Resumos 2ª frequência de História do Direito Português II

Período da influência do Direito Romano e Canónico

- Vai desde o reinado de D. Afonso III (1248) até à Lei da Boa Razão (1769)
- As primeiras ordenações portuguesas são as ordenações Afonsinas e nascem em 1446/1447

Renascimento do Direito Romano Justinianeu na Europa Ocidental – direito romano que

constava de uma compilação feita no século VI chamada de CIC e, a história do direito ocidental
é feita a partir da recuperação do CIC e sobretudo do Digesto. Este renascimento vem no século
XI a partir de um jurista chamado Irnério, e é a partir deste momento que o CIC passa a ser
estudado. Este estudo é feito a partir da Escola dos Glosadores, tendo predominado no século
XII tendo durado cerca de 100 ano. Aqui aparecem os principais glosadores e verifica-se que a
partir do início do século XIII decorre a decadência desta escola pois não havia mais a explicar
do CIC do ponto de vista literal. É a primeira escola a utilizar o método metódico e sistémico.
Percorre todo o século XII sendo o método predominante de estudo do direito da europa
ocidental. Em meados do século XII um jurista chamado Acúrsio faz uma obra chamada Magna
Glosa que reúne o trabalho dos glosadores, continha cerca de 96 mil glosas, onde 1/3 eram da
autoria do próprio Acúrsio.

A partir de meados do século XIII começa a desenvolver-se pelos juristas uma nova abordagem
do CIC, não tão fiel ao texto do CIC, não se limita à sua interpretação literal, é uma abordagem
mais desenvolvida, especulativa, criativa e o sistema das glosas é então abandona (pois eram
interpretações à letra).
O jurista que assinala a diferença (faz ponte) entre o método dos glosadores cria o método do
comentário tendo este sido este Cino de Pistoia (1270-1336), assinala a transição do sistema
utilizado pelos glosadores para o novo sistema, o sistema do comentário. Um outro jurista deste
novo método era Bártolo de Sassoferrato (1313-1367) e um outro Baldo de Ubaldi (1327-1400),
nascendo com estes 3 juristas a Escola dos Comentadores.

(A Escola dos Comentadores cria mais tarde a escola do humanismo jurídico que a partir do
século XVI aborda o direito romano justinianeu a partir de jurista e universidades francesas.)

O Direito Português, a partir das primeiras ordenações e de meados do século XV estabelece

através das leis das próprias ordenações como se aplica o direito nos tribunais portugueses,
havia uma certa dificuldade em ter um sistema jurídico de direito nacional completo e uniforme
que recorresse todas as necessidades do país e, por isso, tínhamos outras leis que nos ajudavam
em alguns temas e, apesar de os leis neste altura controlarem a admissibilidade do costume, o
direito português tinha inúmeras lacunas, não chegava para todas as questões que pudessem
surgir.
Desta forma, as ordenações dizem quais as fontes de direito admissíveis em Portugal e cada uma
das 3 ordenações tinha um capítulo sobre o direito subsidiário, direito que se podia aplicar numa
situação concreta na ausência de direito nacional, este direito era o direito romano e canónico,
a obra de Acúrsio e uma obra de Bártolo. Até 1769 os tribunais podiam proferir sentenças
baseadas na opinião de Bártolo.

A Escola dos Comentadores já não se baseava na interpretação do CIC, os comentadores

começam a desenvolver mais a interpretação jurídica do CIC. Os comentadores são juristas
romanistas e fazem-nos ultrapassando a literal interpretação do CIC, são juristas mais criativos
que desenvolvem do ponto de vista teórico do CIC. Em segundo lugar, o método de trabalho dos
comentadores é o método dialético ou escolástico. A escolástica é um movimento intelectual
de origem religiosa a partir das obras de um dos principais autores católicos, que viveu no século
XIII chamado S. Tomás de Aquino, é ainda hoje considerado um dos principais autores,
pensadores e filósofos da humanidade, este rompe com a tradição platónica da igreja católica,
S. Tomás de Aquino traz para a doutrina e teologia uma figura que a igreja tinha
repugnado/repudiado que era Aristóteles (que foi durante séculos condenado pela igreja
católica), Aristóteles tinha uma abordagem dialética dos fenómenos sociais mostrando as suas
hipóteses. A dialética é um sistema que perdurou durante séculos, tendo como exemplo o
marxismo, o sistema dialético é um sistema de análise social que manteve a sua influência social
que, até hoje, há pessoas que defendem a dialética marxista. Os comentadores trabalharam os
textos do CIC de uma forma dialética, no século XIV o Aristóteles volta a ser uma figura
intelectualmente predominante. A escola dos comentadores usa o método escolástico que vem
dos trabalhos de S. Tomás de Aquino baseado no método dialético de ascendência e intelectual
aristotélica e aquiniana, Isto vem mudar a forma como se dão as aulas dos mestres aos alunos,
pega-se num capitulo do CIC que trate de um tema especifico, iam do inicio ao fim do capítulo.
Depois, divide-se a passagem consoante os assuntos assim específicos que nela tratavam e
tentavam explicar cada um dos assuntos dando a interpretação de cada um dos assuntos que
estavam a ser analisados. Depois apresentavam casos práticos do seu quotidiano aos quais
aquele direito romano do CIC se aplicava e procuravam a melhor forma de aplicação. Desta
forma surge o método dialético, pois, de seguida, eles confrontavam as sua próprias teorias e as
suas maneiras de resolver o direito romano com interpretações jurídicas diferentes dos mesmos
textos para de seguida retirarem as sua conclusões.
Este sistema tem uma amplitude de analise maior da dos glosadores e tem o sistema de por uma
hipótese teórica de uma passagem de textos do CIC e depois refutar essa hipótese com teorias
diferentes e depois tirar uma conclusão geral e mais abrangente desse tema.
O sistema escolástico e dialético vai libertar os juristas da letra do CIC, pois, nesta forma, de
trabalho eles vão desenvolver um trabalho de vertente especulativa que não se limita à simples
leitura das palavras do CIC.
A partir do século XVI em França critica-se que os comentadores já não comentavam o direito
romano, o próprio CIC, apenas se comentavam uns aos outros.

A partir daqui surgem dois sistemas, o sistema italiano dos comentadores e o sistema humanista
dos franceses.

As ordenações são um marco muito importante na história do nosso Direito, isto, pois, as
ordenações passaram a reunir numa obra só a principal legislação portuguesa que, até meados
do século XV vigorava de uma forma dispersa, tendo nesta altura um sistema pluralista. O que
começa também a acontecer é que o próprio direito romano e canónico permite uma tentativa
de uniformização do direito aplicável em Portugal, começa então a perceber-se a necessidade
de fazer livros que compilassem o direito aplicável em Portugal com caráter oficial, desta forma,
surgem então as ordenações em Portugal. Tendo o nome de ordenações significa que o seu
trabalho era ordenar o direito Português.

Se até às ordenações o direito português era pluralista e diverso a partir das ordenações fica
muito claro como o juiz deve resolver o caso que o juiz tenha em julgamento e qual o direito
que ele deve aplicar.
A principal fonte de direito desta altura (até às ordenações) continua a ser o costume apesar de
os reis continuarem a assumir a posição de legislador. A lei como forma de construção de direito
era muito importante para a soberania de um reino. A afirmação do rei como legislador resulta
muito do CIC. Um dos aspetos fundamentais nas fontes de direito português posteriores ao
reinado de Afonso terceiro até à época das ordenações (200 anos) mantém-se semelhante ao
direito anterior a isto com a diferença que os reis passam a ser legisladores, ou seja, o costume
continua a ser a maior fonte de direito, mas os reis são legisladores. A lei é vista como expressão
da soberania do príncipe, o rei é olhado como a expressão viva da lei. A lei régia começa a
afirmar-se cada vez mais e os leis arrogam-se ao direito de revogarem os maus costumes,
começando assim a controlar o costume. O costume vigora, mas o valor do costume passa a ser
aquele que o rei lhe quiser dar.

