatualizadas, a linguagem é desatualizada, a
moeda era desatualizada, quando o pagamento era feito em cereais as medidas tinham
mudado. Já havia outras medidas.

O rei vai fazer uma reforma de todas as cartas de privilégio, reforma de todas as cartas
anteriores a 1415. Vai chamar os melhores juristas do reino, para os atualizar. A primeira
carta é a de Lisboa 1500, ao logo dos anos são atribuídos 570 forais novos. Características
dos forais:

- São todos outorgados pelo rei


- Já são direito outorgado.

Esta fonte foi extinta em 1832, por D. Pedro IV (Mousinho da silveira)

Direito judicial (jurisprudência) ________________________________________

Noção

É a atividade dos tribunais quando aplicam o direito aos casos concretos, quando resolvem
os conflitos entre pessoas. Os conflitos são resolvidos pelos tribunais, porque não existe
justiça pelas próprias mãos. O rei d. Afonso iiii em 1355 acabou com isso "ninguém mais
pode fazer juízo privada, venham a mim, aos meus juízes, e eu farei justiça" artigo 202 da
crp; artigo 205/2 da crp "uma sentença do tribunal é obrigatória e tem de ser cumprida por
todas as entidades” O estado atira sentenças cá para fora.

Estylo

Ela não aparece no quadro das fontes do direito, só aparece mais tarde graças à figura do
estylo. Este é o hábito que as pessoas têm de imitar as outras pessoas, de copiar os outros,
de andar ao estilo dos outros, de imitarem aquilo que os outros fazem. A certa altura
começou a observasse que quando um juiz ia ver como o colega julgou um caso idêntico,
julgava na mesma maneira que o colega tinha julgado, dava uma sentença idêntica àquela
que já tivera sido dada com sentenças uniformes que faz um estilo de julgar. o estilo é o
costume que o tribunal tem de julgar da mesma maneira casos idênticos, de acordo com os
precedentes. por três motivos

- Inércia mental (o homem cola-se aquilo que já foi julgado)


- o juiz é um prático de direito, não um teórico.
- Razoes de certeza de aplicação do direito, segurança juridica..

Na idade média discutia-se 3 coisas: quantas sentenças são necessárias para se formar um
estylo?

- São sentencas de tribunais superiores apenas ou de tribunais inferiores também?


- O estilo pode ser contrariado?
- Não chegam a nenhuma conclusão

Quando chegam às ordenações afonsinas, o estylo já é a terceira fonte mais importante do


direito português. As ordenações dizem que só valem estylos da corte.

Alvidro

No direito português, por causa de uma data de vícios, deu-se a oportunidade às pessoas
de escolherem árbitros para julgarem um caso fora dos tribunais. O alvidro é um arbitro.
Tiveram em Portugal um sucesso extraordinário. Alvitro possibilidade que as pessoas têm
de julgar um caso fora dos tribunais e fora das regras do direito processual, o alitro é o
árbitro.

Teve sucesso por 4 motivos:

- Não havia juiz na comarca ou este era mau


- A decisão é muito mais justa, na medida que é mais próxima da realidade, porque
são as pessoas que escolhem o alvitro que conhece as duas partes.
- Decisão mais prática
- Decisão mais barata

Renascimento do alívio na época contemporânea (século 20)

· Central de arbitragem (1990): já resolveram um milhão de casos, para resolver conflitos


que existem e não convém entrar em tribunais

· Julgados de paz (2001): casos pequeninos de uma maneira mais fácil, por exemplo
problemas de condomínio.

Ordenações do Reino _______________________________________________

As ordenações são grandes colectâneas de normas e regras de diferentes fontes, ou


seja, temos diferentes conteúdos e fontes nas diferentes ordenações. Estas visam
selecionar e sistematizar os diplomas de direito dos sucessivos reinados. Portugal
apresenta 3 ordenações: Afonsinas (1446), Manuelinas (subdividindo-se em 3
sistemas: 1514; 1518-1519; 1521) e Filipinas (1603) que constituem as leis e
regulamentos promulgados por decisão de D.Afonso V, D.Manuel I e Filipe I
respectivamente.

