Aula 29 de Setembro

Data de Avaliação: 24 de Novembro.

O modo como entendemos a Metodologia vai depender do modo como vamos entender
o direito. Assim sendo, Método quer dizer percurso que nós seguimos para atingir um
determinado objetivo, uma determinada meta, utilizando para tal todos os recursos que estejam
disponíveis. Podemos também definir método como o conjunto de regras, procedimentos,
técnicas, instrumentos ou mesmo conceitos instrumentais.
Já a Metodologia será a ciência que se vai aplicar a todas as áreas do saber, não sendo
por isso exclusiva do direito. No contexto jurídico, Metodologia Jurídica designa aquilo que se
faz e se segue dentro do direito. Dividindo a palavra: Método + logos(razão), ou seja,
metodologia é a incidência da razão do estudo científico do método e é a pretensão de análise
racional do método.
Em 1637, com Déscartes e o seu “O Discurso do Método”, que tem o subtítulo de
“Discurso sobre o método para bem conduzir a razão na busca da verdade dentro da ciência”,
vem exaltar a importância do método na revelação da ciência moderna e é por esta altura que
se vai consagrar uma racionalidade jurídica própria. A ideia é de que o recurso e a obediência
a um determinado método se torne indispensável para alcançar o conhecimento jurídico. Portanto,
a Metodologia Jurídica preocupa-se com certas práticas jurídicas com uma determinada e
possível reflexão que essas mesmas práticas devem desenvolver. No mundo do direito, estas
práticas são as práticas jurisdicionais que correspondem ao tratamento e resolução dos casos
concretos pelos aplicadores do direito. O que quer dizer que esta se ocupa com uma reflexão
sobre o método que deverá ser seguido pelo julgador quando mobiliza os vários materiais
jurídicos que têm ao seu dispôr para resolver o caso sub iudite.
O objetivo da Metodologia Jurídica é tratar e resolver problemas concretos da vida,
através de um juízo decisório a imitir pelo realizador do direito, porque a escola do
Castanheira Neves diz que o direito se realiza. Segundo a perspectiva deste autor serão três as
questões-problema, segundo uma visão meto-dogmática, que vão ocupar o jurista ou o realizador
do direito. Respetivamente: o porquê do Direito?; o para quê do Direito?; e de que modo
Direito?. Aqui iremos revisitar o papel do jurista no momento da reconstrução, isto é, da acessão
à especificação estruturante de uma interpelação que se vai requerer e que se faz ao jurista
e que ele depois reverte nestas três questões-problema.
Em traços amplos relativamente à primeira questão, trata-se aqui de uma interrogação
filosófico-jurídica. Prende-se com o problema do fundamento do direito, de qual a sua validade,
acentuando-se aqui a tónica nas exigências, nas valorações, nas aspirações, nas expectativas e
interesses que distinguem o direito no seu todo. Por exemplo, Castanheira Neves vem dizer que
o direito tem como aspiração a institucionalização de uma comunidade de sujeitos-pessoas. Esta
pergunta abre a possibilidade e oportunidade de nos reencontrarmos com a ordem de
validade enquanto projeto de ser, tratando-se de uma manifestação decisiva de auto-
transigência interrogante de uma prática e de uma prática que inventa e cuja realização
responsabiliza o próprio ser-pessoa.
Quanto à segunda questão, esta ligada com o papel que o direito desempenha no
mundo, sendo certo que encontraremos tantas respostas quantos os contextos histórico-sociais
em que o analisamos. E a propósito desta questão-problema, entende-se que o direito está ligado
a uma função humano-social, esperando-se assim que estabeleça limites ao exercício do
poder e às dinâmicas das próprias práticas económicas. Assim, ao fazermos esta pergunta,
vai-se invocar o problema da função humano-social do jurídico, o que nos vai expor à exigência
de assumir, criticamente, a realização histórico-concreta da ideia de direito enquanto projeto
comunitário. Dizendo-se não a uma lei injusta, que em princípio só a função jurisdicional estará
em condições de garantir(ler Karl Marx), levando-se assim a sério os compromissos vitais de uma
autêntica consciência ética quando o não o projeta de um verdadeiro estado jurisdicional.
Quanto à terceira questão, esta é a questão metadogmática e nuclear para o problema
metodológico do direito. Não se trata aqui da vertente filosófico-jurídica que encontramos na
primeira questão, nem da vertente funcional que encontramos na segunda. Para dar resposta a esta
questão, não nos podemos desligar de um determinado sentido de direito e do modo como o
vemos, o que vai depender da racionalização que se mobiliza, ou seja, se fazemos uma análise
económica, uma análise jurisprudencialista, uma análise histórica. Esta questão reconduz-nos
ao problema metodológico da racionalização do direito e de reconhecer o verdadeiro prius
metódico de um fundamentado constituído, reconhecido este como um noético(atividade
intelectual) normativo. Por outras palavras, com a implicação decisiva de, no esquema metódico
a desenvolver, se excluir deste modo uma possível descontinuidade entre três momentos: o
Momento da Interpretação, o Momento da Aplicação e o Momento da Integração.
Reconhece-se então na decisão judicativa concreta uma nova e irrepetível síntese de jurisdicidade,
isto é, uma nova assimilação jurídico-judicativa da realidade, mobilizando critérios
normativos que, embora referidos através da norma, transcendem a própria norma.
A Metodologia é ou propõe-se a ser a razão intencional de um método. A
Racionalidade ou o Pensamento sobre tal método e isto é o Livro de Castanheira Neves:
Metodologia Jurídica.

