Resumos 1ª Frequência de Introdução ao Direito – 2º.

Semestre

“Relação entre a validade e a controvérsia a precisar de uma mediação que seria o Sistema.
Esta referência ao Sistema Jurídico é uma das partes mais importantes da tercialidade ao nível
do Sistema Jurídico”

- O Direito vigente é composto por FUNDAMENTOS e CRITÉRIOS

- O Sistema Jurídico atual tem uma dimensão pluridimensional

Fundamentos = Princípios
Critérios = Critérios Jurisprudenciais, Doutrinais ou Legais

Fundamentos – têm de estar presentes nas repostas às controvérsias, é uma resposta que
realiza as intenções dos princípios tornando-os reais e sem os violar
Critérios – esquemas de soluções que podemos, enquanto julgadores, mobilizar

O Juiz beneficia de algum apoio ao percorrer o território desconhecido de uma determinada

controvérsia? Sim, de dois tipos de apoio:

 Este apoio pode ser comparado à projeção da luz de um farol, o julgador/juiz sabe que
para atravessar o território tem de seguir a luz do farol, sabendo que não atravessará
com êxito se atravessar de forma contrária à luz do farol. Uma vez que os fundamentos
são algo que deve ser cumprido, mas que em rigor não apresentam nenhuma
antecipação do problema que está a ser antecipado, ou seja, não se sabe o que vai
encontrar pelo caminho, mas sim que para percorrer pelo êxito e chegar ao fim não pode
caminhar em direção contrária – sabe as intenções que tem de cumprir, não as podendo
violar, mas não sabe o que vai passar pelo percurso.
 Além dessa indicação que é dada pela luz do farol (fundamentos), o caminhante também
tem um itinerário escrito ou um mapa (critérios), que lhe dá indicações, significando que
tem uma antecipação de problemas ou dificuldades que podem surgir no percurso que
vai desenvolver.

Como é que estes processos antecipam problemas?

 Quando as Leis se exprimem através de programas condicionais, encontramos a

experiência de um critério, uma antecipação de uma hipótese e uma situação tipificada,
tendo assim a estatuição e a resposta para essa hipótese (se – então)

Como é que os critérios da jurisprudência antecipam um problema?

 O juiz vai mobilizar como um precedente possível para reconstituir relevância no sentido
jurídico da controvérsia que tem entre mãos, usando num caso que tem algumas
semelhanças/analogias. Os critérios jurisprudenciais vão ser usados como exemplos e
precedentes. Não há qualquer previsão para o futuro (esses são os critérios das leis)
Os critérios doutrinais também são critérios, mesmo que o modo seja diferente da Leis e dos
Jurisprudenciais. Não é em previsão de um tipo para o futuro como nas leis, nem é a decisão
de um caso concreto passado, mas sim uma reflexão refletiva de várias possibilidades que
podem acontecer quando analisamos certas normas ou princípios. Esta reflexão oferece
muitas coisas ao julgador, se está a usar uma norma legal com formações bem abertas, terei
todo o proveito em saber como a doutrina na minha ordem vigente tem tratado e
respondendo a estas formulações.

As respostas às controvérsias têm de ser fundamentadas nos fundamentos, mesmo não

antecipando pormenores do caminho, sendo que, quem o faz são os critérios.

Quando falamos de vinculação, temos tendência a pensar num único modo de vinculação,
aquele que resulta “esse critério é vinculante porque foi produzido por uma autoridade que
tem poder”, inscrito num certo quadro institucional, para nos impor determinadas exigências e
estamos numa posição de ter o dever de obedecer essas sentenças. Cada estrato do Sistema
Jurídico vai beneficiar de um modo de vinculação diferente dos outros.

Quando nós pensamos num jurista que está perante um caso, podemos dizer que o primeiro
passo que ele irá ar será o de procurar um critério porque na verdade o critério lhe vai fornecer
um esquema de solução, no sentido em que, se eu vou penetrar num território desconhecido
vou procurar que tenha à minha disposição um mapa, para ter mais confiança para arranjar
um caminho certo. Aqui podemos dizer que também em termos naturais se reflete nos termos
institucionais, se for um jurista romano-germânico é normal que esse 1º passo seja concluído
num estrato de normas legais.

O primeiro passo é verificar se existem critérios da jurisprudência que já tenham resolvido esse
caso. Assim percebemos que em ambos os casos eu não vou poder dispensar outros critérios
do Sistema e, muito menos, os fundamentos. Ou seja, eu selecionei o esquema legal, mas vou
precisar dos critérios para experimentar o mesmo, pois, em situações extremas pode
acontecer que eu chegue à conclusão de que a mobilização de uma norma legal para resolver
o caso, levar a uma violação dos princípios.

No século XIX o Sistema Jurídico é formal, ou seja, não atende a particularidade e, por isso, não
chega a conseguir a realização concretizada. Nos elementos inovadores do Sistema Jurídico é a
consideração dos fundamentos que passam a ser entendidos de forma autonomizada no
Sistema Jurídico. O fundamento é um dado axiológico/valorativo.

PRINCÍPIOS

Não se pode realizar Direito ignorando os princípios.

São os princípios que dão sentido ao Direito, contrariamente aquilo que sucede com as normas
porque, no fundo, as normas devem necessariamente já transparecer o significado dos
princípios, mas, as normas, contrariamente aos princípios, são soluções práticas para a
resolução da controvérsia jurídica, portanto, há uma distância muito grande entre o critério e
o princípio, daí que nós digamos que os princípio normativos são os faróis.

Se há uma norma/critério, é um compromisso de validade e um valor, aceite pela nossa

sociedade que decorre naquele momento e naquele espaço geográfico, significando que tudo
aquilo que eu achar importante eu ele à categoria de princípio.
Os princípios são aquilo com que a sociedade se compromete, podendo dizer que são
objetivações de compromissos comunitários práticos, estando revestidos de validade.
Os princípios têm de ser realizados para dar uma resposta aos problemas, logo, têm de ser
mais estáveis, não significando que eles não possam vir a mudar, portanto, os princípios estão
dogmaticamente estabilizados, no sentido em que não mudamos de princípios como
mudamos de normas.
Os princípios acabam por ser absorvidos pelo sistema normativo, portanto, as normas jurídicas
enquanto critérios têm de respeitar os princípios.
Os princípios são intenções de realização com uma dimensão fundamentalmente prática,
afastando-se assim do positivismo.
Os princípios são autêntico Direito vigente, ou seja, direito que está em vigor, e os mesmo não
só são ratio, nem só intentio, mas verdadeiro ius. Os princípios como ratio são princípios
gerais de direito, esta conceção dos princípios é uma conceção normativista, onde os
princípios não têm autonomia, justamente porque os mesmo acabam por ser reconduzidos a
normas na medida em que são mais gerais e abstratas. O normativismo via o princípio como
ratio, somos herdeiros do normativismo, mas adaptamo-lo aos tempos que vão evoluindo e
que exigem/dizem que uma visão racional pura do Direito não serve para uma realização
efetiva da justiça material, da justiça aplicada ao caso concreto, nós usamos os mesmos
instrumentos do normativismo e acrescentamos uma justiça efetiva que tem em base esta
valoração.
Os princípios são os primeiros fatores de equilíbrio da nossa existência.
Os princípios normativos são regras, ou seja, são usados pelo Sistema Jurídico para intervir em
situações que não estão tipificadas pela Lei escrita, mas estão abrangidas pelo Direito nas
normas, são mais amplas.
Os princípios que rodeiam o Sistema Jurídico são as diretrizes de onde decorrem os valores
eleitos pela comunidade. Estes valores têm a mesma importância, logo, não podemos
hierarquiza-los – categoria metodológica – esta caraterização não é hierárquica. O que há na
verdade é uma forma de agrupamento funcional, ou seja, nós costumamos, para melhorar a
análise dos princípios, agrupá-los em 3 categorias funcionais: princípio positivo, transpositivo,
suprapositivo.

