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Coimbra e os juristas brasileiros*

Gizlene Neder**

Em 1958, um dos mais renomados professores de História do Direito da


Universidade de Coimbra deste século, Paulo Merêa, já enfocava o ensino de Direito em
Coimbra à luz da reforma pombalina, no período compreendido entre 1772 e 18041. Na
abertura do texto, Merêa refere-se ao quanto, tanto a reforma dos Estatutos do dito
curso, quanto a documentação da “Junta de Providência Literária”, ou do “Compêndio
Histórico” já foram estudados pela historiografia do Direito em Portugal.
É certo que o ensino jurídico em Portugal influenciou sobremaneira a formação
jurídica no Brasil desde a criação das Faculdades de Direito em Olinda (posteriormente
transferida para Recife) e em São Paulo no ano de 1827. As referências a esta influência
estão presentes em toda a literatura sobre o assunto. É certo, também, que esta literatura
tem feito mais alusões genéricas à influência coimbrense do que uma análise mais
profunda das relações entre a Faculdade de Direito de Coimbra e seus tentáculos
ideológicos e culturais no Brasil. Neste artigo procuramos aprofundar em alguns pontos
os estudos sobre a extensão da influência da Universidade de Coimbra (e de sua reforma
em fins do século XVIII) na formação jurídica brasileira. Estaremos levando em conta,
de um lado, aqueles juristas ainda formados na metrópole - a chamada “geração de
1790” - e que administraram o Estado Imperial recém fundado; de outro lado tomaremos
a influência de Coimbra através do processo de organização dos cursos jurídicos no
Brasil. Apontaremos algumas possibilidades interpretativas acerca das permanências
culturais que atravessaram o Atlântico (de Portugal para o Brasil) e deitaram raízes
profundas na cultura jurídica brasileira até o presente.

1. A reforma do ensino jurídico em Portugal:


A História do Direito em Portugal, nos marcos de um enfoque histórico-
jurídico, situa-se na segunda metade do século XVIII, particularmente a partir da
reforma pombalina no ensino jurídico, em 1772. Até esta conjuntura, predominavam as
concepções do Direito Romano e Canônico.
Mesmo considerando a existência de uma orientação histórica que informava as
tendências do pensamento jurídico português durante o Renascimento, não podemos
deixar de sublinhar que as questões levantadas pelos juristas portugueses expressavam

* Este artigo vincula-se a projeto integrado de pesquisa intitulado “Poder, Família e Controle Social”,
financiado pelo CNPq, desde 1992.
**Professora de História Moderna e Contemporânea da Universidade Federal Fluminense.

1
Paulo Merêa - “Lance de Olhos sobre o Ensino do Direito (Cânones e Leis) desde 1772 até
1804”, in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, vol. XXXIII, Coimbra, 1958.
reflexões dirigidas muito mais no sentido do Direito Romano e Canônico, onde as
questões levantadas a partir da Ilustração, relacionadas ao Estado e sua reforma, bem
como à nacionalidade, ainda não estavam em pauta. As marcas do movimento ideológico
e cultural iluminista de fins do século XVIII podem ser observadas em Portugal a partir
de uma preocupação com a “História do Direito em Portugal” foram ensejadas pela
reforma pombalina no ensino jurídico que incluía no currículo não somente a História do
Direito Pátrio, mas exigia também a organização de compêndios que, com a prévia
aprovação régia, seriam adotados na Universidade.
No entanto, a reforma pombalina em Coimbra não foi o único nem o primeiro
movimento de atualização da formação jurídica em Portugal. No século XVI, os ventos
do Humanismo sopraram na Península e produziram efeitos na formação dos juristas. A
título de ilustração, podemos citar a trajetória de um António de Gouveia, humanista do
século XVI, Mestre em Artes pela Universidade de Paris, docente de Humanidades no
Colégio da Guiena, em Bordéus, poeta clássico e comentador de Terêncio e de Virgílio.
Filósofo de inspiração aristotélica, António de Gouveia ganhou aura de jurista, sendo
considerado no seu tempo um dos mestres da escola do direito histórico, que teria
influenciado pelo seu ensino a escola jurídica francesa que teve em Jacob Cujácio, seu
fundador2 (nascido em 1522 em Toulouse); quando se fala do direito histórico na época
do Renascimento, costuma invocar-se o nome de Cujácio, como um dos mais
importantes jurisconsultos dessa escola. A marca da reflexão de Gouveia situa-se na luta
contra o chamado direito dos glosadores ou “bartolistas”, numa alusão à demanda
freqüente de pareceres jurídicos ao jurisconsulto italiano Bartholo. Em Portugal, o
chanceler João das Regras expressou a orientação bartolista3.. Os humanistas penetram
nos domínios jurídicos, negando o estéril comentário a textos glosados, e remetendo ao
recurso permanente às fontes históricas e à sua interpretação. Gouveia preparou, em
1542, um curso sobre as “Conclusões de Aristóteles”, publicado em 1543 com o título
de “De Conclusionibus”. Para ele, o emprego da lógica era fundamental para a
formação de um jurista, e enfatizava a necessidade de fundar os modos de raciocínio em
exemplos tirados do Direito Civil, para demonstrar que a ciência jurídica se devia fundar
no conhecimento da lógica aristotélica, no domínio das regras práticas que conduzissem
os futuros advogados ao seu objetivo, que era o de provar e persuadir. Impunha-se
sustentar a “Lógica” de Aristóteles para os juristas conhecerem as regras da verdade e
poderem impor as normas de um direito que não se confundia com o erro.
Bem distinta da produção do pensamento jurídico humanista é a produção deste
campo a partir da reforma pombalina. Embora os reformadores tivessem sido acusados
de “estrangeirados”, paradoxalmente a História do Direito Pátrio, introduzida no
currículo das Faculdades de Direito, aponta para a produção social de um recorte
“nacional”, bem condizente com o projeto da ilustração portuguesa nesta virada do
século XVIII para o XIX. Antes disso, a maior parte dos juristas portugueses ignorava a

2
Sobre do Humanismo no Direito português, ver de Nuno J. Espinosa Gomes da Silva -
Humanismo e Direito em Portugal no Século XVI, Lisboa, 1964. Ver também de Joaquim
Veríssimo Serrão - Figuras e Caminhos do Renascimento em Portugal, Imprensa
Nacional/Casa da Moeda,, Lisboa, 1993.
3
Sobre o Chanceler João das Regras, ver Nuno Espinosa Gomes da Silva - “João das Regras
e outros juristas portugueses da Universidade de Bolonha (1378-1421)”, in Revista da
Faculdade de Direito de Lisboa, vol. VII, Lisboa, 1960. Ver também do mesmo autor: “Sobre o
Apelido do Doutor João das Regras”, in Boletim do Ministério da Justiça, No. 349, Lisboa,
1985; e “Bartolo na História do Direito Português”, in Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa, vol. XII, Lisboa, 1960.

2
existência das próprias Ordenações Afonsinas4, segundo o historiador do Direito, Paulo
Merêa5.
O desenvolvimento dos estudos histórico-jurídicos em Portugal ganha fôlego
com a corrente iluminista, que tem na obra de Luís António Verney um prólogo. Neste
ponto dois fatos devem ser destacados. Primeiramente, a lei de 18 de agosto de 1769,
chamada Lei da Boa Razão; em segundo lugar, destaque deve ser dado à reforma dos
Estudos de Direito (1772).
A Lei da Boa Razão marca a ruptura que introduz em Portugal as
preocupações com o racionalismo. No “Século das Luzes”, esta lei mantém a vontade do
monarca, tal qual assentado nas Ordenações Filipinas, que indicam a vontade do rei (à
vontade do rei se reconduzia, diretamente, a lei, e, em certa medida, o estilo da corte e o
costume), mas pretende-se substituir o “ultrumque ius” - também assentado nas
Ordenações (considerando aí incorporadas as aderentes “opiniões de Acúrsio e Bártholo
e a “communis opinio”), ou seja, refugou as Leis Romanas, que “em boa razão não
forem fundadas”. Rei e Razão, este o espírito da Lei de 1769, que foi apelidada como
“Lei da Boa Razão”, portanto, pela freqüente recorrênia à boa razão, inscrita em seu
texto.
As fontes do direito português passam, a partir de então, a serem consultadas
uma vez que o recurso aos pareceres dos glosadores não é mais invocado, e tomam-se
medidas relativas ao estilo da corte e ao costume. Quanto ao estilo da corte, determina-
se que o estilo só valerá, desde que tenha sido aprovado por Assento da Casa da
Suplicação; e, quanto ao costume, estabelece-se que ele só será fonte de direito, desde
que concorram três requisitos: “ser conforme à boa razão, não ser ‘contra legem’ e ter
mais de cem anos6.
Como pode ser observado, estabelecia-se que o direito romano só deveria ser
utilizado quando em conformidade com a boa razão; esta estaria, portanto, em
contraposição ao direito romano e ao direito canônico.
Em relação ao direito canônico, a reforma iluminista vai tecer considerações
restritivas. A Lei de 1769 aponta o “erro manifesto” de se supor que no foro temporal se
pode conhecer sobre os pecados e estabelece que o direito canônico seria proscrito do
foro temporal. Termina, assim, a ingerência do direito canônico na história do Direito em
Portugal. Em 1211, o direito canônico sobrepunha-se ao próprio direito régio. A partir
de 1769, o direito canônico deixa de ter sequer valor como fonte subsidiária. Nesta
mesma orientação imprimida pela Lei, deixam de ser consultadas a Glosa de Acúrsio e a
Bartholo Opinio, aliás, já combatidas pelos humanistas do século XVI.
Relativamente à reforma dos Estatutos da Universidade de Coimbra (1772) e
a fundação da Academia Real de Ciências, em Lisboa (1774), estas marcam as
mudanças nas estratégias intervencionistas da política pombalina para o ensino jurídico.
Nos Estatutos, como dissemos, institui-se ensinar, pela primeira vez, a história do direito
português, devendo o professor iniciar “pela História das Leis, Usos e Costumes
legítimos da Nação Portuguesa: Passando depois à História da Jurisprudência