Qual é a relação intencional que se estabelece concretamente entre o Logos e o Modus?

E podemos pensar nesta relação segundo três tipos fundamentais: uma relação de
exterioridade construtiva; uma relação de imanência constitutiva; e, por fim, uma relação de
construção crítico-reflexiva. Na primeira temos um logos prescritivo. Na segunda temos um
logos descritivo. E na última relação temos um logos crítico-reflexivo.
Neste último caso, a razão não prescreve à priori um método à prática e também não o
descobre apenas à posteriori na descrição de uma prática metódica e ao mesmo tempo antes da
razão. O que acontece na relação de construção crítico-reflexiva é que, assumindo-se
intencionalmente uma determinada prática, a mesma vai reconduzir-se numa atitude
criticamente reflexiva relativamente aos seus sentidos fundamentantes. Por outro lado, se o
direito se diferencia universalmente ao constituir e a realizar uma específica ordem de validade
em que o ser-pessoa se reconhece com uma irredutível dimensão ética, então o sentido concreto
da validade que constitui e realiza, podemos sempre dizer que vai variar historicamente. Ou
seja, os pensamentos jurídicos revelam-se entidades culturalmente históricas. São assim
função da própria conceção de direito e dos objetivos práticos, específicos, pelos quais ele se
orienta em cada época e em cada sistema jurídico. E ainda são função do sentido fundamental
da cultura englobante e, por isso, não podemos estranhar que os pensamentos jurídico-romanos,
medievais, moderno-iluminista e atual se não confundam, pois são diferentes na sua
intencionalidade, na sua modalidade metódica, na sua índole racional e no seu tipo específico de
juízo.
Na atual situação problemática do direito, a prática judicativo-decisória impõe-se como
problema para uma orientadora reflexão crítica e assim a Metodologia Jurídica não se propõe
apenas a construir sem mais um método, nem simplesmente a conhecer o método praticado. O
que pretende atualmente é refletir o problema da realização do direito, o seu sentido, os seus
pressupostos, as suas intenções para criticamente, ou seja, racional e fundamentadamente a
orientar no seu juízo decisório. A índole intencional da metodologia jurídica não será prescritiva,
nem será de índole descritiva(típica dos pensamentos jurídicos romanos e medievais), mas sim
criticamente normativa visando a realização reflexivo-criticamente fundada do próprio
dever-ser do direito, assumindo o sentido realizando do próprio direito, sendo assim uma
dinâmica crítico-reflexiva.

Aula 13 de Outubro

Meta(objetivo, meio através do qual…) + (H)odos(via ou percurso) + logos(pensamento)

Quando tentamos realizar o direito no sentido metodológico, o Direito é o modo pelo

