Relação entre logos e método:

Metodologia pode ser decomposta em várias expressões:

Meta – fim a alcançar
Odos – caminho a seguir

Logos – pensamento ou racionalidade sobre o método utilizado

Metodonomologia (Pinto Bronze) – Nomos - realização judicativo-decisória concreta do
Direito
A Metodologia pode ser vista como uma reflexão que trata problemas de 2º grau
(metaproblemas, ou seja, aqueles que incidem sobre o pensamento jurídico e o modo de
realização do direito) em relação aos de 1º grau (problemas práticos dentro do quadro
jurídico disponível)
O que se pretende tratar é a racionalidade (logos) à qual se recorre para trilhar o caminho
(odos) que há de conduzir a normatividade jurídica (nomos) ao objetivo (meta) do direito.

Relação de exterioridade construtiva (a razão, abstraindo-se da prática, estabelece num

plano externo e à priori, um método para ser posteriormente aplicado na prática), relação
de imanência constitutiva (o método resulta da prática (imanência) e é pela prática
compreendido) e relação de reconstrução crítico-reflexiva (é esta a adotada).

A relação de reconstrução crítico-reflexiva entre logos e método: a primeira é alheada à

realidade, a segunda depende exclusivamente dela. Logo, equilíbrio: é primeiramente
necessária uma reflexão crítica sobre aquilo que os juízes fazem, mas também sobre aquilo
que devem fazer para concretizarem uma certa compreensão do Direito. A intencionalidade
normativa parte da prática e dirigir-se à prática, mas de um modo crítico-reflexivo, tratando-
se de uma descrição analítica e (não empírica) da prática.

Prescrição Legislativa vs Decisão Judicativo-decisória:

Tinha sido propugnada uma conceção unitária do pensamento jurídico. Esta tese da
conceção unitária assentava em argumentos que realçavam a aproximação entre as
atividades do juiz e do legislador: 1º) tanto o juiz como o legislador atuam de forma
vinculada: no caso do juiz relativamente ao sistema, e o legislador vinculado ao direito
constitucional; 2º) ambos se dedicam à resolução de problemas jurídicos: no caso do juiz os
problemas são concretamente considerados, no caso do legislador são abstratos e
hipoteticamente colocados;
Se acolhêssemos esta conceção, iriamos acolher uma de duas vias redutivistas: ou o
legislador antecipava o julgador, ou o julgador repete o legislador. Mas nenhuma delas
compreende cabalmente a realização do direito. Após a recusa de ambas as posições
redutivistas, impõe-se proceder à distinção entre prescrição legislativa e decisão judicativa,
com base nos seguintes 4 critérios:
Índole estrutural: a prescrição legislativa dirige-se à ação e pressupõe o direito como thesis,
já a decisão judicativa dirige-se a casos concretos e pressupõe o direito como nomos.
Índole sistemática: ambas as categorias assentam em sistemas distintos: a prescrição
legislativa assentava no sistema de legalidade, já a decisão judicativa, assenta no direito
enquanto sistema da normatividade jurídica vigente.
Índole intencional: a prescrição legislativa é de cariz político-estratégico e programático, a
decisão judicativa prende-se com a realização histórico-concreta do direito.

Índole metódica: a prescrição legislativa convoca a política do direito e compete à teoria da

legislação e ao direito constitucional. A decisão judicativa é o objeto da metodologia
jurídica.

Racionalidades em geral:
Racionalidade lógico-formal - estabelece uma relação entre proposições segundo regras
que exprimem uma estrutura sintática e cuja validade se afere pela mera compossibilidade
desses elementos, independentemente do respetivo conteúdo, ou seja, a validade das suas
conclusões é independente do seu significado de qualquer referência material
Racionalidade Teorética - Parte do esquema sujeito/objeto e a sua ideia de validade mede-
se pela correspondência à realidade que o objeto postula, ou seja, pela verdade. Subdivide-
se em três subtipos de discurso: Teorético-especulativo – o pensamento consiste numa
reflexão da racionalidade imanente à ordem total do ser, que lhe incumbe explicitar. Trata-
se do discurso da realidade em que a validade se identifica com a verdade. Teorético-
explicativa – a finalidade é a de testar, descrever e observar a realidade para comprovar.
Esta demonstração tanto pode ser feita em termos positivos (método de verificação) como
em termos negativos (método da falsificação). Teorético-funcional – a realidade é apenas
considerada como condição e possibilidade para a prossecução de certos fins propostos ou
programados, segundo uma relação funcional segundo o qual a validade é adequação
funcional e a racionalidade é eficácia.

