Resolucao do exame da 2 frequência: 2017:

1:

A- O esquema metodico e todo o caminho que o jurista decidente deve

percorrer. Ele se traduz no ‘’conjunto de operações reflexivas,
determinado pela racionalidade especificamente juridica *.
Ele consiste numa relacao dialéctica e analógica que se estabelece entre
os 2 polos: quesito disputata e corpus iuris vigente (problema -sistema) e
que perpassa todo o modelo metodico.

Dentre as fases que compõe o esquema metodico podemos dizer que ela
tem inicio na questao de facto, passando para para a questao de direito
(em abstracto) e terminando na questao de direito em concreto onde seja
mediante a realizacao do direito pela mediação de um criterio ou pela sua
autonoma constituição normativa sera possivel extrair de ambas um juizo
decisorio.

Começamos o nosso percurso com a questao de facto, esta é responsável

por pressupor a normatividade juridica vigente, antes de adentrar nos
momentos-operações que o jurista decidente percorre no esquema
metodico vamos resolver duas questões: o prius metodológico (ponto de
partida), de onde parte o jurista decidente e o modus metodológico (ótica
do problema que o jurista decidente resolve o problema).

Dando inicio na questao de facto, vale ressaltar que o caso judicativo e

sempre o prius e o modus metodológico, sendo assim o primeiro passo é
apurar se o caso decidindo coloca ou nao uma questao de direito e, em
caso afirmativo, quais os aspectos juridicamente relevantes. Para isso
temos que pressupor o sistema juridico e a intencao de juridicidade que o
prejudica (mas partimos do problema).

No ambito da questao de direito em abstrato o primeiro problema que se

coloca e o de saber qual o criterio juridico que hipoteticamente se afigura
mais adequado para orientar o jurista decidente na resolucao do caso.
Havendo um criteiro juridico que, em hipotese,seja susceptivel de auxiliar
o jurista na resolucao do caso, temos de convocar duas coordenadas, pois
para que a norma seja adequada para resolver o caso concreto ela deve
respeitar a esta dupla adequação, que consiste em:
Uma coordenada sistematica: a norma, pela sua aplicabilidade, deve
revelar que o caso concreto e assimilável pelo sistema juridico; o caso tem
de ser assimilado pela norma.
Uma coordenada problematica: a intencionalidade da norma mobilizada ha
de ser susceptivel de revelar a intencionalidade problematica do caso
decidendo. Esta relacionado com a solucao.
Dentro da analise do caso podemos referir as circunstâncias exemplares,
que correspondem aos elementos do caso concreto que se identificam
com os elementos do tipo legal/da norma.
Podemos referir o erro de Pedro e os conhecimentos de Felipe como
exemplos de circunstancias exemplares. Podendo fazer corresponder
estes aos artigos 251: ‘’o erro que se refira o objeto do negocio ou a
pessoa do declaratario’’ com relacao a Pedro e o artigo 247: a vontade
declarada não corresponda a vontade real do autor- com relacao a Pedro
novamente, desde de que o declaratario conhecesse ou não devesse
ignorar a essencialidade, para o declarante, do elemento sobre que incidiu
o erro- com relacao a Felipe. Sendo ambas uma única norma
hipoteticamente aplicável pois um artigo remete para o outro, sendo
necessario a aplicacao de ambos e nao apenas de um, correspondido a
apenas uma norma.

Entrar ou nao aqui no abuso de direito???

Como circunstancias nao exemplares, que nao relevam para o caso

juridicamente relevante (irrelevantes, pertinentes para vários artigos,
singulares) podemos referir como sendo: o empréstimo obtido para a
realizacao da obra, da destinação dada ao produto da venda, das razoes
da recusa da oferta alternativa, da irrecuperabilidade desta,etc.
Perante a verificacao de todos estes elementos factuais que podem
compor o caso, e importante reconhecer que a mobilização de uma
determinada norma-criterio deve ser precedida por um juizo autonomo
sobre o merito especifico desse caso.

