OBRIGAÇÃO DE ADOTAR E USAR UMA FIRMA

Esta obrigação consta do artigo 18.º do CCom, referente às obrigações impostas aos comerciantes. Portanto, os
comerciantes têm a obrigação de usar um nome específico (=firma) e usar essa firma em todos os atos em que se analisa
o seu exercício.

A firma é o nome comercial do comerciante, é um sinal distintivo do sujeito e funciona, indiretamente, como
um pólo de atração de clientela.

A firma tanto é obrigatória para os comerciantes em nome individual, como para as sociedades comerciais e ainda
para outras pessoas jurídicas que podem ou não ser comerciantes à luz do artigo 13.º/1 do CCom (associações,
fundações, sociedades civis, etc.).

A firma pode ser:

• Firma-nome ou firma em sentido estrito, quando é constituída com base no nome civil do comerciante
ou, nos sujeitos coletivos, no nome de um ou mais dos sujeitos;
• Firma-denominação, quando é composta por referências à atividade que é exercida e (ou) por uma
pura designação de fantasia;
• Firma mista, quando contém em parte um nome e em parte uma denominação.

a) A CONSTITUIÇÃO DA FIRMA:

Vigora aqui o princípio da unidade da firma: um comerciante, uma firma (“o comerciante individual deve
adotar uma só firma” – artigo 38.º/1 do RNPC).

A firma deve ser constituída:

− Na sua base, a partir do seu próprio nome civil, completo ou abreviado;
− Pode aditar-lhe uma alcunha ou expressão alusiva à atividade exercida, mas a firma não pode conter
quaisquer outras menções de pura fantasia ou siglas;
− No caso de sucessão mortis causa, a indicação “Sucessor de” ou “Herdeiro de” e a firma do
estabelecimento que tenha adquirido.

Nas sociedades comerciais, diferentemente, depende do tipo. A parte final da firma da sociedade comercial tem
lá uma expressão que pode ser uma abreviatura ou uma sigla que nos permite identificar o tipo de sociedade. Estas
firmas podem ser compostas com o nome do(s) sócio(s), uma referência à atividade, ou ser apenas uma firma-
denominação e ter uma referência ao objeto e atividade.

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 b) PRINCÍPIO DA VERDADE DAS FIRMAS:

Este princípio tem dois conteúdos diferentes consoante o tipo de sujeitos (artigo 32.º/1 RRNPC):

• Quando se trata de comerciantes individuais (pessoas singulares), o princípio da verdade tem um

conteúdo positivo (a firma tem de dizer algo que é verdadeiro relativamente àquele sujeito);

• Quando são pessoas coletivas (como as sociedades), se por acaso a firma é das tais firmas-
denominações, ela já não tem de ser verdadeira; não pode é ser enganosa, não pode estar a mentir, não pode induzir
em erro sobre a identificação, natureza ou atividade do sujeito (conteúdo negativo).

c) PRINCÍPIO DA NOVIDADE DAS FIRMAS:

A firma deve ser distinta das demais e não suscetível de confusão (artigo 33.º/1).

− A firma das sociedades confere ao titular um direito ao uso exclusivo em todo o território nacional
(artigo 37.º/2), mas o comerciante em nome individual tem uma tutela mais limitada. Se o comerciante individual adota
como firma o seu nome apenas (completo ou abreviado), ele não tem o uso exclusivo sobre esse sinal e, portanto, não
tem direito de impedir que alguém, inclusivamente no mesmo concelho ou rua, adote uma firma ou sinal igual ou
confundível. A sua tutela é relativamente escassa porque ele não tem o direito de exclusivo, ou seja, não se pode opor
a que alguém registe uma firma igual ou confundível. Há uma razão para se diminuir a tutela do comerciante individual: é que,
sendo a firma do comerciante individual composta, como base, necessariamente pelo seu nome, e uma vez que há muitas pessoas
que têm nomes iguais, se nós levássemos ao limite o direito de exclusividade, chegaríamos que António Joaquim da Silva,
comerciante, que tivesse registado a sua firma, ia impedir que os seus homónimos pudessem registar firmas iguais e, uma vez que
os seus homónimos, se são comerciantes, têm o dever de adotar uma firma e essa firma tem de ser composta pelo seu nome, então
os homónimos não podiam ser comerciantes e, portanto, não podiam exercer a atividade económica nesses termos. Isto resultaria
numa limitação a um direito constitucionalmente garantido, que é a liberdade de iniciativa económica e a liberdade de profissão.

− Mas podem conseguir alguma coisa se, como diz o artigo 38.º/4, o comerciante individual não compuser
a firma apenas com o seu nome, aditando alguma referência à sua atividade. Mas, ainda assim, a circunscrição/âmbito
geográfico é sempre menor do que nas sociedades comerciais (que são também comerciantes) porque se cinge ao
concelho onde se encontra o estabelecimento principal.