4
Nuno J. Espinosa Gomes da Silva - História do Direito Português, Fontes de Direito,
Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1985.
5
Paulo Merêa - Estudos de História do Direito, Coimbra, 1923.
6
Lei da Boa Razão, 14, Ordenações Filipinas, Livro III, Fundação Calouste Gulbenkian,
edição organizada por Cândido Mendes de Almeida-1870/Rio de Janeiro, Lisboa, 1985.

3
Theoretica, ou da Sciencia das Leis de Portugal: E concluindo com a História da
Jurisprudência Prática, ou do Exercício das Leis: e do modo de obrar e expedir as
causas, e negócios nos Auditórios, Releções, e tribunais destes Reinos”7. Mais ainda, a
viabilidade deste propósito indicava que o professor da cadeira redigisse um compêndio
de história do direito português. “E porque entre os muitos Systemas, Compêndios e
Sumas da História do Direito Romano, não há algum, que seja accomodado para o uso
das Lições desta Cadeira; não só por não haver algum, em que se ache escrita a
História do Direito Português; mas também porque igualmente não há algum, que
compreenda todos os três objectos próprios, e inseparáveis da dita História (...) Será o
Professor obrigado a formar um Compêndio Elementar da dita História do Direito, ioe
de todas as suas partes, próprio e accomodado para as Lições annuaes desta
Cadeira”8.
Em 1770, foi criada uma comissão, denominada Junta de Providência
Literária, com o objetivo de estudar as deficiências do ensino universitário e de sugerir
as reformas julgadas necessárias. Em 1771, foi redigido um relatório (intitulado
Compêndio Histórico do Estado da Universidade de Coimbra ao tempo da invasão dos
denominados Jesuitas), onde foram imputadas aos jesuítas todas as mazelas da
decadência da Universidade de Coimbra, e onde foram apontados as saídas e os
caminhos necessários à sua restauração. Em 1772, saíram os novos Estatutos da
Universidade de Coimbra, conhecidos como “pombalinos”.
O primeiro compêndio escrito para fins do ensino de História do Direito em
Portugal é de Paschoal José de Melo Freire, “Historia Juris Civilis Lusitani”, finalizado
em 1777 e publicado pela Academia Real de Ciências em 1778, e, por fim, aprovado
para o ensino em 18059. Encontramos dois exemplares dos sete volumes Insitutione
Juris Lusitanae de Paschoal José de Melo Freire, usado como roteiro na cadeira de
História do Direito Pátrio, na Biblioteca do IAB (Instituto dos Advogados do Brasil), no
Rio de Janeiro. Trabalhamos com o exemplar de 1853. Fundado em 1843, o Instituto
tem no seu acervo algumas obras originais da Universidade de Coimbra, trazidas,
provavelmente, na bagagem dos juristas brasileiros que tiveram a formação coimbrã ou
que a ela estiveram ainda ligados ideologicamente, mesmo após a emancipação política,
como o seu primeiro presidente, o Conselheiro Francisco Gê Acaiaba de Montezuma,
graduado em Coimbra no ano de 182110. Atente-se para a exigência de aprovação régia
dos compêndios (e de outros livros usados na Universidade), como forma de controle da
formação dos quadros administrativos para o Estado português. Sem dúvida, a
monarquia portuguesa desenvolveu estratégias muito claras e pragmáticas em relação a
este tipo de controle: toda a formação em Direito dos agentes históricos coloniais do
império português era realizada na metrópole, como acentuou Sérgio Buarque de
Holanda11 e Stuart Schwarzt12; e a publicação de livros e periódicos era proibida aos

7
Estatutos da Universidade de Coimbra, livro II, tít, III, cap. IX, números 1-2, 156-7.
8
Estatutos da Universidade de Coimbra, livro II, tit. III, cap. IX, número 14, 166.
9
Pascoal José Melo Freire - Historia Juris Lusitani, Academia Real de Ciências, 1778.
Trabalhamos com o texto traduzido por Miguel Pinto de Meneses, sob o título de História do
Direito Civil Português, separata do “Boletim do Ministério da Justiça”, Nos. 173,174 e 175,
Lisboa, 1968.
10
Ver Revista do Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, tomo I, 1862, página 67 e
Alfredo Balthazar da Silveira Memória Histórica da sua Fundação e da sua Vida, um Século de
Gloriosa Existência, Ed. do Jornal do Commercio/Rodrigues e Companhia, RJ, 1944.
11 a
Sérgio Buarque de Holanda - Raízes do Brasil, 9 . edição, Rio de Janeiro, Livraria Editora
José Olympio,1976.

4
povos das colônias. No Brasil a permissão da publicação só viabilizou-se em 1809.
Sublinhe-se que por ocasião da discussão da criação dos cursos jurídicos no Brasil não
só os currículos foram discutidos no Parlamento, quanto os livros e compêndios
adotados ou escritos pelos professores submetidos à aprovação plenária; portanto,
depois de passarem pelo crivo da análise detalhada dos senhores deputados e senadores,
todos eles juristas muito entendidos naquele tipo de assunto e muito ciosos do poder que
a legislatura lhes conferia. Sobretudo, todos tinham internalizado ideologicamente e
afetivamente os traços culturais esculpidos pela Inquisição e pela censura, que o
liberalismo político em voga não foi capaz de transformar.
Em Portugal do século XIX iam sendo feitos estudos histórico-jurídicos,
impulsionados pela Academia Real de Ciências. Observe-se, entretanto, que estes
compêndios são posteriores à Revolução Liberal (1820), surgindo, a maioria deles, após
a década de 1840. Fogem, portanto, à datação específica que estamos trabalhando:
virada do século XVIII para o XIX (período compreendido entre 1769-70 à 1830). Por
ora, cumpre informar que estamos tomando como fonte documental tão somente a obra
de Paschoal José Melo Freire, primeiro texto a tratar da História do Direito em Portugal
no século XVIII.
O raio de sua influência é expressivo, tanto no pensamento jurídico-político em
Portugal, quanto no Brasil.
Paschoal José de Mello Freire, ao redigir o primeiro compêndio de “História do
Direito Português”, acabou por dirigir o foco das lentes de observação dos demais
autores. Assim, foi o responsável pela recuperação histórica dos juristas portugueses do
século XVI, num movimento de resgate dos autores mais significativos, seja para
combater sua orientação aristotélico-tomista, seja para marcar a presença portuguesa no
quadro mais amplo dos debates intelectuais humanista do século XVI europeu.
Paschoal José de Mello Freire dirigiu também as leituras sobre o campo
jurídico, feitas a partir de seu compêndio. Destarte, em Portugal, os estudos de História
do Direito constituem um campo marcante na formação jurídica das Faculdades de
Direito mais tradicionais (Coimbra e Lisboa). No Brasil, sua influência pode ser auferida
através das múltiplas e variadas referências explícitas feitas pelos primeiros juristas
administradores do Estado Imperial (seja no Executivo, no Legislativo ou no Judiciário,
encontramos a citação de seu nome, como uma referência que legitimava as práticas
jurídico-políticas). Não apenas as sugestões para os Estatutos das Faculdades de Direito
de Recife e São Paulo (discutidos entre os anos de 1823/1827) copiaram os Estatutos da
Universidade de Coimbra, quanto a formulação do Código Criminal de 1830 está calcada
no projeto de Código Criminal redigido por Paschoal José de Mello Freire, intentado por
D. Maria I e que não chegou a ser aprovado em Portugal. Entretanto, há vários indícios
de que cópias do projeto subsidiaram o projeto de lei criminal no Brasil recém-
emancipado de Portugal. Sublinhe-se, por fim, que a reforma da codificação penal em
Portugal só ocorreu em 1852. Portanto, mais de meio século posteriormente à
elaboração do projeto do jurista pombalino, conhecido como o “príncipe dos
jurisconsultos portugueses”; e 22 anos após a aprovação do Código Criminal brasileiro.

