METODOLOGIA JURÍDICA

• NOÇÃO DE METODOLOGIA:
− A metodologia visa compreender, de forma racional (logos – que entendemos ser de índole prático-
normativa, dialética e analógica), o método (odos) que conduzirá à realização judicativo-decisória do direito (meta).

PINTO BRONZE acrescenta o “nomos” = juízo decisório concreto;

− Trata-se de estudar a racionalidade (logos) com que se há de ir trilhando o caminho (odos), conducente
da normatividade jurídica (o nomos) ao objetivo (a meta) inscrito no seu modo de ser (que é a realização judicativo-
decisória da sua intencional validade). A metodonomologia corresponde, pois, à metodologia da judicativo-decisória
realização do direito, a metodologia do nomos e polarizada no juízo;
− Natureza meta-dogmática* (reflete sobre o próprio modo de realizar o direito).

• O JUÍZO DECISÓRIO:
− Objeto intencional da metodologia = juízo decisório (juízo + decisão): tem de ser uma decisão
justificada, racionalizada, fundamentada, com uma dimensão judicativa:
− O juízo corresponde ao momento de fundamentação e controlo das decisões (para nós, o juízo
é prático e resulta de uma ponderação feita através de um raciocínio dialético entre o caso e o direito);
− A decisão consiste na opção resolutiva, perante um quadro de possibilidades radicadas na
vontade do juiz, que vai optar pela decisão que vai colocar fim à controvérsia.
− O juízo decisório (enquanto decisão judicativo-decisória concreta) distingue-se da prescrição legislativa.

• POSITIVISMO (SÉCULO XIX):

− O método jurídico impunha ao juiz que conhecesse o direito tal como ele era dado pelo legislador,
limitando-se a aplicar lógico-dedutivamente aos casos (=obediência cega);
− Mera aplicação formal das normas positivas aos casos concretos;
− Esta perspetiva conduzia a decisões formalmente justas, mas materialmente injustas, uma vez que
não era uma resposta pré-feita que o caso reclamava;
− Direito enquanto objeto pré-dado.

• PERSPETIVA JURISPRUDENCIALISTA:
− Direito pensado como validade que se vai projetar na resolução de controvérsias jurídicas;
− Papel de juiz criativo, que exerce uma mediação entre o sistema jurídico e o caso concreto;
− As normas são abstratas, logo é preciso concretizar a norma com o caso concreto;
− A metodologia jurisprudencialista é uma metodologia do nomos (=a partir de juízos decisórios concretos);
− Dialética constante entre o sistema jurídico vigente e o problema jurídico concreto, procurando uma
norma legal que responda, em abstrato, a um problema e, posteriormente, fazer um percurso analógico entre o caso concreto e
o problema que aquela norma resolve em abstrato – direito que se realiza no confronto crítico-reflexivo dialético e

analógico com os casos concretos.

1
• RELAÇÃO ENTRE LOGOS E MÉTODO (=odos) – referir a alegoria hegeliana (prof. de natação):

− Relação de exterioridade construtiva (=positivismo):

− Esquemas de racionalidade que se projetavam nas diversas práticas;
− A racionalidade lógico-formal prescrevia ao juiz como devia proceder em silogismos (o logos
impõe o método – é um logos prescritivo);
− A razão, abstraindo-se da experiência propriamente dita, concebe a priori um método como
uma técnica a seguir minuciosamente;
− Crítica: extremamente formal e desconsidera o sentido problemático-concreto.

− Relação de imanência constitutiva:

− Método desenvolvido a posteriori através da própria prática (o método impõe o logos);
− A racionalidade assume um caráter descritivo;
− Crítica: não se adequa às exigências da atualidade porque há uma pluralidade de práticas.

− Relação de reconstrução crítico-reflexiva (=perspetiva adotada):

− Reflexão crítica, para encontrar uma relação entre o logos e o método que seja intermédia;
− É no confronto com o caso concreto que se realiza o direito (o método é reconhecido pelo
logos que reflete criticamente sobre o método – a razão reflete sobre a prática);
− Parte-se de uma análise da realidade, em vez de impor um modelo à vida;
− A metodologia realiza assim uma intentio obliqua (orientação do conhecimento para si
mesmo) meta-dogmática* (debruçando-se sobre o próprio pensamento jurídico e o modo de realização do
Direito, abordando assim os chamados problemas de segundo grau);
− O juízo decisório implica uma ponderação prática que consiste na recondução da solução do
caso a argumentos de direito (índole argumentativa e dialética da racionalidade adotada), ou seja, o juízo
assenta numa estrutura dialética que reflete crítico-construtivamente o método jurídico (é sempre um “ir e
vir” entre o problema do caso e a intenção do direito).