− Uma coisa é o direito de exclusivo (artigo 37.º/2), outra coisa é o princípio da verdade das firmas. Este
princípio é, de certo modo, um reflexo do princípio da exclusividade. A firma que eu quero constituir só é nova se
não estiver a violar o exclusivo que o titular de uma outra firma tem sobre um sinal. O princípio da exclusividade
define o âmbito de tutela que ao titular é dispensada. O princípio da novidade afere-se por relação a esse exclusivo já
existente a favor de outros. O exclusivo é para o titular da firma; a novidade é para quem ver procurar fazer o registo de
uma nova firma.

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 Nas firmas, vigora o princípio da especialidade?

Se o senhor António Joaquim da Silva tem uma marca/sinal que é uma firma que exerce uma determinada
atividade (comércio de madeiras), o direito que ele tem sobre a sua firma cinge-se ao comércio de madeiras e, portanto,
ele só pode opor-se no seu concelho para quem exerça a mesma atividade ou, diferentemente, pode opor-se seja para o
que for? E uma sociedade?

Se valer o princípio da especialidade, então a SONAE só tem o direito naquela espécie, portanto só pode opor-se
a um sinal igual ou confundível para aquela atividade; se não valer, pode opor-se seja para o que for. Para o titular deste
sinal, é melhor que não haja este princípio da especialidade. A Ferrari, por exemplo, sofre com o princípio da
especialidade, assim como a marca Douro (portuguesa).

Isto é muito discutido na doutrina. Há quem entenda que não há princípio da especialidade quando se trate de
firma-nome. Se a firma não for firma-nome, se tiver uma referência à atividade que exerce, então tem princípio da
especialidade.

Não é esta a posição do curso. Segundo o curso, não há princípio da especialidade; a tutela é não cingida a
isso. Mas quando vamos aferir a confundibilidade (a diferença de uma firma relativamente a outra), com base no artigo
33.º/2, isso deve ser considerado. Quer dizer: quando eu tenho a firma A associada ao exercício de uma atividade X, eu
vou aferir se uma outra firma B é nova ou não relativamente a essa (princípio da novidade), procurando saber se ela
induz em erro, se ela se confunde com A. Quanto mais iguais forem as atividades, mais diferentes têm de ser as firmas
para não induzirem em erro. Isto é discutível.

Quando nós somos presentes a um sinal sem termos o outro à nossa frente, como a memória do outro é muito
imprecisa, é fácil confundir-se com coisas que não sejam exatamente iguais. Há ainda outra questão, discutível, que é
saber confundível para quem? Quem é que nós consideramos quando fazemos este juízo de confundibilidade? Parece,
ao DOUTOR PEDRO MAIA, que devemos tomar como referência o homem médio naquele setor de atividade,
porque os setores de atividade não são todos iguais.

d) PRINCÍPIO DA CAPACIDADE DISTINTIVA:

Tem que ver com a aptidão do sinal para distinguir aquele sujeito de quaisquer outros. Isto é particularmente
sentido nas firmas-denominação ou de fantasia. Maçã para computadores não é descritivo e tem capacidade distintiva; maçã
para maçãs não tem capacidade distintiva e é descritivo. Nas firmas das sociedades eu não posso usar ou compor a firma
exclusivamente com elementos que sejam apenas descritivos.

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 e) TRANSMISSÃO DA FIRMA:

A firma é transmissível, mas é aquilo a que chamamos um sinal vinculado. Isto significa que eu posso transmitir
a firma, desde que a transmita com o estabelecimento a cuja exploração ela está associada. Eu não posso transmitir
apenas a firma sem o estabelecimento, mas posso transmitir o estabelecimento sem transmitir a firma (artigo 44.º).

Na verdade, dizem alguns autores, em rigor não é bem uma transmissão da firma, porque o adquirente da firma não vai passar
a usar essa firma que adquiriu como sua; o que ele vai fazer é aditar à sua própria firma a menção de que sucedeu na firma do outro.
Diz-se que isto é por causa do princípio da verdade.

Para a transmissão inter vivos, é preciso um acordo das partes em que se transmite a firma. Quando há transmissão
mortis causa, não tem de haver uma autorização expressa do transmitente, a firma acompanha e também há uma
indicação (“herdeiro de”) – artigo 44.º/2.

OBRIGAÇÃO DE INSCRIÇÃO NO REGISTO COMERCIAL

O registo destina-se a dar publicidade à situação jurídica dos comerciantes (este regime estende-se aos
comerciantes que o são pelo artigo 13.º do CCom e ainda às sociedades civis sob forma comercial).

Estão sujeitos a registo o início da atividade do comerciante em nome individual (matrícula) e a alteração e
cessação dessa atividade (artigo 2.º do CRC).

Quanto às sociedades comerciais, estão sujeitos a registo os atos fundamentais ou estruturantes da vida das
mesmas (artigo 3.º/1 do CRC).

O registo pode ser facultativo ou obrigatório (e por vezes acresce a necessidade de publicação). Os casos de
obrigatoriedade estão previstos no artigo 15.º do CRC. O incumprimento da obrigação de registar (nos casos do artigo
15.º) fica sujeito a coima (artigo 17.º).