2. A criação das Faculdades de Direito no Brasil:

12
Stuart Schwarz - Burocracia e Sociedade no Brasil Colonial, São Paulo, Ed. Perspectiva,
1979.

5
A discussão parlamentar para a criação dos cursos jurídicos esteve vazada de
referências à Coimbra. Também a proposta de estatuto para os cursos jurídicos a serem
criados, intitulada “Estatutos do Visconde da Cachoeira”, cópia que ficou pronta em
1825, repetia, quase literalmente, os Estatutos do Curso de Direito de Coimbra oriundos
da reforma universitária empreendida pela administração do Marquês de Pombal, em
1772. Nas considerações gerais de caráter mais filosófico, onde a filiação ideológico-
política do autor da proposta estão exarados, encontramos referência explicita à
Paschoal José de Mello Freire, ideólogo das reformas pombalinas no campo jurídico.
“Para ensinar esta matéria, há o compêndio de Smeinero
sobre o “Direito Público Eclesiástico Universal” (...) e para o
“Direito Público Eclesiástico Nacional” Servirá o capítulo inscrito -
“De Jure Principis circa sacra” - que vem no “Direito Público de
Pascoal José de Melo, (...)”13.
Importante observar a referência a Grócio, Puffendórfio e a todo o conjunto
ideológico-discursivo de fins do século XVIII, iluminista, portanto, que estiveram
presentes, tanto nos debates parlamentares, quanto no projeto de regulamento dos cursos
jurídicos. Assim que a condenação dos glosadores como Bártolo ou Aliciato também
repetia o discurso coimbrense reformado:
“Os mesmos mestres e doutores, para se acreditarem de
sábios perante seus companheiros e discípulos, faziam longos e
profundos estudos de Direito Romano e antigüidades e seguindo neles
a escola Cujaciana, filosofavam mérito teoricamente sobre os
princípios do Direito, e por fugirem o rumo da de Bártolo, Alciato, e
mais glosadores e casuístas, ensinavam jurisprudência mais polêmica
do que apropriada à prática da ciência de advogar e de julgar”14.
Uma concepção de ciência calcada no racionalismo e nas “luzes” era exigida
dos professores - tal qual em Coimbra sob a reforma do ensino, que levava à cabo a
separação da Igreja do Estado:
“Contudo não entrará o ensino da Faculdade de Cânones
no Curso Jurídico que se vai instituir. Esta ciência toda composta das
leis eclesiásticas, bem como a Teologia, deve reservar-se para os
claustros dos seminários episcopais, como já se declarou pelo alvará
de 10 de maio de 1805 § 6°, e onde é mais próprio ensinarem-se
doutrinas semelhantes, que pertencem aos eclesiásticos, que se
destinam aos diversos empregos da Igreja, e não a cidadã seculares
dispostos para empregos civis”15.
Entre 27 de agosto de 1823, quando os debates sobre a criação dos cursos
Jurídicos foram abertos, e 21 de agosto de 1827, quando o decreto que criou as
Faculdades de Direito de Olinda e São Paulo foi aprovado, anotamos 149 referências

13
Projeto de Regulamento do Estatuto para o Curso Jurídico criado pelo Decreto de 9 de
janeiro de 1825, organizado pelo Conselheiro de Estado Visconde da Cachoeira, Tipografia
Nacional, 1878, pp. 7-39.
14
Projeto de Regulamento, Visconde da Cachoeira, op. cit.
15
Ibidem.

6
explícitas à Coimbra e aos estatutos da Faculdade de Direito, em 14 sessões na
Assembléia Constituinte (1823), 24 sessões na Câmara dos Deputados (1826-27) e 11
sessões no Senado (1826-27). Além de uma citação explícita à Paschoal José de Mello
Freire.
Muito mais do que a Europa do Iluminismo, o filtro do pombalismo é que dava
o tom das concepções mais gerais sobre o Direito, e, sobretudo, das estratégias de
organização dos Cursos Jurídicos, tendo em vista a formação de quadros administrativos
para a gestão do Império16.
Mas não somente a adesão entusiástica à Coimbra e à reforma do ensino
pombalina podemos destacar da leitura dos debates parlamentares. As preocupações com
a estruturação do poder e a direção política visando a garantia da unidade do território
obedecia mais do que uma preocupação de corte simplesmente nacionalista, já bastante
difundida no contexto de estruturação do Estado Imperial no Brasil. Estamos
relativizando a idéia de nação17, considerando a historicidade das diferentes conjunturas
onde era formulada, e estamos também observando a permanência da concepção de
império luso-brasileiro muito viva no imaginário da conjuntura pós-emancipação política
(1822). As estratégias de manutenção da unidade territorial estavam referidas à
substratos culturais ibéricos mais antigos que remontariam aos tempos da Reconquista e
os efeitos ideológicos (militarismo/religiosidade) que delinearam a visão social lusitana
sobre o território e sua ocupação. Mais do que uma simples garantia de exploração da
grande propriedade, do ponto de vista econômico, o encaminhamento político da
questão ligava-se a toda uma simbologia que remetia uma grande gama de alegorias
sobre o poder e o território, no sentido militar e religioso, presentes na Reconquista.
Destarte, as estratégias explicitadas nos debates parlamentares sobre a
localização dos Cursos Jurídicos no Brasil denunciam estas preocupações; haja visto uma
certa unanimidade e consenso existente relativamente a situar no Norte e no Sul, duas
Escolas (Olinda e São Paulo). As falas que defenderam a localização no Rio de Janeiro,
por ser a Corte, foram suplantadas pelo conjunto dos argumentos que podemos chamar
estratégicos, que defenderam a localização dos cursos no Norte e no Sul do país.
Apesar da vocação do Rio de Janeiro para propor a formação da “nação”,
decidiu-se, após longa discussão, pela implantação dos cursos de Direito em São Paulo e
em Pernambuco. Os juristas que tomaram tal decisão refletiram sobre a importância
desta localização como sendo também uma estratégia de “construção da nação”. Desta
maneira, projetavam uma articulação entre as diferentes regiões que compunham o país;
preveniam-se, também, dos movimentos separatistas. Havia, sem dúvida, clareza acerca
da importância de uma direção no processo de ideologização através da Educação,
formulada em termos da “formação de uma consciência nacional”. Assim uma Faculdade,
de Olinda (mais tarde o ensino foi transferido para Recife), serviria aos habitantes do
Norte; a outra, em São Paulo, os do Sul. Mais ainda, apesar das enormes diferenças
regionais, as Escolas de Direito estavam projetadas para promover a “unidade moral do
organismo político brasileiro”18. Ou seja, no interior do processo de ideologização,

16
Sobre a circulação das idéias jurídicas do Iluminismo entre Brasil, Portugal e o resto da
Europa, ver: Gizlene Neder, Absolutismo e Punição, in Discursos Sediciosos, ano 1, No. 1,
1996.
17
Sobre a historicidade da idéia de nação ver: Pierre Vilar- “El Tiempo de las Nacionalidades”,
in Hidalgos, Amotinados y Guerrilleros, Editorial Crítica, Barcelona, 1982.
18
Clovis Bevilacqua - História da Faculdade de Direito do Recife, INL, RJ, 2a. edição, 1977.