2
• A metodologia pode ser a mesma para o legislador e para o julgador/juiz? Conceções da metodologia:

− Conceção unitária/metodologia jurídica global:

− Unidade do pensamento jurídico, unidade metódica da criação jurídica e aplicação do direito;
− Para sustentar esta perspetiva de metodologia jurídica global, ter-se-ia de sustentar uma tese
de continuidade discursiva entre legislação e jurisdição: método comum para todos os
operadores do direito (legislador e julgador);
− A metodologia junta a atividade do julgador e do legislador, porque o legislador antecipa, em

abstrato, as prescrições legislativas, e o julgador realiza, em concreto, essas prescrições (o

julgador funciona como longa manos do legislador – a ratio que sustenta a criação do
legislador é a mesma ratio que sustenta a decisão do julgador);
− Para os funcionalistas, o julgador criava normas com o objetivo de cumprir uma

finalidade social, procurando uma solução útil (HANS ALBERT diz que é possível
defender esta tese se estivermos perante uma conceção pragmática ou de teologismo
tecnológico, de uma racionalidade instrumental/técnica (social engineering), em que
o direito surge como instrumento dos fins sociais);
− Para os normativistas, o julgador ia conhecer o direito baseado em normas na sua
autonomia formal e aplicá-las de forma neutra, sem criatividade ou possibilidade de
ajustamento.

− Tese da descontinuidade discursiva (adotada entre nós):

− A jurisdição e a legislação são modos racionalmente distintos de constituição e realização do
direito (o legislador realiza políticas sociais e o julgador realiza em concreto as exigências do
direito), logo a metodologia não pode ser a mesma para o legislador e para o julgador porque
o legislador não realiza judicativo-decisoriamente o direito;
− A prescrição legislativa (criada pelo legislador) não se confunde com a decisão judicativa
(levada a cabo pelo juiz):
− Diferença estrutural: a prescrição legislativa consiste em regras de organização
político-social dirigidas à ação (pressupõe o direito como thesis), enquanto a decisão
judicativa tem uma validade do direito a manifestar-se aquando da sua projeção nos
casos (pressupõe o direito como nomos);
− Diferença sistemático-normativa: a prescrição legislativa assenta na lei (o sistema de
legalidade) e a decisão judicativa assenta no direito (o sistema jurídico vigente);
− Diferença intencional: a prescrição legislativa obedece a uma intencionalidade
estratégica programática político-social e a decisão judicativa obedece a uma
intencionalidade em concreto da validade do direito;
− Diferença metódica: a prescrição legislativa assenta na teoria da legislação e no direito
constitucional e a decisão judicativa assenta na metodologia jurídica.

3
 • FONTES DE DIREITO (artigos 1.º a 4.º CC):
− O legislador consagrou como fontes do direito a lei, as normas corporativas, os usos e a equidade;
− Adotamos a perspetiva fenomenológico-normativa:
− Olhamos para o que é o direito que está constituído na sociedade vigente, válido e eficaz, e
que ultrapassa o que está consagrado na lei (recorremos também à doutrina e à jurisprudência). Para
esta perspetiva, o problema das fontes consiste em saber como se constitui a juridicidade vigente,
quais as vias ou os modos pelos quais essa normatividade jurídica válida é constituída.

• CÂNONE METÓDICO (artigos 8.º a 11.º CC e 202.º a 208.º CRP):

− É um conjunto de regras (impostas pelo legislador) para ajudar o juiz a tomar uma decisão;
− Não obstante, devemos questionar-nos sobre a pertinência deste cânone metódico, tendo em conta
a índole meta-dogmática da reflexão metodológica e a reconstrução crítico-reflexiva entre o logos e o método jurídico,
bem como atendendo à nossa compreensão prático-normativa (este modo de pensar a metodologia jurídica é
incompatível com um cânone metódico – não concordamos com um método prescritivo);
− Por outras palavras, como a nossa metodologia é crítico-reflexiva, não seguimos a ideia de que o juiz
deve obediência a estas regras. Distanciamo-nos destes artigos porque não nos são úteis; é o legislador a tentar
imiscuir-se no papel do juiz;
− A solução consagrada no CC reflete a perspetiva hermenêutico-textual e lógico-sistemática de
integração de lacunas;
− CASTANHEIRA NEVES: o valor daquelas normas depende da sua conformidade com o pensamento
jurídico, enquanto auditório argumentativo (valendo pouco se estiverem contra ele, e muito se estiverem de acordo)
e o legislador diz ao juiz como interpretar uma norma, mas estes artigos também são normas, logo são alvo de
interpretação, pelo que se anulam a si mesmos;
− PINTO BRONZE: há uma inconstitucionalidade orgânica (não cabe ao legislador estatuir sobre
matérias do pensamento jurídico) e uma inconstitucionalidade material (os preceitos são desconformes com
dimensões estruturantes do Estado de Direito e da própria normatividade jurídica). Este autor propõe alterações:
− O art. 203.º/1 CRP deveria passar a afirmar expressamente o que implicitamente subentende, ou seja,
que os tribunais são independentes e apenas estão sujeitos à lei e ao direito;
− Integração de um nº3 no art. 202º CRP, no qual se considere que o problema da racionalizada realização
judicativo decisória como uma competência dos tribunais; este nº3 assim proposto, determina a revogação dos
atuais arts. 8º a 11º do CC);
− Revogação do art. 5º CC porque se torna supérfluo;
− Revogação dos arts. 6º e 7º;
− Revogação do capítulo I do título I do Livro I do CC;
− Criação no lugar dos arts. 12º e 13º de um artigo com o seguinte teor: 1) em princípio as normas jurídicas
de direito civil apenas dispõem para o futuro; 2) podem porem ter eficácia retroativa se a tal não se opuserem
fundadas razões de caracter constitucional.
− Em suma, não podemos obedecer cegamente ao legislador, temos de olhar para o critério, para a sua
teleologia e é ainda possível, se necessário, corrigir o próprio critério para respeitar a teleologia.