Foram feitas por dois juristas diferentes, o Dr. João Mendes e o Dr. rui Fernandes. O
DrJoão Mendes era um magistrado importante e notável, autor do primeiro livro das
ordenações. As ordenações são constituídas por 5 livros e pelo estylo supomos que o
primeiro livro foi elaborado todo ele pelo Dr. João Mendes, e os outros 4 pelo Dr. rui
Fernandes. A obra acabou em 1446 e entrou em vigor em 1447. Neste período o rei era o
rei d. Afonso v, é conhecido pelo africano, este era menor de idade quando as ordenações
foram feitas, tinha 14 anos. A ordenação tem o nome dele, ainda que não tenha feito nada.

Conteúdo

A ordenação tem uma arrumação interna. Estão divididas em 5 livros. Há um propósito de


arrumação interna. Cada livro trata de uma matéria diferente.

- 1º livro trata dos cargos públicos, da matéria de governo do país, do problema da


justiça, trata das forças armadas, e da fazenda (atuais finanças)
- 2º livro: trata dos grupos sociais existentes em Portugal, trata da disciplina refente ao
clero, à nobreza, aos judeus, aos mouros, e ainda matéria de impostos.
- 3º livro: Trata do processo civil, dos tribunais do rei.
- 4º livro: matéria civil, matéria de família, propriedade, sucessões.
- 5º livro: Trata do direito penal, chamado pelo povo "o livro de sangue, o livro
vermelho, o livro negro", porque uma das penas mais aplicáveis era a pena de
morte, e a pena de mutilação de membros, cortavam a mão aos falsificadores de
moeda.

Os elementos essenciais relativos à história das Ordenações Afonsinas constam do


proémio do seu livro I, aí se referem os pedidos insistentes, formulados em Cortes, no
sentido de ser elaborada uma coletânea do direito vigente que evitasse as incertezas
derivadas da grande dispersão e confusão das normas, com graves prejuízos para a vida
jurídica e a administração da justiça.

D.João I, naturalmente sensível ao problema, atendeu essas representações e


encarregou João Mendes, corregedor da Corte, de preparar a obra pretendida. Contudo,
pouco tempo depois ambos morreram e nada estava terminado. O mesmo acabou por
acontecer durante o reinado de D.Duarte, não obstante, falecido este rei, o Infante D.Pedro,
regente na menoridade de D.Afonso V, incitou o compilador a aplicar-se à tarefa. Após ter
recebido alguns retoques, procedeu-se à sua publicação com o título de Ordenações, em
nome de D.Afonso V. Afigura-se, sintetizando, que os anos de 1446 e de 1447 foram,
presumivelmente, o da entrega do projeto concluído e o da publicação das Ordenações. No
fundo, as Ordenações Afonsinas resumem-se a uma coletânea de leis e de diversas
fontes jurídicas promulgadas durante o reinado de D. Afonso V. São a primeira
compilação oficial de Direito do reino e inserem-se num período de influência do
Direito Comum, no qual o rei legisla para esclarecer, completar ou inovar.

Estas ordenações destinaram-se a sistematizar e atualizar o direito vigente, utilizando-se


várias espécies de fontes anteriores: leis gerais, resoluções régias, concórdias, concordatas
e bulas, costumes gerais e locais, jurisprudência, bem como preceitos de direito romano e
de direito canónico, designados, por leis imperiais ou direito imperial e decretal,
encontrando-se também alusões ao direito comum. As Ordenações Afonsinas não possuem
uma técnica legislativa única. O Livro I foi escrito em estilo decretório ou legislativo, isto
é, formulam-se as normas sem indicar as fontes que as precederam. Os Livros II, III, IV e V
apresentam um estilo compilatório, no qual se transcrevem as fontes anteriores e se
declara se os preceitos nelas contidos são confirmados, alterados ou negados.