B) Será possivel dizer que o criteiro da norma aplicável ao caso integra

sempre dois momentos analíticos no sentido de que no ambito do direito
em abstracto e que se procede a determinação do criteiro
hipoteticamente aplicável ao caso, consiste numa hipotese de solucao,
pois a norma selecionada no ambito da questao de direito em abstrato vai
ainda ser experimentada/testada no ambito da questao de direito em
concreto, esta e compreendida e configurada como norma-problema, esta
nunca deve ser confundida com a norma do caso, por que esta passa
sempre por esta mediação judicativa, muitas vezes procede a adaptações,
reduções teleologicos e a norma do caso ou a norma da decisao judicativa
e aquela que resolve o caso.
Deste modo, apenas no ambito da questao de direito em concreto e que
sera possivel apurar o sentido normativo especifico e confirmar ou
infirmar a sua adequação ao caso.
Rever a questao da norma- da norma com a norma problema!

C) a norma hipotética compreende 3 momentos, dentre eles:

O momento historico: dentro dele devemos considerar 2 aspectos:

O pressuposto juridico material e a sua génese prescritiva:
Relativamente ao pressuposto juridico material devemos entender que o
sentido juridico da norma e sempre condicionado pelo seu
constitutivamente contexto-histórico especifico e se analisa por sua vez
nos 3 aspectos seguintes:

1-a realidade social pressuposta pela norma na mediação da sua hipotese

ou previsao e sobre a qual torna posicao normativa obtendo ter em conta
a previsao, a estatuicao e a o elemento da prova.
2-quer no seu sentido cultural (conjunto dos valores especiais e valências
da comunidade social) que em sentido ideológico, enquanto conjunto de
opções e intenções politico ideológicas fundamentais e dominantes.
3-que se encontrava dogmaticamente distribuído no momento da
prescricao da norma e que ela pressupunha na medida em que nele esta
inserida.

Com relacao a génese juridico prescritiva:

Quanto a esta, consiste no acto que historicamente constitui a norma ou
seja no ato de prescricao que converte o pressuposto material num
criteiro juridico novo, nesta ha de considerar primeiro o momento formal
que corresponde ao processo a que obedece esse acto; segundo
momento, material, relativo a intencionalidade constituinte da génese
prescritiva da norma que por sua vez se desdobra em 2 dimensoes:
1-decisao positivo dogmatica: traduz sempre uma volunta optativo
teleologica que nos impoe se teleologiamente, que se impoe pela
autoridade a que se assenta.

(Por outras palavras, diante das varias possibilidades de prescricao

segundo certas finalidades, e por isso reclama a sua legitimação politica,
decorre da autoridade para sustentar essa solução imperativa.)

2-dimensao: um juizo problemático: diz que a norma emerge no ambito do

sistema constituído por uma intencao de validade especificamente
juridica, nao podendo a componente decisória deixar de ser integrada
nessa teia axiologica/normativa mediante uma assimilicao de um juizo
enquanto manifestação da ratio juridica que assim a converta genetico-
intencionalmente em solucao de um problema-normativo.
2 momento: problemático:

Em segundo lugar impoe considerar o momento problemático da norma,

entendido como momento genérico.
So se a norma for compreendida em funcao do problema normativo ou
juridico o que pressupõe e crevisa da resposta,a norma-problema, pode
ser criterio para juizo normativo convocado ‘a resolucao de um caso
juridico concreto. O que nos obriga a 2 reflexoes complementares:

-sobre o problema = sendo a norma a resposta juridica tipificada para

solucionar o problema pratico juridico a sua compreensão esta
dependente de uma concentracao sobre: os pressupostos juridicos desse
problema, intencionalidade normativa-juridica, ou seja, aquilo por que
juridicamente se pergunta e se determina se pela atividade do sistema
juridico vigente e ainda pela realidade histórica social que esta na base da
controversia.
Ainda dentro desta dimensao relativa ao problema podemos ainda
atender, ao sentido problemático-especifico que intencionalmente o
constitui ou que faz vê lo a pergunta particular que o problema ‘e ou que
lança o direito.