4
 RACIONALIDADES

• O JUÍZO DECISÓRIO:
− O objeto intencional da metodologia é o juízo decisório (juízo + decisão): tem de ser uma decisão
justificada, racionalizada, fundamentada, com uma dimensão judicativa.
− O juízo corresponde ao momento de fundamentação e controlo das decisões (para nós, o juízo
é prático e resulta de uma ponderação feita através de um raciocínio dialético entre o caso e o direito);
− A decisão consiste na opção resolutiva, perante um quadro de possibilidades radicadas na
vontade do juiz, que vai optar pela decisão que vai colocar fim à controvérsia;
− Daqui resulta que a racionalidade implicada na realização judicativo-decisória é prático-
material e axiológico-normativa (desenvolver aqui as características da racionalidade adotada: página 11).

• NOÇÃO DE RACIONALIDADE:
− Relação entre uma certa posição ou conclusão e determinados pressupostos, materiais ou formais,
que sustentam essa conclusão e lhe conferem um sentido (CASTANHEIRA NEVES) – podemos dizer que certa
conclusão é racional quando for sustentada por certos pressupostos. Em função destes pressupostos, teremos vários
tipos de racionalidade.

• Várias formas de compreender a razão e a racionalidade, em geral:

− Racionalidade lógico-formal;
− Racionalidade teorética (especulativa, explicativa ou técnico-funcional);
− Racionalidade prática (procedimental, material, axiológica ou teleológica).

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 RACIONALIDADES EM GERAL

• RACIONALIDADE LÓGICO-FORMAL:
− Estabelece relações entre proposições num modo de inferência necessária, segundo regras que
exprimem uma estrutura sintática e cuja validade se afere pela mera compossibilidade desses elementos,
independentemente do respetivo conteúdo;
− Cariz demonstrativo, dedutivo e silogístico;
− O discurso resume-se a uma mera compatibilidade entre premissas;
− Ciência da verdade de proposições com fundamento unicamente na forma (solução formalmente
adequada).

• RACIONALIDADE TEORÉTICA/TEÓRICA:
− Pressupõe um discurso de referência objetiva que assenta numa relação sujeito-objeto;
− Uma solução racional é uma solução materialmente adequada;
− Varia consoante esteja em causa uma intenção:
− Especulativa: parte da ideia de que a própria realidade possui uma racionalidade intrínseca, o
pensamento humano consiste numa reflexão da racionalidade imanente à ordem total do ser,
a validade dos pensamentos (e ações) do homem depende da sua correspondência à racional
realidade contemplada (o direito que mobilizamos espelha a natureza das coisas);
− Explicativa (modelo tradicional das ciências da natureza): observam-se fenómenos naturais e
formulam-se hipóteses explicativas, posteriormente sujeitas a uma experimentação empírica
a fim de serem comprovadas, tornando-se teorias (por via indutiva) e a explicação consiste,
depois, numa inferência dedutiva a partir das teorias para uma realidade particular;
− Técnico-finalista/funcional: sinónima de validade é agora a adequação funcional ou aptidão
instrumental (meios/fins), identificando-se a racionalidade com a eficácia ou a eficiência (a
solução é válida se for apta a atingir determinados fins). Esta racionalidade está relacionada
com a racionalidade tecnológica especificamente jurídica defendida por HANS ALBERT.

• RACIONALIDADE PRÁTICA:
− Visa a plausibilidade razoável-situacional e prático-contextual: quer-se afirmar a plausibilidade de
certas conclusões (ações, posições, etc.) com base na sua razoabilidade num certo contexto situacional;
− Está em causa a validade em sentido prático, que tem a ver com a fundamentação ou justificação
comunicativas da referida conclusão e com o inerente convencimento dos interlocutores e do auditório;
− A racionalidade prática pode ser pensada de várias formas:
− Formal/procedimental;
− Material/substantiva;

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 − Axiológica: a racionalidade prática axiológica funda a ação em valores ou princípios – o agente
atua com base em determinados pressupostos axiológico-normativos porque os tem por
justos e válidos;
− Finalista: a ação surge orientada pelos fins que visa atingir, e já não pelos valores que
pressupõe em termos fundamentantes e regulativos. Esta também se relaciona com a
racionalidade tecnológica especificamente jurídica defendida por HANS ALBERT.