Inspiradas nas Decretais de Gregório IX, as Ordenações Afonsinas encontram- se


divididas em cinco livros. O Livro I, com 72 títulos, trata dos regimentos dos cargos públicos.
O Livro II aborda, nos seus 123 títulos, a matéria relacionada com a Igreja, os direitos do rei,
a administração fiscal, os privilégios da nobreza e a legislação especial relacionada com os
mouros e judeus. O Livro III, com 128 títulos, trata o processo civil, ao passo que os 112
títulos do Livro IV relatam o direito civil. Finalmente, o Livro V, dividido em 121 títulos, expõe
o direito e o processo penal. Cada livro possui um proémio com uma breve síntese do seu
conteúdo. Note-se que o proémio do livro I é o mais extenso, uma vez que é nele que se
narra a história da compilação.

Importância que tiveram

Assumem uma posição destacada na história do direito português. Constituem a síntese do


trajeto que desde a fundação da nacionalidade, ou, mais aceleradamente, a partir de Afonso
III, afirmou e consolidou a autonomia do sistema jurídico nacional no conjunto peninsular.
Não obstante, representam a evolução subsequente do direito português. A publicação das
Ordenações Afonsinas refletem no fenómeno geral da luta pela centralização. De uma
maneira mais clara, acentuam a independência do direito próprio do Reino em virtude do
direito comum, subalternizado no posto de fonte subsidiária por mera legitimação da
vontade do monarca.

1. Primeira tentava de redigir toda a legislação do rei a uma coluna vertical, feita por juristas;

2. As ordenações afonsinas são as primeiras de toda a Europa.

3. As ordenações afonsinas indicam a fonte de cada lei, e qual o rei que a mandou fazer,
coisa que as outras ordenações já não fazem.

Aplicação em Portugal

Será que mudaram a vida dos portugueses? Vigoraram efetivamente?

Não, estamos convencidos que não mudaram o quotidiano dos portugueses por 3 motivos:

- Tem, de enfrentar a concorrência de outras fontes, nomeadamente o costume


- Naquela altura era muito difícil comunicar com o exterior, não havia eletricidade, não
havia jornais, as pessoas não comunicavam
- O preço delas era extraordinariamente caro, porque eram manuscritas, e alguém
para ter as ordenações do rei era muito caro.

Foram aplicadas nos tribunais superiores, corte do rei, mas no geral, não mudaram a vida
da população

Fontes

O erro mais dramático das ordenações afonsinas.


Estas são elaboradas num período de pluralismo jurídico, quando um juiz tiver um
processo, que fonte deve de aplicar?

Deve-se aplicar o direito principal que é comporto por três fontes: a lei, costume e estylo.

O problema é que havia imensos casos no qual a lei não dizia nada, pelo que tínhamos uma
lacuna no ordenamento jurídico. As fontes principais falhavam. As ordenações diziam: Se o
direito principal falhar deve consultar fontes secundárias: Direito romano e Direito canónico.
Caso estes falhem deve consultar a doutrina do acusio. Caso ele falhe deve consultar a
doutrina de outro jurista italiano, Bártolo. Caso ninguém saiba, pergunta-se ao rei.

O grande erro das ordenações foi chamar estas fontes todas quando o juiz é um prático do
direito.

em suma, apesar do seu mérito não conseguem mudar a vida da população portuguesa.

Ordenações manuelinas______________________________________________

Relativamente pouco tempo durou a vigência das Ordenações Afonsinas. Concluídas e


aprovadas pelos meados do século XV, logo em 1505 se tratava da sua reforma. Com
efeito, nesse ano, D. Manuel encarregou 3 destacados juristas da época (Rui Boto; Rui da
Grã; João Cotrim) de procederem à atualização das Ordenações do Reino, alterando,
suprimindo e acrescentando o que entendesse necessário.

Tem-se conjecturado sobre os motivos que levariam o monarca a determinar tal reforma.
Encontra- se uma primeira condicionante na introdução da imprensa em diversas vilas e
cidades. Uma vez que se impunha levar à tipografia a coletânea jurídica básica do país,
para facilitar a sua difusão, convinha que a mesma constituísse objeto de um trabalho
prévio de revisão e atualização. Ainda se menciona outro aspeto. O de que não seria
indiferente a D. Manuel ligar o seu nome a uma reforma legislativa de vulto. A suposição
alicerça-se em vários testemunhos, inclusive na importância atribuída pelo rei ao direito e à
realização da justiça. Certo é que a iniciativa se concretizou.