-sobre a solucao: para o problema assim pressuposto prescreve a norma

uma resposta-solucao, apenas compreensível pela referencia a esse
problema de que e solucao mas que deve igualmente transcendê-lo por
referência aos fundamentos constitutivos de conteudo juridico particular
que assume.

3 momento: teleologico:

Nesta sede cumpre referir 2 aspectos:

1-a justificação teleologica da decisao: como a decisao e o acto

prescritivo da solucao juridica e manifesta uma autoridade imperativa, a
sua justificação tem de procurar se num motivo/fim que a determine, ou
seja, a teleologia em termos praticos motivou essa prescricao ou decisao
(ratio legis).

2: fundamento normativo do juizo: enquanto ato normativo juridicamente

intencional da solucao juridica, ou seja, enquanto uma manifestação da
intencao juridica (ratio iuris).

A consideracao do sistema juridico, bem entendido, de modo a incluir o

principio da autonomia privada como dimensao materialmente
fundamentante, constitutiva e regulativa dos criterios em causa.
VER MELHOR DEPOIS!

D) A expressão "venire contra factum proprium" significa vedação do

comportamento contraditório, baseando-se na regra da pacta sunt
servanda.
O venire contra factum proprium encontra respaldo nas situações em que
uma pessoa, por um certo período de tempo, comporta-se de
determinada maneira, gerando expectativas em outra de que seu
comportamento permanecerá inalterado.
Em vista desse comportamento, existe um investimento, a confiança de
que a conduta será a adotada anteriormente, mas depois de referido lapso
temporal, é alterada por comportamento contrário ao inicial, quebrando
dessa forma a boa-fé objetiva (confiança).
Existem, portanto quatro elementos para a caracterização do venire:
comportamento, geração de expectativa, investimento na expectativa
gerada e comportamento contraditório.

Estamos agora no ambito da questao do direito em concreto, em que

mediante um confronto que é feita mobilizando um juizo analogico entre a
intencionalidade problematica do caso e o criterio que me oferece a
melhor solucao vamos extrair atraves desta operação analógica uma
norma judicativamente apurada.

Tendo constatado que esta norma da razao a Filipe, pelo facto de nela
estar referido um principio, o da autonomia da vontade, subjacente a ele o
da proteção da confiança e que desta forma protege o declaratario (Filipe)
devido as despesas que teve de investimento, o prejuízo causado a si.

Uma vez que estamos no ambito do direito em concreto, o criterio juridico,

no seu sentido problemático-normativo determinado, vai ser aqui objecto
de experimentação ao nível da adequação as especificidades do caso.
Esta realizacao do direito em concreto pode ser alcançada por duas vias:
pela mediação da norma ou criteiro ou pela sua autonoma constituição
normativa.
Quando a realizacao do direito ocorre por intermedio de um criterio
dogmaticamente objectivado no sistema, o jurista deve ter em conta 4
aspectos ou 4 etapas reflexivas, designadas como momentos da questao
de direito em concreto:

O momento da relevancia (material):

Neste momento, o que se pretende e comparar o ambito material da

relevancia da norma e o ambito da relevancia material do caso, ou seja,
trata-se d eum juizo de confrontação dos dois âmbitos de relevancia: o da
norma-criterio e o do caso decidendo.

Do juizo de confrontação podemos chegar a uma de 3 hipoteses:

-assimilação total ou concretização:ocorre a assimilação total ou directa

do caso pela norma.
-assimilação parcial (adaptação e correção): onde nao ha uma directa-
concretização entre os dois âmbitos de relevancia material em referência,
mas esta ainda pode ser possivel:
-pela via da adaptação:
Pode ser extensiva:
Pode ser restritiva:

Pela via da correção: (sincrónica e diacronica): a assimilação da relevancia

material do caso juridico pela norma poderá fazer-se ainda em termos de
exigir uma correção (ja nao adaptação) da propria norma- ou melhor- uma
correção do ambito de relevancia tipica da norma.
Observando os pressupostos cumulativos: a relevancia material
objectivada pelo problema do caso juridico devera ser atípica; e os limites:
o caso nao pode ser excepcional.