RACIONALIDADES ESPECIFICAMENTE JURÍDICAS

• RACIONALIDADE TEORÉTICA E LÓGICO-FORMAL:

− Jusracionalismo: funda o direito em axiomas antropológicos (empíricos ou ético-racionais), na base
dos quais estrutura um sistema normativo de lógica compossibilidade. Haveria que pressupor esses dados
objetivos, racionalmente evidentes, para deles proceder, na construção lógico-dedutiva de um sistema
consistente de regras de direito;
− Positivismo: concebe o direito à laia de um objecto prescritivamente imposto pelo titular do poder, a
que se acede cognitivamente, para lhe reconduzir, por subsunção, os casos concretos;
− Realismo: recusam a assimilação do direito a um dever-ser e, através de uma redução empirista,
baseada num estreito monismo ontológico, identificam-no com as únicas realidades existentes, os factos,
sejam eles de índole psíquica sejam simplesmente de cariz social.

• RACIONALIDADE TÉCNICO-INSTRUMENTAL:
− Vê o pensamento jurídico como uma tecnologia social (uma social engineering);
− Concebe o direito como um instrumento (manipulável segundo uma racionalidade finalística,
funcional e tecnológica), ao serviço de fins sociais (estratégia social);
− A utilidade (com a sua índole pragmática e a sua racional eficiência) prefere à axiológica justiça (e à
sua apelativa normatividade), e a performance prevalece sobre a validade;
− O jurista deixa de ser o prudente e passa a ser o engenheiro ou técnico social que encara a prática
como um meio causador de efeitos;
− Os valores são substituídos pelos fins (subjetivos), os fundamentos normativos pelos efeitos empíricos
e a legitimação axiológica pela legitimação tecnológica;

− HANS ALBERT (a conceção do direito em geral): o direito passa a ser olhado como uma estratégia
político-social funcional e finalisticamente programada, assinando-se ao jurista a tarefa de descobrir
heuristicamente os fins da sociedade no contexto histórico-cultural em que se integra, para elaborar os
modelos de solução dos problemas jurídicos, que mais eficazmente permitam realizar aqueles objetivos.
Estamos perante uma verdadeira tecnologia social sem carácter axiológico-normativo, por isso
CASTANHEIRA NEVES critica esta teoria: o direito deixa de ser visto como um sistema normativo de validades, para
passar a ser um instrumento para atingir certos fins sociais.

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 − WALDE e KILLIAN (a teoria da decisão jurídica): pretende-se racionalizar o mais possível a decisão
com o objetivo de maximizar a utilidade e a oportunidade. CASTANHEIRA NEVES critica esta teoria: não vai
orientar o juiz na sua tarefa judicativo-decisória, que deve ter como fundamento a validade da norma; assenta num
modelo de racionalidade impraticável e não é suscetível de ser adaptada ao caso concreto.

− FRANÇOIS OST (a conceção da função judicial): o juiz deveria atuar segundo um modelo de justiça
científica, eminentemente finalística e com uma índole programática, ou seja, o juiz passa a ser engenheiro na
concretização da estratégia social (em vez de ser um terceiro imparcial). LUÍS VALE critica esta teoria: o juiz não
pode perder o seu estatuto imparcial.

• RACIONALIDADES JURÍDICAS DE TIPO PRÁTICO:

− Índole procedimental: a conclusão é válida porque resultou de um processo ou procedimento. As

racionalidades práticas de índole procedimental são três:

− Racionalidade tópico-retórica:
− A tópica (definida por VIEHWEG) consiste na arte da argumentação, através do uso
de opiniões que são frequentes na sociedade, com o objetivo de encontrar uma solução para
um problema. Segundo PINTO BRONZE, a tópica não é suficiente para fundamentar as concretas
decisões judicativas;
− A retórica é a arte de usar a linguagem de forma a comunicar de forma eficaz e
persuasiva (ethos, logos e pathos). PERELMAN faz uma ponte entre a retórica e a teoria da
argumentação: a demonstração, baseada na racionalidade lógico-formal, não ocupa todo o
espaço da racionalidade, deixando lugar à platónico-socrática fundamentação
argumentativamente convincente. No domínio dos discursos práticos, mais importante do que
demonstrar o que quer que seja, ou persuadir o(s) interlocutor(es) de algo, é fundamentar em
termos argumentativos as posições que se defendam. PINTO BRONZE critica esta teoria.