Racionalidade prática - racionalidade que se refere ao domínio da interação humana.

Concretiza-se numa atividade comunicativa. Visa-se justificar, fundamentar e convencer o
auditório. No seio desta racionalidade, importa distinguir duas dicotomias.
- Dicotomia finalística vs axiológica: a racionalidade prática será axiológica quando funda
a ação em valores ou princípios, figurando o agente como sujeito de razão que compreende
o mundo do ponto de vista da moralidade. A racionalidade prática adquire uma índole
finalista quando a ação surge orientada pelos fins que visa atingir e não pelos valores em
que assenta. O homem deixa-se determinar pelos prejuízos ou benefícios previsíveis da
conduta a adotar.
- Dicotomia Material vs Procedimental: Podemos afirmar que se trata de uma decisão
racional em sentido prático-material quando esta se encontra sustentada por algo
materialmente pressuposto que se entende suscetível de dar sentido positivo (fundamento
ou legitimidade) à prática. Esses pressupostos ou fundamentos podem ser de natureza
ontológica, antropológica, axiológica, etc., pelo que terá que oferecer ao nível do conteúdo
o suporte à posição prática conclusiva. Por outro lado, podemos afirmar que uma atitude
prática está procedimentalmente racionalizada, quando a respetiva validade não repousa
num qualquer fundamento material que se invoque e se manifeste no seu conteúdo, mas
resultando do iter procedimental/processual que ela conduziu e a constituiu.

Racionalidades especificamente jurídicas:

O esquema das racionalidades em geral não é transposto para o direito de forma linear,
havendo 3 grandes grupos de R.E.J.:

Racionalidade lógico-formal e teorética: o Direito é um objeto a que o pensamento

jurídico se dirige, apresentando uma intenção teorética. Objetivismo porque o direito é
considerado um objeto pré-existente e pré-disponibilizado ao jurista e cognitivismo porque
o jurista dirige-se ao direito com uma mera intenção cognitiva; os problemas jurídicos
convertem-se em problemas de conhecimento. Modelo foi adotado por várias conceções do
direito e do pensamento jurídico: I) Jusnaturalismo normativista moderno: caberia ao jurista
aceder aos dados objetivos da razão, “para com base neles construir lógico-dedutivamente
um sistema coerente de regras de direito, mobilizável para resolver os problemas jurídicos”.
II) Positivismos: o direito surge enquanto uma manifestação de poder e tem uma índole
normativo-dogmática sendo aplicada lógico-dedutivamente. III) Realismos: o direito
apresenta uma índole empírica, identifica-se com as realidades existentes - os factos, sendo
que a decisão jurídica se explica por causas sociológicas e psicológicas e assim a ciência do
direito deveria, não apenas estudar as normas jurídicas, mas também aqueles
comportamentos-decisões, de modo a conseguir prever esses mesmos comportamentos no
futuro.

Juízo Crítico - No que toca ao jusnaturalismo racionalista e aos diversos positivismos não
podemos aceitar o modelo de racionalidade porque as conclusões dos raciocínios lógicos
estão contidas nas premissas de que arrancam e, portanto, não são capazes de assimilar a
novidade trazida/convocada por cada problema jurídico concreto. Relativamente ao
realismo, este acaba por adotar um ponto de vista externo relativamente ao direito,
semelhante àquele que adota o sociólogo. Neste sentido, não pode servir a atividade
judicativo-decisória do juiz. Este deve partir de uma perspetiva interna.

Racionalidade funcional-tecnológico-instrumental: o pensamento jurídico é

entendido como uma tecnologia social e o direito enquanto um instrumento ao serviço de
fins sociais, sendo o pensamento jurídico convocado para, através do direito, definir as
soluções mais finalístico-programaticamente oportunas ou úteis e instrumentalmente
adequadas ou eficazes. A utilidade e a performance prevalecem sobre a justiça e validade.