Discute-se a data em que a obra ficou completa, conhecem-se exemplares de livros de


1512 e 1513, mas apenas chegou até nós uma edição integral dos cinco livros feita em
1514, daí que certos autores sustentem que apenas nesse ano existiu uma edição
completa. De qualquer modo, considerou-se o projeto legislativo insatisfatório, talvez por
estar demasiado preso à colectânea Afonsina, e os trabalhos prosseguiram. Só em 1521,
ano da morte do rei, se verificou a edição definitiva das Ordenações Manuelinas.

É este último texto que representa a versão definitiva das Ordenações Manuelinas. A fim de
evitar confusões possíveis, a Corte Régia de 15 de Março de 1521, impôs-se que, dentro de
3 meses, os possuidores de exemplares da impressão anterior os destruíssem, sob pena de
multa e degredo. A isso se deve hoje a grande raridade da obra. No mesmo prazo de 3
meses, deveriam os concelhos adquirir as Novas Ordenações (1521).

Conteúdo
Mantém-se a estrutura básica dos 5 livros. Conserva-se a distribuição das matérias, embora
as Ordenações Manuelinas ofereçam consideráveis diferenças de conteúdo. Assinalam-se:
por um lado, a supressão dos preceitos aplicáveis a Judeus e Mouros, que, entretanto,
tinham sido expulsos do país; por outro lado, a inclusão da disciplina da interpretação
vinculativa da lei, através dos assentos da Casa da Suplicação (tribunal superior do reino).
Também foram relevantes as alterações em matéria de direito subsidiário.

Quais são as diferenças entre as manuelinas e as afonsinas?

Apura-se que não houve uma transformação radical ou profunda do direito português.
Contudo, além de meros ajustamentos de atualização observam-se certas alterações
sistemáticas de novas perspetivas. Do ponto de vista formal, a obra marca um progresso de
técnica legislativa, que se traduz, sobretudo, no fato de os preceitos se apresentarem
sistematicamente redigidos em estilo decretório, ou seja, como se de normas sempre se
tratasse. A esta vantagem corresponde a contrapartida de um interesse menor para
reconstituição do direito precedente.

- Estas são impressão, logo tem uma maior capacidade de divulgação


- O estilo delas é muito bom, algo moderno, atraente, perfeito
- Algumas alterações e a mais relevante é a matéria referente aos mouros e aos
judeus. Os mouros aceitaram, os judeus não, preferiram sair de Portugal. (na edição
oficial, 1521 já não temos os mouros e judeus).

Fontes de direito

As fontes são iguais às afonsinas, mas com uma agravante, os juristas mandam colocar
mais uma fonte: Opinião comum dos doutores, atual doutrina.

Gera vários problemas:

- O juiz já tinha de enfrentar essas fontes todas e ainda lhe são mais uma
- Como é que se vai aferir a opinião dos doutores, qual é o critério? Discussão até
hoje. Há alguns critérios:

o Critério quantitativo: Opinião da maioria

o Critério qualitativa: Opinião dos doutores mais cultos, mais inteligentes, dos mais
eruditos.
o Critério misto: Conciliação entre quantidade e qualidade, maioria dos doutores mais
qualificados

O facto de não entenderem qual critério, o juiz tinha mais problemas, pelo que se cansou e
preferiu Bartolo, o que este dizia. Gera-se um mito "não pode ser bom juristas quem não for
bom bartolista"