7
promovido a partir das Escolas de Direito, a prática ideológica (assim como também a
prática política e a prática econômica) delas decorrentes, acabou por produzir efeitos que
redundaram na construção do “nacional”. Neste sentido, reconhecemos o êxito de seus
projetistas, que se colocaram como arquitetos de uma construção19.
Por outro lado, ao mesmo tempo que propiciaram o amalgamento da formação
histórica brasileira, que tem enormes diferenças regionais e étnicas, devemos destacar
diferenciações e especificidades destas duas escolas, embora, de uma ou de outra
maneira, suas atuações tenham resultado em complementariedade.
Sublinhamos dois fatos que atestam esta complementariedade: primeiramente,
deve-se considerar a origem comum dos dois cursos (Coimbra), combinada com uma
imposição conjuntural de atualização histórica pela adoção de postulados liberais. O que
também não constitui grandes novidades, uma vez que a fórmula pombalina de
incorporação pragmática das modernidades necessárias certamente constituiu matéria
muito bem estudada, e inculcada na formação jurídica brasileira. Num segundo plano,
devemos considerar a circulação entre os estudantes das duas Faculdades (era comum
iniciar o curso no Nordeste e terminá-lo no Sul, ou vice-versa - isto aconteceu com
Joaquim Nabuco e Rui Barbosa, por exemplo). Acrescente-se, ainda, que na relação dos
juristas ainda formados em Coimbra que seguiram atuando na administração da Justiça e
no Parlamento, após 1822, notamos a continuidade do mesmo procedimento do império
colonial português de não discriminação regional na ocupação dos cargos. Como bem
destaca Stuart Schwarz20, na administração da Justiça, Portugal nomeava para altos
cargos juristas nascidos nas colônias. Encontramos vários juristas portugueses (e um
angolano) atuando no Brasil até a década de 1850. E, sobretudo, encontramos um
deslocamento intenso e a atuação de juristas nascidos em diferentes regiões do país por
todo o território. Através de um processo de transferências destes magistrados,
encontramos baianos atuando no Pará, mineiros no Maranhão, e etc.
Antonio Augusto da Silva, nascido na Capitania da Bahia, formado por
Coimbra em 1795, foi juiz de fora, provedor da fazenda dos defuntos e ausentes,
resíduos e capelas em 1810, desembargador da Relação da Bahia, em 1821, e nomeado
Ministro do Supremo Tribunal de Justiça em 1840. Participou da junta provisória da
Bahia em 1822 e foi deputado à Assembléia Geral Legislativa da Bahia entre 1826-29.
Antonio de Cerqueira Lima, também nascido na Bahia, formado em Coimbra no
ano de 1818, foi juiz de órfãos na Bahia, ouvidor em São Paulo, em 1824, e atuou
novamente na Capitania da Bahia a partir de 1827. Já Cipriano José Veloso, formado em
1824, foi ouvidor da Comarca do Rio Grande do Norte, desembargador da Relação do
Maranhão e Ministro do Supremo Tribunal de Justiça.
Cornélio Ferreira França, formado em 1824, serviu em Ouro Preto, no Espírito
Santo, na Relação de Pernambuco e da Bahia, foi deputado à Assembléia Geral
legislativa pela província da Bahia e Ministro do Supremo Tribunal de Justiça. Já João
Antônio Carvalho Rodrigues e Silva, nascido no Rio de Janeiro(não identificamos o ano
de sua formatura em Coimbra), foi provedor da Vila de Goiânia (1808), ouvidor no
Ceará, desembargador da Relação da Bahia com exercício na Casa de Suplicação (1821),
desembargador da Casa de Suplicação em 1826 e finalmente atuou na Relação do Rio de

19
Sobre a formação jurídica no Brasil e a criação dos Cursos de Direito, ver de nossa autoria,
Discurso Jurídico e Ordem Burguesa no Brasil, Porto Alegre, S. A . Fabris Editor, 1995.
20
Stuart Schwartz - Burocracia e Sociedade no Brasil Colonial, op. cit.

8
Janeiro a partir de 1833; em 1836 foi aposentado por decreto; mas atuou como
constituinte pela Província do Ceará (1829) e foi o primeiro presidente da Província de
Santa Catarina.
A trajetória de João Medeiros Gomes, nascido no Rio de Janeiro e formado por
Coimbra em 1805 é longa e cobriu um espectro geográfico amplo do império colonial
português: em 1806 foi nomeado juiz de fora da Vila de Freisco de Nomão, na província
de Beira Baixa em Portugal; em 1810, foi ouvidor da Comarca de Paranaguá-Curitiba,
então pertencente à capitania de São Paulo; foi desembargador ordinário da Relação da
Bahia em 1815; em 1824 foi nomeado desembargador da Casa de Suplicação e, em
1828, ministro do Supremo Tribunal de Justiça; foi deputado geral da Província de São
Paulo em 1829.
Joaquim Vieira da Silva e Souza, nascido no Maranhão e formado por Coimbra
em 1822, foi juiz de fora em Fortaleza (1825), desembargador na Relação do Maranhão
(1839), presidente do Rio Grande do Norte em 1832, entre outros cargos que ocupou. E
Manoel Caetano de Almeida e Albuquerque, natural da Província de Pernambuco,
formado em 1801, foi juiz de fora na Ilha da Madeira (1808), desembargador da Bahia
na Casa de Suplicação da Corte (1821), quando foi nomeado por D. João VI
desembargador da Casa de Suplicação e juiz das três ordens militares; em 1827 obtém o
lugar de Corregedor do Crime da Corte, e em 1828 foi nomeado Ministro do Supremo
Tribunal de Justiça.
Entre os não nascidos no Brasil, encontramos André Alves Pereira Ribeiro
Cirne, nascido em Portugal, que foi juiz de fora de Ponte de Lima, distrito de Viana do
Castelo, na Província do Minho; em 1810 foi nomeado ouvidor da Comarca da Paraíba
do Norte, e, em 1822, desembargador da Casa de Suplicação; em 1824 serviu em
Pernambuco e, em 1828 foi nomeado Ministro do Supremo Tribunal de Justiça.
A trajetória de Albino José Barbosa de Oliveira, nascido em Coimbra em 1809 e
formado por lá em 1831 foi igualmente itinerante: em 1831 foi juiz de fora na vila de São
João D’El Rei, em 1832 foi removido para a Vila da Cachoeira, na Bahia; em 1842 era
desembargador na Relação do Maranhão. No mesmo ano foi nomeado chefe de polícia
da Província do Pará. Foi Ministro do Supremo Tribunal de Justiça (1864), sendo
nomeado seu presidente em 1880.
Antônio José da Veiga, natural da Comarca da Vila Real, na Província de Trás-
os-Montes, formado em 1820, atuou em Cuiabá, São João das Duas Barras, na Bahia,
em Pernambuco, no Rio de Janeiro e terminou Ministro do Supremo Tribunal de Justiça
em 1847.
E, para finalizar este cotejo em torno das trajetórias dos formados por Coimbra
destacamos Euzébio de Queiroz Coutinho da Silva, nascido em Luanda em 1791. Atuou
em Benguela (1805), foi ouvidor da Comarca de Angola (1808) e da Comarca de Minas
Gerais (1818). Passou por Pernambuco, Rio de Janeiro e Bahia.
De modo que, pode-se observar uma enorme elasticidade da movimentação dos
magistrados por vastas extensões territoriais, que atesta, ao fim e ao cabo, uma
concepção estratégica de controle do território e de seus administradores. Atesta,
também, a centralização adotada pelo império brasileiro para garantir a unidade política.
Por outro lado, os deslocamentos do mais alto escalão da administração da Justiça
reforçam a idéia de que a mesma influência coimbrense esteve nos dois cursos de direito
inicialmente criados no Brasil.

9
Queremos, no entanto, pontuar a existência de diferenças sutis entre as duas
Escolas de Direito no Brasil; sobretudo tendo em vista as diversidades políticas
regionais.
Ilustração e pragmatismo constituem as temáticas com as quais trabalharemos
as escolas de Direito no Brasil, respectivamente, Recife e São Paulo. Recuperamos aqui
um aforismo de Ulisses Brandão:
“No Norte, havia mais idéias, no Sul mais interesse; ali
mais princípios, aqui mais vantagens”21.
Rasteando a sugestão de Clovis Bevilacqua, chegamos a algumas conclusões
que apontam na diferenciação entre o Nordeste e São Paulo22. Sem dúvida, as
formulações elaboradas pelo pensamento jurídico em Recife permitem a sua
caracterização como uma Escola (com maiúscula), dada a formação de uma corrente de
pensamento que contou com notáveis e expressivos componentes, que ganharam de Luís
Washington Vita o epíteto de Ilustração Brasileira.
A instalação da Faculdade de Direito em Olinda tomou por base a formação
ideológica de Pernambuco, tendo como esteio os movimentos de 1817 e 1824. A Escola
do Recife, instalada no convento de São Bento, recebeu fortíssima influência da
ideologia liberal. Fato que acaba por lhe conferir particularidade, sobretudo no tocante à
sua capacidade de elaborar projetos formulados para todo o Brasil, nos quais a “questão
nacional”, pelo menos aparentemente, sobrepõem-se aos particularismos provincianos.
Spencer Vampré23, em suas “Memórias”, alarga o alcance histórico das origens
da Academia de São Paulo para os primeiros anos da colonização portuguesa no Brasil.
Segundo ele, a Escola de Direito de São Paulo estaria fundada nos alicerces erigidos
pelos franciscanos, em data anterior ao ano de 1827.
A particularidade da “Academia”, nós a encontramos no pragmatismo. Este,
por sua vez, constitui um traço recorrente do pombalismo, que certamente a Escola de
Direito de São Paulo vai bem assimilar. Em que pese sua adesão formal aos pressupostos
liberais vigentes no momento de fundação, a escola paulista tem, ao longo dos anos,
adaptado pragmaticamente estes pressupostos aos interesses de suas oligarquias
regionais (seja no setor agrário, seja no industrial ou financeiro). Mesmo adotando o
liberalismo, a “Academia” o pratica com pequenas, mas significativas, diferenças no que
se refere à Escola do Recife. À herança franciscana acoplou-se, de início, uma outra de
origem militar; a atuação do tenente-general José Arouche Rendon, comandante das

21
Ulisses Brandão - A Confederação do Equador, (Pernambuco, 1824) Apud Clovis Bevilacqua
- op. cit.
22
Neste particular estamos trabalhando com uma interpretação ligeiramente diferente de
Sergio Adorno, Os aprendizes do poder. O bacharelismo liberal n política brasileira, Rio de
Janeiro, Paz e Terra, 1988 ou Alberto Venancio Filho, Das arcadas ao bacharelismo, São
Paulo, Ed. Perspectiva, 1977, relativamente aos desdobramentos políticos das clivagens
ideológicas entre o liberalismo radical presente em Recife, e, conseqüentemente na formação
jurídica naquela região, e São Paulo e seu militarismo bandeirantista. O conjunto da
historiografia brasileira tende a enfatizar uma homogeneidade entre os dois cursos, sobretudo
em função da herança coimbrã.. De nossa parte, tendemos a destacar esta ligeira, mas
significativa diferença que, ao fim e ao cabo, vem a manifestar-se mais tarde nas opções
paulistas por um Direito dogmático e tecnicista e autoritário em detrimento de concepções
mais próximas do campo democrático.
23
Spencer Vampré - Memórias para a História da Academia de São Paulo, 2 vol., INL/MEC,
2a. edição, RJ, 1977.