− Racionalidade argumentativa: existe um problema que vai ser discutido pelos interlocutores,
perante um auditório, sendo que os interlocutores têm de convencer o micro-auditório e o
macro-auditório (=toda a comunidade). Categorias nucleares desta racionalidade: a
controvérsia, os interlocutores, o auditório, o referente e o procedimento.

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 ✓ Crítica de CASTANHEIRA NEVES: a razão especificamente jurídica, comprometida com a
realização judicativo-decisória do direito, não tem um carácter meramente procedimental,
seja de tipo retórico, tópico ou argumentativo, porque:
− O pensamento tópico-retórico-argumentativo privilegia um consenso persuasivo a
posteriori, ao passo que as jurídicas decisões judicativas se fundamentam numa validade
normativamente vinculante a priori;
− Os topoi (argumentos) são tendencialmente equivalentes, dependendo a sua força ou
fraqueza exclusivamente da controvérsia concreta, enquanto os fundamentos e os critérios
jurídicos beneficiam de uma determinada presunção de vigência e são intersubjetivamente
vinculantes;
− No horizonte tópico-retórico-argumentativo, a discussão é a última instância de
controle, ao passo que, na esfera da decisão judicativa, intervém um terceiro imparcial (o
tribunal) que não deixa de ouvir as partes, mas tem autonomia judicativa;
− O juízo jurídico encontra o seu fundamento no constituendo sistema material da
normatividade jurídica vigente e não apenas nas regras do discurso prático-racional.

− Índole material: a validade da conclusão é aferida em relação a um fundamento material (por exemplo,
um conjunto de valores). As racionalidades práticas de índole material são três:

− Hermenêutica: a decisão será racional se traduzir uma interpretação da normatividade

suscetível de se inserir na ordem jurídica tal como ela é pensada naquele contexto histórico-
social e cultural. A hermenêutica refere um pensamento dirigido à compreensão ou
interpretação de sentidos culturais no âmbito de um determinado contexto histórico
significante, tal como se manifestam linguisticamente e são textualmente comunicados. Para
CASTANHEIRA NEVES, as categorias da hermenêutica apenas podem relevar de uma perspetiva
prático-normativa (não têm cabimento em sede jurídica).

− Narrativa: tem por referente algo que está a ser contado de forma articulada (=narração de
uma história), sendo que o que está por trás é um episódio empírico (uma experiência de vida).
A solução será coerente e válida se puder inserir-se na narrativa como um todo, i.e., as
soluções jurídicas devem ser coerentes com a narrativa. CASTANHEIRA NEVES defende que
esta narrativa é relevante no momento da prova;

✓ Entre a racionalidade hermenêutica e a racionalidade narrativa ((DWORKIN): o

pensamento deste autor situa-se numa encruzilhada entre três tipos de racionalidade
– hermenêutica, narrativa e prático-normativa – e a chave para a sua descodificação
reside no diálogo entre elas. O pensamento de Dworkin pretexta uma clarificação das
semelhanças e diferenças entre a racionalidade hermenêutica e a narrativa:

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 Racionalidade Hermenêutica Racionalidade Narrativa
Paradigmas Compreensão/interpretação de textos Narração de contos ou histórias
Referentes A coisa, matéria ou tema cultural O acontecimento, real ou ficcionado,
normativos de que fala o texto a trama das ações
A cultura, assumida e
Pressuposições A experiência de vida, o acontecimento empírico
transmitida numa tradição histórica
A compreensão do sentido da expressão cultural A inteligibilidade da realidade (efetiva ou ficcionada)
Logos
a que a coisa referida permite aceder do próprio acontecimento
Coerência de índole integrante e numa Coerência de índole estrutural e numa perspectiva
Coerência perspectiva vertical: a integração compreensiva horizontal: a unitária conexão de elementos
da parte no todo dispersos

− Teleológica: o direito, sendo uma realidade prática, não é alheio a fins. Esta teleologia pode

ser entendida, por um lado, como uma pura tecnologia (apenas se vai ter em conta os
interesses da sociedade) e, por outro lado, como uma teleologia do direito, das próprias
intenções do direito. Neste caso, os fins em causa são as intenções práticas materialmente
constitutivas do próprio direito e não quaisquer escopos sociais pré-definidos e
heteronomamente impostos. Ou seja, o carácter teleológico da racionalidade especificamente
jurídica só pode reportar-se a uma verdadeira teleonomologia, ou seja, a uma teleologia dos
fins específicos do nomos jurídico, com a consequência metodológica de que na realização do
direito é preciso considerar o telos do nomos.