Ordenações filipinas_________________________________________________

Antes das ordenações o rei D. Sebastião desaparece em 1578. A batalha de alcácer quibir
é mortífera, há mais de 15 mil mortos, os que não são mortos são prisioneiros e o reino
desaparece. Quando começa a haver a notícia de que o rei desapareceu, não se encontra o
corpo dele. Identificam um determinado cadáver que é o rei, uns dizem que é, outros não,
mas não é o rei. Pelo que desaparece. Existe um problema de descendência. Acaba por
governar um tio-avô cardeal, que mais tarde morre. Existem 3 candidatos ao reino:
Tem-se mencionado um possível aproveitamento político da urgência de coordenação e
modernização do corpo legislativo. O ensejo permitiria a Filipe I demonstrar pleno respeito
pelas instituições portuguesas e empenho em actualizá-las dentro da tradição jurídica do
país. Os trabalhos preparatórios da compilação filipina foram iniciados entre 1583 e 1585.
As novas Ordenações ficaram concluídas em 1595 e receberam aprovação por Lei de 5 de
Junho desse mesmo ano. Só no reinado de Filipe II, através da Lei de 11 de Janeiro de
1603, iniciaram a sua vigência.
As Ordenações Filipinas continuam o sistema tradicional de 5 livros. Do mesmo modo, não
se verificaram diferenças fundamentais quanto ao conteúdo dos vários livros. É patente que
se procurou realizar uma pura revisão atualizadora das Ordenações Manuelinas. A
existência de normas de inspiração castelhana não retira o típico carácter português das
Ordenações Filipinas. Apenas se procedeu, via de regra, à reunião dos dispositivos
manuelinos e dos muitos preceitos subsequentes que se mantinham em vigor.
Introduziram-se certas alterações. Merece destaque um aspeto respeitante ao direito
subsidiário. Todavia, a matéria que se encontrava regulada no livro II, passa agora para o
livro III, relativo ao processo. Tal mudança revela uma perspectivação bem diversa do
problema do preenchimento das lacunas.
Ao lado de algumas modificações sistemáticas, detetam-se obras de conteúdo muito
relevantes. Por exemplo, é nas Ordenações Filipinas que, pela 1a vez, se inclui um conjunto
de preceitos sobre o direito da nacionalidade – princípio do sangue (ius sanguinis) e o
princípio do território (ius soli). O diploma de aprovação das Ordenações Filipinas declarou
revogadas todas as normas legais não incluídas na compilação.
Sobreviveram as Ordenações Filipinas à Revolução de 1640. Nesse próprio ano, D. João IV
sancionou genericamente toda a legislação promulgada durante o governo castelhano. Em
lei de 29 de janeiro de 1643, procedeu-se à expressa confirmação e revalidação das
Ordenações. Nesse mesmo diploma, o monarca manifestou o desígnio de determinar a sua
reforma, como era vontade das Cortes. Observou-se que os compiladores filipinos tiveram a
preocupação de rever e coordenar o direito vigente, reconduzindo-se ao mínimo as
inovações. Não seria estranha a esta atitude a já referida disposição política do próprio
monarca.
Intentou-se uma simples atualização das Ordenações Manuelinas, contudo o trabalho não
foi realizado mediante uma reformulação adequada dos vários preceitos, mas apenas
aditando o novo ao antigo. Daí subsistirem normas revogadas ou caídas em desuso. A
ausência de originalidade e os restantes defeitos mencionados receberam, pelos fins do
século XVIII, a designação de filipismos. Essas imperfeições revelam-se de difícil explicação
fora da ideia de um respeito propositado pelo texto manuelino. Bastará recordar os juristas
que participaram nos trabalhos preparatórios para admitirmos a sua capacidade de
realização de obra isenta, ao menos, de alguns dos graves inconvenientes assinalados.

Elaboração

Chama os portugueses para fazer as ordenações:

- Jorge de Cabedo (era um tipo da universidade de coimbra)


- Duarte de Leão (jurista que tinha feito a compilação de leis extravagantes, por isto
era um jurista já célebre)

A obra está pronta em 1595, e entra em vigor em 1603.