10
armas em São Paulo, deputado constituinte por aquela província, é marcante, sendo ele
um dos árduos defensores no Parlamento da localização do curso na cidade de São
Paulo.
Rendon, como os demais deputados e juristas por nós analisados, define-se
como um liberal. Aqui algumas questões merecem destaque. Primeiramente, cabe
ressaltar que o liberalismo se tornou uma ideologia necessária e presente na conjuntura
da emancipação política, fato que está intrinsecamente ligado à criação dos cursos
jurídicos no Brasil.
Tanto em São Paulo, quando no Recife, os postulados liberais foram invocados
na luta contra o monopólio metropolitano na qual engajara-se importantes segmentos
ligados à grande propriedade agrária e escravista. O liberalismo foi adotado, no entanto,
com limitações e resguardados os privilégios daqueles segmentos sociais e mantida a
escravidão. A necessidade de utilização do liberalismo produziu um duplo efeito:
fundamentou a luta contra a metrópole e delineou as linhas mestras da organização do
Estado no Brasil.
Este liberalismo encontrava-se, portanto, preso a uma camisa-de-força. Basta
considerarmos as particularidades de São Paulo, que historicamente sempre definiu de
forma clara seus campos de interesses específicos e regionais. Daí o pragmatismo.
Consideramos, portanto, a formação jurídica em São Paulo como tendo traços muito
mais pombalinos do que liberais.

3. O pensamento jurídico-penal em Portugal e no Brasil na virada do século


XVIII para o XIX:
Do ponto de vista da formulação de um ideário sobre o controle social,
articulado a partir da formação jurídica nas Faculdades de Direito, seja em Coimbra ou
no Recife/São Paulo, devemos realizar uma análise de conteúdo dos pressupostos da
legislação portuguesa. Particularmente o livro V das Ordenações Filipinas24 e o Código
Criminal brasileiro de 1830, onde a matéria é regulamentada.
Queremos, sobretudo, trabalhar o controle social e a disciplina no império luso-
brasileiro, na virada do século XVIII para o XIX, tomando como eixo o pensamento
conimbricence que, desde a reforma dos Estatutos da Universidade de Coimbra, quando
a cadeira de “História do Direito Pátrio” foi introduzida no currículo da formação
jurídica, vem tecendo os elos explicativos da formação jurídico-política portuguesa.
Paschoal José de Mello Freire, autor do primeiro compêndio de “História do
Direito Pátrio”, apresenta-nos uma obra significativa que marca a geração de juristas
(brasileiros e portugueses) formados em Coimbra após a reforma do ensino.
Desde a determinação da política pombalina (1772) de inclusão da cadeira, e de
confecção dos compêndios, a serem “lidos” para os alunos, até o aparecimento da
primeira obra com este teor, “História do Direito Pátrio”, encontramos um hiato de nove
anos. Somente no ano de 1781, Paschoal José de Mello Freire, um lente substituto da
cadeira, apresentou a primeira versão do Historia Civilis Lusitanae25 (22 de março de

24
Ordenações Filipinas, 3 vol, Fundação Calouste Gulbekian, Lisboa, 1985.
25
Pascoal José de Mello Freire - História do Direito Civil Português, Separata do “Boletim do
Ministério de Justiça, Tradução de Miguel Pinto de Meneses, Nos. 173,174 e 175, Lisboa,

11
1781), portanto, já no reinado de D. Maria I. Em oito de março de 1805, a aprovação
o o
régia autoriza sua “leitura” no 4 e 5 ano do curso de Direito.
O método compendário, sugerido por Luiz Antonio Verney, substituiu o da
glosa, introduzindo um princípio classificatório próprio do racionalismo. No caso
específico de Portugal, devemos ressaltar o uso abusivo do compêndio como
substitutivo de buscas bibliográficas mais abrangentes e variadas, que propiciaria o
alargamento do espírito crítico. A restrição das leituras do estudante universitário ao
compêndio redigido pelo professor da cadeira, e, sobretudo, a obediência ao seu
conteúdo tem marcado a formação do campo jurídico português e, por extensão do
brasileiro, desde então26.
Na capa de rosto do texto de Paschoal José de Mello Freire, redigido em latim,
“Institutiones Juris Lusitani”, encontramos as palavras que, por si só, apresentam-nos a
forma do exercício do controle régio censório na produção literário-jurídica e na
formação da “mocidade do reino”:
a
“O que participo a V. Exc . para sua intelligencia, e para que faça apromptar
estes livros sem a menor perda de tempo, a fim de estarem impressos em outubro
próximo futuro”. A determinação foi assinada pelo Conde Villa Verde e dirigida ao
or or
Bispo Conde Ref R da Universidade de Coimbra.
Sublinhe-se que a noção de tempo e de pressa, como pode ser observado é
bastante relativa. A alusão que o texto acima faz para que o livro seja impresso “sem a
menor perda de tempo”, aparentemente parece indicar, aos olhos de hoje, uma certa
urgência. A se considerar o desenvolvimento das técnicas de impressão e confecção de
um livro em fins do século XVIII, a história é bem outra. Junte-se a isto os processos de
controle e discussão do material impresso rígida e zelosamente desempenhado pela Mesa
Censória27.
Na edição de 1853 do Institutiones Juris Lusitani28, encontramos um apêndice,
em português, contendo, basicamente, a defesa do autor diante da censura feita por
Antônio Pereira de Figueiredo, um clérigo, teólogo da Congregação do Oratório.
A organização desta edição de 1853 é do sobrinho do autor, seu editor e
seguidor, Francisco de Mello Freire, autor, por sua vez, de “Panegírico Histórico”..
Segundo Francisco de Mello Freire, em 15 de setembro de 1786, se distribuiu o
Compêndio da “História do Direito Pátrio” ao Censor. Em 3 de novembro seguinte,
apresentou-lhe ele a Censura. Em 27 do mesmo mês se leu na Mesa Censória a resposta
do autor sobre os reparos do Censor. Os sete deputados que compunham a Mesa, todos,

1968. Observe-se que até esta data o texto do ilustre jurista pombalino permaneceu no
original, em latim.
26
Adotamos aqui a interpretação de Raymundo Faoro, Existe um Pensamento Político
Brasileira?, São Paulo, Ed. Ática, 1994. Para o autor, as ligações do pensamento político e
jurídico brasileiro com o português, mais particularmente aquele de corte pombalino, são
profundas e implicam uma continuidade que pode ser observada mesmo após a proclamação
da República em 1889 no Brasil, e 1910 em Portugal.
27
À propósito da Mesa Censória e das Ordens, trabalho recente de Guilherme Paulo Pereira
das Neves - E Recebera Mercê: A Mesa da Consciência e Ordens, o Clero Secular e a
Sociedade no Brasil, 1808/1828, Tese de Doutorado, FFLCH/USP,1994.
28
Paschalis Joseph Mellii Freirii -Institutiones Civilis Lusitani, Typis Academicis, Conimbricae,
7 vol, 1853.