O registo comercial hoje é feito por transcrição ou por depósito (artigo 53.º-A do CRC):

• O registo por depósito é quase um não registo porque consiste essencialmente no arquivo dos
documentos que titulam determinados factos. Nesse caso, a conservatória e o conservador, a única coisa que vai fazer é
inscrever na certidão que foi entregue um determinado documento para titular um determinado facto, mas não vai fazer
nenhum controlo de legalidade do ato; apenas menciona que foi depositado na conservatória um determinado documento
como instrumento que titula um determinado facto;

• O registo por transcrição consiste na extração dos elementos que definem a situação jurídica, das
entidades sujeitas a registo, constantes do documento apresentado. Este registo já está sujeito ao princípio da legalidade
e, portanto, o conservador vai registar ou não. Pode recusar o registo, se entender, desde logo, que o ato em causa padece

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de uma nulidade, por exemplo. Ou vai fazer o registo provisório, a aguardar o esclarecimento de uma dúvida. Ou faz
um registo provisório por natureza.

O registo por transcrição constitui presunção, nos termos do artigo 11.º; ele é meramente declarativo, i.e., em
regra, não é constitutivo, mesmo quando obrigatório (mas há uma exceção). O facto do registo não implica a
existência do facto registado.

O registo é simplesmente condição de oponibilidade a terceiros dos factos a ele sujeitos (artigo 14.º).

INSOLVÊNCIA

Antigamente havia uma separação entre “falência” (dos comerciantes) e “insolvência” (dos não comerciantes). Hoje já não
é assim. O legislador unificou, mesmo do ponto de vista terminológico, os institutos, e agora há só um que se designa por insolvência
– aplica-se a comerciantes e a não comerciantes. Isto não significa, contudo, que este regime seja exatamente igual para o particular
e para o comerciante. O legislador serve-se do critério do "empresário", tendo abandonado o termo “comerciante", mas
tendencialmente o comerciante é um empresário e um empresário é um comerciante.

O comerciante está obrigado a apresentar-se espontaneamente à insolvência, requerendo a declaração

desta e a tramitação subsequente. Esse dever impende, nos termos do artigo 18.º do CIRE, sobre todo o sujeito titular
de uma empresa (comerciante ou não).

A empresa, tal como é definida no CIRE (artigo 5.º), abrange essencialmente a empresa em sentido próprio, mas
também as organizações não empresariais que exercem uma qualquer atividade económica, desde que visem a obtenção
de lucro. Incluem-se, assim, na noção de empresa do CIRE, os escritórios ou consultórios de profissionais liberais, as
oficinas de artesãos e até as explorações agrícolas. Mas a lei exige uma estruturação, uma dessubjetivação e
profissionalidade mínimas.

O dever de apresentação à insolvência não existe em todas as hipóteses de situação de insolvência, mas apenas
naquelas que se analisam na impossibilidade de cumprir as obrigações vencidas (artigo 3.º/1). Fora do âmbito do
dever está, então, o caso especial em que a insolvência consiste numa situação de deficit patrimonial.

A apresentação deve ocorrer no prazo de 30 dias após a data do conhecimento da situação de insolvência ou o
momento em que o sujeito a devesse conhecer. Dada esta dificuldade de saber qual foi a data e o momento exatos, a lei
presume inilidivelmente o conhecimento da situação de insolvência, decorridos 3 meses sobre o incumprimento
generalizado de dívidas que são normalmente pagas em primeiro lugar, e que são relativas a determinados casos (artigo
18.º/3).

O dever de apresentação implica naturalmente a existência de uma empresa no património do sujeito, à data em que se inicia
o estado de insolvência, mas também é desencadeado pela entrada de uma empresa nesse património. Neste caso, contam-se os 60
dias a partir do momento da aquisição. No entanto, a alienação da empresa antes do decurso do prazo faz cessar o dever.

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 O não cumprimento do dever de apresentação é sancionado pelo CIRE. O artigo 186.º estabelece que a insolvência
é considerada culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da atuação, dolosa ou com
culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores de facto ou de direito, nos 3 anos anteriores ao início do processo
de insolvência. Ora, a não apresentação no prazo legal faz presumir a existência de culpa grave. Note-se que a insolvência
pode ser fortuita (não culposa) ou culposa.

a) PROCESSO DE INSOLVÊNCIA:

O processo de insolvência inicia-se pela apresentação do devedor ou pode ainda ser desencadeado por um credor,
por um sujeito que é legalmente responsável pelas dívidas do devedor ou pelo Ministério Público, em representação das
entidades cujos interesses lhe estão confiados (artigo 20.º). A apresentação ou o requerimento podem ter lugar a todo o
tempo.

É um processo de apreensão e execução universal dos bens de um devedor insolvente com vista à sua
liquidação a favor dos credores, seja através de um procedimento legalmente previsto, seja através de um específico
plano de insolvência aprovado pelos credores (artigos 1.º, 192.º, 195.º, 198.º e 199.º). Visa evitar o benefício de uns
credores em detrimento dos outros; visa ordenar a relação do devedor com os seus credores; e visa também a
sobrevivência da empresa.