qual se realiza e se realiza em si mesmo como um ato, como um processo fundamentante de
uma racionalização. Com esta junção de momentos, percebemos que as dimensões da validade
normativa e as dimensões da validade metodológica vão ser dois momentos inseparáveis na
realização do jurídico, do direito. Isto é, a validade normativa e a validade metodológica vão
ser consideradas conjuntamente, dialeticamente e de uma forma convergente.
Dito isto, parece entender-se que a reflexão metodológica parece utilizar-se aquilo que se
apelida de Concept foi Law – um conceito de classe, um conceito de direito. No entanto, este
conceito de direito deve ser tratado como um conceito arquétipo(uma estrutura que se vai
formando), ou seja, algo que deve ser uma aproximação daquilo que deve ser bom e não um
conceito fechado, havendo um caminho a percorrer até ao ideal.
E assim deverá ser porque, tal conceito deve ser distinguido dos conceitos que se fundam
numa outra representação que são os Conceitos de Classe, isto é, aqueles conceitos que exigem
respostas de tudo ou nada. Espera.se do direito que disponibilize um conjunto fechado de
características, todas elas devidamente preenchidas e, desta forma, conseguiríamos perceber se
estávamos perante uma determinada ordem jurídica ou um determinado sistema jurídico
ou, eventualmente, uma determinada decisão que entendêssemos por juridicamente
relevante.
Já os Conceitos Arquétipos apresentam-nos uma aproximação a uma determinada
ordem jurídica, a um determinado sistema jurídico ou decisão juridicamente relevante,
aproximação feita por “degraus”. Dito isto, podemos afirmar que o conceito arquétipo que nos
ajuda a identificar a jurisdicionalidade está em condições de-se-nos oferecer e apresentar como
Critério de Demarcação de Instâncias Sociais e como Ideal orientador, por referência ao qual
aquelas primeiras instâncias sociais e as respostas que as mesmas poderão apresentar possam ser
materialmente ligadas.
À metodologia jurídica compete refletir, criticamente, o método perseguido pela
judicativo-decisória realização do direito. E aqui surgem duas questões: Qual o campo temático
da realização do Direito? Podemos pensar em termos de unidade de pensamento jurídico e assim
afirmar que as intenções jurídicas do legislador por um lado e as intenções jurídicas do intérprete
decifro por outro lado têm o mesmo objetivo e intenções? Daí decorrendo uma aproximação
entre o método legislativo e o método judicativo? Atingindo-se assim uma metodologia global?
Quanto à primeira, se por um lado a realização concreta do direito, ao atuar ainda que
segundo uma intenção normativamente vinculante do sistema jurídico vigente, se revela jurídico-
normativamente criadora na própria normatividade do seu juízo decisório, por outro lado a
criação legislativa não deixa de operar num quadro juridicamente vinculante propondo-se
assim a decidir questões jurídicas ainda que de um modo imperativo. Com efeito, a vinculação
jurídica da legislação verificar-se-ia não só positivamente perante a material e processual
normatividade constitucional, como ainda transpositivamente ao entendermos a sua positivação
como uma determinação e uma concretização do Príncipio Axiológico-Normativo do Direito
enquanto Direito. Ou seja, a norma, o texto legal é já uma resposta a uma questão de direito, ou
seja, uma objetivação linguística de pontos de vista jurídicos e, portanto, é ela própria uma
interpretação de algo, de algo que está fora dela e para que ela necessariamente remete, sendo
esse algo a juridicidade, o direito. Consequentemente, há lugar para se falar da realização do
direito em sentido amplo, de modo a abranger como suas duas modalidades, tanto a prescrição
legislativa, como a judicativa-decisão concreta: a primeira, uma realização do direito em
abstrato; a segunda, uma realização do direito em concreto. Legislador e Intérprete, ainda que
se distingam um do outro, partilham momentos sucessivos de uma tarefa, ou seja, a tarefa
única afinal é uma, mas têm tarefas diferentes no seu caminho.
Quanto à segunda questão, não se pode pensar numa unidade do pensamento jurídico,
nem afirmar que as intenções e tarefas jurídicas do legislador e do intérprete têm o mesmo
objetivo, isto porque se assim fosse não se teria em conta, criticamente, diferenças iniludíveis. Só
seria viável esta unidade de pensamento e intenções jurídicas se aceitasse-mos duas teses
redutoras: uma, que diria o julgador e, em geral, o operador jurídico repetiria o legislador;
uma segunda, o legislador antecipar-se ao julgador(mas isso não é possível). A prescrição
legislativa e a judicativo-decisória realização do direito, tem a sua autonomia e, nesse sentido,
métodos diferentes.
“De acordo com a compreensão(de Fish) as práticas juridicamente relevantes, como
quaisquer outras práticas, distribuem-se por experiências coletivas autosubsistentes e pelos
critérios mais ou menos explícitos de correção profissional que as distinguem, estabilizando-se
assim em torno de projetos interpretativos e das rotinas que estes institucionalizam(…). Neste
sentido[falamos] da comunidade interpretativa dos juízes e das comunidades interpretativas(…)
dos dogmáticos ou meta-dogmáticos.” – pensar nisto.

Aula 20 de Outubro

Distinção de Direito como Thesis e Direito como nomos – Metodonomologia

O Direito como thesis é o sistema de regras político-sociais de organização e de reforma

de um sistema jurídico(sendo um direito como um meio). O Direito como nomos é o mesmo que
normatividade de uma validade que se vai manifestar, em última análise, em normas de decisão(é
o direito como instituição).
Como thesis tem como características: a ideia de cumprimento ou não cumprimento; a
ideia da funcionalidade ou disfuncionalidade. Já no direito como nomos: a validade ou invalidade;
a justiça no sentido de justiça material ou a justiça lícito ou ilícito.
Por isso se diz que a Metodologia se refere a um meta-problema. O jurista realiza o
direito, resolvendo problemas jurídicos. O nosso problema é a questão da própria realização do
direito, de onde partimos para uma necessária mediação entre a norma jurídica concreta
própria e a realização concreta do direito. E, nesta mediação, existem dois momentos: o
Momento do Juízo e o Momento da Decisão.
O primeiro momento é exigido pelos princípios principais e capitais existentes no
quadro do atual entendimento axiológico e político do direito, ou seja, princípios como
princípios de objetividade, de fundamentação e de possibilidade de controlo das decisões
jurídicas. O juízo é caracterizado pela resolução de uma controvérsia prática que em princípio
se exprime na mobilização de posições divergentes sobre um mesmo caso, uma mesma questão
prática. E adotar-se-à esse juízo mediante uma ponderação argumentativa que está
racionalmente orientada conduzindo a uma solução fundada nesses mesmos argumentos sujeitos
a ponderação.
O segundo momento é aquele onde nos deparamos com a própria natureza do ato
mediador, ou seja, a decisão jurídica manifesta uma voluntas autoritária ou impositiva,
independentemente de ter havido ou não consenso e certezas na tomada daquela decisão.
O momento do juízo situa-se na mediação concreta entre a lex e a própria decisão,
sendo só por si mediador. A decisão vai ser aquele ato que, simultaneamente, vai converter a lex
em decisão e que reconduz essa decisão a uma determinada fundamentação. Assim sendo, o
juízo é o ponto crucial da metodologia jurídica, o problemático-objeto intencional.