Qual a diferença entre os princípios gerais de direito e as normas à luz desta conceção?

 Princípios gerais de direito são normas mais abstratas e gerais do que as normas
enquanto critério. No fundo, estes princípios como ratio não acrescentam praticamente
nada às normas enquanto critérios.

Princípios como intentio – as suas intenções e as suas exigências já possuem o sentido prático
normativo com que nós o entendemos.
Para os princípios passarem a constituir verdadeiro ius teriam que adquirir juridicidades,
tinham de ser assimilados pelas normas constitucionais, legais, etc.
Os princípios normativos aqui na forma como nós os entendemos são expressões
fundamentadas da validade jurídica constitutiva, dando significado, valor, etc., às normas
jurídicas, surgem como uma imagem de garantia/validade do Sistema Jurídico, são também os
que nos fazem entender o que é efetivamente de Direito, ou seja, significa que no fundo nós
decorremos aos princípios, estamos à procura do que inspirou a criação daquela norma
jurídica.
Analogia – resolução de um caso que não tem resolução legal, aplicando uma norma
semelhante a alguma norma que exista no ordenamento jurídico.

Sistema Jurídico

 Fundamentos de Direito (princípios) – presunção de validade;

 Jurisprudência doutrinal – presunção de racionalidade;
 Normas – presunção de autoridade político-constitucional;
 Decisões Jurídicas – presunção de justeza

Princípios

 Positivos – está positivado/consagrado na lei, havendo uma intenção, de um legislador,

de criar uma lei (ex: direitos reais - artigo 1326 do Código Civil). O legislador preocupa-
se com tudo o que possa contribuir para a pura transparência e coerência do Sistema
Jurídico, porque na realidade os princípios têm vetores de organização que podem
parecer antagónico e, se não houver um fator esclarecedor, qualquer interpretação
seria legitima.
 Transpositivos – são os princípios que são vocacionados para um ramo de Direito em
particular; têm como objetivo dar sentido/significado específico de cada ramo do
Direito (ex: no ramo de Direito Administrativos – princípio da separação de poderes;
princípio da autonomia privada e princípio de que não há crime sem lei). São princípios
que também estão escritos. São princípios que aparecem em todo o Sistema Jurídico e
dão identidade a esses mesmos sistemas. O Princípio do Contraditório é a base de todo
o Direito Processual e significa que sempre que haja a intenção de tomar ou praticar
atos que não respeitem o Direito de cada um de nós, o individuo pode-se defender, é
um princípio transversal que perpassa todo o Sistema Jurídico, o princípio é um valor
que se expressa não apenas transpositivamente, mas também positivamente.
Transpositivo, pois, dá unidade de sentido a vários Sistemas Jurídicos, mas é também
positivo. Outro princípio transpositivo é o que diz que não pode ser sancionada alguém
que não tenha culpa, ou julgado. O princípio da legalidade da atividade administrativa
é também um exemplo de princípio transpositivo. São também princípios que também
têm como função vincarem uma “ideia”. O princípio do pagamento progressivo e o
princípio da independência dos tribunais são também exemplos de princípios
transpositivos.
 Suprapositivos – são os princípios mais importantes, são princípios comuns a todos os
domínios do Direitos pois estes são expressões diretas e últimas da própria
compreensão da pessoa em sentido jurídico e, ao serem isto, acabam por ser os
fundamentos de todas as especificações que vamos encontrar em todos os domínios do
Direito. São aqueles que corresponde diretamente à conceção jurídica da pessoa e
correspondem diretamente à manifestação dos polos do summ e do comune.

Direito Real – é um direito absoluto pis impõe uma obrigação passiva universal, o que significa
que perante o titular do direito real todos os outros estão obrigados a respeitar o exercício do
poder jurídico sobre uma coisa. As limitações do direito dizem que o direito real é absoluto,
mas apenas até um certo ponto. Não se pode mexer no conteúdo dos direitos reais.
Do ponto de vista da Bilateralidade Atributiva, o tempo é um fator de relações jurídicas,
sendo a pretensão do Direito regular as nossas relações com o meio e com os outros.

Caducidade ou Prescrição – influência que o tempo tem no exercício dos seus direitos
subjetivos – artigo 298, nº2 do Código Civil.
Atos entrevigas – transmissão de bens (compra e venda; permutas; doações; etc.)
Aquisição originária – ficção do Direito que permite que em determinadas condições o Direito
nasça na minha esfera jurídica sem a existência de transmissão, como por exemplo, a posse
associada ao tempo, permite a aquisição do Direito Real a que a posse vai exigida. Se o
possuidor age como usufrutuário ele pode adquirir o bem como sendo dele por usucapião.

O que despoleta o funcionamento do Sistema? O caso problema/controvérsia.

Silogismo é fazer a correspondência entre o caso prático da vida (premissa maior) e a Lei. Essa
correspondência cria a solução da controvérsia.

Poderá ou não haver lacunas no Direito?

 No século XIX diziam que não, pois, diziam que a Lei não tinha falhas, era absoluta e, por
isso, não poderia haver lacunas no Direito, o juiz só tinha de declarar e aplicar a Lei. Esta
conceção está errada, pois, existem situações em que o Direito não tem uma norma
escrita/expressa para resolver a situação e a isso são então chamadas lacunas. Assim, o
juiz tem de ser “mais criativo” dentro do sistema, pois, não pode apenas declarar a Lei,
tem de recorrer a valores, que são a consistência do Sistema Jurídico.

Então porque alguns princípios estão positivados?

 É que o sistema é tão complexo que os vetores/linhas são tantas que pode haver
concorrência de regras em que se não se tomar uma posição equilibradora, ou seja,
quando há concorrência de regras, a posição a tomar é a dos princípios positivos. Os
princípios positivos servem como limitadores.