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• A RACIONALIDADE ESPECIFICAMENTE COMPROMETIDA COM A RACIONALIZADA REALIZAÇÃO JUDICATIVO-
DECISÓRIA DO DIREITO: de maneira resumida, a realização judicativo-decisória do direito (nomos-ius),
pressupõe e requer, nos termos de uma crítico-reconstrutiva reflexão, a intervenção de «uma racionalidade
problemático-sistematicamente estruturada, argumentativo-analogicamente dinamizada e normativo-
juridicamente intencionada».
↓
CARACTERÍSTICAS DA RACIONALIDADE QUE NÓS DEFENDEMOS:

▪ Prático-material: segue um esquema sujeito-sujeito e a validade é avaliada segundo um critério de

maior ou menor razoabilidade;

▪ Axiológico-normativa: assenta em materiais fundamentos de axiológico-normativa validade (o que

torna a solução jurídica racional é a sua conformidade com certos valores normativos);

▪ Teleonomológica: não dispensa uma atenta consideração dos fins;

▪ Com estrutura argumentativa: os critérios e fundamentos que são convocados para resolver o
problema são sempre mobilizados através de argumentos (materiais);

▪ Dialética: a dialética entre sistema e problema numa intenção judicativa de realização normativa é a
racionalidade jurídica a considerar. O pólo do sistema deve ser compreendido tendo em conta o seu
caráter material, aberto, não pleno, pluridimensional e de reconstituição regressiva. O pólo do
problema deve ser entendido como um problema jurídico concreto. A dialética que se estabelece
entre estes dois pólos atravessa todo o esquema metódico;

▪ Analógica: na dialética entre o sistema e o problema podemos vislumbrar uma analogia (um confronto)
entre o problema jurídico em concreto e a intencionalidade problemática do critério jurídico a
mobilizar, de forma a encontrar semelhanças (aproximadoras) que prevaleçam sobre as diferenças
(afastadoras) que os afastam, justificando assim, uma solução semelhante à dada pelo critério jurídico

ao problema que tem pressuposto (=analogia entre o problema do caso jurídico e o problema da própria
norma);
− É necessária a presença de um termo de comparação que justifique que os elementos, apesar
de diferentes, sejam comparados (fundamento específico);
− O objecto da analogia são os casos jurídicos, ao contrário do entendimento tradicional em que
a analogia legis se refere às situações em que perante um caso omisso se procura a solução numa
norma legal que resolva o caso idêntico e em que a analogia juris, perante a ausência de uma norma
legal que resolva um caso análogo, recorre a um princípio geral de direito, para dele deduzir a solução.
CASTANHEIRA NEVES defende que estas duas analogias não são verdadeiras analogias porque implicam
uma mudança de nível. Por outro lado, PINTO BRONZE entende que ambas podem ser reconsideradas e
incluídas numa noção ampla de analogia do direito – aliás, considera que toda a analogia é analogia juris.

11
 − Quanto ao sentido da analogia, vale o princípio da inércia, em que se procura um caso análogo
no sistema. A analogia tem uma índole argumentativa e não lógica, pois convocamos argumentos para
a aproximação de dois problemas, embora eles sejam diferentes;
− Quanto ao fundamento, a analogia reside no princípio da igualdade: se o caso-tema e o caso-
foro são semelhantes quanto ao problema jurídico que colocam, admitindo igual valoração normativo-
jurídica, então a solução para ambos deverá ser idêntica.

Esta racionalidade:
− Difere da retórica porque não se pretende emocionar, persuadir, independentemente de se conseguir
convencer (na retórica muitas vezes se ocultam factos/situações ou só se referem indirectamente);
− Difere da tópica porque esta coloca a ênfase no problema, enquanto que a argumentação diz serem
essenciais as regras do discurso propriamente dito.
− Há pontos em comum entre todas elas (argumentação, retórica, tópica): o consenso é o critério último
da validade.

12
 O ESQUEMA METÓDICO

• CONSIDERAR A RELAÇÃO DIALÉTICA SISTEMA-PROBLEMA E ANALOGIA:

− O logos (=racionalidade) dialético e analógico atravessa todos os momentos do esquema metódico;
− A racionalidade por nós privilegiada é uma racionalidade especificamente jurídica e com um caráter
dialético, onde se encontram relacionados dois polos: o sistema jurídico (de índole material, aberto, não autossubsistente
e suficiente, incompleto e pluridimensional) e o problema jurídico concreto;

− Trata-se de cotejar o problema jurídico concreto com a intencionalidade problemática do critério

jurídico-normativo mobilizando, em busca de semelhanças, à luz do direito, suscetíveis de prevalecerem sobre as
diferenças e justificarem uma solução do problema concreto, semelhante à resposta dada pelo critério jurídico ao
problema que leva pressuposto (racionalidade analógica);
− Tanto a questão de facto como a questão de direito são perpassadas pela racionalidade dialética e
analógica que a realização da validade normativa do direito implica:
− Na questão-de-facto, pois que o problema só pode ser recortado no seu relevo jurídico, graças à pré-
compreensão do sistema jurídico com que é perscrutado. O mesmo vale para a respectiva qualificação e comprovação,
que implicam um ir e vir do caso para o sistema e deste para o caso;
− No âmbito da questão-de-direito, logo em abstrato, quando se faz necessário determinar o critério
hipoteticamente aplicável ao caso, o que só pode ser feito, sondando o sistema em função do problema. Também a
interpretação do critério selecionado é realizada a partir e na perspectiva do problema e, uma vez chegados à questão
de direito em concreto, a consideração da relevância material do caso e do critério, e da teleologia e fundamentos deste
último também requer uma permanente dialética sistema-problema.
− Se quisermos verter esta dialética para a racionalidade analógica, podemos distinguir:
− Analogia de objectivação tematizante (na identificação do relevo jurídico do problema e sua
delimitação);
− Analogia de qualificação especificante (na qualificação do problema);
− Analogia de comprovação problematizante (no momento da prova);
− Analogia de disquisição explicitante (para a escolha da norma ou normas hipoteticamente
adequadas ao caso);
− Analogia de fundamentação ajuizante.