Fontes de Direito até às ordenações Afonsinas 1446/7

- Afonso III
- Afonso IV:
- Lei de 1325 – proíbe a “vindicta” privada – significava a vingança privada, ou seja, a
justiça peal privada, no século XIII e XIV os ofendidos por ilícito penal e criminal ou os seus
sucessores faziam justiça pelas próprias mãos, principalmente porque não existia um sistema
judicial do Estado até surgir o Estado Moderno. Havia regras para a aplicação da justiça penal,
uma das preocupações dos reis foi tirar este poder dos ofendidos e tê-la nas próprias mãos,
passando a fazer parte da justiça régia, condenando à morte aqueles que a praticassem;
- Lei de 9 de julho de 1330 – fixa prazo de 60 dias para apresentação a julgamento –
qualquer pessoa que não se apresentasse ao julgamento em 60 dias podia-lhe ser aplicada a
justiça privada;
- Lei de 12 de março de 1355 – crimes públicos – estabelece uma lista daquilo que são
os crimes públicos, crime que não precisa de participação do ofendido para que as autoridades
tenham obrigação legal de os investigar. Ex.: crimes contra o rei e crimes de traição; homicídio;
crimes sexuais como a violação; heresias (estes passam a ser julgados mais tarde pelos tribunais
da igreja, tribunais do santo ofício, e não tribunais comuns); feitiçaria

Sintetizando, até às ordenações as fontes de direito mantêm-se com a diferença da existência

de vigoração das leis régias perante o costume

Época das ordenações

- Livro de Leis e Posturas – feito no fim do século XIV e primeiros anos do século seguinte e é
um livro que reuniu leis de vários reis, D. Afonso II, III e IV e de D. Dinis, e tem como caraterística
que é completamente desordenado, nem as leis foram expostas cronologicamente, foram
apenas reunidas e publicadas. Este livro não teve caráter oficial, nem se sabe quem mandou
fazer este livro, ou seja, não era um livro feito para ser um código de Direito nos tribunais
portugueses.
- Ordenações de D. Duarte – também não foi uma ordenação de caráter oficial, D. Duarte
debruça-se sobre este tema apenas por questões intelectuais, é uma tese de alguns
historiadores saber se este livro foi feito a titulo académico, sem a pretensão de fazer um código
oficial de Direito ou se foi o resultado dos primeiros trabalhos das ordenações. Desta forma, não
tiveram vigência oficial, ainda assim, era um livro já organizado, coleta de leis dos reis anteriores
a si, dividiu as leis por reinados e dentro de cada reinado de forma cronológica e também
segundo matérias, D. Duarte faz também um índice e um prefacio com o título de “Discurso do
Bom Juiz”.
As primeiras ordenações começam a ser feitas no reinado de D. João I, mas apenas 1447 é que
entram em vigor, apesar de em fim de 1446 já estarem concluídas.
Temos então 3 ordenações: Afonsinas, Manuelinas e Filipinas
Quando se faziam ordenações os reis não deixavam de fazer leis, surge então o problema de
saber como agir nestas situações de existência de leis extravagantes, que são feitas fora dos
códigos, o que acontecia é que de tempos a tempos tinham de ser feitas atualizações para
integrar nos códigos essas novas leis.

Ordenações Afonsinas
Primeiras ordenações de caráter oficial, tendo sido feitas no reinado de D. João I, mas publicadas
apenas no reinado de D. Afonso V. Eram divididas em 5 livros divididas por temas.
Livro I – 72 títulos – tratava dos regimentos e dos ofícios dos funcionários régios «, funcionários
municipais – organização pública do reino
Livro II – 123 títulos – tratava de direitos das ordens sociais e de certas categorias de pessoas.
Desde logo os direitos do rei, depois os direitos da nobreza e do clero, os direitos e obrigações
dos judeus e dos mouros e ainda tratava dos impostos. No título IX trata-se das fontes de direito
subsidiário que se podia aplicar nos tribunais portugueses
Livro III – 128 títulos – direito processual civil, processo nos tribunais portugueses de direito civil,
direito de coisas, de propriedades
Livro IV – 112 títulos – tratava de direito civil, como uma espécie do nosso código civil atual
Livro V – 121 títulos – era chamado o “livro terrível” de que falava de crimes, penas e processo
judicial para julgar crimes e aplicar penas

O primeiro livro é escrito no estilo decretório, o direito que lá estava foi escrito como se fosse
direito novo, leis regias, mas o seu autor pegou nas leis e redigiu-as de uma forma nova
enquanto os outros 4 estão todos redigidos de uma forma compilatória.

Ordenações Manuelinas
1504 – Regimento dos Oficiais das Cidas, Vilas e Lugares deste Reino – código de direito oficial
que substituiu parte do livro I das Ordenações Afonsinas, sobre a administração pública e
municipal portuguesa.
1516 – Ordenações de Fazenda – código de direito tributário, código de direito fiscal, uma das
formas de assumir a soberania dos reis foi fazerem o monopólio das tributações.
D. João II – Lourenço da Fonseca
D. Manuel I – Rui Boto
Estes dois últimos são os reis que atualizam as ordenações. Em 1521 o rei D. Manuel I publica as
novas ordenações sem as ordenações da Fazenda do livro II, quem utiliza-se as primeiras
ordenações era condenado ao pagamento de uma multa.
Direito Subsidiário
- As ordenações diziam que os juízes tinham de aplicar em 1º lugar o ius proprium, o direito
próprio do rei, ou seja, o direito nacional constituído pela lei, costume e pelos estilos da corte.
Se não houvesse nenhuma destas fontes o juiz tinha de utilizar o direito subsidiário, direito que
o juiz pode recorrer na inexistência do ius proprium, este direito subsidiário estava presente no
título IX do Livro II das ordenações Afonsinas e no livro II, título V das Ordenações Manuelinas.
O juiz, nas Ordenações Afonsinas, tem de ver se o caso é de matéria temporal ou espiritual. Se
for temporal o juiz aplicava direito romano, CIC; se fosse de matéria espiritual o juiz aplicava
direito canónico. Se o juiz visse que a aplicação de direito romano no caso de matéria temporal
causasse um pecado agia-se conforme o critério do pecado, é o critério para a aplicação do
direito subsidiário segundo o qual a regra de aplicação do direito romano em matéria temporal
é afastada se o juiz olhar para o caso e vir que ao julgar dessa forma viria a gerar situação de
pecado. Exemplo relacionado com o caso do pater famílias; outro exemplo é o caso da lusuria.
Se em matéria temporal o juiz não encontrasse nenhuma norma no CIC devia aplicar o direito
canónico, se o juiz não tivesse à sua disposição o CICivilis ou CICanonici estava autorizado a
aplicar a glosas de Acúrsio e em segundo dos comentários de Bártolo, portanto, podia ser feita
uma sentença fundamentada em opiniões de juristas italianos, se o juiz não possui-se nenhum
dos dois ele pedia ao rei para resolver a situação.
No Direito Subsidiário das Ordenações Manuelinas em 1º lugar desaparece a distinção entre
matérias temporais e espirituais. Só se vai ao Direito Canonici se primeiro se esgotasse o CIC.
Depois iam as glosas e os comentários de Bártolo desde que estas opiniões não fossem contra a
communis opinio doctorum, ou seja, se Acúrsio e Bártolo não fossem contra a opinião doutrinal
dominante de um certo tema, ou seja, viam se as opiniões não colidiam com as opiniões dos
juristas da época.

Período de Influência Romano-Canónica – 1248 – 1769

- Este período divide-se pelas ordenações do reino, tendo sido as primeiras as Ordenações
Afonsinas 1446/7, as segundas as Ordenações Manuelinas que tiveram duas edições 1521, e por
fim as Ordenações Filipinas, que são uma revisão das Ordenações Manuelinas mandadas fazer
pelo rei Filipe I e, essa ordenações ficaram concluídas em 1595, mas só entraram em vigor em
1603.
- De 1580 a 1640, foi um período da nossa história em que nos encontramos em União Pessoal
com Espanha, significa que não há união dos Estados, os órgãos do Governo mantêm-se distintos
e separados e apesar do rei ser o mesmo até as sua funções nos reinos são diferentes. Tivemos
então 3 reis desta União Pessoal:
Filipe I ---- Filipe II de Espanha
Filipe II ---- Filipe III
Filipe III ---- Filipe IV
Este período termina no dia 1 de dezembro de 1640, onde atualmente é feriado em Portugal,
seguindo-se a dinastia de Bragança.