Princípio da Tipicidade ou Taxatividade – é um princípio positivo;

Princípio da Legalidade Criminal – não temos alternativa, se este princípio for suprimido não
estamos perante uma ordem de Direito e, por isso, é um princípio transpositivo.
Princípio da Autonomia Privada – é estruturante do direito civil/privado. Quer no direito
processual civil ou penal podemos dizer que encontramos nestes processos um princípio que é
fundamental que é o Princípio do Contraditório, quando se institucionaliza um processo que
leva a uma decisão, têm de ser sempre garantidas oportunidades para as partes para que esses
sujeitos tenham oportunidade de argumentar, de se autodefenderem e, por isso, devemos
dizer que é um princípio transpositivo de Direito Processual.

Na presença de um princípio transpositivo é essencial identificar o domínio do Direito a que

pertence.
Princípio de Participação de Autonomia e Liberdade – se nos convertermos em objetos dos
outros não estamos perante uma ordem de Direito, temos de estabelecer garantias que
impeçam isso.

Quando estamos no polo comune, temos a acentuação que esta autonomia-liberdade e esta
autonomia de participação tem de sofrer limites em nome da participação comunitária.
Associado ao comune encontramos o Princípio da Responsabilidade. O comune está associado
aos deveres, o summ aos direitos. Este Princípio da Responsabilidade está presente em todos
os tipos de Direito, é um Direito transversal, significa acentuar os deveres do polo comune.
Relativo ao Princípio da Responsabilidade existem dois princípios subjacentes a este, princípios
estes que têm um significado complementar, pois, estes dois princípios conjugados ensinam-
nos a perceber que a responsabilidade jurídica é sempre uma responsabilidade limitada, finita,
com condições. O Princípio do Mínimo traduz isso num plano substantivo e o Princípio da
Formalização traduz isso num plano formal. Estes princípios são chamados de limites dos
limites, pois, o Princípio da Responsabilidade já impõe por si só limites, então, estes limites
impõe limites a esses mesmos limites.

 Princípio do Mínimo – tem a haver com a matéria/substância – diz que a

responsabilidade que nos é exigida há-de ser aquela que é estritamente indispensável
para assegurar o livre desenvolvimento/autonomia de cada um no seio da comunidade,
este princípio é um princípio orientador de todo o Direito, diz que qual for a
responsabilidade jurídica o sujeito em causa (titular de deveres) tem de estar em
condições de determinar onde essa responsabilidade começa e acaba, tem de haver
condições para estabelecer onde começa e acaba a responsabilidade.
 Princípio da Formalização – tem a ver com o modo - visa cumprir um objetivo de
segurança, mas, por vezes, acontece que a segurança não passa só pela forma, ou seja,
às vezes, não há forma que sustente o meu Direito, deixa de passar pela forma e passa
pela estabilização. Temos por exemplo o Direito em sentido lato que permite que
adquira o dado imóvel por uma escritura por usucapião, que é uma forma de chegar ao
notário com 3 testemunhas (que não podem ser casais nem familiares) e que digam que
o proprietário é realmente proprietário há já alguns anos, ainda que sem escritura. Aqui,
o decurso do tempo permite que faça uma escritura por usucapião, não tinha
formalidade do meu Direito, mas com o decorrer do tempo o Direito acaba por
reconhecer que sou proprietária desse mesmo imóvel. O Direito desta escritura está
previsto no Código Civil no artigo 1287 e nos artigos 1283 e seguintes. A usucapião por
boa fé, dá-se passado 15 anos da posse do imóvel, quando a usucapião é adquirida por
má fé dá-se após 20 anos da posse.

Prescrição extinta ou negativa – artigo 295 e 296 do Código Civil. Artigo 298, nº1, CC – não se
pode reclamar que uma divida seja paga depois de um determinado período de tempo, tem
um prazo curto de 6 meses – créditos de estabelecimento, comidas ou bebidas (artigo 316 do
CC).

Injunção – direito de ir ao Tribunal, juntamente com uma fatura, para apresentar queixa sob o
seu devedor.

Há Direitos que nunca prescrevem – artigo 298 do Código Civil como os Direitos de
Personalidade.
Direitos Disponíveis – são direitos que têm a haver com o nosso património – prescrevem
Direitos Indisponíveis – têm a haver com a nossa pessoa, sobre o que somos – não
prescrevem
Não uso do Direito – artigo 298, nº3, do Código Civil
Sentença Transita em Julgado – Código Processual Civil artigo 627 e seguintes, esta sentença
não produz de forma imediata efeitos jurídicos, a sentença é suscetível/passível a ser
impugnada através de recurso, num prazo de 30 dias, passado o prazo, a sentença torna-se
irrecorrível.

Direito Subjetivo – numa primeira abordagem é o direito de exigir, pois a caraterística da regra
jurídica é a exigibilidade, logo, nas relações jurídicas o direito é de exigir de outrem
determinado comportamento, ou determinada prestação, diretamente ao sujeito ou com a
intervenção de um sujeito imparcial. Há um pequeno grupo de direitos subjetivos que
traduzem o poder de impor, ou seja, impor o direito no sentido de impor a sua produção de
efeitos, ou seja, impor que o direito seja exercido e produza efeitos, conhecido como Direito
Potestativo (Direito que se impõe pela sua autoridade).
Este Direito Potestativo não traduz a maioria dos Direitos Subjetivos, pois temos o direito de
exigir os nossos direitos, bem ou mal, pouco ou muito, ou seja, o destinatário do exercício do
meu direito pode ainda tomar a sua decisão de aceitar e cumprir tal como de não aceitar, ou
seja, tem liberdade de acatar ou não, o que traz consigo consequências práticas, se acatar
“tudo bem”, se não o 3º sujeito imparcial intervém de maneira a o obrigar a acatar. Para o
exercício do direito subjetivo normal eu preciso da intermediação do outro, pois sem esta não
é possível concretizar o meu direito, ou seja, ou ele intervém voluntariamente e corre tudo
bem, ou ele não intervém e eu recorro à justiça e ele intervém forçadamente. Nos Direitos
Subjetivos Potestativos, embora pressuponha a relação de Bilateralidade Atributiva, se for
titular deste direito, para a produção do meu direito não preciso da intermediação do outro.
Por exemplo, se um individuo plantar árvores ou arbustos no limite do seu terreno é legal, pois
ele é proprietário volumétrico (proprietário do solo, subsolo e espaço aéreo). Se os ramos da
árvore e as raízes crescerem para o terreno do vizinho, o Direito de Propriedade do vizinho
está a ser atingido no subsolo e no espaço aéreo. Segundo o artigo 1366 do CC, se o
proprietário não cortar os ramos no prazo de 3 dias, depois de o vizinho o ter interpelado a
esse respeito, o próprio vizinho os pode cortar (exemplo de Direito Potestativo), mas tem de
devolver os ramos ao proprietário.