O Problema da Racionalidade

Iremos falar em Dicotomia da Racionalidade Prática, ou seja, entre o sentido substancial

e material e a Racionalidade de Sentido Processual ou Formal.
Quanto à Racionalidade Prática de Sentido Substancial, estas são aquelas racionalidade
cujas validades intencionam um fundamento material, ou seja, a conclusão tem-se por válida
porque é racionalmente sustentada por algo que se pressupõe materialmente, por algo que se
entende ser suscetível de dar um sentido positivo fundamentante, legitimante à prática, seja
esse algo de natureza antropológica, sociológica, ontológica, axiológica, entre outros.
Quanto à Racionalidade Prática em Sentido Processual ou Formal, estas consistem
naquelas que vão justificar ou legitimar a validade que o próprio processo que se propõe a
exprimir, o que neste caso dar validade deixa de ser este fundamento material para passar a ser o
procedimento.
O que quer dizer que, o que é essencial nesta primeira racionalidade, é o conteúdo e o
modo de obtermos esse conteúdo é secundário. Sendo que no segundo, é essencial o modo
como se chega ao conteúdo, sendo então o conteúdo o secundário.
Tendencialmente, parece dar-se preferência à Racionalidade Prática de Sentido
Processual. Isto porque se leva em linha de conta a recusa que se verifica de ordens ou de
sistemas jurídicos de valores absolutos. É tudo imediato. Conjugado a esta ideia com a
problematização da verdade suscitada pelas várias ciências modernas, que renunciam à verdade
absoluta típica do classicismo, do pensamento ontológico-metafísico, ou seja, estamos a falar do
jusnaturalismo(em que o direito é natural). Para só admitir aquela verdade, que é construída por
um operatórias metodológicas objetivos, remetendo-se e dando relevância ao objetivo estrito
de um pensamento científico que se propõe de imediato.
Por outro lado, começam a surgir na época pós-moderna com Nitzesche e Heidegger, a
tarefa já não é remontar ao fundamento, ou seja, entende-se que não há nenhuma verdade
última apenas a aberturas históricas. No universo prático, onde as dimensões das historicidades
e onde se verificam as irredutíveis mediações humanas, só é possível encontrarmos sentidos de
direito constituídos pela inter-subjetividade, esta que se quer enquadrada e controlada por
mobilização o sentido procedimental, processual e formal. Seja este sentido do tipo discursivo
ou funcional, ou seja, no universo humano-prático já não haveria lugar para posições
materialmente fundantes de conhecimentos clássicos, mas só lugar para posições processuais
ou procedimentais impedindo o subjetivismo ou relativismo. O procedimentalismo excluiria
o tudo ou nada, sendo possíveis constituir teoria morais procedimentais.
A eventual concludência do que se disse não exclui em absoluto os fundamentos
materiais, seja em sentido geral, seja em sentido puramente axiológico. Apenas exclui aquele
entendimento tradicional e de fundamentação material que tinha como pressuposta uma estrutura
definida pela relação sujeito-objeto imposta pela concessões clássicas da metafísica ôntica, ou
seja, o fundamento do objeto como pressuposto transcendental e autónomo relativamente ao
sujeito.
A título de conclusão, os fundamentos materiais práticos não são pensáveis como
entidades absolutas autosubsistentes, reconhecendo-se antes como autopressuposições como a
expressão de uma auto-transcedência do ser humano através de várias linhas de filosofia
prática, pelas quais se constituem as históricas respostas, quer ao porquê do sentido e do valor do
direito, quer à pergunta pelo bem e pelo justo, pergunta essa que surge na existência do ser
humano em comunidade. Sendo tais respostas transcendentais, condições de possibilidade da
própria existência convivente, mas com um significado humano.
Estas várias filosóficas práticas reconhecem-se através da hermenêutica em que temos
de Gadamer e Kauffman ou através de uma teoria da ação comunicativa que encontramos
em Habermas ou através de teorias da transcendentalidade pragmática que defende uma
comunidade de comunicação como pressuposto de significação jurídica que encontramos em
Okay-pel ou ainda através de um outro sentido doontológico humano relacional como
pressuposto como defende Kauffman ou através de múltiplas outras reflexões da filosofia prática.
“Já não é possível pensar a realização do direito como um processo lógico dedutivo que
tenha como seu ponto de partida a norma e como conclusão aplicação do direito a solução para
o caso concreto. A aplicação do direito entender-se-à como um juízo normativo autónomo no
caso concreto a julgar fundamentado num princípio jurídico-normativo com expressão legal
ou não”, isto dito por Castanheira Neves.
Em explicação do texto anterior, a realização do direito pelo jurista, aos dias de hoje, tem
características diferentes das épocas em que havia uma subjugação e um respeito total à letra da
lei, fosse enquanto expressão da vontade divina, da vontade soberana ou da vontade geral. Nos
quadros do tradicional método dogmático-normativo, a norma jurídica geral e abstrata era
sistematicamente a determinante das soluções concretas. Hoje, a norma é sistematicamente uma
forma de justificação à posteriori das decisões judicativas. O modelo de domínio da norma e,
mesmo aquele modelo interpretativo da norma, são hoje ultrapassamos pelo modelo do poder
judicial em que a função do juiz aparece essencialmente evolutiva e pragmática, considerando-se
como justa neste sentido a solução mais adequada ao caso concreto. Solução essa encontrada em
diretivas pré-estabelecidas, mas que, ainda assim, são muito vagas. O juiz hoje fundamenta-se em
racionalidades com várias finalidades. Sejam económicas, sejam políticas, hermenêuticas,
comunicativas. Portanto, existe uma mediação entre a normatividade e a realização concreta do
direito.