Este processo tem essencialmente duas fases:

• Uma fase declarativa, na qual se declara a situação de insolvência, se chama todos os credores, se
identifica e se gradua todos os créditos;
• Entre estas fases, há um plano de insolvência que é preparado pelo administrador;
• Uma fase executiva, na qual se liquida o património do devedor para pagar aos credores.

b) A PETIÇÃO INICIAL E O ESTADO DE INSOLVÊNCIA:

O CIRE prevê uma fase declarativa de características especiais para a declaração da insolvência, prévia à
execução. Essa fase é universal: só é aligeirada na sua tramitação quando é o devedor quem desencadeia o processo,
apresentando-se à insolvência (artigo 28.º), ou quando ele não contesta o pedido deduzido por terceiro (artigo 30.º/5).

Quer dizer: o processo propriamente executivo só prosseguirá se se apurar nessa primeira fase a existência de
estado de insolvência atual, i.e., já iniciado – ressalva-se apenas a hipótese de apresentação do próprio devedor, em que
basta a verificação da iminência da insolvência (artigo 3.º/4).

O requerente deve deduzir, em petição inicial, o pedido de declaração da situação de insolvência e alegar a
existência desta e de factos que a consubstanciem (artigo 23.º/1) – ainda que a lei estabeleça uma presunção que
simplifica a posição do requerente, aceitando que ele prove menos do que a situação de insolvência (artigo 30.º/4). Não
obstante esta presunção, o requerente tem sempre que alegar os factos em que se analisa a situação de insolvência.

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 A situação de insolvência consiste num estado de impotência económica que se caracteriza por:

• Um devedor se encontrar impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas (artigo 3.º/1) –

esta impossibilidade pode corresponder a uma situação patrimonial não deficitária. Não relevam aqui as dívidas
vincendas. Releva aqui que o sujeito seja capaz de pagar ainda com recurso a terceiros (por exemplo, o banco) porque
quem pode pagar com recurso a financiamento não está insolvente. Também não é uma situação pontual/transitória de
impossibilidade de pagamento que determina a insolvência;

• No caso de pessoas coletivas ou patrimónios autónomos por cujas dívidas nenhuma pessoa singular
responda pessoal e ilimitadamente, pela circunstância de o seu passivo ser manifestamente superior ao ativo (artigo
3.º/2 e 3). O artigo 3.º/3 estabelece as regras para avaliar se o ativo é superior ao passivo:
− A regra da prevalência da situação real sobre a situação apresentada no balanço;
− A regra da valorização da empresa;
− A regra da não consideração no passivo de dívidas cujo pagamento só se faz após o pagamento
aos restantes credores.

Em suma, a insolvência pode assentar em dois critérios:

• Impossibilidade de cumprir dívidas vencidas (artigo 3.º/1);
• Manifesta insuficiência do ativo para cobrir o passivo (artigo 3.º/2).

c) OS PRESSUPOSTOS OU CONDIÇÕES DE PROSSECUÇÃO DA AÇÃO E DA

DECLARAÇÃO DE INSOLVÊNCIA:

Uma vez que um processo de insolvência é muito grave para o visado, o CIRE prevê que é ao devedor que cabe
provar a sua solvência (artigo 30.º/4) – ónus de prova.

O CIRE exige ainda que o sujeito que pretenda obter a declaração de insolvência de outro (i.e., o requerente) está
adstrito a alegar e provar a verificação de um dos factos enumerados no nº1 do artigo 20.º (artigo 23.º/1). Ou seja, a
petição inicial tem de conter um daqueles factos, que é um verdadeiro pressuposto da ação.

d) A SITUAÇÃO DE DÉFICE PATRIMONIAL E A DECLARAÇÃO DE INSOLVÊNCIA:

No caso de o devedor ser uma sociedade ou uma das entidades previstas no artigo 3.º/2, o requerente deve dar
cumprimento ao artigo 20.º/1, na parte em que esta disposição prevê um requisito especial para a introdução em juízo
de ações com o fundamento específico previsto para essas entidades (alínea h).

Mas quando é que se verifica a existência de um passivo manifestamente superior ao ativo? Desde logo, não
basta que o ativo do requerido seja inferior ao passivo: a relação entre as duas verbas tem que ser manifestamente
desfasada.

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 Note-se que o nº2 do artigo 3.º faz acrescer uma outra situação possível de insolvência: precisamente a existência
de um passivo manifestamente superior ao ativo. Ou seja, este nº2 consagra uma situação especial de insolvência que
acresce à do nº1.

Resta saber quando é que há superioridade manifesta. Esta noção deve ser preenchida tendo em conta as razões
que presidem à especial previsão em que se integra – e que são, em síntese, a antecipação fundada da situação de quebra
nos compromissos. Pode assim concluir-se que é manifesta a superioridade do passivo naqueles casos em que, não
importando ela ainda uma impossibilidade de cumprir, é suscetível de um juízo de prognose em termos de se
poder dizer que o défice se projetará no futuro, com forte probabilidade, numa situação de impossibilidade de
cumprir, sendo esta já potencial. “Manifesta” significa também não ocasional e não justificada.

e) A SENTENÇA DE DECLARAÇÃO DE INSOLVÊNCIA E OS SEUS EFEITOS:

A fase declarativa termina com a declaração de insolvência por sentença, a qual em regra é precedida de
julgamento – e da qual é possível recorrer, seja qual for o sentido da decisão.