- A partir das Ordenações Afonsinas os portugueses passam a dispor de um livro que continha o
essencial do direito que se aplicava em Portugal, são um conjunto de obras de direito que existia
antes da sua criação, ou seja, são compostas por direito anterior à sua criação. Os reis que se
sucedem às ordenações continuam a fazer leis e a revogar leis antigas, então, D. Manuel e D.
Filipe I o que fazem é fazer uma grande reforma das anteriores ordenações, D. Manuel das
Ordenações Afonsinas e D. Filipe I das Ordenações Manuelinas.
- No ano de 1569 Duarte Nunes de Leão fez uma compilação de leis extravagantes, são leis que
não foram codificas e têm valor igual às que estão nas ordenações, mas ainda não tinham sido
codificadas, o que acontecia é que essas leis eram incluídas nas ordenações seguintes, essa
coletânea chamada Leis Extravagantes de Duarte Nunes de Leão. Este jurista juntou todas as leis
posteriores às ordenações Manuelinas tendo-se tornado código de Direito oficial além das
ordenações.
- Estas ordenações estão em vigor até 1867, com o aparecimento do nosso primeiro Código Civil.
- O mais importante de saber sobre as ordenações são as fontes de direito que vigoravam em
Portugal que estavam nas ordenações.
- Até ao início da época das ordenações o direito português era consuetudinário. No início do
reinado de D. Afonso III o direito começa a ser estruturado na pessoa do rei. A partir deste rei,
de meados do séc. XIII o rei apercebe-se que a função legislativa era muito importante para a
sua pessoa e começa a fazer leis. A única fonte de direito em Portugal, atualmente, é através da
lei, uma forma voluntária de criação do Direito por parte de um órgão de soberania denominado
para esse fim. Neste tempo a estudar a lei era uma das fontes de direito, mas não a única, até
se começarem a fazer leis (ordenações) a fonte fundamental do reino é o costume e, mesmo
posteriormente às primeiras ordenações, o costume mantém-se como fonte principal de direito.
- Na formação das leis portuguesas, o direito romano e canónico exercem uma influência muito
grande, cujo conteúdo dessas leis é recalcado de leis romanas do CIC. A título de direito
subsidiário o direito romano é muitas vezes aplicado nos tribunais. O panorama jurídico nacional
desta época não e de uniformidade do direito, pelo contrário, é um período de pluralidade do
direito português. Ele é criado por vários processos diferentes: o costume, a lei, o direito
romano, direito canónico, outro tipo de documentos que podem constituir direito (ex.: cartas
de foral). Isto corresponde também a uma época de ausência de força do poder da coroa,
estamos numa altura de inexistência de Estado.
- A partir de 1569, a partir da Lei da Boa Razão, afirma que só o rei fazia leis, portanto, só a partir
do séc. XVIII é que temos o direito português fundado no princípio da existência de uma única
fonte de direito, a lei. Uma das coisas que os reis começam a fazer é a controlar a própria
autoridade do costume, a partir de Afonso III vemos algumas leis régias a controlar alguns
costumes pois os reis consideravam que esses costumes eram maus costumes, nesta época o
rei assume-se como símbolo de justiça do reino, sendo ele a última instância de recurso.
- Estamos num período de pluralidade de fontes de direito, a evolução no tempo leva a um
monopólio legislativo, tornando a leia única fonte de direito, levando seculos a concretizar-se,
tendo início apenas com a publicação da Lei da Boa Razão, esta evolução acompanha a evolução
do Estado de Direito Português, onde o poder estava monopolizado num poder soberano. As
ordenações são muito importantes, tendo sido uma forma dos reis portugueses determinarem
o que poderia ser aplicado nos tribunais como direito, as ordenações passam a determinar o
que é o direito nacional, as fontes possíveis que os tribunais podem aplicar e o direito
subsidiário, direito que se pode aplicar na ausência de direito português. O chamado direito
nacional ou direito português ou aquilo que se designava por ius proprium era a lei, o costume
e os estilos da corte.
- O ius proprium era possível ser feito através destes 3 processos, mas as ordenações iam mais
longe, o rei sabia que havia inúmeras situações que não havia direito nem legislado, nem
consuetudinário, nem dos estilos da corte, então a lei dizia que nesta situação surgia o direito
subsidiário, o direito que se aplicava na ausência de direito patrium, ele está enunciado nas
ordenações Afonsinas, título IX do Livro II, nas ordenações Manuelinas, no livro II, título V e nas
Ordenações Filipinas
Casa de Suplicação: tribunal de recurso do reino. Nasce e desenvolve.se a partir dos recursos
que eram interpostos pelos cidadãos portugueses para a Cúria Régia.

Ius Proprium (direito nacional)

Lei – é uma forma de criação de direito baseada num processo de criação voluntária por parte
de um órgão de soberania do Estado, pode ser singular ou plural. Há vários tipos de leis,
diferenciavam-se conforme o seu conteúdo e conforme o seu tempo previsível de vigência

1. Cartas de Lei e Alvarás – as cartas de leis eram as leis mais importantes do reino,
começavam com o nome próprio do rei, tratavam de matérias de maior importância e
não tinham um período de duração determinado, eram leis feitas para durarem muito
tempo. Os alvarás tratavam de assuntos importantes, mas tratavam de assuntos que
deveriam durar 1 ano, então ao fim de 1 ano estas leis perdiam a sua vigência, estes
alvarás começavam com “eu, el rei”. A principal diferença destas duas é que as primeiras
não têm tempo de vigência determinado e as segundas sim
2. Provisões Régias – eram leis que não eram feitas diretamente pelo rei, eram diplomas
que saiam de magistrados, tribunais, cujo conteúdo podia ser normativo, conteúdo que
se transformasse em direito para casos futuros e invocavam a autoridade do rei “em
nome de el rei”, não eram feitas pelo rei, mas invocavam a autoridade régia para terem
força de direito
3. Decretos – decisões ou ordens remetidas pelo rei a um ministro seu ou a um tribunal ou
a uma determinada corporação profissional. Ou seja, leis com destinatário específico,
feitas pelo rei para dar uma ordem a uma determinada entidade, com destinatário
concreto.
4. Resoluções – são decisões dos reis sobre questões de direito, eram uma decisão de um
rei sobre uma matéria de direito a pedido de um tribunal, os próprios tribunais pediam
ao rei para esclarecer uma questão de direito que eles não conseguiam resolver
5. Cartas Régias – eram cartas simples do rei dirigidas a pessoas ou instituições, algumas
dessas cartas enunciavam decisões do rei e assim tinham um valor jurídico vinculativo
6. Avisos e Portarias – eram leis feitas pelos secretários de Estado (ministros do rei), eram
normas de execução de natureza governativa, tinham um destinatário concreto, as
portarias não tinham destinatário concreto, eram destinadas a qualquer pessoa que se
incluísse na portaria e no que esta queria implementar, não eram feitas pelo rei, mas
sempre em nome do rei, pois o poder legislativo pertencia à coroa.

Como é que se fazia a divulgação das leis a partir das ordenações? Os reis desenvolveram um
sistema que se baseava na obrigatoriedade de registar estas leis nos livros da Chancelaria. As
cartes de leis e alvarás eram registadas nestes livros. Faziam-se cópias destes livros que eram
enviadas aos corregedores do reino e estes afixavam-nas na praça pública e uma vez por semana
liam-nas.

Quando é que as leis entram em vigor? As leis com destinatários concretos entravam em vigor
imediato aquando os destinatários as recebiam. As cartas régias e os alvarás eram datas e havias
dois períodos para estas entrarem em vigor. Na corte, para as pessoas mais próximas do rei,
este período era de 8 dias, para o restante país era de 3 meses.
Costume – criação espontânea de direito que nasce no seio de uma comunidade. O costume
tem dois elementos, tem de ser uma prática repetida no tempo e, por outro lado, precisa de
gerar na comunidade a convicção que essa norma é obrigatória (elemento material e psicológico
do costume), estes dois requisitos fazem com que o uso social se torne norma de direito.
Foi durante muito tempo a principal fonte de direito em Portugal. Os reis, através da lei, impõem
condições para que o costume pudesse vigorar. Essa só tem validade se cumprirem os requisitos
da lei, assim, os tribunais só as podiam aplicar se o costume estivesse nos conformes destes
requisitos. As ordenações fixam então 3 tipos de costume, podia ser:

1. Secundum Legem – segundo a lei, de acordo com a lei

2. Praeter Legem – para além da lei, o costume estava a revelar uma matéria que não
estava na lei
3. Contra Legem – contra a lei, era costume cujo conteúdo era contrário ao conteúdo de
uma lei que tratava do mesmo assunto

Quais os requisitos das ordenações? O costume tem um elemento material e um elemento

psicológico. As ordenações determinam, para os 2 primeiros tipos de costume, uma prática de
10 anos e exigia-se que durante estes 10 anos, pelo menos, tivessem sido feitas 2 sentenças
judiciais nas quais este costume fosse utilizado. Cumpria-se assim o elemento psicológico do
costume.

Do costume contra a lei fala-se de 2 ou 3 sentenças, mas o período de observância passa de 10

para 40 anos, tendo de se fazer prova disso.

Estilo da Corte – criação de direito através das sentenças dos tribunais superiores do reino, é na
corte que nascem esses tribunais e funciona sempre como recurso dos tribunais locais, o que
acontece é que algumas sentenças desses tribunais (sediados em Lisboa), em 1582 é criado o
Tribunal da Relação no Porto, que ainda hoje existe. O Estilo da Corte era a utilização de
sentenças saídas desses tribunais que resolviam casos para os quais não existia lei nem costume,
em certos casos estas sentenças passavam a ser fonte de Direito. As cortes são um órgão
consultivo do rei que o rei convoca quando entende que a partir de 1254 junta os 3 estados do
reino, até esta altura quem participava nas cortes era apenas o clero e a nobreza, a partir desta
altura os representantes do povo começam a ter lugar nestas reuniões. As cortes podiam fazer
leis em algumas matérias, nomeadamente em matérias de natureza financeira.
São sentenças dos tribunais superiores do reino, concretamente da casa de suplicação e dos
tribunais da relação a partir do momento que estes começam a existir, que vão decidir sobre
assuntos que não estão previstos na lei. Devia sem usado pelo menos 2 vezes num período de
10 anos. Se isto se verifica, estas sentenças poderiam ser invocadas como fonte de direito.
O problema está em que, na época das ordenações, o juiz encontrava-se muitas vezes numa
lacuna do direito. Não havia nem lei, nem costume, nem estilo da corte. Assim, o juiz tinha de
se recorrer ao direito subsidiário.