Aula 27 de Outubro

Contraposição entre jusnaturalismo e positivismo normativo

Pensar a racionalidade e optar só pelo jusnaturalismo ou só pelo positivismo não faz mais
sentido, atualmente há uma certa convergência entre ambas.
Contra o jusnaturalismo entendemos, compreendemos e defendemos que o direito é
competência da autonomia cultural do homem. O jusnaturalismo tem por fundamentos
manifestação do ser natureza. Mas o direito, tanto no seu sentido, quanto na normatividade é uma
resposta humana ao problema controverso, tal problema qual é humano e que surge da
convivência no mesmo mundo e num certo espaço histórico-cultural.
Contra o positivismo jurídico, nega-se que o direito seja tão só e apenas o resultado
duma voluntas(vontade), simplesmente orientada para uma finalidade de oportunidade e que o
direito seja apenas expressão de compromissos político-sociais. Esses argumentos desde logo,
porque a prática histórico-cultural e particularmente a prática jurídica, convocam relativamente
a esta normatividade, certos valores e princípios que pertencem tanto a dimensão ethos(tem a
ver com a moral, da origem a palavra ética) e dimensão episteme(conhecimento prático) duma
certa cultura e numa certa época.
Assim, estes valores e princípios, não os podendo negar a historicidade, nem podendo
ignorar a responsabilidade da autonomia cultural humana vão impôr-se como pressuposições
fundamentantes e constitutivas diante dos positivismos normativistas que se apresentam
numa determinada época. Não podemos deixar de dizer que há uma convergência de valores e
princípios meta-positivos, deste modo, fundamentando uma auto-transcendência ou uma
transcendentalidade cultural-política, reconhecendo-se simultaneamente os fundamentos de
validade e os normativos da sua constituição.