Conteúdo

5 livros. Filipe II deu instruções para que os portugueses não inovarem. Acabaram por
repetir muitos aspetos das ordenações manuelinas. Podem ter ido mais além, mas o rei por
prudência não achou inteligente.
Vigoram em 1603, mas os reis continuam a legislar cada vez mais, e começa a haver
imensa legislação extravagante, o género de uma praga que se espalha ao longo de todo o
séc. 17, 18 e 19. Só numa coletânea de lei extravagante tem 9 volumes, quando a
ordenação filipina só tem 5 livros.
Em Portugal vigoraram mais de 250 anos, e no brasil (independência em 1522), vigoraram
300 anos no brasil.
Fontes de direito: o triunfo bárbaro
O grande problema é que fonte se aplicar, porque existem 9. Assim, o juiz português faz
cada vez mais fazer triunfar a doutrina de Bártolo, que morreu em 1357, sendo que a
doutrina dele é aplicada 400 anos depois em Portugal. Bártolo foi um grande jurista, mas já
não se aplicavam à realidade. Tinha escrito 35 tratados de direito. Marques de pombal diz
que não é possível que Bártolo continue a ser aplicado nos tribunais portugueses, (lei da
boa razão 1969) se houver algum juiz que aplique Bártolo, demito-o e mando prender.

Racionalismo Jurídico________________________________________________

É uma corrente de pensamento, movimento de ideias, do século XVIII, não é português,


mas sim à escala europeia, um movimento intelectual. Em Portugal, este movimento tem
dois representantes máximos, um homem de pensamento teórico é o Luís António VERNEY
(padre de origem francesa, mas nascido em Portugal, autor de uma obra considerada o
introdutor do racionalismo nosso pais, filósofo autor do “verdadeiro método de estudar”); o
homem prático o de ação é sebastião de carvalho e melo, o conde de Oeiras (marques de
pombal) (é o primeiro-ministro da época, do rei D. José I, chega ao poder em 1750.

Traços fundamentais

- Qualidade mais iminente do homem é a sua razão, ou seja, a sua inteligência/


capacidade de pensar, que distingue os homens dos animais;
- Não é a razão divina, não é a razão de Deus (até ao seculo XVIII Deus estava no
centro do universo), era a razão humana, eles não são nem agnósticos, nem ateus,
só acham que Deus criou o mundo e de um teocentrismo (centro – Deus) , para um
antropocentrismo (Centro – Homem);
- Anti romantismo, os racionalistas consideram que o direito romano do corpus iuris
civilis, não pode ser utilizado sem critério, ou seja, tem de se separar do direito
romano a parte velha da parte que ainda se pode aplicar. Fazem uma separação no
direito romano daquilo que já está ultrapassado, daquilo que está velho, fazem o uso
moderno das pandectas (iguesto);
- Legalismo, a lei é sem dúvida a fonte mais importante do direito, porque a lei é
realmente produto da razão do homem, a lei vem da cabeça do legislador, é fruto do
seu raciocínio.

Os racionalistas repudiam o costume, pois o costume brota do sentimento e não do


racionalismo, eles excluem o costume. Estamos num período de monismo jurídico.

Escola racionalista do direito atur

A escola racionalista de direito natural dos séculos XVI e XVII, que se desenvolveu
especialmente na Holanda, Inglaterra e Alemanha, defende a existência de um direito
natural eterno e imutável, baseado na razão humana e que molda o direito positivo.
Hugo Grócio (1583-1645) é normalmente indicado como o fundador do racionalismo do
direito internacional público. Com Grócio há uma evolução nas concepções teológicas e
filosóficas do direito natural para uma concepção laica, jusnaturalista racionalista
influenciada pela apreensão do fenómeno social pela razão humana, que também ela é
criadora de direito. Para os racionalistas jusnaturalistas as normas que orientam as relações
entre os homens são inerentes à natureza do homem e determinadas pela razão humana.

Diplomas fundamentais ______________________________________________

Lei da boa razão (1769)

A lei da boa razão promulgada a 18 de agosto de 1769, visava impedir irregularidades em


matéria de utilização de assentos e de utilização do direito subsidiário, fixar normas precisas
sobre a validade do costume e fixar os elementos a que o intérprete podia recorrer para o
preenchimento das lacunas. No fundo, o diploma legislativo promulgado em 1769 que
modificou profundamente a prática do Direito no nosso país. Fruto do espírito iluminista do
seu tempo, estabelecia:

a) um preceito racional de validação das leis, segundo o qual só eram aceitáveis os
diplomas (passados, futuros ou adotados de outras nações) que não colidissem com
os princípios da razão (a boa razão) humana;
b) a preponderância do Direito nacional sobre o romano e o canónico, que ficavam
confinados aos casos omissos naquele;
c) o costume como fonte subsidiária do Direito, desde que não entrasse em
contradição com os dois princípios anteriores.
Veio intensificar a prevalência da lei como fonte principal.