Direito Subsidiário
Nas ordenações afonsinas o direito subsidiário encontra-se no Livro 2º, título 9º, nas ordenações
manuelinas livro 2º, título 5º e nas ordenações Filipinas livro 3º, título 64. Direito que se aplica
na ausência de direito nacional (lei, costume e estilos da corte).
Direito Romano: se o caso for de matéria temporal tinha de se aplicar este direito, porém, se a
decisão for contra o direito canónico, o que prevalece é o direito da igreja católica (critério do
pecado);
Direito Canónico: se o caso for de matéria espiritual tinha de se aplicar este direito;
Glosas de Acúrcio: na ausência de direito romano e canónico, bem como de direito nacional,
recorria-se a estas glosas. Estas glosas eram comentários do Corpus Iuris Civilis. Estas glosas
eram direito doutrinal.
Comentários de Bártolo: na ausência de todos os parâmetros anteriores recorria-se aos
comentários de Bártolo. Este era direito doutrinal.
Resoluções Régias: respostas que o rei dava aos tribunais quando estes colocavam questões de
direito. Quando a resolução do caso não estava prevista nem em direito nacional nem no direito
subsidiário anterior.

O direito canónico nas ordenações manuelinas e Filipinas aplicava-se com:

1. Enfraquecimento da autoridade do direito canónico: desaparece a distinção entre

matéria espiritual e temporal dos processos e o juiz aplicava apenas o direito romano
nos processos.
2. Filtro para aferir a validade dos juristas Acúrcio e Bártolo. Comum opinião dos doutores
- era a opinião dos juristas da época. Se a maior parte dos juízes da época tivesse uma
opinião diferente do Acúrcio e de Bártolo aplicava-se a opinião atual, que era do
consenso dos juízes da época em questão.
3. Mantinham-se as resoluções régias, se não houvesse nenhuma lei no direito nacional e
no direito subsidiário recorria-se à decisão do rei.

As cartas de foral não desapareceram, mas sofreram uma alteração muito grande. Mandou-se
reunir todas as cartas de foral na corte para se verificar se se mantinham ou não. Estes novos
forais perdem a característica de privilégio. Passam a ser apenas listas de impostos.

As correntes do pensamento jurídico e filosófico entre os séculos XVI e XVIII

É uma época marcada por um pensador chamada Hugo Grócio, fundador do jusnaturalismo e
as suas obras mais emblemáticas são Mare Liberum por oposição ao Mare Clausum e, nesta
obra, trata-se de tirar o Direito Internacional Público e a isso combatem as posições portuguesas
e espanholas da divisão do planeta, quando se decidiu dividir o mundo entre Portugal e Espanha
e Grócio contesta estas posições dizendo que o Mar é de todos.
Uma outra obra é a De Iure Belli ac Pacis que trata da construção do Direito Internacional Público
alicerçado num Direito vinculativo para todos os Seres Humanos.

Como primeira escola/corrente do pensamento jurista temos a Escola Racionalista do Direito

Natural, trata-se de uma escola filosófica e de jurisprudência diurética. O novo sistema do
Direito Natural seria construído por Hobbes e Locke, em Inglaterra, e por autores Alemães, Wolf
e Thomasius que apreciam o Direito Natural como algo que se desvincula de pressupostos
metafísicos e religiosos, chegando assim ao Direito Natural racionalista, Direito Natural
encontrado e baseado na razão. Defendiam que tal como as Leis Universais do Mundo Físico
também as normas do Direito, normas que disciplinam as relações entre os Seres Humanos, são
imanentes à sua natureza e são livremente encontradas pela razão, não sendo necessário, para
se encontrarem estas leis, socorrer-se o ser humano de princípios religiosos, basta a razão para
os encontrar.
Uma outra escola é a Escola dos Usos Modernos Pandectarum, esta escola vai basear a
construção e orientação prática e teórica do Direito com base em disciplinas da vida real e
concreta, trata-se de um novo método de estudo e de aplicação do Direito Romano, passa-se do
método de estudo do Direito Romano levado a cabo pelos Comentadores e pelos Glosadores
para o método seguido pela Escola Histórica onde se vai verificar a confluência de vários
vetores:
Vetores de ordem prática, racionalista e de racionalismo jurídico. Há então a influencia de um
Jusnaturalismo Racionalista no âmbito do Direito. Começa por se defender que as ideias
jusnaturalista só indiretamente se repercutiam na vida jurídica, isto é: faz-se um esforço de
adaptação do Direito Romano (que se encontra no CIC) não ocorrendo, no entanto, qualquer
alteração no estilo de exposição e no método exegético trazido pelos Comentadores, isto numa
primeira fase que nos faz situar nesta Escola Histórica, por Samuel.
Numa segunda fase vai se verificar uma influência direta do Jusracionalismo ao nível da doutrina
e prática do Direito já com Pufendorf.
Nestas duas fases, nesta evolução, vai se encarar o direito romano tendo em conta a atualidade
e as realidades vivida entre os séculos XVI, XVII e XVIII. Os juristas procuram encontrar e
distinguir no sistema do CIC aquilo que se conservava como Direito Vivo, daquilo que se tornara
Direito Obsoleto, ou seja, pretendiam separar as normas suscetíveis de usos modernos, de
aplicação completa, aquelas que estão adaptadas às exigências do seu tempo, daquelas que
correspondiam a circunstâncias humanas peculiares, sendo que só o primeiro grupo deveria ser
aplicado. Era igualmente tido em conta o Direito Pátrio que integrava o ordenamento vigente
de cada Estado ao lado dessas normas suscetíveis de prática atualizada.

Uma outra corrente é chamada de Jurisprudência Elegante que data do século XVI e surge na
Holanda, e vê o seu nome advir da preocupação no rigor das formulações jurídicas e nos
cuidados da expressão escrita dos seus seguidores. É no século XVIII que ganha maior
importância, através de uma orientação prática que combinava as finalidades dos usos
modernos com as tendências do humanismo jurídico. O Humanismo Jurídico surge no século
XVI onde se verifica o chamado Humanismo Renascentista, são os juristas desta Escola do
Humanismo Jurídico que iniciam o estudo crítico das fontes romanas do Direito, tentando
encontrar interpolações nos textos de Justiniano, o princípio básico desta escola reportava-se
ao livre exame das fontes romanas representando mais uma vez uma alteração relativamente
ao pensamento da escola dos comentadores.

A ideia do Jusnaturalismo Racionalista surge na época da razão, na época das luzes do

iluminismo e dos reis absolutistas. Desenvolve-se a ideia (relativamente ao iluminismo) de que
os seus defensores eram iluminados, ou seja, eram pessoas que tinham recebido as luzes da
razão e, na Europa, esta corrente vai abranger todo o século XVIII desenvolvendo-se sobre as
monarquias absolutistas.
Segundo esta corrente, no centro está o Homem com ascensão individualista liberal que vai
fundamentar a compreensão do Direito e do Estado e, na base desta compreensão, estão os
Direitos Originários e Naturais do Ser Humano. As lutas religiosas que se vão travar nos século
XVI e XVII vão criar um sentimento de liberdade de consciência e, mesmo os aspetos económicos
vão pré-anunciar uma evolução industrial e a formação de um capitalismo moderno. Em França
o Iluminismo vai gerar a corrente cultural do Enciclopedismo, na Alemanha surge a corrente
literária do Classicismo e em Itália há grandes influências do Racionalismo e da Filosofia
Moderna principalmente ao nível da atividade científica, inovações pedagógicas, difusão do
espírito laico, a reforma das instituições políticas e sociais, sendo que esta corrente se vai
transmitir à mentalidade portuguesa. Por fim, nesta panóplia de correntes do pensamento
jurídico europeu, temos o Humanitarismo que se desenvolve na área do Direito Penal.
Relativamente ao Direito Penal no seu âmbito substantivo, ou seja, no seu conteúdo, defende o
Humanitarismo que o Direito Penal se deve desvincular de todos os pressupostos religiosos,
reduzindo-se a função exterior de tutela dos valores e interesse gerais necessários defender
numa vida coletiva, em comunidade, afirma-se a ideia de necessidade de utilidade comum como
critério delimitador do Direito Penal, afirma-se ainda que as sanções criminais não tenham um
fundamento imperativo ético, mas sim uma função de prevenção e de defesa da sociedade, a
pena justificava-se não como um castigo pelo facto passado, mas sim como um meio para evitar
futuras infrações. Assim a pena tinha como função intimidar a generalidade das pessoas, ou seja,
a prevenção geral e, por outro lado, tinha como função agir sobre o próprio delinquente
avisando-o, intimidando-o e reeducando-o. Alia-se a esta ideia a ideia da exigência de
proporcionalidade entre a pena e a gravidade do delito revogando-se desta forma as antigas
penas corporais e infamantes substituindo-as pela pena de prisão. Na construção do Direito
Penal, segundo esta corrente do Humanitarismo, vai se partir do Princípio da Liberdade Humana
como sendo o primeiro de todos os bens sociais, traduzindo-se a sanção criminal numa limitação
desse mesmo valor, no âmbito do Direito Adjetivo Penal, vai se substituir um processo de
natureza inquisitória para passar a ser um processo de natureza acusatória.