12
uniformemente, votaram contra o Censor. Francisco de Mello Freire29 informa que o
autor do livro tinha satisfeito cabalmente a cada um dos reparos, e que, portanto, não
havia no livro o que emendar. O Censor solicitou consulta a Sua Majestade, conforme o
Regimento da Mesa (tit. 8), ficando em suspenso o despacho do livro. Os fundamentos
da Consulta eram:
o
1 ) “Que a resolução da Mesa era injuriosa a ele, Censor, e suspeita de
parcialidade; porque de vinte e tantos reparos, nenhum a Mesa tinha julgado digno de
emendar-se, e que deste modo o reputava a ele Censor por totalmente ignorante do que
é método, do que é crítica e do que é História, quando a presunção, e a escolha, que Sua
Majestade fez dele, o reputavam capaz de julgar fundamentalmente de todos estes
assuntos”;
o
2 ) “Que em um livro desta natureza tudo devia ser limado, tudo puro, tudo
ótimo, para então se poder dizer com Augusto: Sat cito, si sat bene; e que por isto os
Estatutos da Universidade queriam que semelhantes livros passassem pelo exame da
Faculdade, pelo da Real Mesa Censória, e pelo do Procurador da Coroa, e ultimamente
pelo Real Gabinete”;
o
3 ) “Que a Mesa não podia licenciar afinal este livro, porque a aprovação dele
reservava Sua Majestade ao seu imediato conhecimento, depois de ter precedido
Consulta da Faculdade respectiva, e de ser ouvida a Mesa Censória na forma dos
Estatutos da Universidade (Livro 2, Tit. 14, Cap. I, inciso 11, 12, 13 e Liv. I, Tit.6, Cap.
1, inciso 8,9,10,11,12) e do Régio Aviso de 6 de março de 1774”;
o
4 ) “Que a Mesa se devia considerar inibida para licenciar a obra na
conformidade dos Estatutos da Universidade (Liv. I, Tit. 6, Cap. 4, inciso 14,15) em que
se determina que se não imprima obra de Doutor de Faculdades Jurídicas com declaração
de seu grau, sem que primeiro seja aprovada pela Congregação. E opondo-se-lhe a
Mesa, dizendo que devia, antes de censurar a obra, alegar com os ditos Estatutos, para
se poupar ao trabalho da Censura, e ao Autor o enfado de se defender; disse que quando
se lhe distribuiu o Livro, não estava presente nos ditos Estatutos”..
Ainda segundo Francisco de Mello Freire há uma cópia desta Consulta, como se
diz no Ar. 3, página 44 do Catálogo das Obras de Antônio Pereira de Figueiredo,
impresso no ano de 1800. Deu-se vista de tudo ao Procurador da Coroa em 11 de
dezembro de 1786. O Procurador respondeu: “Que examinando a obra, via que ela
desempenhava convenientemente o seu melindroso assunto; que o Autor, conformando-
se com os Estatutos da Universidade, de que era membro e sócio, entrou na honrada
fadiga de tecer a “História do Direito Pátrio”, que estava ensinando na dita
Universidade”. Esta resposta encontra-se entre outros manuscritos portugueses e
latinos, de que é autor o Chanceler Veiga, informa-nos o sobrinho de Paschoal de Mello
Freire.
De modo que o Compêndio “História do Direito Civil Português”, bem como
o das “Instituitiones Juris Lusitani” tornaram-se obra de referência obrigatória na
Universidade de Coimbra, por determinação régia de 7 de maio de 1805. Entretanto,
desde a criação da cadeira na Universidade de Coimbra, o ensino de Paschoal José de

29
Pascoal José de Mello Freire - Ensaio do Código Criminal a que mandou proceder a Rainha
D. Maria I, Typographia Maiguense, Lisboa, 1853.

13
Mello Freire foi a referência básica de várias gerações. Somente após a Revolução do
Porto, encontramos outras tentativas de rescrever, à luz liberalismo lusitano, a “História
do Direito Português”; Alexandre Herculano será o nome mais representativo que ocupa
um lugar paralelo ao de Paschoal.
A defesa que Paschoal de Mello Freire faz de seu compêndio abre com uma
observação lamuriante acerca da falta de consideração da Censura. Após afirmar sua
“veneração” pelo Tribunal e de dizer que não levava nada pelo pessoal (“particular”),
Pascoal de Mello Freire diz-se sentido com o tom e do rigor do tratamento recebido no
Tribunal, que, afinal, ele muito estimava, pois seus Ministros eram marcados pelas
“grandes luzes” e “bons conhecimentos”. Basicamente, o autor reclama da falta de
manejo e do uso de palavras que o ofenderam como: omissão, equívoco, descuido,
engano.
Não tivemos acesso ao teor do documento da Censura ao Compêndio de
Paschoal José de Mello Freire, mas a julgar pela defesa, parece-nos, à primeira vista,
tratar-se de pequenas discordâncias quanto ao relevo ou à importância, ou mesmo o
destaque que o autor teria dado a certos fatos históricos portugueses. Parece-nos
estarem presentes neste processo sentimentos de ciúmes e vaidade acadêmicos, tão
comuns no meio universitário; além de discordâncias políticas, uma vez que a obra de
Paschoal de Mello Freire é fruto da penetração de idéias iluministas, acolhidas pela
política pombalina. Alegando o curto espaço de tempo que teve para preparar o
compêndio, o autor defende-se da acusação de omissão.. Porém realça como mérito o
fato de tratar-se de obra original, apesar de conter alguns defeitos, porém não tão sérios.
Alegando deveres de seu ofício, resolveu ceder o compêndio à Academia, uma vez
tratar-se seu país de lugar onde havia tamanha falta de livros.
Mais importante, contudo, no nosso entender, é situar a conjuntura da
apresentação do compêndio à Mesa Censória. A alusão feita pelo Autor ao fato de que
as posições que estão contidas no seu livro já tinham recebido consentimento do
Ministério passado, que por nenhuma razão devia ser combatido e muito menos ensinar
de outra maneira, “ainda que fosse, que não é, mais provável”30.
Podemos extrair duas questões desta sua observação. Primeiramente, devemos
atentar para o fato de que com a morte de D. José I, o Marquês de Pombal cai em
desgraça e muito de sua obra política foi desfeita. Provavelmente os ventos
modernizantes que sopraram na Universidade de Coimbra à época da reforma do seu
ensino deixaram de ter força política e ideológica, ou pelo menos perderam um pouco de
seu ímpeto reformador.
Num segundo ponto, devemos sublinhar que, ainda que inscrito num conjunto
de preocupações modernizantes que se apresentaram à Ilustração em Portugal,
encontramos uma afirmativa de caráter absolutista de que “por nenhuma outra razão se
devia ensinar outra que não a opinião sustentada pelo antigo Ministério”, mesmo que
esta outra fosse mais provável.
Portanto, identificamos aqui simultaneamente, uma profissão de fé na
modernidade expressada na política pombalina, associada às amarras de uma visão que
não abria espaços para outras interpretações; sem dúvida, uma maneira autoritária,
absolutista de visão de mundo. Esta combinação é recorrente nas várias conjunturas

30
Ibidem, página 202.

14
onde Portugal coloca-se as questões suscitadas pela necessidade de atualização histórica.
Modernização, sem que se abra mão das tradições.
Mesmo assim, ainda que a política pombalina tenha sido execrada, e que
Paschoal de Mello Freire tenha “sofrido acusações” é inegável seu raio de influência na
formação jurídica (extensiva aos estudantes brasileiros que, formados em Coimbra,
atuaram na construção jurídico-política da arquitetura institucional do Estado no Brasil
após 1822). Sua influência política também é assegurada. Em 1789, instado pela Coroa,
nosso autor redige um projeto de reforma da codificação penal para o Reino.
Pelo decreto de 31 de março de 1778, a Coroa portuguesa havia mandado
proceder a formação de um novo Código, ou a reforma do existente e de todas as leis
extravagantes na matéria criminal. Passados cinco anos, os juristas nomeados nada
fizeram. A Coroa decidiu, então, chamar pela Universidade Paschoal José de Mello
Freire, que, por carta de 22 de março de 1783, iniciou seu trabalho, finalizado em cinco
anos.
Segundo Antônio Manuel Hespanha31, Paschoal José de Mello Freire é um
autor de ruptura32. E, como tal, alarga sua visão sobre o Direito, sensibilizando-se com
os autores iluminista que estão reformulando a discussão sobre a questão penal;
basicamente Beccaria.
Com base na análise comparada do discurso da literatura criminal do ius
commune clássico e do projeto do código criminal de Paschoal José de Mello Freire,
Hespanha busca surpreender o impensado de duas matrizes de compreensão da função
penal e de dois modelos da sua institucionalização na sociedade do Antigo Regime.
Constata-se, portanto, os avanços das concepções de Paschoal, afirmando que
em 26 de novembro de 1786, quatro dias antes da promulgação daquele que é
considerado como o primeiro “código penal moderno” (o código de Pedro Leopoldo da
Toscana), Paschoal José de Mello Freire apresentava à junta do Novo Código a primeira
parte de seu projeto de código criminal. A constatação do “pioneirismo” alegado por
Hespanha revela-nos um certo ufanismo e patriotada do autor e não invalida a enorme
pressão que se espalha pela Europa na modificação nas formas histórica de controle
social e disciplinamento, onde, para falarmos junto com Michel Foucault33, passa-se de
uma ordem política autoritária, com a predominância de codificações penais repressivas,
para uma ordem política de cunho mais liberal, que articula formas de controle social
mais disciplinares.
Apesar do projeto de código criminal formulado por Paschoal José de Mello
Freire ser muito conhecido (objeto de três edições) e muito citado, este constitui-se em
instrumento muito singular, pelo seu caráter modelar, tendo em vista as futuras tentativas

31
António Manuel Hespanha - “Da “Justicia” à “Disciplina”, Textos, Poder e Política Penal no
Antigo Regime”, in Justiça e Litigiosidade, História e Prospectiva, Fundação Calouste
Gulbenkian, Lisboa, 1993.
32
Em outro livro de coletânea de ensaios que organiza, António Manuel Hespanha - “Para uma
Teoria da História Institucional do Antigo Regime”, in Poder e Instituições na Europa do Antigo
Regime, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1984, situa sua consideração de aspectos de
ruptura na obra de Pascoal José de Mello Freire: “Mello Freire é por vezes citado e utilizado,
mas nem sempre se tem em conta que se trata de um autor de ruptura - de ruptura sendo, em
geral, a literatura iluminista -, pelo que a sua lição não pode ser utilizada para a descrição da
situação dominante anteriormente”(pág. 23).
33
Michel Foucault, Vigiar e Punir, Petrópoliz, Vozes, 1978.