Estatutos da universidade de Coimbra (1772)

Programas de estudo da universidade de Coimbra. Marques de pombal achava que tinha de


mudar a mentalidade das novas gerações, para isso muda o programa da de estudo,
cirando novas disciplinas inclusive. Vai se tornar reitor e criar 4 novas disciplinas, 1º direito
natural (filosofia do direito); 2º direito das gentes (direito internacional); 3º direito pátrio; 4º
história do direito português (segundo o Kinder Bueno desastrosa)

Lei/Costume/Estatuto
· Direito romano + Direito canônico
· Opinião comum dos doutores
· Acúrsio
· Bártolo
· Rei

Codificação_________________________________________________________

Nos inícios no séc. XVIII, mas sobretudo ao longo do séc. XIX, desencadeou-se um
movimento codificador em diversos países da Europa, que acabaria por se estender a
outras nações não europeias. Este movimento concretizou-se na elaboração de corpos
legislativos unitários, obedecendo a uma estrutura orientada por critérios científicos.
Em termos filosóficos, a codificação partiu da ideia de que se devia consagrar o
racionalismo, agora misturado com os novos ideais da plenitude do ordenamento jurídico e
da segurança ou certeza na aplicação do direito.
Entendia-se que a ordem jurídica devia estar munida de um conjunto normativo exaustivo
que regulamentasse, se possível, todas as situações possíveis de acontecer na vida
jurídica. Em Portugal, a necessidade de reformar a legislação justificou a adopção do
movimento codificador, que foi progressivamente incidindo sobre os diversos ramos do
direito. Com efeito, a Lei da Boa Razão tinha constituído a última reforma significativa mas
parcial da ordem jurídica, já que da chamada tentativa do novo código, em termos práticos,
nada tinha resultado. Por isso considerava-se mais do que nunca justificada uma reforma
da legislação.
Em suma, as correntes históricas do pensamento jurídico, a revolução francesa e os seus
efeitos, bem como a opinião de alguns autores, defensores da necessidade de codificação,
foram as causas de influência do movimento codificador português.

Depois da lei da boa razão 1779, entramos numa fase de monismo jurídico, a fonte mais
importante é a lei, o direito legislado. O marquês de Pombal faz a arrumação de fontes,
depois de 1769 à uma nova tentativa de código mas que falhou. Continuamos com as
ordenações filipinas em vigor. Não há poder político para fazer reformas, temos invasões
napoleônicas, a família real faz uma retirada estratégica para o Brasil. Portugal salva a
independência quando a família real o faz. Foram 15 mil pessoas nas náus estava tudo
organizado para as invasões de napoleão.

Só apartir de 1820 é que há clima jurídico para codificar o direito. Quando se fala em
codificação estamos a falar dos códigos liberais que só aparece em 1820, revolução liberal.
O código é uma coletânea de leis, uma coletânea legislativa que é a mais aperfeiçoada de
todas.
Características dos códigos:
● Coletânea de leis, sintética, ou seja, redigido em frases curtas e sintéticas,
científica, ou seja, é encomendado a juristas, a cientista do direito, a especialista do
direito, e sistemática, tem de ter uma alongação interna, está dividido em capítulos;
● Os códigos liberais dividem o direito como se fosse uma árvore, em ramos. Existe
um campo grande e subcategorias;
● Existe um códigozinho para cada ramo do direito, ao contrário das ordenações do
reino que tratavam de todos os direitos do reino. Esse código deve esgotar a
disciplina jurídica do direito.
● Representam uma atualização do direito, são recentes, atualizados, projetam o
direito para o futuro, uma atualização legislativa.