Os interessados que não se conformem também podem opor-se-lhe por meio de embargos (artigo 40.º). Mas
note-se que o juiz pode basear-se, na decisão sobre o estado de insolvência, em factos não alegados pelas partes
(princípio do inquisitório – artigo 11.º).

Com a declaração de insolvência, são apreendidos para a chamada massa insolvente todos os bens do
devedor, e a sua administração é entregue a um administrador, com vista a com ela satisfazer os credores da
insolvência (artigos 36.º/g) e 149.º/1) – ficando o devedor privado de quaisquer poderes de administração ou de
disposição sobre os seus bens (artigo 81.º/1 e 6). Excecionalmente, o juiz pode entregar a administração dos bens ao
próprio devedor (artigo 36.º/e)).

Um efeito automático da declaração de insolvência é o vencimento imediato e ex lege de todas as obrigações

do devedor que não estejam subordinadas a condição suspensiva (artigos 91.º/1 e 92.º).

f) LIQUIDAÇÃO DA MASSA INSOLVENTE:

O administrador tem essencialmente por função promover a liquidação da massa insolvente, para com ela
serem pagos os credores, podendo também prover à conservação e frutificação de direitos e à continuação da
exploração da empresa, se for o caso (artigo 55.º/1).

Esta liquidação começa após a primeira assembleia de credores. A atividade do administrador é fiscalizada por
uma comissão de credores (artigo 68.º). O órgão máximo da insolvência é a assembleia de credores (artigos 73.º e 74.º).

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 g) O PLANO DE INSOLVÊNCIA:

A liquidação e o pagamento, bem como a responsabilidade do devedor após o processo, podem ser reguladas em
plano de insolvência aprovado pela assembleia de credores (artigo 192.º). As decisões essenciais são tomadas pela
assembleia de credores.

Este plano pode consistir em medidas de reestruturação do passivo, na cessão de bens aos credores e até na
manutenção da atividade da empresa, na titularidade do devedor ou de terceiro (artigos 195.º/2/c) e 196.º/1).

A recuperação da empresa é, assim, instrumental do ressarcimento dos credores e é um resultado objetivo da

manutenção em funcionamento.

Para as sociedades comerciais podem ser adotadas medidas especiais: redução e aumento de capital, aumento
apenas, alteração dos estatutos, etc. (artigo 198.º).

AS MARCAS

As marcas são sinais suscetíveis de representação objetiva, clara e autónoma, destinados sobretudo a
distinguir certos produtos de outros produtos idênticos ou afins.

Estes sinais não têm de ser distintos entre si. Portanto, eu posso ter o mesmo sinal usado, registado, a diferentes
tipos. Exemplo: o sinal da McDonald’s é usado a título de logótipo para distinguir o estabelecimento, mas depois dentro do
restaurante eu como um pacote de batatas que também tem esse sinal como sinal distintivo de produtos. Muitas vezes, até por
uma questão de comunicação empresarial, o mesmo sinal, do ponto de vista gráfico, é registado e usado enquanto
logótipo e também enquanto marca, mas são duas coisas diferentes.

Ao contrário do que vimos na firma, onde a um sujeito comerciante corresponde uma firma (princípio da unidade),
estes sinais não têm unidade nenhuma. Exemplo: Nestlé – Nesquick, Nescafé, Nestum, etc.

Ao invés da firma, que é de uso obrigatório (dever de adotar uma firma), as marcas e os logótipos são de uso
facultativo. Eu utilizo uma marca se quiser; não estou obrigado a adotar nenhuma marca.

Podemos ter:
• Marcas nominativas;
• Marcas figurativas;
• Marcas constituídas por letras, números ou cores;
• Marcas mistas;
• Marcas sonoras ou auditivas;
• Marcas tridimensionais ou de forma;
• Marcas simples;
• Marcas complexas.

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 As marcas tanto podem pertencer a empresários como a não empresários. E cada marca pertence a um só sujeito
(pessoa coletiva ou singular – normalmente coletiva). Não é sequer necessário o propósito ou a intenção de ter uma
empresa. A generalidade das estrelas de desporto e das artes, por exemplo, registaram como marca os seus nomes, e não
são empresários. Portanto, 1ª nota: não têm de ser empresários. O artigo 211.º do CPI diz que o direito ao registo da
marca cabe a quem nisso tenha legítimo interesse. Portanto, o requisito é ter interesse legítimo.