Reformas pombalinas – século XVIII

Surgem com o Marquês de Pombal, vai se verificar uma polarização das doutrinas faladas
anteriormente, novas formas de pensar o Direito trazidas pelos estrangeirados, pessoas que
iam estudar para fora e vinham com novo conhecimento, destes estrangeirados destaca-se Luís
António Verney, cujas sugestões baseadas no Jusnaturalismo, nos Usos Modernos, no
pensamento Iluminista e no Humanitarismo, estariam presentes nas transformações do Direito
e da ciência jurídica da época de Marquês de Pombal e são transformações que se vão dar a 3
fatores:

✓ Modificações legislativas pontuais;

✓ Modificações na atividade científico-prática dos juristas, nomeadamente ao nível da
interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas, surgindo aqui a Lei da Boa
Razão de 1769;
✓ Modificações ao nível do ensino do direito e da formação dos juristas, surgindo um
diploma que são os Estatutos Novos que datam 1772.

Em meados do século XVIII, Portugal recebe grande influência das correntes doutrinárias
desenvolvidas por toda a Europa, e que vão construir a moldura político-jurídica da Europa
Moderna, ou seja, vão dar origem ao Estado Iluminista que se vai caraterizar por ser um Estado
Absolutista, havendo portanto o absolutismo político do rei, e que se vai caraterizar pelas
reformas políticas, sociais, culturais, económicas e religiosas, com o primordial objetivo de
reorganizar as sociedades em conformidade com normas racionais.
Com um espírito contrário à tradição, com um espírito laico, acreditando no poder da razão, e
na capacidade da Lei para reformar a sociedade, surge a obra modernizadora de pombal, sendo
o expoente maior deste processo na área do mundo jurídico, a Lei da Boa Razão que é elaborada
no processo da reforma pombalina e é o mais importante documento desta época.
A LBR vai surgir durante a vigência das ordenações Filipinas e entre os seus vários artigos
destaca-se a mudança no sistema das fontes do Direito Português. O título 64 do livro 3º das
Ordenações Filipinas determinava que, eventuais conflitos, deviam ser julgados em
conformidade:
1º - Com as Leis Pátrias;
2º - Com os Estilos da Corte;
3º - Pelo costume, se ainda assim se mantivesse uma lacuna legal e caso fosse matéria de
pecado indicavam as Ordenações Filipinas que era necessário recorrer ao Direito Canónico, se
não fosse matéria de pecado, então o caso seria julgado pelas Leis Imperiais, ou seja, pelo
Direito Romano, na falta de Direito Canónico ou Romano, a forma de integrar a lacuna seria
recorrer à Glosa de Acúrsio ou à Opinião de Bártolo, na falta de qualquer solução, deveria o
caso ser remetido ao rei cuja decisão valeria a partir de então para casos semelhantes.

Foi este Sistema de Fontes o objeto da reforma de Pombal, que vai fixar os limites de aplicação
subsidiária do Direito Romano em Portugal e, em termos genéricos, dir-se-ia então que o Direito
Romano que era usado para suprimir as lacunas legais, não mais podia ser invocado a não ser
na sua forma pura e, desta forma, excluíam-se os textos de Bártolo ou de Acúrsio. Esta reforma
tem o nome de LBR, mas este nome só lhe é atribuído no século XIX e é-lhe atribuído pela
referência sistemática que o texto faz à boa razão, à chamada Recta Ratio Jusnaturalista, que é
o dogma supremo da atividade interpretativa e integrativa que está cristalizada nos textos
romanos, nos direitos das gentes, nas obras jurídica, e nas leis positivas das nações estrangeiras.

BR tem 3 definições que são dadas exatamente pela própria LBR (aparece no parágrafo 9º):
A ideia da Boa Razão já existia nas Ordenações Filipinas, mas a LBR na sua base corrente
jusnaturalista, de cariz racionalista, vai alterar esta noção, vai melhor definir o que é a Boa Razão.
1º - Boa razão consiste nos primitivos princípios que contêm verdades essenciais intrínsecas e
inalteráveis que a técnica dos romanos havia estabelecido e que os direitos divino e natural
formalizaram para servirem de regras morais e civis entre o cristianismo.
2º - Boa razão é aquilo que se funda nas outras regras que de universal consentimento
estabeleceu o “Direito das Gentes” para a Direção e o Governo de todas as nações civilizadas.
3º - Boa razão é aquilo que se estabelece nas leis políticas, económicas, mercantis e marítimas,
que as mesmas noções civilizadas, cristãs, promulgam com manifestas utilidades para o sossego
público estabelecimento da reputação e aumento das capacidades dos povos que com as
disciplinas sábias e proveitosas leis vivem felizes à sobra dos tronos e debaixo dos hospícios dos
seus respetivos monarcas príncipes soberanos. Ou seja, apresentar-se conforme a BR equivale
a corresponder aos princípios do Direito Natural ou do “Direito das Gentes”.

A LBR vai consagrar então a alteração sobre algumas lacunas e fontes de Direito.
Segundo a LBR de 1769, algumas alterações:

1º - Os conflitos submetidos a apreciação dos tribunais seriam primeiramente julgados pelas

Leis Pátrias e pelos Estilos da Corte (como a Jurisprudência), que só valiam quando aprovados
pelos Assentos da Casa da Suplicação (Tribunal de Última Instância).
Parágrafo 5 e 14 da LBR

2º - No parágrafo 8 da LBR, é atribuída autoridade exclusiva aos Assentos da Casa da

Suplicação, que é o Supremo Tribunal do Rei, o que quer dizer que os assentos dos Tribunais da
Relação só alcançariam valor normativo após confirmação daquele Tribunal Superior e o
objetivo era o de esclarecer incertezas na aplicação do Direito que resultavam da possibilidade
de existirem assentos contraditórios.

3º - Relativamente ao Costume para que valesse como fonte de Direito Nacional tinha de
observar 3 requisitos cumulativos (tem de se verificar os 3 requisitos ao mesmo tempo, faltando
1 não pode ser considerado Direito vigente):
1º - ser conforme a BR,
2º - o costume não podia contrariar a lei vigente,
3º - o costume tinha de ter uma vigência, pelo menos, de 100 anos, caso contrário, iria-
se considerar o costume em causa como um abuso, sendo que a sua alegação em juízo
era proibida. Parágrafo 14 da LBR.

4º - Havendo casos omissos, isto é, faltando Direito Pátrio, cabia recurso ao Direito Subsidiário,
o Direito Romano só era aplicado se se apresentasse conforme a BR e só se aplicaria quando
caso a caso as suas normas se mostrassem concordantes com a Boa Razão. Parágrafo 10 da LBR

5º - Quando a lacuna da Lei dissesse respeito a matérias políticas, económicas, mercantis ou

marítimas, haveria o recurso direto à Lei das Nações Cristãs Civilizadas, logo, o Direito Romano,
era colocado de lado, visto que a sua aplicação e a sua antiguidade se revelava inadequada para
disciplinar tais matérias. Paragrafo 9, 10 e 16 da LBR.

6º - Relativamente ao Direito Canónico, a aplicação do mesmo é entregue com exclusividade

aos Tribunais Eclesiásticos, deixando de ter caris de fonte subsidiária no Estado Laico. Paragrafo
12.

7º - Vai se proibir na LBR o uso da Magna Glosa de Acúrsio e da Opinião de Bártolo, tal como
se vai proibir a Comum Alegação da Opinião dos Doutores, ou seja, a doutrina de Bártolo e
Acúrsio, não tem qualquer autoridade própria, até porque trazem imperfeições jurídicas, pois,
entende-se que lhes falta conhecimento histórico e linguístico e porque vão ignorar formas
fundamentais de Direito Natural e Divino. Parágrafo 13 da LBR. No entanto, era permitido que
o legislador em tribunais as aceitassem desde que aquelas que aceitassem fossem aceites e
tivessem uma correspondência máxima com princípios jusracionalistas.

A LBR ao rever todo o sistema de fontes do Direito vai fazer com que se abandonem os textos
de autoridade de grandes juristas e vai fazer com que se coloque de lado (com que se
desvincule a autoridade) de textos de Direito Canónico, o que se procura é o monopólio do
Direito a favor da Lei do Soberano com a possibilidade de se poder invocar um conjunto de
princípios de Direito Natural, especificamente, aqueles princípios que tinham sido incorporados
na legislação dos vários Estados Iluministas. Portugal recebeu claramente a influência iluminista
que buscava a renovação da ordem jurídica a partir da codificação do Direito, codificação que
vai ocorrer a partir do séc. XIX com o 1º código de Napoleão.
Estatutos Novos de 1772

Vêm reformar o ensino do Direito em Portugal, é uma reforma pombalina dos estudos
universitários que reflete a influência das correntes doutrinárias europeias desenvolvidas
durante o século XVII e XVIII. No ano de 1770 é nomeada uma comissão chamada de Junta de
Providência Literária que teria como missão a função de produzir um parecer sobre as causas
da decadência do ensino (universitário) e sobre como proceder à reforma do mesmo. Passado
um ano, em 1771, esta Junta de Providência Literária apresenta um relatório com o título
Compêndio Histórico da Universidade de Coimbra e é por Carta de Lei de 28 de agosto de 1772
que são aprovados os novos estatutos da universidade que também tem o nome de Estatutos
Novos e o nome de Estatutos Pombalinos.
A parte dedicada à Faculdade de Leis e à Faculdade de Cânones é da autoria de João Pereira
Ramos de Azevedo e consta do livro 3. Este compêndio vai apresentar como principais defeitos
do ensino do Direito em Portugal os seguintes:

✓ A preferência absoluta que era dada ao ensino do Direito Romano e do Direito Canónico
delegando-se para 2º plano o Direito Patrium;
✓ O abuso do método bartolista e o respeito cego que se dava à opinum comunis;
✓ Apresenta como critica séria o facto de se desprezar o Direito Natural e o desprezo pela
história do Direito.