15
de codificação penal em Portugal. Também no Brasil, a elaboração, discussão e
aprovação do Código Criminal de 1830 (anterior, portanto, à aprovação em Portugal da
reforma da codificação penal) sofreu forte influência do projeto do professor de tantos
juristas brasileiros.
Enfocando o texto do código intentado por D. Maria I, deve-se atentar para o
fato de que este deve estabelecer um campo virtual de diálogo, onde deixam de estar
presentes apenas os textos da tradição penal letrada, para passarem a estar, também, os
textos da nova ciência de polícia e a literatura sobre temas penais, mais ou menos
panfletária, consumida avidamente pela opinião pública européia na segunda metade do
século XVIII. O projeto de código criminal apresenta uma linguagem de ruptura com a
penalogia do Antigo Regime, na medida em que divide os capítulos de acordo com a
classificação nova emergente no bojo das novas concepções sobre a punição: distingue
crimes de delitos; separa os crime e os delitos da punição; e, sobretudo, prevê uma
distinção penal, baseada numa classificação não usada pelo direito penal pré-moderno.
O sistema penal da monarquia absolutista portuguesa caracterizava-se por uma
estratégia correspondente à própria natureza política desta. Vale dizer, no plano político,
o poder real se confrontava com uma pluralidade de poderes periféricos, frente aos quais
assumia o papel de árbrito, a partir de uma hegemonia apenas simbólica. Do mesmo
modo, relativamente ao domínio da punição, a estratégia da Coroa não se encontrava
voltada para uma intervenção punitiva, constante, cotidiana e efetiva. Faltava à Coroa
possibilidade objetiva de concretização das funções punitivas. Assim que o caráter
draconiano da codificação penal das Ordenações Filipinas, por exemplo, visava muito
mais a produção de efeitos ideológicos de inibição, já que as penas mais cruéis (pena de
morte, degredo, etc) raramente eram aplicadas. A relação dos presos na cidade de
Lisboa no século XVII (entre os anos de 1694/1696) mostra um decréscimo progressivo
da punição capital das ofensas aos valores “particulares” ao longo de toda a primeira
metade do século XVIII e para um igual acréscimo da punição capital aos atentados aos
valores “públicos”, claramente políticos (ou seja, salvaguarda da ordem política e da
ordem pública), mormente durante o governo do Marquês de Pombal34.
Assim, o perdão, outro polo da punição, possibilitava à intervenção régia o
exercício da graça. Destarte, o papel atribuído à clemência como qualidade essencial do
monarca; sem dúvida, um dos pontos mais comumente usado no processo de legitimação
do poder real; ou seja, a representação do rei como pastor e pai dos súditos, que mais
valia amar do que temer. É bem verdade que a clemência não poderia converter-se em
licença, deixando impunes os crimes, pois os deveres do “pastor” era, também, proteger
seu rebanho dos lobos. Portanto, cabia ao rei a decisão política de dosar o perdão,
difundindo-se no imaginário social a idéia de que o rei mais que punir, devia ignorar e
perdoar, não seguindo à risca o rigor do direito.
A prática do perdão era bastante permissiva. Na lista de réus presos à ordem da
Casa de Suplicação, no período analisado, quase metade daqueles de que se sabe o
destino saem soltos, por perdão, fiança ou por falta de culpas. Assim, pelos expedientes
da graça, realizava-se um dos aspectos de inculcação ideológica da ordem real. Como
“pastor” e “pai”, impunha-se a dialética do terror e da clemência; investia-se no temor,
mas investia-se, também no amor. Este modelo de legitimação política cria, da parte dos
súditos, um habitus de obediência, tecido pelo binômio temor e amor. E, por fim, a

34
Antonio Manuel Hespanha, Justiça e Litigiosidade, op. cit.

16
disciplina social baseava-se, de fato, mais em mecanismos quotidianos e periféricos de
controle (família, Igreja, comunidade, etc.); a disciplina penal real visava, sobretudo,
uma função política de defesa da supremacia simbólica do rei, enquanto titular absoluto
do poder punitivo e do correspondente poder de agraciar. Portanto, nem era preciso
punir todos os dias, e nem mesmo era necessário punir estrategicamente do ponto de
vista dos interesses de disciplina da vida social, como, por exemplo, a punição de
atentados mais graves ao convívio social. A exemplaridade era cuidadosamente
reservada para os crimes políticos.
A monarquia ilustrada constitutiu-se numa passagem para uma ordem
disciplinar, uma vez que a Coroa atuava no sentido de tornar-se o centro único do poder
e da ordenação social, esvaziando os centros políticos periféricos. Portanto, se antes a
punição real cumpria uma função quase exclusivamente simbólica, a partir da época
pombalina, sobretudo, ela passou a desempenhar um papel normativo prático. Ao punir,
pretendia-se realmente controlar os comportamentos, dirigir e moldar a ordem social e
castigar as violações a esta ordem. Para tal, fazia-se necessário uma ação penal da coroa
eficaz, crível e temida.
Destarte, a partir do século XVIII, assiste-se a um recrudescimento do rigor do
sistema penal da Coroa, observável através do aumento da freqüência da aplicação da
pena de morte e, sobretudo, na mais visível funcionalização desta aplicação. Decorre daí
a necessidade da política iluminista de definir como objetivo a reforma da justiça, para
aumentar sua eficácia. Em Portugal, as medidas pombalinas apontam esta tendência: a
certificação das fontes de direito e a disciplina da jurisprudência, através da Lei da Boa
Razão de 1769; a sistematização da formação jurídica e a disciplina do discurso dos
juristas, impulsionadas pela Reforma dos Estatutos da Universidade de Coimbra;
sistematização do direito legislativo, através da tentativa do Novo Código; a reforma da
organização judiciária senhorial de 1790 e 1792 (preparatória de medidas mais amplas de
reorganização judiciária, como a da reforma das comarcas); a criação da Intendência
Geral de Polícia. Mais que isto, o crime passou a ser distinguido do pecado ou do vício,
restringindo-se, conseqüentemente, o poder de intervenção do direito régio. Em suma,
redefine-se o lugar do direito e da lei no contexto das tecnologias de disciplina social. A
própria lei tornara-se um instrumento de propaganda, buscando-se técnicas de
sistematização e de exposição para a redação das leis a partir do racionalismo: trata-se
do método sintético, compendiário, sistemático, como o formularam os teóricos do
pombalismo jurídico.
Quase todos os autores que estudam as reformas pombalinas fazem um balanço
do novo e do velho. No caso do discurso penal iluminista de Paschoal de Mello Freire,
expresso no projeto de Código Criminal35, devemos destacar a ruptura provocada pelo
projeto de Código Criminal, na medida em que ele rompe com toda a tradição
sistemática das ordines legales (seja do direito romano, do canônico ou direito
português). Aderiu, portanto, Paschoal de Mello Freire à ordem sistemática que ele tinha
encontrado nos juristas alemães ou holandeses das escolas jusracionalistas ou nos
penalistas italianos de fins do século XVIII. Aliás, sob influência do iluminismo jurídico

35
Acessamos o projeto intentado por D. Maria I, na seção de obras rara da Biblioteca Nacional
do Rio de Janeiro: “Ensaio do Código Criminal a que mandou proceder a Rainha D. Maria I.
Composto por Pascoal José de Mello Freire, que a sua majestade fidelíssima o Senhor D.
João VI, Rei do Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarves, oferece e dedica Miguel Sertaro”,
Lisboa, Typographia Maiguense, 1823.