Coisa é tudo aquilo que pode ser objeto de Relações Jurídicas, ou seja, terreno, outro conceito
de terreno é prédio, ou seja, prédio à luz do Direito é prédio rústico, ou seja, o terreno.
Consonância de função dos princípios – servem para dizer que os princípios são princípios
jurídicos.

Normas = prescrições legislativas = normas legais

Algumas Leis correspondem a medidas concretas, ou seja, nem todas as normas são gerais e
abstratas. Nem todas as prescrições legislativas são normas gerais e abstratas. A maior parte
das Leis exprimem-se em programas condicionais.
Normas Legais
Quando consideramos uma lei torna-se relevante distinguir nessa lei duas faces, que são
complementares e muito relevantes para a lei:

 Face do Imperativo – a Lei é uma prescrição autoritária de um poder, manifestação de

uma vontade, decisão manifestativa, é a manifestação de uma voluntas legitima. A Lei
é a expressão desse poder e isso confere à Lei uma especificidade de expressão de
escolhas e opções que têm marcas políticas, político-ideológicas. Os conteúdos das leis
são contruídos através de processos de dissociação. A partir do Estado de Providência
a Lei ganhou estatutos para garantir certos objetivos (educação, saúde, etc.). A
acentuação da competência imperativa revela-nos especificidades da Lei, pode
também dizer se que ao falar de legislação estamos a falar de uma componente do
sistema jurídico e do sistema político, sendo assim a Lei uma componente do sistema
político. Compreender a Lei é necessário compreender estre programa de fins,
estratégico, onde se antecipa, procura-se e se estuda uma solução; com um conjunto
de fins a atingir e sabendo identificar quais os objetivos/fins da Lei. Caráter político-
social da Lei.
 Face da Lei como critério político – além de ser inequívoca deve ser levada como um
critério jurídico, as Leis constituem um dos estratos do Sistema Jurídico. Ao vermos a
Lei como critério político as opções da face do imperativo têm de ser opções
compatíveis com o pensamento do sistema jurídico, que significa que as opções têm
de respeitar o sentido dos princípios, têm de ser compatíveis com a ordem de validade
que os princípios institucionalizam. As opções que o legislador traz não podem violar
os princípios do sistema. As opções têm de seguir as aspirações/exigências dos
princípios. “As leis não devem ser utilizadas como mapas/itinerários que caminham
para o contrário da luz do farol.”, uma Lei que no quadro do Direito Penal que se
suspensa o Princípio da Legalidade Criminal ao violar esse princípio não é um
verdadeiro critério jurídico. Se quisermos levar a Lei a sério como critério do direito,
esta tem de objetar as exigências dos fundamentos e princípios.

Estas duas faces da Lei projetam-se no que se chama de Índole Normativa da Lei e, a partir das
duas faces, é possível reconstituir um contraponto entre duas dimensões que identificamos no
tratamento da norma, distinguindo a perspetiva da ratio legis e a perspetiva da ratio iuris (que
relaciona a norma com os princípios), ao experimentar uma norma legal na perspetiva da ratio
legis queremos saber qual a finalidade/propósito que aquela prescrição pretende atingir à luz
de um programa estratégico onde ela se insere, estamos então a ver a Lei na Face do
Imperativo. Podemos querer saber se os meios utilizados pelo legislador são ou não eficazes
para atingir a finalidade da Lei; como podemos querer saber se a previsão que a Lei faz numa
antecipação de possíveis problemas de decisão se é uma previsão que tem em atenção as
especificidades dessa realidade social, ou seja, além da Lei ser eficaz se é eficiente, embora em
abstrato poder ser eficaz, no terreno, ela pode não ser eficiente. Na ratio legis queremos saber
qual o objetivo do legislador. Não podemos reduzir a norma legal à face do imperativo, não
podemos experimentar a norma legal apenas na perspetiva da ratio legis, apesar desta ser
importante para identificar os seus objetivos.

Na ratio iuris tem diretamente a ver com a relação da norma com os princípios normativos,
quando experimentamos a norma nesta perspetiva não perguntamos qual a finalidade, mas
sim se as escolhas que foram feitas quanto aos objetivos a atingir/recursos a utilizar, se essas
opções são opções compatíveis com as exigências do princípios, quando nos dirigimos à norma
legal na perspetiva da ratio iuris, vemos a norma a partir do patamar dos princípios, se as
escolhas que foram feitas foram escolhas compatíveis com as exigências dos princípios.

É mais grave violar princípios transpositivos do que os princípios positivos, apesar de ser
também grave violar estes princípios.

Quando temos uma Lei que em abstrato a nível do seu programa, que manifesta
inequivocamente a violação de um princípio, estamos perante um problema extremo -
problema da Lei injusta - estamos perante uma prescrição imperativa de poder que viola um
princípio que sustenta a ordem de direito, como ordem de direito, é uma manifestação, mas
não é um critério jurídico pois viola o respetivo princípio, esta prescrição de poder pode ser
justificada do ponto de vista de um determinado ius, mas não pode ser considerado critério
jurídico pois viola um princípio, seja ele qual for ou qual o seu tipo.

A consideração da ratio iuris é muito importante para além destas situações extremas, pois
podemos estar perante uma lei que no seu nível abstrato é totalmente fundamentada, no caso
concreto, ao selecionar o critério daquela lei, por acreditar que era o mais adequado para o
caso, ao nos dar-mos conta que ao seguir em concreto as prescrições dessa Lei abstrata,
acabamos por chegar a uma parte que frusta o objetivo que deveria cumprir, pode acontecer
que o caso me remeta para aquela norma, mas ao resolver o caso conforme a referida norma,
eu chegue a uma solução em concreto que põe em causa as intenções do ius. Em concreto,
estamos num problema jurídico entre a realidade político-social e a realidade do princípio no
sistema da ordem jurídica.

Os princípios vinculam-nos em termos de validade, as normas vinculam-nos

em termos de autoridade.

Classificação das Normas (página 109 e seguintes dos sumários)

1ª Normas autónomas e Normas não autónomas

Norma autónoma – o conteúdo destas normas é completo, não precisam de outras normas
que o completem.
art. 130 do CC – é maior de idade todos os que têm mais de 18 anos
art. 1367 do CC – todas as laranjas da minha laranjeira que cresçam no lado do terreno do meu
vizinho, o meu vizinho pode colhê-las – apanha de frutos
art. 804 do CC – refere-se a moras no atraso do cumprimento de uma prestação, entrega de
bens, etc., não necessariamente dinheiro – quando temos de pagar um empréstimo a 20 de
todos os meses e nos atrasamos no pagamento, somos colocados em mora pelo credor, a
partir do momento em que se declara a mora, o credor tem o direito de exigir juros

Norma não autónoma – subdivide-se em Normas de Remissão que podem ser:

 Implícita – A norma não remete expressamente para outra norma, mas, no fundo,
estabelece que determinada situação jurídica vai ser regulada de igual forma a uma outra
situação já disciplinada na Lei, não há remissão para um artigo expresso, mas sim remissão
para um determinado estatuto; todas as normas que se referem a esse estatuto são
invocadas para a resolução desse problema;
o Exemplo: artigo 804/805 do CC – diz que a simples mora constitui o devedor de
responsabilização pelos danos causados
 Explícita – Que remetem diretamente para outra norma
o Exemplo: artigo 500 do CC – quando um comissário é multado por algo que fez a
mando do comitente, o comitente é que responde pela multa

As remissões explícitas subdividem-se em outros dois tipos de remissões:

 Remissões Modificativas – a norma jurídica que remete para outra, para a norma do outro
estatuto, pode ser modificativa ampliando o regime para o qual se remete, podem ser
ampliativas – remete para outra e amplia-a ou restritivas – é o contrário
o Exemplo de remissões explícitas modificativas restritivas:
 Art. 1484 do CC – direito de uso e habitação
 Art. 1485 do CC – direitos de uso e habitação constituem-se e instiguem-se
pelos mesmos modos do usufruto (que é quase como o direito de
propriedade, mas que não nos dá o direito de vender a propriedade), mas
sem prejuízo dos disposto da alínea b) do art. 1293 do CC
o Exemplo de remissões explícitas modificativas ampliativas:
 Art. 1406 e art. 1407 – sociedade na falta de pacto de sociedade; é
aplicável aos comproprietários, com as necessárias adaptações o disposto
no art. 1985 do CC (e artigo 1980)

 Remissões Não Modificativas – estatuto previsto na lei de remeter o seu estatuto para um
outro estatuto previsto na lei sem alterar nada; remetem para um regime sem que
introduzam qualquer nuance nesse regime.
o Exemplo:
 Art. 1142 do CC – o mútuo (empréstimo de dinheiro);
 Art. 1129 do CC – o comodato (empréstimo, mas não necessariamente
dinheiro, mas sim em algo não fungível) – contrato gratuito pela qual uma
das partes entregue a outra algo móvel ou imóvel que tem de ser
restituído;
 Art. 1151 do CC – é aplicável à responsabilidade do mutuante no mútuo
gratuito

Remissão extrasistemática e intrasistemática – Extrasistemática – art. 1625 do CC; art. 14 do

CC (direito dos estrangeiros)

Remissões Implícitas
Art. 805, nº2 do CC – ficção legal
Art. 349 e seguintes do CC – presunções legais – é qualquer coisa que ajuda um sujeito jurídico
a afastar as dificuldades de prova sobre determinado caso (quando não sabemos se vai saber,
mas sabemos que o céu está azul e, por isso, é provável que não chova), dá como provado um
facto que ele desconhece, baseado num outro facto que efetivamente ele conhece. A
presunção implica sempre dois factos, um que não se prova e outra que serve como
justificação/prova do primeiro. Relativamente à presunção de paternidade – art. 1826 do CC.

Providências Cautelares – processos urgentes instaurados nos tribunais.

Axiologia tem a ver com a valoração que está subjacente à ordem do estatuto, estes valores
estão ligados à ideia de finalidade. Se elejo o valor da autonomia da vontade, significa que o
que eu pretendo da autonomia da vontade seja uma realidade, algo que se cumpra. O valor do
ponto de vista axiológico é entendido então como uma finalidade, um fim eleito por um valor
eleito pela respetiva comunidade. Ao associarmos princípios a valores faz com que vivamos
numa comunidade o mais equilibrada possível, pois, é impossível que esse equilíbrio seja
absoluto.

Presunções

 Representam uma norma não autónoma porque remete para outra norma/conjunto de
normas para completar o seu regime – artigo 349 do Código Civil.
 Permitem passar de um tipo de acontecimento que se considera provado do ponto de
vista jurídico para outra situação que não está comprovada, mas que se passa a assumir
como tal.
 Não são todas da mesma índole, pois há presunções que admitem ser refutadas são,
nesse sentido, presunções ilidíveis, presunções Iuris Tantum. Estabelecem uma relação
entre algo que é conhecido e algo desconhecido, mas vai se admitir prova em contrário,
é possível demonstrar que essa relação possa não existir; existem também presunções
que não podem ser refutadas, o Direito não admite prova em contrário, estabelecendo
assim uma posição que passa a ser vinculativa, conhecidas como presunções Iuris et
Iuris.

Usucapião ou prescrição aquisitiva – possibilidade de adquirir o Direito de Propriedade de

determinada coisa quando num determinado período de tempo eu exercer essa posse sobre
essa coisa. A posse é o poder que se manifesta quando alguém atua correspondentemente
ao exercício de Direito de Propriedade, ainda que não seja proprietário. Para determinar os
prazos que correspondem a estes períodos temporais é preciso determinar algumas
qualidades relativas a essa posse. A posse pode ou não ser titulada.

 Posse titulada – não adquiri o Direito de Propriedade, mas tenho um título que me dá o
Direito de posse dessa propriedade. É relevante pois a posse titulada permiti-me
adquirir o Direito de Propriedade num período de tempo mais curto do que a posse
não titulada.
o Ex.: Se celebrei com alguém um contrato não válido, mas na verdade eu tenho
esse título e vou atuar como se fosse efetivamente o proprietário durante um
lapso de tempo (ainda que o contrato não seja válido).
 Posse de boa fé ou de má fé – quando o possuidor ao adquirir a posse ignora que está
a lesar a propriedade de outra pessoa (má fé), ou quando cuido da propriedade de
alguém (boa fé). Isto é também relevante para determinar o período de tempo que me
vai permitir adquirir o meu Direito de Propriedade por usucapião.
 Artigo 1260, nº2 e nº3, do Código Civil – no nº2 presume-se de boa fé a posse titulada;
no nº3 presume-se de má fé a posse não titulada. A partir de uma situação que
conhecemos, se sabemos que aquela posse é titulada presumimos então que essa
posse é de boa fé, o que pode não ser necessariamente assim, posso ter uma posse
titulada e agir de má fé, ainda assim, presume-se que seja de boa fé. Esta presunção é
uma presunção refutável, ou seja, admite prova em contrário (artigo 1260, nº2 do
Código Civil). Se não se conseguir prova em contrário, o sujeito em causa terá usufruto
 desta presunção, presunção ilidível. Se existir prova em contrário, terá de ser
desenvolvida e estudada. No artigo 1260, nº3, do Código Civil, a presunção não é
refutável, ou seja, ainda que se produza prova em contrário esta não é relevante
juridicamente, pois, esta presunção estabelece-se de uma forma imediata, ou seja,
irrefutável não admite prova em contrário. Esta presunção é Iuri et Iuri, ou seja, é uma
presunção que está estabelecida legalmente e que não admite ser contrariada, é
vinculante e estabelece uma conexão determinada.