Assim vão se reformar os estudos universitários e esta reforma vai se traduzir em várias
medidas. Desde logo vai-se incluir o estudo de novas matérias como por exemplo o Direito
Natural. Para o ensino do Direito vai se usar um novo método que é o método sintético-
demonstrativo-compendiário com o qual se pretende fornecer ao estudante uma visão geral de
cada disciplina através de definições e sistematização de matérias seguindo-se depois uma linha
de complexidade progressiva, ou seja, passa-se da aprendizagem de uma proposição ou
conclusão para outra proposição ou conclusão só depois de um total esclarecimento cientifico
da primeira.
O estudo passa a ser acompanhado por manuais, manuais esses que devem ser organizados pelo
docente de cada disciplina, que deve abranger toda a matéria do programa e que tem como
objetivo o alcance pelos estudantes de uma visão de conjuntos.

Ao contrário do método analítico em que o professor ocupava 1 ano no comentário de uma Lei
ou de um título de Direito Romano ou Direito Canónico, faz-se agora uma aprendizagem global
de um determinado ramo do Direito para depois passar ao particular. Passam a existir 8 cadeiras
na Faculdade de Leis e 7 na Faculdade de Cânones sendo que ambas têm uma cadeira comum
que é a de Direito Natural. Os estudantes do 4º ano adquirem o título de bacharel e se quisessem
obter o título de licenciados ou doutores teriam de estudar mais anos e tinha de apresentar
provas magnas. São os professores que devem organizar com pendules leves, claros e
organizados, mas só Pascoal de Melo Freire é que atinge este objetivo.

Esta reforma dos estudos, dos Estatutos Novos de 1772, vai vigorar por longas décadas, não
deixando de ser alvo de críticas.
António Ribeiro dos Santos e Raimundo Nogueira apresentam várias críticas a este estilo de
ensino, o que não virá alterar os estatutos que se mantêm sem alterações até finais do século
XIX.
A força do pombalismo estava na crítica do saber jurídico tradicional e procurava a certeza
jurídica e a limitação do arbítrio dos juízes, libertando-se o Direito Laico da influência do Direito
Canónico fazendo-se a reinterpretação do Direito Romano instaurando-se uma filosofia política
racionalista como linha mestra para a formação intelectual dos juristas.
A reforma do ensino universitário, do ensino jurídico, é marcada por movimentos ideológicos e
culturais iluministas e nota-se pela preocupação que existe com a história do Direito, aliás, a
história do Direito de Portugal é introduzida com as reformas pombalinas do ensino do direito
universitário, o que incluía no currículo, não só a historia do Direito Patrium, mas como exigia
também a organização de compêndios que com prévia aprovação régia seriam adotados pela
universidade. É com o desenvolvimento dos estudos histórico-jurídicos que os Estatutos vão
marcar fortes alterações estratégicas intervencionistas na política pombalina e na política
absolutista.
Concluindo, instituiu-se ensinar pela 1ª vez a história do direito português devendo o professor
iniciar o ensino pela história das leis, usos e costumes legítimos da nação portuguesa, passando
depois para a história da jurisprudência teorética, ou seja, a história da ciência das leis em
Portugal e concluindo com a história da jurisprudência prática, ou seja, com a história do
exercício das leis. Instituiu-se ainda o ensino das regras de interpretação e integração constantes
da LBR de 18 de agosto de 1869.
Em termos de literatura jurídica, só os manuais de Pascoal de Melo Freire é que são oficialmente
aprovados e vão formar um crítico, temos um manual de história do Direito Patrium, o manual
de Instituições de Direito Patrium que englobam direito público, direito das pessoas, direito das
coisas, das obrigações etc., e o manual de Instituições de Direito Criminal.

Tipos de legislação do século XVI

✓ Cartas régias que eram verdadeiras epistolas dirigidas a pessoas determinadas;

✓ Cartas de lei que era onde se promulgava matérias para vigorarem por mais de 1 ano;
✓ Alvarás diplomas promulgados pelo rei cujas matérias deviam vigorar por 1 ano;
✓ Decretos onde se introduziam determinações de caráter particular para casos particulares;
✓ Resoluções que eram diplomas através dos quais o rei respondia a consultas que os
tribunais lhe faziam e que eram acompanhados pelos pareceres dos juízes desses
tribunais;
✓ Provisões diplomas que os tribunais expediam em nome e por determinação do rei, e
surgiam na sequência de um decreto ou na sequência de uma resolução régia;
✓ Portarias e avisos, as portarias eram diplomas de aplicação geral e os avisos destinavam-
se a um tribunal, magistrado, corporação profissional ou a um simples particular.

Interpretação da lei pelos assentos

É com D. Manuel I que se conferem tais funções de interpretação à Casa da Suplicação (sendo
esta o tribunal supremo do reino) e vai-se determinar o seguinte, surgindo aos
desembargadores da casa da suplicação dúvidas sobre o entendimento de certos preceitos, tais
dúvidas eram levadas ao regedor desse tribunal que convocava os desembargadores, que
entendesse por bem convocar e, com eles, iria fixar a interpretação que ficasse definida como a
mais adequada. Se se mantivesse a dificuldade na interpretação dos assentos, então o regedor
iria submeter esta interpretação e dúvida à resolução do rei. As soluções encontradas e fixadas
ficavam registadas no livro dos assentos tendo então força vinculativa para casos vindouros
idênticos. Os assentos da casa da suplicação passam a ter força obrigatória, passam a ser
jurisprudência obrigatória.
Século XIX – Época do Individualismo
O direito deixa de ser algo imanente do jusracionalismo, entende-se que o direito é algo exato
e, como tal, tem de ser positivado, ou seja, escrito. Esta é a época mais importante de
codificação de direito, onde começam a aparecer os primeiros códigos, pois só é direito o que
está escrito.

Na base de toda a construção ideológica e filosófica do século XIX está o princípio de que o
Homem nasce dotado de certos direitos naturais inalienáveis sendo que ao Estado cumpre
unicamente promover e salvaguardar esse conjunto de direitos, tais direitos são:

✓ direito de liberdade (religiosa, política e jurídica), que se liga ao princípio da igualdade e

em termos de ideia base do que é o poder e da sua origem surge o principio de soberania
popular, ligando-se às ideias de Governo representativo, de monarquia constitucional e de
separação de poderes sendo aqui que surgem então as primeiras constituições escritas.

Correntes do pensamento jurídico europeu:

Sendo certo que esta ideia do individualismo está ligada à ideia de liberalismo económico, o
certo é que todas as correntes do pensamento jurídico europeu têm como denominador comum
serem a contraposição ao jusracionalismo que vigorou no século XVIII. Temos assim o
positivismo jurídico que apresenta como principais dogmas o facto de o direito se identificar
com a lei, o facto de a lei materializar o direito ideal e o facto de a ordem jurídica constituir
um todo acabado e completo que se vai concretizar em códigos modernos e sistemáticos.

Há total identificação da juridicidade à legalidade. Negação da importância do costume como

fonte de direito socorrendo-se os interpretes à analogia, subalternização da jurisprudência à
doutrina, sendo que a criação do direito é um ato típico do Estado.
De acordo com o positivismo jurídico só é direito aquilo que é dado pelo Estado sendo esse o
objeto que deve ser definido e cujos esforços sejam voltados à reflexão sobre a sua
interpretação. O direito é produto da ação humana e não uma imposição divina da natureza ou
da própria razão, é o direito moderno que é imposto por seres humanos para atingir fins
humanos.

Os princípios fundamentais proclamados pelo positivismo jurídico são:

✓ As leis são fruto dos comandos do ser humano;

✓ Não há necessariamente um vínculo entre direito e moral, ou entre direito como ele é e
como deveria ser;
✓ A análise dos conceitos jurídicos devem ser distinta de preceitos históricos, sociológicos,
políticos e morais;
✓ O sistema jurídico é um sistema logico fechado onde as decisões jurídicas corretas podem
ser inferidas por meios lógicos a partir de regras jurídicas pré-determinadas, não se
fazendo qualquer referência a vetores sociais, políticos, económicos ou de outro cariz.

De acordo com o positivismo jurídico, o direito é o instrumento responsável pela ordenação

da vida social, económica e política cuja função é reger as relações jurídicas criando normas
para factos considerados relevantes, sendo que, para manter a ordem da sociedade, é
necessário que se estabeleçam normas concretas, viáveis e eficazes e assim o Direito positivo
será definido como conjunto de regras normativas determinadas pelo ser humano, com a
finalidade de regular a vida em sociedade garantindo o bem comum.