Terceira Via

Por isso se afirma que no domínio prático-jurídico, a posição exata é de um tertium genus
(terceira posição). Aqui encontramos vários pensadores:
Quanto à posição neokantiana, de uma ideia de direito e ideia de justo, temos os seguintes
autores: Stamler, Max Mayer, Radbruch.
Ainda temos uma outra corrente, que é o sentido do direito natural existencial, em que
temos os autores: Batista Machado, Reyhofen, Fechamen.
Ainda temos também uma recompreensão da hermenêutica do direito, em que temos:
Kaufmann, Batista Machado.
Ainda há aqueles que fazem uma explicitação e sistematização dos princípios do direito
justo. Em que temos: Larenz.
Quanto Dworkin, chama-se atenção para os direitos das pessoas e os princípios
jurídicos distintos dos programas e critérios políticos(chamados polices), enquanto
fundamentos normativamente constitutivos da ordem e sistemas jurídicos positivos e onde o juiz
deverá procurar diretamente os seus últimos critérios judicativamente decisórios, sobretudo
nos hard-case(casos difíceis).
Quanto a Bydninsky, chama-se atenção para a aceitação dos princípios jurídicos
fundamentais que são indispensáveis e fundamentantes da dimensão ética jurídica do
direito. O reconhecimento dum princípio normativo da juridicidade em que se objetiva a
consciência jurídica geral duma certa comunidade histórico-cultural constituída por princípios
jurídicos fundamentais e por um sentido axiológico último do direito nessa mesma
comunidade(Castanheira Neves).
Essa terceira via, compreende o direito como uma validade axiológico-normativa, da
realização problemática e em que o pensamento jurídico é chamado a resolver problemas
práticos através duma atitude prático-prudencial.
Perspectivas teórico-normativas, jusnaturalismo, positivismo normativo ou jurídico,
certamente se propõe cada um deles a perceber a expressão de validade na prática jurídica.
No entanto, como a vêm como objeto, acabam por de certa forma apagar, tornar irrelevante o
verdadeiro sentido normativo, a verdadeira intencionalidade teorética. O que leva a que não
compreendam que uma validade normativa, enquanto tal, convoca necessariamente a sua
histórica realização concreta e que essa validade normativa não é cumprida apenas e só pela
força dos enunciados linguísticos ou pela características da sua generalidade.
Antes exigem sempre, uma mediação judicativa na solução dos problemas que a
solicitam. Então, obtendo o direito a sua consagração enquanto sentido, através duma realização
que assume judicativo-decisóriamente uma específica problematicidade normativa. Ou seja, o
crucial é entender o direito como problema duma validade problemático-judiciativamente
em realização realizando. Que vem solicitar um pensamento prático-prudencial(C.Neves).
Excluídas as racionalidades tanto puramente lógicas, como puramente teoréticas, diz C.
neves, que nos situamos no domínios da racionalidade prática lato sensu. Isto porque há várias
racionalidades práticas. Temos a racionalidade prática de índole material ou de índole processual.
Quanto à racionalidade prática material, podemos dizer que a mesma não fica impossibilitada
pela compreensão do fundamento material antes referido. Ou seja, é inegável tanto extensiva
como intensivamente, a insuficiência duma racionalidade meramente prática, na medida em que
quanto a extensiva é lacunosa, porque é demasiado saber, quanto intensiva, ela nos conduz a
uma indeterminação normativa e mesmo a uma variedade linguística.
O que se pretende, em último, é afirmar uma concreta decisão jurídica como resultado
de uma opção entre as várias alternativas mobilizáveis. Que só se vão decidir no próprio
processo judicativo, daí que se convoca uma racionalidade prática tópico-retórico. Hoje se
convoque mais uma racionalidade prático-argumentativa.
Traduzindo-se acentuações diferentes da racionalidade prática de índole material que em
uma última apreciação são elas próprias racionalidade e procedimentais, de índole procedimental.
A perspectiva tópico-retórica baseia-se num pensamento dialético de controvérsias práticas.
Problemas esse que mobiliza referências culturais defendidas pelos membros dumas comunidade
história e tipo por esses membros como critérios relevantes e adequados para a resolução de
problemas concretos(chamados locci communi ou topoi). Em ordem a operar com esse critérios,
segundo uma argumentativa dialética inveniendi(em construção, inovação) pragmática, onde
vão participar todos os interessados na resolução do problema com o objetivo da solução de
um consenso-solução que essa dialética vai possibilitar.
A perspectiva argumentativa tem por base a teoria da argumentação de Perelman, a teoria
do discurso prático Habermas, as reflexões da razão prática de Kriele e a filosofia linguística de
sentido pragmático de Wittgenstein. Essa perspectiva vai acentuar a estrutura discursiva, as
condições e princípios da regra de argumentação para encontrar a melhor concretização do
direito. O certo é que as duas perspectivas(tópico retórica e argumentativa) acabam por
converger.
Quando sustentava que o juízo jurídico era tópico-retórico e quando agora se afirma o
juízo jurídico como um discurso argumentativo, estamos hoje perante uma global racionalidade.
Ou seja, ela converge e encontramos uma racionalidade tópico-argumentativa.
 Apesar de tudo, Castanheira Neves vem contrariar essa tese de convergência,
apresentando 4 argumentos:
1º argumento - tópico-retórico argumentativo: visa com fundamento para as suas opções um
consenso persuasivo encontrado a posteriori, ao passo que o decidir jurídico pressupõe e encontra
fundamento a priori uma validade normativa vinculante
2º argumento - tópico retórica argumentativa: os tópicos e os argumentos são entre si
equivalentes e a sua diferença de força conclusiva e persuasiva é apenas função de concreta
concludência da argumentação, sendo certo que no universo jurídico, as objetivação da sua
normatividade tem uma índole dogmática e sistematicamente vinculante que vão proferir
relativamente a qualquer argumentos invocados.
3º argumento - tópico-retórica: a discussão e único momento onde há controle, é única instância
de controle, já no jurídico-decisório com a consequente realização judicativa a instância de
controle é o terceiro imparcial que pode e deve ser instruído com as apresentações contraditórias,
com as argumentações das partes, mas que tem efetivamente autonomia judicativa.
4º argumento: O juízo alcançado não terá de ser apenas racional-argumentativamente concludente
e sim normativamente fundado numa validade normativa-dogmática do sistema jurídico vigente.
Ou seja, o juízo final não vai obedecer às regras de um discurso da razão prática, mas vai ter
também de realizar a concreta válida jurídica.
Por tudo o que foi dito, o que a racionalidade jurídica judicativo decisória ou da
normativa realização do direito se concluem que o que se encontra é uma racionalidade de
fundamentação e uma racionalidade material.