Perspetiva de articulação ou coerência sistémica – determina como as normas se relacionam

umas com as outras. Dessa relação temos de ter em atenção o problema da maior ou menor
especialidade territorial. É uma classificação que nos permite distinguir as normas globais ou
nacionais (que se aplicam a todo o território nacional); as normas que só valem e vigoram em
certas regiões – normas regionais, como as que só vigoram nas regiões autónomas; as que só
se aplicam em municípios/normas locais. Desta relação temos uma outra especialidade que
não tem a haver com o território, mas sim com o conteúdo, são mais interessantes pois
quando se fala desta especialidade quanto ao conteúdo estabelecemos a possibilidade de
distinguir na relação umas com as outras normas gerais, normas especiais, e normas
excecionais.
Normas gerais e normas especiais é uma relação que se fala na primeira linha da ordem
jurídica. O direito civil é direito privado geral e, o direito do trabalho e comercial é direito
privado especial. Ou seja, esta relação significa que a norma geral estabelece uma solução que
é uma solução regra, temos como exemplo a norma do artigo 219 do CC que estabelece uma
solução de liberdade de forma, ou seja, o regime regra do direito privado é de que a
declaração negocial/declaração da vontade que não depende em regra da observância de uma
forma, ou seja, posso transmitir a minha vontade oralmente ou por escrito, sem se exigir uma
forma específica de manifestar a minha vontade – regime regra de liberdade de forma. Este
regime regra é um regime que admite várias especificações, mas também exemplos de normas
do Código Civil como o artigo 875 do CC (compra e venda de imoveis) – só é válido se for
celebrado por escritura pública ou por escrito articulado, ou seja, contraia esse regime regra, é
uma solução excecional.
Quando estou perante uma norma geral é a norma que estabelece o regime regra. A norma
especial é uma norma que consagra uma solução que confirma o regime regra e o adapta a
certas situações especificas, isso significa que tenho norma geral que estabelece o regime
regra que é a norma geral propriamente dita, depois tenho uma norma que respeita esse
regime regra, mas o adapta, que são as normas especiais e tenho normas que contrariam o
regime regra que são as normas excecionais.

Perspetiva do vínculo lógico que a norma estabelece com a ação do seu destinatário – como
é que a norma se dirige aos seus destinatários? Como é que ela se dirige no sentido de: essa
norma para se aplicar precisa ou não da manifestação de vontade desses destinatários?

 Normas imperativas, injuntivas ou cogentes – são normas que se aplicam

independentemente de qualquer manifestação da vontade dos sujeitos dessas normas,
ou seja, aplicam-se ainda que contra a sua vontade.
o Ex.: a norma do artigo 483 do Código Civil relativamente à responsabilidade civil,
diz que quem violar ilicitamente o Direito de outrem fica obrigado a indemnizar o
lesado pelos danos resultantes da violação – esta norma aplica-se
 independentemente da vontade de querer ou não indemnizar outrem, é uma
norma que impõe um fazer, uma ação, trata-se de impor aquele sujeito uma
determinada conduta, ou seja, estamos perante um norma injuntiva e precetiva,
pois, na verdade, ao impor o fazer ao sujeito, não é relevante a manifestação da
vontade do sujeito.
o Normas proibitivas – impõe um não fazer, uma obrigação de não agir de
determinada forma.
 Normas permissíveis ou dispositivas – permitem algo ou concedem aos sujeitos jurídicos
certas faculdades. São normas que para que se projetem na realidade é necessária uma
manifestação da vontade por parte dos seus destinatários.
o Ex.: servidões de passagem sobre os prédios encravados – este direito só se
exerce se o direito quiser exercer, trata-se com esta norma de atribuir um direito
a alguém.
o Normas Supletivas – são normas que admitem a possibilidade dos sujeitos se
manifestarem, mas se eles não se manifestarem a própria norma estabelece uma
solução.
 Ex.: no âmbito do Direito da Família relativamente ao casamento, o
Direito atribui a possibilidade de escolherem o seu regime de bens, mas,
para o fazerem, têm de manifestar validamente a sua vontade através de
uma convenção antenupcial – se as pessoas não celebrarem a convenção
antenupcial o casamento passa a ser celebrado segundo o regime de
bens adquiridos, ou seja, todos os que quiserem que o seu regime seja
realmente o de bens adquiridos não precisam de celebrar a convenção
antenupcial, esta norma admite que os sujeitos manifestem a sua
vontade e, assim, consagrem o regime que entenderem, mas se não o
fizerem, a própria Lei estabelece uma solução – artigo 1717 do Código
Civil

Perspetiva da Sanção – se eu tiver perante uma conduta ou comportamento que admita como
reação ou consequência jurídica simultaneamente uma sanção de invalidade e uma sanção
crimina e, se na realidade, o ato que eu estou a praticar pode ser referido com uma sanção de
invalidade, mas a nível do Direito Penal ser qualificado como crime a, além de invalidade, ser
suscetível de uma sanção criminal, que deduza uma pena, estamos perante uma Lei Mais que
Perfeita, pois temos uma sanção negativa de invalidade conjugada com uma sanção negativa
coercitiva de tipo penal. As Leis Perfeitas são aquelas às quais estão associadas as sanções de
invalidade apenas, sem conjugação com as penais. As Leis Menos que Perfeitas são leis em
que a sanção seleciona certos efeitos, como por exemplo, eu pratico o ato, o ato é inválido,
mas apenas parcialmente. As Leis Imperfeitas são leis integradas no domínio do Direito
Internacional Público à qual não corresponde a efetividade de uma sanção imediata.

Critérios da Jurisprudência Judicial

Jurisprudência Judicial – pode ser definida como um conjunto de decisões judiciais que
exprimem uma determinada orientação seguida por esses tribunais no julgamento de casos
concretos. É o conjunto das decisões dos tribunais que exprimem a orientação por eles seguida
na resolução de um determinado caso concreto. Temos uma controvérsia jurídica que envolve
duas partes, podendo estar uma parte ou mais de cada um dos lados e, no fundo, essa
controvérsia reclama uma resolução judicial, um terceiro imparcial.

Temos então uma solução para uma controvérsia jurídica concreta que, em termos futuros,
aparece como um precedente. As soluções dadas no passado servem e constituem um
precedente para as soluções que uma controvérsia semelhante venha a reclamar, mas, quando
um juiz julga, julga de forma diferente que o juiz do positivismo julgava.
Hoje em dia não se julga assim, pois, podemos estar a aplicar normas desatualizadas e,
portanto, temos de as atualizar à luz daquilo que as palavras diziam há 20 anos atrás e o que as
palavras dizem atualmente isso, pois, o sentido das palavras foi-se alterando. O que há 20 anos
atrás podia ter um intuito de justiça, hoje a sua aplicação pode redundar num completo ato de
justiça, portanto, quando o juiz a interpreta tem de a aplicar de forma a obter uma boa
decisão. Dentro desta medida, o juiz não só pode como deve não aplicar algumas normas –
normas obsoletas.
Desta forma, as decisões judiciais funcionam como um precedente. Um juiz quando aplica as
normas, sem esquecer os princípios e os critérios, o juiz está a enriquecer o direito, na medida
em que ele está a colocar na sentença algo mais do que o que está na norma, está, no fundo,
a realizar direito, ele está a preencher esta distância com elementos que permitam estabelecer
a solução do caso concreto.