17
europeu como um todo, Paschoal de Mello Freire utiliza esta nova sistemática no seu
compêndio36: abre a exposição por capítulos dedicados aos axiomas do direito penal, tais
como a definição de delito e de pena.
Combatendo pela abolição dos “atrozes suplícios”, a partir de lições adquiridas
de nações “mais cultas”, Paschoal de Mello Freire redige o projeto destacando nos
primeiros capítulos uma teoria geral do delito e da pena, onde foram colocadas todas as
questões da política penal (estratégias de criminalização, finalidade das penas, etc) que a
sistemática processualística não cuidava. Sobretudo, aparecem claramente os critérios
políticos de arrumação dos crimes; ou seja, estes passariam a ser criminalizados em
função dos interesses atingidos, próprios das fontes romanas de direito. A distinção entre
crimes públicos e privados, que passou a relacionar-se mais claramente com a natureza
pública ou privada do bem ofendido.
Por outro lado, se enfocamos o auditório visado, pode-se verificar a
importância crescentemente dada à opinião pública, constituída por todos os “cidadãos
ilustrados e amantes da pátria”. No último quartel do século XVIII assiste-se a
emergência de uma nova camada culta, de extração não universitária e de formação e
leituras enciclopedistas, com a qual os poderes políticos e culturais se propõem a
dialogar. Trata-se de segmento com interesses diferentes do auditório dos textos
jurídicos, tomando-se por base a sistematização, estilo, organização formal e língua (o
português começa a substituir o latim). Entretanto, é bom lembrar, os primeiros textos
de Paschoal de Mello Freire foram editados em latim.
Residiria provavelmente neste ponto relativo às ambigüidades do jurista
pombalino a introduzir uma outra classificação sistemática dos crimes e das penas que
poderia explicar a não aprovação do projeto de Código Criminal. É bem verdade que a
situação internacional introduziu instabilidade política em Portugal. A invasão francesa, a
mudança da Corte para o Rio de Janeiro, a Revolução de 1820, a emancipação de sua
mais importante colônia, o Brasil, explicam, em parte, a demora na modificação da
codificação penal em Portugal. Entretanto, entre 1820 e o início da década de 1850,
quando o Livro V das Ordenações foi substituído três décadas decorreram.
O discurso jurídico em Paschoal José de Mello Freire, como em todo o discurso
pós-reforma universitária, desde a língua utilizada, até a sistematização e a eleição
temática implicou uma mutação no campo de referências do discurso penalista.
Interessante notar, no entanto, que a interpretação de Antonio Manuel Hespanha, ainda
que nos brinde com um conjunto de referências muito pertinentes, repousa numa
formulação que identifica a existência de um discurso jurídico letrado que convive com
um discurso jurídico iletrado e popular. O caso português é emblemático no que se
refere à hegemonia deste mundo de jurista letrados - desembargadores, corregedores,
ouvidores, juizes de fora e dos advogados letrados. Todos tendendo a ser juristas de
profissão, pela instituição da obrigatoriedade de estudos universitários de direito para o
exercício de algumas das mais importantes profissões jurídicas. As Ordenações Filipinas
e os Estatutos da Universidade de 1567 já estabeleciam a obrigatoriedade de estudos de
oito anos, culminando num exame de bacharelamento, seguido de formatura, para todos

36
Paschalis Josephi Melli Freirii - Institutionum Juris Criminalis Lusitani, Liber Singularis,
Conimbricae, Ex Typis Academicis, 1853.

18
os juristas que quisessem entrar na carreira das magistraturas letradas37.. No entanto, os
dois mundos da justiça (letrado e comunitário) tinham clientelas muitas vezes não
coincidentes. A separação entre os destinatários da justiça letrada e os da justiça
comunitária não era, contudo, absoluta. Sobretudo, porque, os vários recursos
impetrados, relativos à questões que se iniciam junto dos juizes ordinários terminavam
nos tribunais letrados de segunda instância. A freqüência dos recursos não pode ser
auferida com segurança, uma vez que se dispõe apenas de dados indiciários, colhidos
através do valor dos emolumentos dos escrivães dos respectivos tribunais. Mesmo assim,
definindo seu trabalho como inscrito num quadro de preocupações com o discurso
jurídico, e não de idéias jurídico-penais, Hespanha encaminha sua interpretação para uma
identificação de pontos de contato entre a justiça letrada e a comunitária, muito tênues,
que, combinados com a forte presença antes da época pombalina de formas de controle
social periféricas (família, Igreja, etc), o autor tende a separar os dois universos jurídicos.
Neste sentido, as práticas jurídico-penais inscritas nas Ordenações do Reino tomariam o
sentido simbólico a que o autor alude; ou seja, estariam a cumprir uma função mais
alegórica do que a produzir uma conseqüência política direta na eficácia. Para as classes
populares, o código das representações do campo jurídico constituíram universo
totalmente alheio.
Este não é, entretanto, o encaminhamento metodológico percorrido pelo
historiador inglês E. P. Thompson38, que, baseando suas pesquisas num viés histórico-
antropológico distinto do interacionismo simbólico, identifica, através da resistência
popular, manifestações de articulação entre estes dois mundos. Neste ponto, encaminha
uma interpretação que estabelece uma articulação mais abrangente entre as várias
formações discursivas no interior da formação ideológica.
Resta, finalmente, precisar melhor o que chamamos acima de ambigüidades que
se apresentam no pensamento social e político coimbrense reformado por Pombal,
através de Paschoal José de Mello Freire. Destarte, devemos posicionar-nos quanto à
discussão da possível modernidade do projeto político-cultural pombalino para o campo
jurídico. Sublinhe-se, entretanto, que a análise do processo de ruptura/continuidade da
modernidade portuguesa tem merecido dos vários autores que consultamos uma atitude
de indefinição. Ora aponta-se a incrível precocidade nas transformações modernizadoras
encetadas por Portugal, ora situa-se a estupafaciente permanência de arquétipos culturais
ligados ao universo histórico-ideológico que remontam à Idade Média.
Tomando o compêndio escrito por Paschoal José de Mello Freire, o primeiro a
trabalhar com a “História do Direito Pátrio”39, segundo as exigências dos novos
Estatutos da Universidade de Coimbra, podemos destacar:
1. a forma compendiária indica uma escritura e uma organização temática
moderna, tal como sugerida por Luís Antônio Verney;
2. o texto foi, no entanto, escrito em latim, como o costume tradicionalmente
adotado nas Universidades em toda a Europa; embora fosse defendida pela
intelectualidade ligada às reformas a idéia de que os compêndios deveriam ser claros,
objetivos e escritos em língua moderna; como claramente proposto por Ribeiro Sanches

37
Especialmente sobre a obrigatoriedade de estudos de direito para o campo jurídico, ver do
mesmo autor (António Manuel Hespanha) - “Justiça e Administração entre o Antigo Regime e a
Revolução”, in Justiça e Litigiosidade, op. cit.
38
Edward P. Thompson - Senhores e Caçadores, Rio de Janeiro, Paz e Terra.
39
Pascoal José de Mello Freire - História do Direito Civil Português, op. cit.

19
no seu “Cartas para a Educação da Mocidade” (interessante ressaltar que o referido
compêndio só veio a receber tradução para a língua portuguesa em 1968);
3. encontramos algumas disjunções nas formulações contidas no compêndio: ao
mesmo tempo que o autor afirma sua crença na Ciência e no Progresso, apresenta uma
visão da realeza como sendo “pia” e “generosa”. Paralelamente, encontramos em seu
texto uma combinação da idéia de um Direito perfeito, que pode ser tanto na visão
tomista de perfeição, quanto - o que pensamos ser o mais provável - uma incorporação
apropriativa do pensamento iluminista de aspectos do segundo escolaticismo. Quer dizer,
a própria concepção de Direito iluminista apresenta uma certa dose de elementos
constitutivos de formas de pensamento ligados à visões de mundo medievais, como de
totalidade e de perfeição: leis perfeitas, Direito perfeito e completo (abrangente),
infalibilidade do Direito; todas formulações que bem podem ser encontradas no segundo
escolaticismo tomista.
4. Paschoal José de Mello Freire parte para o ensino universitário do direito
português com uma intenção claramente modernizadora, que é particularmente
acentuada no campo do direito criminal; aí influenciado por Beccaria: “(...)também são
confirmadas pelas leis pátrias os contos de bruxas e feiticeiras, as mutilações de
membros, as penas que já não direi atrozes, mas cruéis, os tormentos, as multas
pecuniárias inventadas para locupletar o fisco, as provas semiplenas e os indícios, que
são havidos como provas verdadeiras e legítimas, sobre tudo nos delitos que chamam
privilegiados(...)”40..
Sua postura crítica em relação ao Livro V das “Ordenações Filipinas” e a
formulação do projeto de Código Criminal, intentado por D. Maria I, encontraram, sem
dúvida, eco entre os juristas brasileiros que montaram a arquitetura institucional do
Brasil pós-emancipação política.

40
Ibidem - pág. 155.

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