Aula 3 de Novembro

Normativismo

O Confronto com a Pluralidade de Perspectivas de Compreensão do Direito

Contemporâneas

O problema que se coloca é o problema da juridicidade ou o modo como as distintas

concessões do direito hoje relevantes enfrentam tal problema. E este problema surge quando
discutimos a intenção de realização que esta jurisdição ou juridicidade deverá assumir,
identificando para tal o discurso correspondente e o tipo de racionalidade que lhe corresponde. E
assim, ao pretender identificar as situações institucionais que constituem o modus operandi
deste discurso e as exigências de sentido que iluminam aquela intenção, enfrentando-se deste
modo, mais uma vez, o problema da juridicidade e assim o pensamento jurídico do nosso tempo
expõe-nos a uma diversidade sem precedentes de representações e experiências possíveis.
 O que está aqui em causa é o próprio sentido poder-função do poder judicial enquanto
jurisdição. Não é o contexto(possibilidades ou consequências), nem o como funcional(estrutura
e funcionamento), mas o que esse poder-função é chamado a realizar, nos contextos
condicionantes e mediante aquela funcionalidade – o sentido tarefa deste poder-função.
As três propostas relevantes: normativismo, o funcionalismo e o jurisprudencialismo.
Mais do que admitir que o direito a realizar possa ou deva ser convocado como uma moldura
ou uma fronteira trata-se de entender que é na fixação dessa moldura ou fronteira(ou
eventualmente na sua especificação) que se vai esgotar a tarefa interna ou autonomamente
jurídica de determinação do direito e dos seus materiais.
No entanto, percebermos que em certo momento a uma convergência, se não mesmo uma
sobreposição, entre estes discursos jurisdicistas.

Normativismo(s) Funcionalismo(s) Material

Funcionalismo(s) Sistemético

Jurisprudencialismo

Nos discursos das Societas, encontramos normativismos, funcionalismos material e

funcionalismo sistémico. Já no discurso da Communitas, encontramos o funcionalismo e
jurisprudencialismo. Nos discursos da área aberta, encontramos só o funcionalismo material e
normativismo. No discurso jurisdicista, encontramos normativismo, funcionalismo sistémico e
jurisprudencialismo. Donde concluímos que são reconhecíveis diversas perspectivas de
consideração da juridicidade com particular acento no compromisso prático da sua realização e
assim colocam-se três perguntas: Com que sentido ou de que modo intencionalmente constitutivo
visa o direito e, em consequência desse sentido ou desse modo, em que termos fundamentalmente
essas perspetivas se objetivam e compreendem?(1); Com que categoria(s) de inteligibilidade
pensam ou determinam o direito(2); Como, em corolário operativo das respostas anteriormente
dadas, se estruturam metodologicamente, isto é, segundo que modelo metódico realizam e atuam
o direito?
O Normativismo(s) são as modalidades do objetivismo jurídico e, dentro deste
objetivismo, temos o Cognitivismo Normativo, que se torna dominante a partir do pensamento
jurídico moderno.
No Objetivismo Jurídico, o direito é pressuposto como objeto, isto é, como uma entidade
objetivamente subsistente ou como um ente social normativo-cultural que admite discussão
sobre o seu modo de ser, mas que exige simultaneamente uma determinação conceitual, isto é,
uma denotação significante que se enuncie no seu “conceito” por resposta à interrogação do que
é o direito. Este objetivismo é no entanto especificado tendo em conta a sua índole intencional,
ou seja, pode ter uma índole intencional normativa ou empírica:
Se tiver uma índole intencional normativa estamos perante o Cognitivismo Normativo.
Isto se o direito objeto for entendido segundo uma objetividade normativa com uma
pressuposta normatividade e no sentido específico desta(sentido do dever-ser). Podemos fazer
fazer ainda a distinção entre um: Cognitivismo Normativista(ciência dogmática da norma do
século XIX)e o Cognitivismo Jusnaturalista(é o discurso pré-moderno do direito natural).
Se estivermos perante uma índole intencional empírico estamos perante um
Cognitivismo Empírico. Isto se o direito objeto se postular/basear num qualquer modo de ser
empírico ou factual, seja ele uma factualidade psicológica, sociológica ou mesmo linguística.