É discutido na doutrina quais são as funções da marca:

− Há uma ideia (preponderante e tradicional) de que a marca distingue a fonte produtiva, i.e., a marca tem
uma função de distinguir este telemóvel de outros, tendo em conta a fonte de onde é que vem.
− Há quem diga que a marca não tem sempre essa função de certeza, porque eu, titular da marca Nike,
posso mandar fazer as sapatilhas em muitos sítios diferentes e depois apor-lhe a marca, ou posso fazer uma licença de
uso da marca e haver alguém que está a fazer sapatilhas, está a apor a marca Nike e que na verdade não tem nada a ver
comigo (está apenas a usar a marca licenciada) e, nesse caso, não está a dizer nada quanto à origem.
− Por isso, há quem diga que as marcas têm uma outra função, e essa têm sempre, que é uma função de
comunicação (com o consumidor) acerca da qualidade dos produtos. Isto tem interpretações jurídicas porque,
segundo este entendimento, então o titular da marca não pode apor a marca (usar o sinal) em produtos cuja qualidade
seja bastante inferior se isso não for aparente. Quer dizer: se eu faço um produto que é aparentemente pior e isso está
aos olhos dos consumidores, está tudo bem; mas se eu faço um produto que é bastante pior e isso não está evidente, o
uso da marca nestas circunstâncias é, nesta perspetiva, uma violação dos deveres do titular. É como se o titular da marca
estivesse a escrever anúncios com enganos aos clientes.

Então, as marcas têm por função:

• Distinguir produtos – esta função não se confunde/identifica com a indicação de origem ou
proveniência das marcas (embora deva continuar a ser reconhecida);
• Garantia de qualidade direta e autonomamente tutelada pelo direito (embora haja divergência
doutrinal neste sentido).

a) PRINCÍPIO DA CAPACIDADE DISTINTIVA:

Vigora entre as marcas o princípio da capacidade distintiva: os sinais, para serem marcas, têm de ser capazes
de individualizar e distinguir produtos (artigos 208.º e 209.º/1/a) CPI). Portanto, não são marcas os sinais
exclusivamente específicos, descritivos e genéricos.

Excecionalmente, são registáveis marcas constituídas exclusivamente por sinais específicos, descritivos,
genéricos ou de uso comum quando estes, antes do registo e depois do uso e publicidade que deles foi feito, tenham
adquirido caráter ou capacidade distintiva (artigo 231.º/2 CPI). Acolheu-se, portanto, a doutrina do secondary meaning:
um signo sem significado originário distintivo (enquanto marca) adquire através de certo uso um segundo ou secundário
sentido, passando a distinguir em termos de marca determinados produtos.

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 São possíveis as marcas tridimensionais (constituídas pela “forma do produto ou da respetiva embalagem” –
exemplo: garrafa do Mateus Rosê), mas nem todas as formas dos produtos ou das embalagens são suscetíveis de constituir
marcas: não são marcas as formas naturais, funcionais ou esteticamente necessárias (artigo 209.º/1/b) CPI). Por
conseguinte, só as formas “arbitrárias” ou não “necessárias” podem ser marcas.

Hoje, o CPI admite que uma cor isolada constitua uma marca, mas só muito excecionalmente isso será viável
(artigos 208.º e 222.º/1/f) CPI).

b) PRINCÍPIO DA VERDADE:

A marca é verdadeira se não for decetiva ou enganosa. O artigo 231.º/3/d) do CPI estatui a irregistabilidade
das marcas que, em todos ou alguns dos seus elementos, contenham “sinais que sejam suscetíveis de induzir o público
em erro, nomeadamente sobre a natureza, qualidades, utilidade ou proveniência geográfica do produto ou serviço a
que a marca se destina”.

c) PRINCÍPIOS DA NOVIDADE E DA ESPECIALIDADE:

As marcas têm de ser novas, distintas ou inconfundíveis (princípio da novidade); caso contrário, o seu registo
será recusado (artigos 232.º/1/a) e b) CPI). No entanto, tal novidade apenas tem de se afirmar no âmbito de produtos
idênticos ou afins (princípio da especialidade).

Nota: As marcas de prestígio constituem uma exceção aos princípios da novidade e da especialidade.

O registo de marca deve ser recusado se a marca cujo registo se requer for idêntica ou semelhante à marca
anteriormente registada e os produtos idênticos ou afins, existindo risco de erro ou confusão para os
consumidores.

São afins ou semelhantes:

− Os produtos com natureza ou características próprias e finalidades idênticas ou similares (por exemplo,
vinho maduro e vinho verde);
− Os produtos de natureza marcadamente diversa, mas com finalidades idênticas ou semelhantes (por
exemplo, fios de seda e fios de linho);
− Os bens não intermutáveis ou substituíveis que o público destinatário crê razoavelmente terem a mesma
origem, por serem economicamente complementares ou por outras razões (por exemplo, artigos de couro e pomadas
para tratar e conservar o couro e automóveis ligeiros e tratores agrícolas).

As semelhanças entre as marcas podem ser, principalmente, de natureza gráfica, figurativa, fonética ou
ideográfica (artigo 238.º/1/c) CPI). No juízo sobre a similitude, as marcas devem ser apreciadas globalmente.

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 Para que uma marca seja considerada não nova e insuscetível de registo, não basta ser idêntica ou semelhante a
uma marca anteriormente registada por outrem para produtos afins ou idênticos. É ainda necessário que tal identidade
ou semelhança possa induzir em confusão o consumidor.
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O risco de confusão deve ser atendido em sentido lato, de modo a abarcar tanto o risco de confusão em sentido
estrito, como o risco de associação:
• Risco de confusão em sentido estrito/próprio: quando os consumidores podem ser induzidos a tomar
uma marca por outra e, consequentemente, um produto por outro;
• Risco de associação: os consumidores, embora distinguindo os sinais, ligam um ao outro e, em
consequência, um produto ao outro.