Uma outra corrente do século XIX é a chamada Escola da Exegese

Surge ligada ao movimento codificador e os seus autores desta filosofia vão encarar a lei como
a manifestação da vontade soberana. Esta corrente surge em França que, ao mesmo tempo, vai
defender a teoria de Montesquieu, que separa o que é política e jurídico. Esta escola também
diz que todo o direito é o que está contido na lei e uma vez promulgada a lei, a mesma tem
existência e significação próprias, o interprete da lei tem assim que utilizar métodos logico-
gramaticais e métodos racionais retirando da lei apenas e só a solução para o caso que lhe é
colocado.
O texto legal é a única fonte de direito, não podendo o interprete socorrer-se de outras fontes.
O surgimento desta escola deu-se após a elaboração do código napoleónico que no seu artigo
4º estabelece como principio a proibição do “non liquet” (está proibido ao julgador abster-se
de julgar ou dizer não à lei, ele tem de resolver o caso obrigatoriamente, tem de encontrar,
obrigatoriamente, na lei uma solução para o caso), o juiz nunca se poderia esquivar do
julgamento por falta de lei escrita e, desta forma, a Escola da Exegese vem então afirmar que
a interpretação feita pelo juiz devia ser mecânica e atender à intenção do legislador. Esta
escola entende que se a letra da lei não responde inequivocamente ao caso então tem de se
recorrer ao pensamento e intenção do legislador.
Defendia-se o culto à lei e afirmava-se que o código napoleónico poderia responder a qualquer
caso presente ou futuro da vida quotidiana.

Diferenças entre Positivismo Jurídico e Escola da Exegese

→ O Positivismo defende que o direito não pode sofrer influência de qualquer valor externo,
quer seja ele político, moral, religioso ou cultural; já a Escola da Exegese aceita e defende
que a lei tem como expressão a razão.
→ Para o Positivismo Jurídico só existe direito positivo, positivado, enquanto que para a
Escola da Exegese aceita-se a existência de um direito natural (tem é um importância
reduzida, mas já se aceita a existência deste direito)

Escola Histórica do Direito

Veio proclamar a origem da ideia histórico-cultural do direito no espírito específico de cada povo
e proclama a sua transformação continua em função das peculiares circunstâncias de cada povo.
Esta ideia contrapõe-se à existência de qualquer direito natural que seja inalterável e que
permaneça no espaço e no tempo. Desta ideia, decorre a supremacia do costume, o costume
não cria, antes exterioriza o direito e assim a legislação nascida através da mediação da
autoridade do Estado, mais não é do que algo que se inspirou no direito consuetudinário.

Esta Escola critica piamente a ideia de direito natural como sendo um direito universal, imutável
e deduzido pela razão, defendendo o direito como a expressão de uma realidade histórica e
social de cada povo e defendendo, consequentemente, a codificação deste direito só quando a
esta expressão histórica e cultural do direito fosse feita, ou seja, nunca. Segundo Esta escola era
impossível codificar direito pois este estava sempre a evoluir e só se poderia codifica-lo quando
ele fosse perfeito, portanto nunca, pois ele evolui sempre.
Escola Pandectista, ou seja, Jurisprudência dos Conceitos
O objetivo desta corrente é o de reunir todo o universo jurídico de forma sistemática e abstrata,
havendo assim um retorno ao positivismo. Procura-se edificar um sistema dogmático, completo
e fechado, onde se encontraria resposta para todos os problemas jurídicos. Para se atingir este
objetivo parte se da análise do direito em dois sentidos:

✓ O das normas consagradas nos preceitos legais;

✓ O das instituições, é função da ciência jurídica transformar as instituições em sistemas
devendo para tal descreve-las e encontrar as revelações que com elas têm regras
jurídicas positivas.

Recorrendo-se às instituições vai assim ser possível preencher lacunas que existem na lei.
A verdade jurídica conceitual é relativa e o direito é manifestação do desejo do poder, mas
também é manifestação do interesse particular.
O direito é o conjunto das condições de vida em sociedade asseguradas pelo poder estatal
através de meios de coação externa, estando por essa razão o direito intimamente ligado ao
Estado.

Constituição de 1822
A invasão de Portugal pelas tropas napoleónicas no ano de 1807 provocou a transferência da
corte portuguesa para o Brasil que la esteve de 1808 até 1821. Embora as tropas francesas
tenham sido vencidas, com auxílio das tropas britânicas o país viu-se numa situação muito frágil:

✓ Não tinha a Corte em Portugal, pois estava no Brasil, e fica sobre o protetorado britânico.

A assinatura do “Decreto da abertura dos portos às nações amigas”, o que vem determinar o
fim do pacto colonial e a assinatura de alguns tratados em 1810 ao povo britânico, vai garantir
privilégios alfandegários aos produtos britânicos o que leva a que o comércio no Porto e em
Lisboa entre em colapso repercutindo-se em quase toda a burguesia.

Em 1815, com a derrota definitiva das tropas de napoleão, vai-se formar em Lisboa o Conselho
Supremo Regenerador de Portugal e do Algarve, que é integrado por oficiais do exércitos e por
maçons (elementos da maçonaria, que tem a ver com a república francesa, com os seus
princípios, os maçons apelam então a esses princípios (igualdade, fraternidade e liberdade)). O
seu objetivo é expulsar os britânicos do controlo militar de Portugal e promover a salvação da
independência da pátria, este movimento é liderado pelo general Gomes Freire de Andrade que
vai lutar pela introdução do liberalismo em Portugal.
Este movimento de 1815 é denunciado em 1817 e é acusado de conspirar contra a monarquia
de D. João VI que, por esta altura, está a ser representado por uma regência britânica liderada
por Beresford.
José Capelo Miranda, Gomes Freire de Andrade e António Cabral Lemos são renunciados e
acusado, sendo então executados no dia de 18 de outubro de 1817, isto levou a protestos
intensificando-se a irritação antibritânica entre os liberais.
Enquanto isto acontecia em Lisboa, no Porto, Manuel Fernandes Tomás, que é um
desembargador, vai formar o Sinédrio em 22 de Janeiro de 1818 e, este Sinédrio, é integrado
por maçons como José Ferreira Gomes, José da Silva Carvalho entre outros e, aproveitando a
ausência da Corte que estava no Brasil, e a ausência de Beresford, cujo poder foi aumentado em
Portugal, o Sinédrio vai captar militares que ajudem a materializar o projeto revolucionário.
Entretanto, em Espanha, no início de 1820 eclodiu a revolução e, com esta revolução, vai se
restaurar a Constituição de Cádis, o que leva a que Espanha seja uma propagandeadora do
ideais revolucionários.
O movimento articulado no Porto pelo Sinédrio vai se revelar no dia 24 de Agosto de 1820, de
madrugada, dirigindo-se para a Praça de Santo Ovídio (atua, praça da república) e reunindo-se
na Câmara Municipal vai constituindo a Junta provisional do Governo Supremo do Rei.
Fernandes Tomás é o redator do manifesto aos portugueses no qual se dava a conhecer à nação
os objetivos deste movimento, sendo um movimento que vai contar com o apoio da nobreza,
do clero, do exército e da população em geral.

As principais reivindicações deste movimento:

✓ A convocação das cortes para que se elabore uma constituição onde se proclame a
autoridade régia e os direitos dos portugueses;
✓ O regresso da corte do Brasil para Portugal para que assim se restaure a dignidade da
metrópole;
✓ A restauração do comércio entre Portugal e o Brasil.

Esta revolução vai espalhar-se pelos restantes centros urbanos portugueses e consolida-se com
a adesão de Lisboa, a 15 de setembro de 1820, o movimento de oficiais sobre a direção de
Aurélio José de Morais, movimento este com o apoio da burguesia e populares vai repor os
regentes e constituir assim um governo interino e, desta forma, no dia 28 de setembro desse
ano, os governos do Porto e Lisboa unem-se numa única junta provisional do Supremo Governo
do Rei.
As Cortes reúnem-se solenemente em 1821 em janeiro e elege-se um novo governo e uma nova
regência presidida por Conde de Sampaio, que irá governar até ao regresso do rei.

Entra em vigor uma Constituição provisória que segue o modelo da Constituição de Cádis
enquanto se elabora a Carta Magna. A corte retorna a Portugal à exceção de D. Pedro que fica
no Brasil como príncipe regente (será ele quem irá proclamar, mais tarde, a independência do
Brasil).

A 23 de setembro de 1821 é gerada a 1ª Constituição Portuguesa. É a primeira lei fundamental

e o mais antigo texto constitucional português, o qual vai tentar colocar um ponto final ao
absolutismo e inaugura-se, desta forma, em Portugal, a 1ª monarquia constitucional.