Na realidade-objeto a Ordem de valores e princípios de outros critérios normativos, ordem

que é assumida como natural indisponível, astorica, universal e identificável com a
comunidade, seja ela grega, romana ou cristã.
Na realidade-objeto do cognitivismo normativista temos a norma ratio, o enunciado do
dever-ser, racionalmente autossubsistentes assumidos na completou-se e integridade de um modo
ser abstrato.
Na realidade-objeto do Cognitivismo Empírico o que temos são comportamentos,
decisões e situações institucionais a reconstituir explicativamente por intenções sociológicas,
psicológicas e linguísticas.
Assim sendo, entende-se e poderemos afirmar, que as concessões jusnaturalistas clássica
e medieval assumem uma compreensão monista do direito, isto é, a communitas pré-moderna
vai refletir uma unidade intencional entre direito e pensamento jurídico e apontam-se três
razões:
 Primeiramente, os princípios e os valores que os princípios normativamente especificam
aparecem-nos como entidades absolutamente transcendentes com uma racionalidade e
organização próprias que o sujeito apenas tem que contemplar e interpretar.
Subsequentemente, o tipo de pensamento que corresponde a este conhecimento da ordem
cosmológica do ser, após a ordem da criação divina, é o de um discurso teorético-especulativo
que lê e interpreta essa realidade absoluta, a astorica e universal sem ter que a reconstruir,
sem lhe impôr qualquer mediação culturalmente humana, apenas se propondo a refletir sobre ela.
Por último, torna-se claro que a Sophia corresponde à perfeição surpresa nas diversas
ordens de conhecimento. Aquele que conhece os objetos, coisas, que por natureza são os mais
preciosos e mais importantes, os que vêm em primeiro lugar. Esta é uma das virtudes
mencionadas no livro Ética-Anicómico de Aristóteles(livros XI e XII).
Mas coloca-se uma segunda questão que é: será possível dizer-te que este jusnaturalismo
pré-moderno ou cognitivismo jusnaturalista é compossível com um discurso jurisprudencial
prático? Sim, é possível por duas ordens de razão:
Primeiramente, embora entendendo o sentido decisivo das coisas, das ações,
pensamentos, decisões, comportamentos, acontecimentos se manifesta na ordem necessária
e eterna da pólis, da civitas e da república cristiana e se desvela no conhecimento metafísico
com a mediação de um discurso teorético-especulativo, a compreensão pré-moderna reconhece
o contributo de outros tipos de racionalidade e das virtudes intelectuais que lhes
correspondem e, entre elas, deperamo-nos com a phronesis(prudentia – prudência), sendo esta a
virtude da ação e decisão corretas. Cumprir em concreto e que consumando-se nessa mesma ação-
decisão, diz respeito ao que na ordem das coisas humanas se pode afinal dizer: de bom ou mau,
de justo ou injusto, como é na racionalização imediata desta prática de ação e decisão que
vão intervir os discursos racionalmente desenvolvidos pela dialética e a retórica.
Subsequentemente, apresentamos a reflexão filosófica que se dirige ao objeto do direito
natural, isto porque tal reflexão não tem apenas uma intenção teorética-especulativa, mas
também uma intenção teorética-normativa, pois os princípios são os valores normativas.
Concluímos portanto que existe uma unidade que sustenta aquelas manifestações de
juridicidade. A concessão de um único direito constituído por vários níveis, que se nos expõe
numa continuidade plenamente integrada. O Direito Absoluto é um direito radicado no ser que
é, por sua vez, o direito natural, mas este não estabelece um dualismo com o direito radicado
no ser, antes vai-se especificar sucessivamente por vários graus, “desde a natural ou essencial
normatividade fundamentante à positiva normatividade determinada e concretizado que culmina
nos juízo julgamento”. Há portanto uma unidade na pluralidade e não um dualismo entre direito
natural e direito positivo.
E concluímos ainda que há uma autêntica unidade intencional entre direito e
pensamento jurídico, pois vemos o direito como jurisprudência que assume judicativamente e
hermenêutico-dialeticamente a prática comunitária. Esta unidade direito-pensamento jurídico só
vai ser colocada em causa no final do século XVIII.

Comente: “O Direito Natural foi sempre pensado numa dupla intenção: numa intenção filosófica
de compreensão essencial e absoluta do direito pela explicitação dos seus constitutivos
fundamentos ontológicos(no ser) que logo se projectava(valores absolutos e princípios) numa
intenção normativa que se traduzia na determinação de uma normatividade válida por si mesma
porque, referida àquele fundamento ontológico(porque esta normatividade tem por base os
valores absolutos, universais e astóricas, sendo essa normatividade é válida por si mesma) e
filosófico-especulativamente explicitado” de Castanheira Neves em “Um Curso de Filosofia do
Direito”. PENSAR E ESMIOSSAR ESTE COMENTÁRIO, ESCREVENDO AS NOSSAS
IDEIAS SOBRE ELE PARA COMENTARMOS NA PRÓXIMA AULA.