13
 • PRIUS E MODUS METODOLÓGICO:
− Há autores que vêm a norma como prius metodológico e outros vêm o caso como prius metodológico;
− CASTANHEIRA NEVES e PINTO BRONZE propendem para a segunda perspetiva, vendo no caso
o prius e o modus metodológico, ou seja, o ponto de partida e a perspectiva da metodologia, porque:
− O esquema metódico inicia-se com a questão-de-facto, em que o juiz olha para os factos e
tenta perceber o que está em causa no caso concreto;
− Na questão-de-direito em abstrato, é a partir do caso e na perspectiva do caso, tomado nas
suas especificidades, que se vai discernir e destacar a norma hipoteticamente aplicável;
− A interpretação da norma não é feita em abstrato, antes em função das particularidades do
caso;
− A própria delimitação do espaço livre do direito é feita não a partir de qualquer norma, mas
do caso, pois é este que recoloca a questão dos limites da juridicidade e o problema do próprio direito.

• O QUE É O ESQUEMA METÓDICO?

− Conjunto de operações reflexivas, determinado por aquela racionalidade, com o objetivo de testar a
respetiva prestabilidade para a normativo-juridicamente adequada resolução de cada caso concreto e que é composto
pelo polo da questão concreta (=questão de facto) e pelo polo do sistema jurídico vigente (=questão de direito).

14
15
 − Questão de facto:
− Questão de direito:
Ver páginas 40-43 dos
guiões do DOUTOR
LUÍS VALE (exercícios).
IMPORTANTE:
As teorias da
interpretação devem
ser consideradas na
questão de direito em
abstrato e em concreto
(página 19).
1) Momento pressuponente: determinação do âmbito de relevância jurídica do caso
(analogia de objetivação tematizante – comparar o problema concreto com outros casos
jurídicos) e qualificação jurídica (analogia de qualificação especificante – comparar o
problema concreto com os problemas que são tratados naquelas áreas do direito );
2) Momento da controvérsia: prova e comprovação do âmbito de relevância
determinado (analogia de comprovação problematizante) – é aqui que releva a
racionalidade narrativa (o juiz tem de construir uma narrativa convincente);
1) Em abstrato (momento problemático-sistemático): seleção dos critérios
hipoteticamente aplicáveis ao caso (analogia de disquisição explicitante – comparação
entre o problema concreto e o problema resolvido pelas normas);
− Se não encontrarmos critérios legais, recorremos a critérios não legais
(jurisprudenciais e doutrinais), na medida em que sejam válidos e eficazes;
− Se não houver critérios jurisprudenciais e doutrinais, o juiz vai, ele próprio, ter de criar
um critério para solucionar o caso (constituição autónoma do direito);
2) Em concreto (momento especificamente judicativo – analogia de fundamentação
ajuizante): uma vez selecionado o critério hipoteticamente aplicável, é preciso
interpretá-lo. A questão de direito em concreto consiste na experimentação da norma
no caso concreto, culminando no juízo decisório de realização concreta do direito.
CASTANHEIRA NEVES fala-nos de três momentos:
i. Momento da relevância: vamos comparar o problema do caso com o
problema intencionado na norma, tendo em conta o âmbito de relevância
material do caso e da norma, e podemos ter três conclusões:
− Assimilação total: os elementos do caso coincidem totalmente com
os elementos que a norma recortou para tratar daquele problema;
− Assimilação parcial: há elementos no caso que a norma não incluiu ou
elementos na norma que o caso não inclui (o âmbito de relevância material
não é exatamente o mesmo, mas há analogia entre a intencionalidade
problemática do caso e da norma). Neste caso, pode ocorrer uma:
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 − Adaptação: há uma sobreposição entre o âmbito material de
relevância do caso e da norma (adaptação extensiva ou adaptação restritiva
da norma ao caso);
− Ou correção: os problemas são semelhantes, mas a matéria do
caso e a matéria da norma não (correção diacrónica quando a norma perdeu
adequação à realidade e correção sincrónica quando a norma já nasceu
desadaptada por erro do legislador);
− Não assimilação ou superação por obsolescência: há determinadas
evoluções históricas que tornaram a norma obsoleta, ou seja, os elementos
de que é feito um caso mudaram radicalmente, pelo que as indicações que
a norma dá já não são aplicáveis.