Princípio da Igualdade Horizontal – o que é igual deve ser tratado de igual forma
Princípio da Igualdade Vertical – o que é diferente dever ser tratado de forma diferente

Um critério importante para a compreensão da Jurisprudência Judicial são os juízos decisórios,

que nos transmitem a ideia de que na resolução do caso concreto, o mais importante não é a
sentença do caso, mas sim o juízo de valor, ou seja, o juízo decisório que o juiz aplica para
estabelecer a solução do caso.

 Um exemplo prático para percebermos o valor dos juízos decisórios é pensarmos na

atualidade referente à coca-cola. Quando decidimos comprar uma coca-cola não a
compramos pela garrafa, mas sim por causa da coca-cola propriamente dita, ou seja, por
causa da bebida. O mesmo se aplica então às sentenças e ao juízos, estabelecendo então
a sentença como sendo a garrafa e o juízo como sendo a bebida, no caso, a coca-cola.

A partir deste momento, na sentença, está um juízo de valor acerca daquela controvérsia e,
esse juízo, adquire autoridade e, esta autoridade, começa por ser fraquinha e, a dada altura,
torna-se inabalável. Estas decisões vinculam os tribunais que vão decidir a uma questão que
seja materialmente idêntica à questão que vão decidir no momento, ou seja, se o tribunal 1
decide de determinada forma, é normal que o tribunal 2 ou 3 decidam de forma idêntica à
decisão do tribunal 1.

Efeito da passagem do tempo sobre as decisões judiciais: O tempo tem uma dimensão muito
importante no Direito. Há um tempo para perseguir, há um tempo para julgar, um tempo para
perdoar, um tempo para esquecer.

O nosso modo de aplicação do Direito baseia-se muito no positivismo, apenas não se restringe
a essa fonte.

Porque é que eles estão presumidamente vinculados à decisão?

  A presunção da vinculação parte do princípio de que a decisão que está a ser tomada é a
correta.

Todos aqueles tribunais que decidirem aquele caso com base nos mesmo critérios da
jurisprudência judicial anterior estão protegidos por um princípio de inércia argumentativa
(inércia é não fazer nada), portanto, quem decide igual ao precedente proferido
anteriormente não está obrigado a argumentar pois está a aderir ao que foi decidido no
referido precedente. É próprio dos precedentes uma presunção de vinculação. Os
precedentes estão protegidos por uma presunção de vinculação, e gozam também de uma
presunção de justeza.

Daqui decorre uma confiança no Sistema Judicial, se sei que o Alberto submete a sua questão a
julgamento e a decisão de um outro com um caso igual ao do Alberto, posso confiar ao
submeter a minha questão a julgamento, que a decisão do caso do Alberto será igual à decisão
do caso semelhante. Os problemas podem surgir quando há uma série de decisões iguais e um
juiz diz que essas decisões estão erradas, então, ao divergir dessa orientação jurisprudencial
que gozam dessa presunção de vinculação e de justeza, ele já não pode ter a seu favor o
princípio da inércia argumentativa, pelo contrário, ele tem de argumentar para justificar a sua
decisão.
Quem quer ir contra a decisão que tinha vindo a ser tomada, para se afastar daquele
precedente tem de justificar o porquê de estar a divergir daquilo que está naquelas
sentenças. Se respeitar a tradição pode invocá-la como próprio argumento.
Há realmente uma vinculação dos precedentes, mas apenas presuntiva, pois pode ser
afastada.
Isto corresponde a um direito jurisprudencial em sentido lato, que engloba os precedentes,
mas, também, a dogmática.

Um tribunal singular prefere uma sentença, um tribunal de relação (que funciona com 3
juízes), já não temos uma sentença, mas um acórdão. Na mesma relação podem haver
entendimentos diferentes relativos há mesma realidade.
Quando assim é, podemos fazer um recurso para a uniformização de jurisprudência, que é um
recurso extraordinário, e está previsto no artigo 437 do Código de Processo Penal; Código de
Processo Civil – artigo 688
Recurso de fixação de jurisprudência - esta previsto no artigo 437 do Código de Processo
Penal; Código de Processo Civil – artigo 688 – não são considerados fontes de direito

A Lei

 Os valores se forem positivos não podem ser contraditórios aos princípios. A mutação no
âmbito da valoração é um processo bastante lento, contrariamente às normas. A
presunção de validade e a sua regra associada tem de respeitar essa mesma validade. O
primeiro critério a chamar ao contexto do Sistema Jurídico é a Lei – fator operativo
concretizador do Sistema Jurídico.
 A Lei beneficia de uma presunção de autoridade político-constitucional – a lei só tem
importância porque, na verdade, é criada por uma entidade para o efeito, ou seja, que
tenha legitimidade para o fazer. O normativismo constrói este pensamento “quem
manda tem de ser o cidadão, enquanto membro da comunidade e, não pode exercer
permanentemente atos criativos da Lei”
 o Ex.: vamos legitimar alguns efeitos pelo grupo e esses estão legitimados pelo
grupo para criar as Leis servindo como regulação para uma boa convivência.
 A Lei como expressão positivada do Direito é expressão da segurança, beneficiando
dessa presunção, visto que a Lei é criada através de mecanismos próprios.
o Exemplos de leis: decretos-leis – produzidos pelo Governo; decretos legislativos
regionais – produzidos pelos governos das regiões autónomas; leis – produzidas
pela Assembleia da República.
 A Lei segue uma estrutura de bilateralidade atributiva que segue o efeito de “se…então”
 A Lei possui uma dimensão de ratio legis e de ratio iuris
o Ratio Iuris – tem de respeitar os princípios e serve como instrumento para os
expressar.
o Ratio Legis – a Lei na sua função de ratio legis é concreta e específica
o A Lei tem sempre que cumprir a dimensão de iuris, ou seja, a dimensão
valorativa enquanto expressão dos valores em que se fundamenta e que são o
único critério de verdadeira validade.
 A Lei é um programa de fins – a Lei é criada tendo em conta a realização de
determinadas realidades e finalidades.

Dogmática Doutrinal ou Jurisprudência Doutrinal

Há uma complementaridade entre jurisprudência doutrinal e jurisprudência judicial e, desta

interligação resulta o Direito dos Juristas que é, em cada ordem jurídica resultado das relações
entre jurisprudência judicial e doutrinal.
Existe uma dificuldade em definir a Jurisprudência Doutrinal, pois, quando se fala da doutrina,
sem prejuízo de ser reconhecida a sua importância, não há nenhuma manifestação formal. A
Doutrina tem sim uma autoridade não no sentido de potestas, mas sim no sentido de
auctoritas, que é uma autoridade prática associada à própria formulação de autor, o que
carateriza que o jurista é um autor desta área do Direito, isto significa que não há um órgão
especifico que se possa identificar com estas manifestações da doutrina.