O risco de confusão depende de vários fatores:

− Tipos de consumidores: temos de considerar os consumidores a quem os produtos assinalados com as
marcas em causa se destinam e depois atender ao consumidor “médio”;
− Grau de semelhança entre as marcas e entre os produtos assinalados: o risco de confusão é tanto maior
quanto maior for a semelhança entre os sinais e entre os produtos;
− Grau da força e notoriedade da marca registada: o risco de confusão é maior quando a marca registada
é uma marca forte ou muito conhecida.

d) O REGISTO DA MARCA:

Para que se constitua um direito de propriedade sobre uma marca é preciso que a mesma seja registada no INPI
– artigo 210.º CPI. O processo normal de registo é regulado pelos artigos 222.º e ss. do CPI.

Certos sujeitos têm prioridade para constituírem registo sobre uma marca, nomeadamente:
− Quem tiver apresentado um pedido de registo regularmente em qualquer país da União de Paris ou da
OMC, ou em qualquer organismo intragovernamental com competência para registar marcas que produzam efeitos em
Portugal (artigo 13.º do CPI);
− Quem usar em Portugal marca livre ou não registada por prazo não superior a 6 meses (artigo 213.º/1
do CPI).

e) A PROTEÇÃO DAS MARCAS DE FACTO, LIVRES OU NÃO REGISTADAS:

Há que distinguir as marcas registadas (artigo 210.º/1) das marcas não registadas, de facto ou livres.

No artigo 235.º vemos uma proteção alargada das marcas de prestígio. Está em causa a tutela direta e autónoma
da função atrativa ou publicitária excecional das marcas de prestígio. Para serem de prestígio, as marcas, além de
notórias, têm de ter boa reputação – assente na boa qualidade dos produtos respetivos e, eventualmente, na
singularidade e originalidade dos signos/sinais.

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 Deve ser recusado o registo de marca idêntica ou confundível com marca de facto (=não registada) quando se
reconheça que o requerente “pretende fazer concorrência desleal ou que esta é possível independentemente da sua
intenção” (artigo 311.º/a) do CPI).

De proteção especial gozam também as marcas “notoriamente conhecidas” (artigo 234.º, alíneas a) e b) do
CPI). Este conhecimento deve verificar-se no nosso país e deve também verificar-se nos meios interessados, nos círculos
de consumidores ou utilizadores dos produtos em causa.

Além de o INPI não dever registar marca que produza, imite ou traduza marca notoriamente conhecida (artigo
234.º/1), o titular de uma marca destas tem o direito de reclamar contra o requerimento daquele registo depois de ter
efetuado o pedido de registo da marca notória (nº2). Se, indevidamente, o INPI proceder àquele registo, pode o titular
da marca notoriamente conhecida pedir a anulação do mesmo (artigo 260.º/1 e 2). Mesmo antes do registo da marca
notoriamente conhecida (mas depois do respetivo pedido), o terceiro que a use, contrafaça ou imite está sujeito a
responsabilidade criminal (artigos 320.º/g) e 321.º).

ESTABELECIMENTO COMERCIAL E EMPRESA

O vocábulo empresa é utilizado no direito em três aceções, que correspondem a três perfis distintos:
• Perfil subjetivo: empresa como sequência de atos ou atividades de um sujeito;
• Perfil objetivo: empresa como instrumento produtivo do sujeito, que é objeto de apropriação;
• Perfil institucional: empresa como sujeito no tráfico jurídico-económico.

Estes perfis são momentos/lados incindíveis da empresa; não se contrapõem nem surgem isoladamente. Neste
âmbito, usa-se frequentemente “estabelecimento” como sinónimo da empresa em sentido objetivo. Podemos
concluir que estabelecimento comercial é toda a empresa com a qual se exerce qualquer atividade qualificada como
comercial pela nossa lei mercantil.

A empresa adquire um valor que suscita o interesse específico de outros sujeitos e pode ser (e é) frequentemente
objeto de negócios. Neste plano, o estabelecimento é um bem, mas não é um bem comum. Aquilo que o estabelecimento
é não depende de uma definição legal – mas sim daquilo que na realidade ele é. Encontramos três visões distintas:

• Visão empírica e agregacionista: o estabelecimento é o conjunto de meios e bens de que um sujeito se

serve para exercer a sua atividade comercial;

• Visão organizativa: o estabelecimento caracteriza-se essencialmente pela organização a que esses

meios são sujeitos pelo titular;

• Visão externa: o estabelecimento é o conjunto de relações com o exterior, designadamente com clientes
– é visto, então, essencialmente como clientela.

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 Parece patente que, enquanto objeto de interesse por parte dos indivíduos, o estabelecimento não se reduz nem a
um conjunto de bens, nem a uma organização de bens, nem sequer a uma clientela. Cada uma daquelas correntes
apreende uma parte daquilo que o estabelecimento é, ainda que o todo seja mais do que a simples justaposição desses
três planos – o estabelecimento apresenta-se essencialmente como um instrumento para intervir no mercado.