ii. Momento teleológico: vamos considerar a ratio legis, comparando o problema

concreto com a intencionalidade da norma. No limite, podemos fazer
interpretações corretivas em nome dos fins, nomeadamente:
− Redução teleológica: exclui do âmbito da norma um caso que ela
aparentemente abrange, respeitando os fins da norma (exemplo: sinal de
proibido estacionar em frente a uma garagem);

− Extensão teleológica: inclui no âmbito de aplicação da norma um caso

que seria excluído desse âmbito de aplicação se considerássemos
apenas o elemento gramatical da norma (exemplo: um unido de facto que
pede pensão de alimentos).

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iii. Momento dos fundamentos: os princípios como ius (e não como intentio) são
direito vigente e um estrato autónomo do nosso sistema jurídico, e devem ser
tratados metodologicamente como fundamentos, logo as normas estão
limitadas pelas exigências dos princípios. Para a conceção jurisprudencialista
este momento é indispensável. Deste confronto, podem surgir várias
possibilidades quando estamos a experimentar a norma:
− Se a norma estiver em perfeita consonância com os princípios, não há
qualquer problema;
− Se houver desconformidade (incoerência) entre a norma e os
princípios:
− Se ainda for possível reconstituir a sintonia da norma com o
princípio, é assim que ela deve ser concretizada no caso;
− Se a interpretação da norma necessitar de correção
(sincrónica ou diacrónica), podemos corrigi-la, respeitando os
princípios;
− Se houver contradição: no limite, a norma pode ter de ser
ultrapassada, quando for de tal forma contrária aos princípios que não poderá
ser interpretada de acordo com eles:
− Pode estar em causa uma preterição (contradição sincrónica),
quando a norma já nasceu a contrariar o princípio de forma
irreversível;
− Ou uma perda de vigência da validade (contradição
diacrónica), quando a norma foi superada por caducidade e
deixa de poder ser usada como critério para resolver o caso.

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 • PERSPETIVA HERMENÊUTICO-COGNITIVA (tradicional/positivismo) – no âmbito da interpretação (na
questão de direito em abstrato e na questão de direito em concreto):
− Direito pensado primeiramente num plano abstrato e só depois dirigido à prática;
− Três momentos: o momento científico (=construção conceitual), o momento hermenêutico
(=interpretação normativa em abstrato) e o momento exterior da aplicação lógico-dedutiva;
− O objeto da interpretação é o texto da norma (o texto constitui ele próprio o direito);
− Elementos: elemento gramatical, elemento histórico e elemento sistemático;
− O texto não se confunde com o elemento gramatical, mas desempenha uma função autónoma e
inconfundível com os outros elementos textuais (histórico e sistemático), assumindo uma relevância negativa (exclui
os candidatos incompatíveis com a letra da lei) e uma relevância positiva (seleciona os candidatos positivos) – teoria
da alusão (artigo 9.º/2 do CC);
− Segundo esta perspetiva, o elemento teleológico é um elemento extratextual perigoso e, como tal,
deve ser excluído (SAVIGNY). Contudo, há casos em que se pode atender ao elemento teleológico: quando o texto
da lei se encontra num estado não saudável, ou seja, imperfeito ou insuficiente;
− Resultados de interpretação tradicionais: interpretação declarativa, interpretação extensiva,
interpretação restritiva, interpretação enunciativa e interpretação revogatória);
− Não se deve admitir a extensão teleológica nem a redução teleológica porque isso poria em causa o
limite imposto pelo elemento gramatical.

• PERSPETIVA PRÁTICO-NORMATIVA DA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA (adotada entre nós):

− O juiz diz o direito a propósito de problemas jurídicos e realiza, assim, o direito (porque as normas são
abstratas e precisam de uma intermediação judicativa do jurista para serem concretizadas);
− O objeto da interpretação é o problema da norma (norma-problema);
− Os objetivos desta interpretação tentam conciliar a referência da norma ao sistema que faz parte
(interpretação dogmática) bem como ao problema que visa resolver (interpretação teleológica);
− Quanto aos elementos, o elemento gramatical perde importância e assume especial relevância o
elemento teleológico (+ elemento sistemático, elemento histórico e elemento gramatical);
− Quanto ao resultado, esta perspectiva permite ampliar o leque de resultados. A interpretação consiste
na comparação do caso-exemplo e do caso-concreto, atendendo aos respetivos âmbitos de relevância material, à
teleologia da norma e aos fundamentos. As várias interpretações que vão sair daqui vão ser tomadas em consideração
no âmbito da questão de direito em concreto (adaptação extensiva, adaptação restritiva, extensão teleológica,
redução teleológica, correções, preterições e superações).

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