Racionalidade Prática:
De índole procedimental:
Racionalidade Tópica - processo de solução dos problemas jurídicos que se baseia em dados
materiais dos próprios problemas, sem ter apoio numa norma legal. Crítica de Pinto Bronze:
a racionalidade tópica cumpre uma função instrumental, mas não é suficiente para
fundamentar de forma adequada e suficiente as concretas decisões judicativas.
Racionalidade Retórica - tarefa com alguma complexidade, em virtude da diferença de
perspetivas a partir das quais tem sido encarada e pelos juízos que tem merecido ao longo
dos tempos; a sua compreensão tem vindo a variar entre a arte, ou técnica, ou ainda uma
ciência. Diremos que a Retórica se traduz na faculdade de considerar, para cada questão, o
que pode ser próprio para persuadir. Os principais objetivos da Retórica são: intenção de
persuadir, agradar, seduzir, manipular ou ainda de justificar as ideias ou opiniões
verosímeis;
Racionalidade Argumentativa - segundo Pinto Bronze, consiste num modelo de discurso
cuja racionalidade se estrutura em redor de um conjunto de categorias nucleares,
pressupõe o respeito por um conjunto de exigência éticas (Pr. Da Tolerância e da
Imparcialidade) e a obediência a regras de carácter pragmático (coerência e inércia).
De índole material:
Racionalidade Hermenêutica - apontar duas perspetivas fundamentais: Perspetiva
tradicional: esta posição considera a hermenêutica como um método, e enquanto método
propunha-se “definir os “cânones” e as regras metódicas especificas pelas quais se haveria
de guiar a interpretação dos textos atendendo a cada um dos domínios culturais”.
Perspetiva filosófica: para esta posição, adquire um sentido existencial-fenomenológico.
Não se trata de uma metodologia, mas de uma teoria da experiência real que é o pensar.

Crítica: Castanheira Neves defende que uma racionalidade estrita ou puramente

hermenêutica não pode ser assumida como racionalidade especificamente jurídica porque
não se adequa com o carácter praxístico-decisório, constitutivo e normativo da reflexão
metodológica. Praxístico-decisório, porque tem uma natureza significativo-compreensiva.
Constitutivo porque apenas se propõe compreender os fundamentos e critérios objetivados.
Normativo, porque basta-se com uma mera concretização de sentidos.
Racionalidade Narrativa – o objetivo é contar ou narrar uma história ou experiência.
Segundo Castanheira Neves tem de haver 3 requisitos:

1- deveria ser considerada segundo 3 estágios: Pré-interpretativa- o jurista tenta aferir quais
os critérios jurídicos relevantes; Interpretativa- o jurista procura determinar o sentido
normativo desses critérios na sua justificação prática; Pós-interpretativa: o jurista vai além
dos critérios jurídicos, visando aquilo que a prática realmente pretende.
2- Teria de justificar-se concretamente através de certos critérios e específicos fundamentos
normativos.
3- Procuraria um último e geral sentido de validade.
É extremamente relevante no momento da prova.
Racionalidade Teleológica - procura pôr em correspondência as ações que se praticam e os
fundamentos que intersubjetivamente se lhe adequam, ou seja, intenta estabelecer
analogias entre aqueles e estes. O caracter teleológico da racionalidade especificamente
jurídica só pode reportar-se a uma verdadeira teleonomologia.

Racionalidade Problemático-sistemática:
É esta a racionalidade por nós adotada. Comecemos por elencar os caracteres ou dimensões
que apresenta:
Prático-material e axiológico-normativa - é prático-material uma vez que convoca dados
materiais do problema concreto, nos quais assenta a validade da conclusão e é axiológico-
normativa porque assenta em valores e princípios normativos.
Teleonomológica - a racionalidade não dispensa a consideração dos fins (telos), desde que
não ignore as intenções constitutivas e regulativas da própria juridicidade.
Com estrutura argumentativa - a validade material que se objetiva no sistema jurídico é
mobilizada argumentativamente, uma vez que os próprios fundamentos e critérios são alvo
de argumentação.