E uma terceira hipotese que consiste na nao assimilação:

Quando a assimilação nao e possivel, o que sempre acontecera no caso
das normas obsoletas (superação normativa);
Estaremos sempre nesta situacao quando se tenha verificado uma
alteracao das circunstâncias- historico- sociais a que a norma vai referida,
ou seja, no seu pressuposto historico- social: ou por que ja nao existe, ou
por que sofreu uma mutação fundamental; nestes casos a norma deixou
de ter campus na realidade social, em termos de esta nem poder adaptar
se pela correcção.

A norma aqui perde a vigência pois perdeu a eficacia, perdeu o seu

contacto com a realidade juridica(elemento estrutural) nao menos
importante que o elemento historico , sendo assim nao podemos invoca lá
pois ela ja nao consistiria numa decisao com efeito útil para o caso
concreto.

Momento da teleologia:

A normatividade da norma e o criterio do juizo decisorio, mas o caso

concreto que solicita esse juizo oferece ma sua autonoma
problematicidade juridica um elemento para a sua reponderacao,
recompensado ou reconstituição, tanto da problematica, como da
normatividade da norma;

Esta determinação e a especificacao normativas (levadas a cabo pela

experiência jurisprudencial e pela reflexão dogmatica), sao também
susceptíveis de se levar a cabo mediante operações metodológicas
tipicas- a reducao e a extensao teleologicas- que se traduzem em modos
de argumentacao e de fundamentacao normativas especificastes, em
sentido teleologico (teleologico- normativo);

Estes expedientes operam imediatamente com a teleologia da ratio legis e

da ratio iuris;

Reducao:

Extensao:

Momento dos fundamentos:

Nesta sede pretende- se averiguar ou equacionar a relacao de

conformidade das normas-criterios com os principios normativos que as
fundam.
Importa, averiguar a conformidade das normais/criterios juridicos a 2
níveis:

-conformidade com os principios e conformidade com a CRP.

No ambito da conformidade com os principios:

Podemos afirmar que os principios que vao referidos pelas normas e em

geral pelos criteiros positivos pressupostos podem revelar- se em
normativa contradição com as mesmas normas e criterios.

-neste âmbito, podem verificar se 3 situacoes diferentes, a justificar 3

soluções diversas.

-correção:
Esta ocorre quando os principios que vao pressupostos ou referidos pelas
normas e criterios praticos tem um sentido diverso do intencionado nessa
pressuposição ou referencia, ou sofreram uma alteracao histórica;

Nesta hipotese, estamos perante uma pressuposição falhanda, o que

implica que a ‘’interpretacao conforme os principios’’ se converta numa
correção (conforme os principios) da norma ou criterio positivo.
-UTILIZAR ESSA:

Neste caso ocorre uma incoerência entre os 2 elementos constitutivos de

uma norma ( entre os fundamentos normativos e a prescricao normativa);
dai que a correção se impoe para recuperar a coerência normativa folhada
(logo, só legítima na medida e nos limites dessa coerência);

-esta correção pode ser:

1-sincrónica: no caso dos principios assumidos o terem sido em sentido
errado
2-diacronica: no caso de uma alteracao do sentido dos pressupostos
principios fundamentantes);

-pretericao:
Esta situação ocorre quando a teleologia da norma (a sua decisória e
particular ratio legis) for inconciliável com o principio que devia
fundamentar o seu juizo (ou a sua sistematico-normativa ratio iuris).
Nestes casos a norma afronta ou pretere totalmente os seus pressupostos
fundamentos, separando- se deles em termos de uma formal contradição.

Em casos de contradição, a solucao devera ser a de dar preferência aos

principios-fundamentos relativamente as normas que os contradigam
(preferencia da ratio iuris face a ratio legis).