Direito constitucional
● 1822: Primeiro diploma, a constituição de 1822, primeiro diploma do Direito
constitucional. É o primeiro código moderno que aparece no nosso país, que
é sintético, sistemático e científico. Não vinculou porque não era feliz, era
uma cópia da constituição dos espanhóis.
● 1826: Tínhamos uma carta constitucional. A constituição era feita pelos
representantes do povo, de baixo para cima. Já a carta constitucional era
emitida de cima para baixo, foi outorgada pelo rei D. Pedro iv, imperador d.
Pedro I do Brasil. Vigora a partir de 1826
● 1838: Fruto de uma revelação, a de setembrismo, que colocou no poder
Passos Manuel. é uma constituição considerada muito radical, pelo que só
vigora anos, até 1842. Em 1842 volta a entrar em vigor a carta de 1826, vai
vigorar ao longo de todo o século 19 até 1910, até 4 de outubro

Direito comercial
Ramo que vem logo a ser codificado, porque estes códigos são frutos da revolução liberar,
1820, revolução feita por Burgueses e comerciantes, esta burguesia interessava imenso ter
um código onde disciplina-se a sua atividade. Vai nascer o 1º código comercial
● 1833: Está em plena guerra civil entre D. pedro IV e D. Manuel I. José
Ferreira Borges faz o código, ele é um jurista comerciante do porto, foi
encomendo o código por d. pedro iv. Ele fez o código copiando tudo, copiou
tudo o que havia do estrangueiro. Manda vigorar e passa a ser o primeiro
código comercial portugues, vigora durante cerca de 50 anos.
● 1888: Nasce o segundo e último código comercial. Quem o fez foi Veiga
Beirão, foi um tipo muito conhecido da época, foi político entre outros. Esse
código mantém-se em vigor.

Direito civil
Foi difícil de codificar, logo depois de 1820 há uma tentativa das cortes de instituir um
prémio a quem apresente um projeto do código civil, houve pelo menos 3 comissões de
juristas nomeados para esse efeito mas todos falharam. Porque é que é tão dificil codificar o
direito cívil? Por 3 motivos:
● Tronco principal do direito privado, logo é estritamente difícil codificar;
● O direito cível em 1820 estava caótico, ainda vigoravam as ordenações
filipinas, havia imensa legislação extravagante, logo era extremamente difícil
● As comissões em portugal não funcionam, os portugueses são pessoas
muito difíceis de se relacionar.
Em 1850, meados do séc 18, há um ministro da justiça que se lembra: "invés de uma
comissão vou nomear um homem para o projeto.” Este vai nomear Antonio Luis de Seabra
é um homem notável, altamente competente, inteligente e de profundo saber. Ele trabalhou
durante 6 anos no código e em 1856 apresentou um projeto notável de código cível, e
convidam-se as pessoas mais ilustres do país para discutir o projeto. Ele vigorou.
● 1867: Temos o primeiro código civil portugues. Vigora praticamente 100
anos. Quais são as virtudes deste código?
○ Revoga as ordenações filipinas;
○ Acaba com a aplicação do direito romano nos tribunais, quando
houver lacunas, o juiz deve apelar para os princípios naturais do
direito;
○ Revoga todas as legislações extravagantes;
○ É notavelmente bem redigido, do ponto de vista literário é uma
perfeição.
O código de Seabra ainda está em vigor numa parcela do império português, a cidade de
Goa, que foi portuguesa até 1861.

Diferença entre a codificação antiga vs codificação moderna

As codificações modernas não tem nenhum paralelo com as codificações antigas. Codificar
consiste em sistematizar de modo lógico, todo um sistema jurídico de forma de lei: o código
parte da ideia que a lei pode ser organizada de forma quase dedutiva (do geral para o
particular) e sempre em torno da dinâmica de parte todo. O mais amplo abarca o mais
restrito e, é por isso que nós organizamos os artigos de forma pensada, não é
desorganizado; Os códigos partem de uma logística específica, de uma metodologia lógica
formal ( lei vai ser entendida como uma forma geral) e substantiva. Premissa de que os
códigos são completos, isto é, eles regulam a totalidade daquela área do jurídico; Defesa e
transmissão dos direitos, onde se inclui a defesa da propriedade e da sucessão.

Você também pode gostar