Dialética - racionalidade que perfilhamos é dialética, o que tem a ver com os dois polos:
problema e sistema. A dialética que se estabelece entre estes dois polos entretece todo o
esquema metódico.
Analógica - vimos que a realização judicativo-decisória do direito se dinamiza numa dialética
entre dois polos: o do problema jurídico concreto e o do sistema jurídico. Como
comparamos o problema do caso e o problema da norma? Estamos perante uma
racionalidade analógica. A analogia traduz-se num pensamento que procura encontrar
semelhanças entre diferentes entidades, sendo as entidades ou elementos que se
comparam heterogéneas e os dois termos que se comparam situam-se no mesmo nível de
pensamento, bem como a conclusão que se retira daquela comparação. O sentido da
analogia é o que resulta do princípio da inércia, ou seja, o normal é procurar um caso
análogo, previsto no sistema e cuja solução possa ser mobilizada; a resposta dada ao caso
previsto será aplicada aos casos análogos, até que se invoquem argumentos ponderosos em
contrário.
1º- momento de analogia problemática (analogia dos casos): devemos recorrer à analogia
quando a intenção de juridicidade dos casos comparados for semelhante;
2º- momento de analogia judicativa (analogia da solução): quando a solução prevista para o
caso-foro se mostrar adequada ao tratamento jurídico do caso-thema.

Esquema Metódico:
Questão-de-facto:
Momento da determinação do âmbito da relevância jurídica - apurar se o caso decidendo
coloca ou não uma questão de direito e, em caso afirmativo, quais os aspetos juridicamente
relevantes. Os casos são compostos por um vasto conjunto de factos de diversa espécie
(factos da natureza, comportamentos humanos, factos sociais, genéticos, familiares,
culturais, etc.).
Momento da Qualificação Jurídica - o juiz terá que enquadrar o caso num determinado
campo dogmático (questão de dto da família, das obrigações, do trabalho, etc.). A
qualificação jurídica é o resultado de um confronto analógico entre a problematicidade
jurídica específica de cada um desses ramos de dto e a problematicidade apresentada pelo
caso. Consiste num confronto analógico e procede-se em concreto.

Momento da Comprovação - os factos alegados necessitam de ser provados, logo é

necessário a prova dos mesmos. A prova deve ser compreendida como a comprovação de
uma verdade intersubjetivamente significante, ou seja, uma verdade prática. A realidade
não releva em si, interessando ao jurista no seu relevo jurídico e na problematicidade
jurídica concreta e não se confunde com a verdade.

Questão de Direito em Abstrato:

Momento da Determinação do critério hipoteticamente aplicável ao caso - saber qual o
critério jurídico que hipoteticamente se afigura mais adequado para orientar o jurista
decidente na resolução do caso. O jurista pode obter duas respostas:
Afirmativa: quando existe um critério jurídico que, em hipótese, seja suscetível de o
auxiliar na resolução do caso;

Negativa: não existe um critério capaz de orientar o jurista (estamos perante a realização
do dto sem a mediação de qualquer critério), concluindo-se que se trata de um problema
novo (que não está previsto ou solucionado).
Momento da Interpretação:

Perspetiva hermenêutico-cognitiva: trata-se de saber qual o significado de uma norma,

uma vez que a norma era considerada como um texto. A discussão fundamental no que
respeita aos fins da interpretação girava em torno de 2 dicotomias:
Subjetivista vs. Objetivista: Subjetivista- corrente segundo a qual se pretendia determinar o
significado do texto mediante a vontade histórico-psicológica do legislador, o que pensou e
o que quis consagrar na lei; Objetivista- corrente que entendia que o sentido da lei emana
do texto enquanto tal, independentemente da vontade e intenção do seu autor.
Atualista vs. Historicista: Atualista- o momento preciso para determinar e fixar o sentido da
lei deveria ser o momento atual da sua interpretação; Historicista- o momento que relevaria
para determinar o sentido da norma seria o da sua elaboração, o da sua criação pelo
legislador real.
Elementos da interpretação- Elemento gramatical, elemento histórico, elemento
sistemático e o elemento teleológico. O elemento fundamental e determinante seria o
elemento gramatical.
Das possíveis relações que se podem estabelecer entre a letra da lei e o espírito da lei,
podem surgir diversos tipos de interpretação:
Interpretação declarativa: a letra da lei coincidia inteiramente com o espírito da lei;
Interpretação extensiva: perante a divergência entre a letra da lei e o seu espírito,
procurava-se a sua correspondência, através da extensão ou alargamento da letra da lei;
Interpretação restritiva: perante a divergência entre a letra da lei e o seu espírito,
procurava-se a sua correspondência através da restrição e/ou encurtamento da letra da lei;
Interpretação enunciativa: o intérprete deduziria de uma norma um preceito que nela
estivesse virtualmente contido, utilizando para tal inferências lógico-dedutivas;
Interpretação ab-rogante: impossibilidade de conciliar a letra e o espírito do texto.
Perspetiva prático-normativa: consiste em determinar o sentido normativo-jurídico de um
critério. Dicotomia:
Interpretação dogmática vs. Interpretação teleológica: In. Dogmática- o objetivo é o de
determinar um sentido que seja compatível com o sistema jurídico dogmático. • In.
Teleológica- o objetivo é o de recortar a partir da norma um sentido que seja adequado às
finalidades práticas que esta visa alcançar.