A Doutrina manifesta-se informalmente segundo uma pluralidade de textos.

 Ex.: quando o jurista decide fazer uma expressão escrita de uma sentença e utiliza a
doutrina e dogmática como base dessa expressão.

A Doutrina hoje, pois obteve mudanças ao longo da história, expressa uma representação
prática da jurisprudência. Há então uma dificuldade de estabelecer fronteiras, pois, o
contributo da doutrina não tem sempre o mesmo peso.
Quando o Juiz não está a resolver controvérsias dedica-se a reflexões doutrinais.
A importância da doutrina é que é o único estrato do Sistema Jurídico que nos dá condições
para refletir sobre todos os estratos como um todo, ou seja, uma das funções mais
importantes da doutrina é mostrar qual o Direito vigente, não apenas nas descrições
legislativas, mas também nos princípios, critérios, etc. Estas obras da doutrina, que nos
mostram qual o Direito vigente, trazem consigo uma reflexão sobre o sentido das reflexões do
Direito, que são contributos preciosos para o Direito.
A Doutrina propõe soluções para a controvérsias como o princípio do abuso do Direito, quando
a doutrina resolve uma solução ela não responde ao caso concreto como a jurisprudência
judicial, ela está distanciada para poder olhar para várias interpretações de normas, o que lhe
atribui uma flexibilidade que não existe nos outros estratos do Sistema, ou seja, ela não só
dita o Direito vigente, como olha também para qual o melhor lado a seguir de um modo
distanciado.
Se os princípios valem como ius e são válidos e vigentes por si próprios, na explicitação dos
princípios (que têm um caráter histórico) a doutrina tem um papel importante neste ramo,
pois, a leis objetivam os princípios tal como a jurisprudência, mas a doutrina faz essa reflexão
de forma direta com as suas obras doutrinais. Então, uma das funções da doutrina é a
explicitação dos princípios/fundamentos.

 O princípio da legalidade criminal é uma explicitação da doutrina que, mais tarde, foi
assimilado pela legislação.

A Doutrina tem também um papel de esclarecimento de conceitos, por exemplo a usucapião.

Quer esteja a descrever a tarefa de esclarecimento ou de determinação, a sua intenção é

sempre prático-normativa, não tem intenções apenas cognitivas, mas sim práticas,
desenvolvendo assim uma tarefa de interpretação prática.

Os critérios da doutrina vinculam-nos? Como nos vinculam?

 Quando se fala de doutrina é necessário dar atenção às corrente do interior de uma

comunidade jurídica, ou seja, isto é uma corrente doutrinal e, essas correntes, têm uma
afirmação inequívoca ao mesmo tempo que suscitam contracorrentes, que aparecem
com os marginais ou com oposições minoritárias, há então que dar atenção a este
conjunto de correntes e contracorrentes, de posições periféricas ou marginais. Sempre
que um juiz admite uma posição doutrinária defendida por uma maioria é conferida a
essa posição um maior peso.
 A doutrina tem uma vinculação presuntiva, beneficia de uma certa racionalidade. Os
critérios da dogmática doutrinal beneficiam de uma vinculação presuntiva racional,
podemos dizer que esses critérios beneficiam de uma presunção de racionalidade que
advém da auctoritas que os carateriza. Esta presunção de racionalidade pode ter vários
graus, atribuímos-lhe a racionalidade, mas esta pode ter menor ou maior peso.
o Ex.: Se estou a considerar um dos maiores autores daquele tema, essa
presunção tem, obviamente, maior força.
 Fazendo a avaliação de um caso podemos ver que se o caso admite ou não
especificidades fortes, se admite é então um caso atípico, que no meu entendimento
enquanto juiz me faz perceber que merece soluções diferentes das tipificadas. Quando
tratamos de uma posição estabilizada não temos de fazer um exercício autónomo de
interpretação da solução, pois beneficiamos da presunção, basta-nos apresentar a
solução dizendo que foi dada segundo uma fundamentação numa doutrina dominante
e é então o suficiente para fundamentar a minha posição; se, pelo contrário, eu me
afasto desse critério doutrinal, eu tenho de refutar esse critério defendendo a minha
posição, solução e interpretação, tendo por obrigação de contra-argumentar
relativamente ao critério refutado, e tenho também que justificar o próprio
afastamento invocando o próprio sistema, ou seja, não posso contra-argumentar
usando argumentos pessoais para justificar a minha posição, a minha contra-
argumentação só será conseguida se ela for realmente relevante para o Sistema
 Jurídico, se conseguir mostrar que relativamente aquele caso jurídico a resposta é
diferente à que a doutrina tem tipificada.
 A doutrina tem este vale que vincula através da sua racionalidade, sendo presuntiva e
ilidível, e quem a refuta tem o ónus de contra-argumentação.

Síntese das tarefas doutrinais:

 Reelaboração reconstitutiva do Sistema;

 Invenção autónoma de critérios e modelos;
 Explicitação constitutiva de fundamentos;
 Desoneração de jurisprudência.

Estrato da Realidade Jurídica

É um estrato do Sistema Jurídico e estamos a falar de práticas sociais e das práticas que têm
relevâncias para o Direito e que são conformadas pelo Direito.

Estas práticas têm uma dimensão autónoma?

 De facto, temos os princípios e as normas e, estes são projetados na realidade, mas ela
própria tem a sua dinâmica e autonomia, não se traduzindo meramente na sua
aplicação. A realidade sendo viva tem também uma força constitutiva enorme.

Se tivéssemos atenção, num certo momento, á doutrina e legislação, poderíamos dizer que,
quando estávamos a nível do Direito da Família, havia uma pressuposição normativa que
associava a família ao casamento, o que acontece é que as transformações que nos permite
dizer que o casamento é apenas um estrato do direito da família, tendo que o que associava a
família ao casamento de forma essencial desaparecido, onde as soluções prescritas nas
normas formais e as práticas reais deram sinais fortes de que a referida associação já tinha
perdido a sua lógica.

A Realidade Jurídica é constituída de forma diferente para muitos juristas que seguem códigos
diferentes, então não há um bloco unitário que nos permite atribui a todos os estratos do
sistema definições únicas.

Como é que o Sistema Jurídico se desenvolve na sua relação com a prática?

 Podemos utilizar o exemplo do abuso do direito, este sistema é um sistema

pluridimensional e é um sistema que se desenvolve muitas vezes bottom up, onde são as
especificidades dos casos que introduzem diferenças no sistema. É a experiencia do
problema que nos faz querer encontrar uma resposta especifica para um problema novo
e, essa novidade, vai ser um estímulo para o Sistema se transformar, dando importância
ao problema.