A Constituição de 1822 é o resultado dos trabalhos das Cortes Gerais Extraordinárias e

Constituintes que iniciaram as sessões em janeiro de 1821 e encerram os seus trabalhos com o
juramento solene da Constituição pelo rei D. João VI em outubro de 1822. Definida como sendo
bastante progressista, esta Constituição inspira-se na Constituição espanhola Cádis bem como
nas constituições francesas de 1791 e 1795 que estão igualmente marcadas pelo espírito liberal.
A Constituição Portuguesa de 1822 está dividida em 6 títulos e comporta 240 artigos e tem como
princípios fundamentais:

→ O princípio da soberania nacional;

→ A consagração dos direitos e deveres individuais de todos os cidadãos portugueses;
→ Consagração da definição de território de uma mesma nação, consagra-se território
constituído pelo reino de Portugal, pelo reino do Brasil, e pelos territórios intramarinos de
África e Ásia;
 → Consagra-se o não conhecimento de privilégios ao Clero e à Nobreza;
→ Estabelece-se a independência dos 3 poderes contrariando-se, assim, o princípio básico do
absolutismo, temos assim cortes eleitas pela nação, a supremacia do poder legislativo
das cortes sobre os demais poderes, a emanação da autoridade régia a partir da nação,
a existência de uma forma de governo através de uma monarquia constitucional com os
poderes do rei reduzidos a um poder executivo, o poder legislativo é da competência das
Cortes, cujos deputados deveriam ser eleitos de 2 em 2 anos, e o poder judicial pertence
exclusivamente aos tribunais. Fica determinado que quem pode votar para eleger os
representantes das Cortes seriam os homens barões com mais de 25 anos desde que
soubessem ler e escrever.

Com esta CRP tem então início em Portugal uma monarquia constitucional, o processo da sua
consolidação é difícil e bastante demorado e, as suas ideias progressistas levam a que haja uma
reação das fações conservadoras que em pouco tempo colocam um fim à sua vigência, com o
voto da Vilafrancada.

É D. João VI que a 3 de junho suspende a CRP de 1822, que vem a ser proposta em 1826 e é
outorgada por D. Pedro, a 20 de março de 1838 é o momento em que é aprovada a Constituição
de 1838 e fica assim consagrada a CRP.
Na segunda metade do século XIX na área das instituições políticas há o império do exclusivo
da carta constitucional e em termos económicos vai se assistir a uma intensa penetração e
desenvolvimento do capitalismo e das técnicas modernas e dos progressos materiais a que fica
ligada a Fontes Pereira de Melo.

Sistema Jurídico Português do século XIX – a mudança da vigência das leis

A publicação e início da vigência da lei do século XIX, onde surgiram algumas regras diferentes
das consagradas nas ordenações.
Fica consagrado o princípio de que as normas jurídicas não se podiam tornar obrigatórias sem
que os seus destinatários as conhecessem e este princípio já vem da ideia do racionalismo
iluminista que ligava o caráter imperativo da norma à necessidade de comunicação prévia aos
seus interessados. O que significa que era necessário o emprego de meios capazes de levar a
cabo ao conhecimento dos seus destinatários os atos normativos sendo que desses
destinatários, o que se esperava era uma atitude passiva para receber a mensagem que nos era
transmitida.
Relativamente à entrada em vigor da norma, o princípio geral era de que os atos de produção
normativa só entrassem em vigor à medida que as autoridades locais realizassem as operações
publicitárias dirigidas a assegurar o respetivo conhecimento pelos interessados.

Sistema jurídico português

No ano de 1806 fica definido que para futuro, os translados das leis só poderiam ser remetidos
por exemplares impressos, publicidade que se torna eficaz quando no ano de 1824 se outorga à
régia oficina tipográfica de Lisboa o exclusivo da impressão dos textos legais e quando em 1833
se determina a publicação das leis no periódico oficial do governo, atual Diário da República, tais
imposições levam a que haja uma difusão mais rápida e segura das normas legais pelo reino.
Inicio de vigência da lei
(Vacatio legis é o período entre a promulgação da lei e a sua entrada em vigor)
Inicialmente mantém-se os prazos da vacatio legis que estavam consagrados nas ordenações
filipinas (8 dias para a Corte e 3 meses para a restante população, após a publicação na
chancelaria régia), em 1841 este período é reduzido e fixam-se então 3 prazos:

✓ Após a publicação da lei, a mesma entra em vigor após 3 dias em Lisboa e após 15 dias
nas demais terras do reino e ilhas adjacentes
✓ Em relação ao restante território do reino português, entram em vigor passados 8 dias
após a chegada da primeira embarcação que conduzisse o diploma oficial do rei.

Restantes fontes de direito em Portugal

Quanto ao Costume, é com a LBR que se verifica o declínio decisivo do costume, o CC de 1867,
vai remeter o costume para o quadro das fontes mediatas ou indiretas de direito, ou seja, uma
fonte sem força própria, valendo apenas na medida em que o legislador o admitisse.

Relativamente ao Direito Subsidiário, nomeadamente, em relação a ordens jurídicas

estrangeiras, no século XIX, vai se verificar uma alteração na aplicação deste direito subsidiário
de origem estrangeira, considerando-se e proclamando-se que a integração das lacunas só se
poderá fazer com base em normas de direito patrium, direito nacional. O código de Seabra (CC
de 1867) ocupou-se da integração e interpretação das normas jurídicas do artigo 16, assim, face
a uma lacuna legal ficou definido que:

1º. Havia o recurso à analogia (disciplina estabelecida para situações semelhantes);

2º. Não havendo casos análogos o legislador deve-se socorrer de princípios de direito
natural, o que equivale a confiar ao juiz a tarefa de preenchimento de lacunas, tendo
em conta a solução que presumisse adotado pelo legislador se tivesse previsto o caso
omisso, por esta altura, através de um decreto de 13 de agosto de Mouzinho da Silveira,
vão se iluminar os foros, esta intenção de extinguir os forais, cartas de forais ou foros,
é confirmada pela carta de lei de 22 de junho de 1846 que vai abolir definitivamente
os direitos foraleiros.

Época do Direito Social – século XX

Há um crescendo capitalismo de propriedade privada do indivíduo como centro de tudo e como
centro de direitos e liberdades, passa-se deste quadro para uma ideia de proletariado, de classe
social mais fraca que tem de vingar perante o mais forte. Esta luta de classes tem a ver com o
contraponto do século XIX, onde quem possui, ou seja, quem é proprietário, pode-se impor ao
mais fraco, e este mais fraco tem que se sujeitar às imposições do mais forte. Juntando-se os
indivíduos fracos, surge a classe do proletariado.
O Estado português é um Estado de Providência, é um Estado Social, Estado que está pensado
de forma a auxiliar os mais fracos, no que isso tem de bom e no que isso leva à produção do mal.
Esta ideia do Estado Social é uma boa ideia, uma ideia meritória (tem o seu mérito), apesar de
que cai no exagero pela falta de fiscalização, pois as autoridades não fiscalizam os que realmente
são merecedores de ajuda social e aqueles que apenas se aproveitam da ajuda.
Estes surgimento foi para apoiar os mais fracos relativamente aos mais fortes.
A transformação conhecida como passagem da concessão individualista para a conceção social
do mundo é transversal a todas as áreas, sejam áreas de direito, laboral, política, social,
económica, etc., e é uma consequência de transformações económicas na ordem económica
capitalista, o proletariado tomou consciência de que isoladamente nada era e que somente
como classe poderia ascender.

O direito social não é um direito que apenas se preocupa com a segurança e o bem estar dos
economicamente mais fracos, é também um direito que vai repousar sobre uma transformação
estrutural do pensamento jurídico e sobre um novo conceito do ser humano, não admite/não
vê o ser humano como um só isoladamente, mas sim como um ser social concreto.
A teoria do direito social revela-se através de vários significados, desde logo vai evidenciar as
peculiaridades individuais, o poder, e as servidões sociais. Vai se fundamentar na compensação
ao contrário da teoria individualista que se vai fundamentar na igualdade e assim vai visualizar
os fortes e os fracos possibilitando auxílio social aos necessitados e a limitação dos poderes
socialmente fortes. A tradicional ordem jurídica individualista estava orientada para o indivíduo
isolado e a expressão máxima desta visão era o próprio conceito jurídico de pessoa, um conceito
igualitário que nivelava as diferenças, para o individualismo tanto é pessoa o que é proprietário
como o que nada tem. Há uma igualdade jurídica entre o que tem e o que não tem, há uma
igual liberdade em relação à propriedade e, de acordo com esta ideia de igualdade entre o que
tem e o que não tem, então o postulado é que são todos iguais para contratar, o que na prática
era uma mentira, pois não somos todos iguais pois não somos todos capazes de contratar, quem
é contratado não tem a mesma capacidade de quem contrata, pois aquele que é proprietário
tem mais capacidade de contratar do que eu que não sou proprietário.
Há assim profundas mudanças registadas no campo do direito, tanto em áreas publicistas como
privatísticas.

A essência do direito social manifesta-se na sua estrutura formal, desde logo através de uma
relação hierárquica entre direito publico e direito privado, para o individualismo o Estado,
enquanto representante de direito publico, é uma ténue linha protetora que contorna direito
privado e a propriedade, já para a ordem jurídico-social, ao contrário, o direito privado é só no
espaço provisoriamente atribuído à iniciativa privada sendo cada vez mais restringido pelo
direito publico. Para o Estado Social, a iniciativa privada estará ao serviço da utilidade comum,
sendo suprimível se tal espectativa não se consumar.