Se ficássemos apenas por uma interpretação dogmática, poderíamos cair num exagerado
formalismo. Por outro lado, uma exclusiva atenção à teleologia da norma poderia
reconduzir a um finalismo excessivo. Logo, conciliam-se as duas perspetivas.
Elementos da interpretação: Elemento gramatical, elemento histórico, elemento sistemático
e o elemento teleológico. O elemento fundamental e determinante seria o elemento
teleológico.

Questão de Direito em Concreto: segunda experimentação da norma, na perspetiva

do caso, que permita atingir o resultado de realização judicativo-decisória.
Momento da Relevância - comparar o âmbito material da relevância da norma e o âmbito
de relevância material do caso, ou seja, trata-se de um juízo de confrontação dos 2 âmbitos
de relevância. Pode ser feita por:
Assimilação Total - na relevância hipotética reconhecemos todos os elementos
fundamentais da relevância concreta
Assimilação Parcial - está excluída uma direta assimilação entre os dois âmbitos de
relevância material, mas aquela ainda é possível:
Por adaptação (extensiva e restritiva) - Extensiva: O juízo de confronto analógico verifica
que a relevância concreta é mais ampla do que a relevância hipotética, mas o seu sentido
intencional é análogo. Restritiva: a relevância material concreta é mais restrita do que a
relevância hipotética.

Por correção - faz-se uma correção do âmbito de relevância hipotética da norma:

Sincrónica- a atipicidade deriva de um erro do legislador, referindo-se ao tempo da norma.
Diacrónica- (regra geral) é motivada pelo facto de a realidade no tempo do caso ser
diferente da que foi pressuposta no tempo da norma.
Não Assimilação - a assimilação não é possível, o que sempre acontecerá no caso das
normas obsoletas (superação normativa); estaremos sempre nesta situação quando se
tenha verificado uma alteração das circunstâncias histórico-sociais em que a norma se
baseava, ou porque já não existe, ou porque sofreu uma mutação fundamental;
Momento da teleologia - experimenta-se a norma ao nível da sua ratio legis; é um
momento teleológico estrito que, no fundo, fará intervir o contributo do chamado “Direito
dos juristas”, sobretudo da jurisprudência judicial e da jurisprudência doutrinal, numa
reconstituição da finalidade prática da norma amparada por uma experiência de realização
prática – dada pela jurisprudência judicial – e por uma experiência de reflexão crítica – dada
pela jurisprudência doutrinal.
Redução teleológica: visa excluir do âmbito da norma casos que em princípio formalmente
abrangeria, visto que a norma não é critério jurídico adequado para o caso excluído, embora
seja por ela formalmente ou virtualmente abrangido.
Extensão teleológica: visaria incluir nesse mesmo âmbito casos que também em princípio
ela não atingiria. Nesta hipótese chegamos à conclusão de que a norma é afinal critério
jurídico adequado para o caso, embora seja por ela formalmente ou virtualmente excluído.
Momento dos Fundamentos - averiguar a conformidade das normas/critérios jurídicos a
dois níveis:

I) conformidade com os princípios (correção, preterição e superação):

Correção: os princípios têm um sentido diverso do intencionado nessa pressuposição ou
sofreram uma alteração histórica, devendo a interpretação converter-se numa correção.
Preterição: abandono da norma em virtude de uma flagrante e insuperável contradição
originária face aos princípios em que devia louvar-se.
Superação por caducidade: detrimento da norma por insanável contradição superveniente
relativamente aos princípios em que originariamente se fundava (ou porque os princípios
decaíram ou porque foram recompreendidos).
II) conformidade com a Constituição.
Momento (eventual) das consequências - saber se o juiz deve ter em conta as
consequências sociais da decisão que profere. A decisão jurídica, para além de ser
normativamente fundamentada e materialmente justa, deve também ser socialmente
justificada, ou seja, deve-se mostrar útil em termos sociais?

Sim, através de uma função crítica.