Ou seja, quando estamos perante situacoes de verdadeira contradição

ente as normas e os principios normativos que as fundam, podemos
encontrar:

-pretericao: abandono da norma em virtude de uma flagrante e

insuperável contradição originaria face aos principios em que devia
louvar-se;

-superação por caducidade: detrimento da norma por insanável

contradição superveniente relativamente aos principios em que
originariamente se fundava (ou por que os principios decaíram ou por que
foram recompreendidos).

Aqui a norma perde a vigência devido ao facto de que esta perde a sua
validade, esta que era subjacente aos principios, os principios tendem a
evoluir, a norma nao acompanhou a evolução do principio e portanto
caducou.

Procedendo a uma análise do nosso caso em concreto e possivel verificar

que nao estamos perante correção olhando aos fundamentos e nem
perante uma redução ou extensao teleologicas.
Estamos perante uma verdadeira contradição, face aos principios que esta
consagra. Então vou afastar, preterir a norma para aplicar o fundamento.
A coincidência da matéria apenas parcial, devido ao facto de que se nos
baseássemos nas normas sem ter em conta os fundamentos que nela se
inserem não iríamos dar uma resposta justa a este caso, poderíamos
entretanto dar razao a Pedro e nao a Filipe, porem esta nao seria numa
decisão justa, a coincidência se diz apenas parcial pelo facto de que as
normas-criterios assimilam se ao caso concreto mas os seus principios
nao. Devido a isto devemos preterir a norma pois estamos perante uma
contradicao insuperável e dar raZao aos principios para que a decisao
seja uma decisao justa e proporcional conforme os princípios basilares do
comércio e do negocio juridico.

Desta forma, acho relevante convocar o ‘’venire contra factum proprio’’

para reduzir o ambito dos artigos em causa e para reforçar a minha
posicao, este que baseia se na regra do pacta sunt servanda que traduz
se na expressão: os contratos nascem para ser cumpridos, os contratos
assinados devem ser cumpridos, pois em regra ninguém e obrigado a
cumprir um contrato do qual nao é signatário e portanto Pedro, segundo
sua vontade quis cumprir o contrato, apesar da sua vontade estar viciada,
este contrato nao deve ser anulado. Encontramos no caso concreto as
caracteristicas que nos afirmam estar perante o venire contra factum
proprio; por que ja houve comportamento, geração de expectativa,
investimento na expectativa gerada, comportamento contraditorio.
Este como sendo um princpio de proibicao a ruptura da confiança,
utilizamos este para proteger a tutela da confiança de Filipe, (tutela esta
que mantém uma relacao intima com a boa fe objetiva) que depositou sua
expectativa no cumprimento do contrato e entretanto ja havia realizado
investimentos mediante este, ja tinha contraído um empréstimo a pagar, e
no caso nao seria justo que este fosse prejudicado por ter agido de boa
fe.

Poderíamos convocar a projecao do abuso do de direito alinda, com base

no artigo 334.

Vou afastar a norma em funcao dos fundamentos, e aplicarei a norma do

abuso de direito, com base nos principios da proporcionalidade, da
proibicao do excesso, da razoabilidade, dos ditames da boa fe.
Vou corrigir a norma a luz dos principios do abuso de direito e aplicarei
esta!

Penso que a resolucao deste caso deveria ser a preservação deste

negocio juridico, devido aos principios que nao podem ser botados em
causa, com base no credito do abuso de direito, penso que Pedro estaria
a abusar do seu direito, visto que este gerou expectativa em Filipe, mudou
o seu comportamento ao longo do negocio quando a expectativa era de
que seu comportamento nao mudasse, mediante factos que não poderiam
ser da responsabilidade de Filipe, por que este nao sabia do conteudo e
do objeto do negocio em causa, este apenas depositou sua confiança em
Pedro, que na verdade estava equivocado, sendo assim o negocio na
minha opinião deveria manter se valido.