“O estabelecimento é uma organização concreta de fatores produtivos como (ou enquanto) valor de posição
no mercado” (ORLANDO DE CARVALHO).

A aptidão própria de cada organização para a intervenção no mercado e para a conquista de clientela e de lucro é
o chamado aviamento.

a) VALORES DO ESTABELECIMENTO:

Como organização, o estabelecimento tem na sua base elementos que são objeto de organização e que a
corporizam. Trata-se dos fatores produtivos (=valores ostensivos), meios ou elementos empresariais, etc., os quais
podem ser bens materiais ou imateriais, contratos, créditos ou débitos, títulos de crédito, licenças ou autorizações.

Os fatores produtivos são constitutivos da organização e simultaneamente o espelho dela. Têm como função
sensibilizar ou radicar e transportar (na negociação) a concreta organização no seu conjunto e os valores que a
caracterizam.

O valor da empresa traduz-se não na soma do valor dos vários elementos que a compõem, mas sim num valor
novo. ORLANDO DE CARVALHO identificava vários valores do estabelecimento:

• Valores periféricos ou externos: valor dos elementos que constituem a organização, que existem
enquanto tais fora do estabelecimento – lastro ostensivo;

• Valores de organização e valores de exploração: valores sui generis do estabelecimento, i.e., que só
o estabelecimento tem, que não existem sem o estabelecimento, nem dele podem ser destacados.

Deste “cruzamento” de uns elementos com outros, surge um valor novo que assenta em vários outros valores (de
organização):
− O valor da seleção ótima: resultante da seleção ideal dos elementos para aquela empresa em concreto;
− O valor da dimensão ótima: os elementos hão-de ser selecionados de acordo com uma ideia de otimidade
(satisfação ótima);
− O valor da combinação ótima: é o valor organizativo final.

NOTA: Os valores de organização têm uma relação umbilical com os fatores produtivos porque os valores de
organização são valores que organizam os fatores produtivos.

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 Com estes valores (de organização), surge a organização com uma identidade própria, que se traduz numa
aptidão específica (eficiência) para intervir no mercado. Quando a organização eficiente se projeta para o exterior, surge
o aviamento-organização, que não implica necessariamente aptidão para funcionar; ele existe logo que é reconhecível no
mercado um novo sujeito-organização com certa eficiência, organização essa que não tem de ser completa ou sem falhas (pode até
não ter entrado ainda em funcionamento ou estar encerrada). Ou seja, há estabelecimento quando há valores de organização
e estes já se projetam para o exterior/público.

O aviamento é a qualidade inata do estabelecimento, a característica ou qualidade que o torna apto para cumprir
a sua função (=entrar no mercado). Em suma, quando há organização e esta projeta-se para o exterior, o estabelecimento
está pronto para entrar no mercado. Ou seja, pode haver estabelecimento comercial sem funcionamento.

Uma vez organizado e projetado para o exterior (já temos o aviamento-organização e os valores de organização),
o estabelecimento entra efetivamente no mercado quando inicia o exercício da atividade para que foi constituído e é
aqui que surgem os valores de exploração: os valores de exploração são as relações de facto com valor económico que
resultam do contacto com o exterior – a clientela, o bom nome, o crédito, a boa imagem (pública) no mercado.

Quanto maior for o tempo de funcionamento do estabelecimento, maior é o papel dos valores de exploração na
posição do estabelecimento no mercado, e menor é o papel dos fatores produtivos e dos valores de organização.

Com os valores decorrentes da exploração, surge o aviamento-clientela.

A clientela é o valor de exploração mais relevante, que não se confunde com o conjunto dos clientes, nem com
os contratos celebrados com eles ou com as listas/listagens contendo o seu elenco (estes são fatores produtivos),
consistindo nas relações de facto de valor económico constituídas com os clientes e corporizadas em contratos.

É nestes valores de imagem pública e na eficiência da organização para o fim a que se destina que radica o valor
de posição no mercado do concreto estabelecimento.

b) LEI TENDENCIAL:

Enquanto valor de posição no mercado (perfil objetivo), enquanto bem, a empresa vai alternando a sua relação
com os bens do respetivo lastro ostensivo.

ORLANDO DE CARVALHO defendia uma lei tendencial (não autêntica) estabelecida entre os valores do lastro
ostensivo e o valor do estabelecimento como/enquanto valor de posição no mercado:

− Formulação positiva: quanto mais um estabelecimento funciona, de menos número de valores do seu
lastro ostensivo necessita para se apresentar como valor de posição no mercado;

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 − Formulação negativa: quanto menos um estabelecimento funciona, de maior número de valores do seu
lastro ostensivo necessita para se apresentar como valor de posição no mercado.

Esta lei apresenta limites:

• Limite à partida: o estabelecimento nunca é um puro conjunto de valores ostensivos. Antes de

funcionar, ele tem que ser mais que isso. Tem de ter um aviamento, que se trata de um valor de acreditamento diferencial.
Não é apenas necessário que haja um lastro ostensivo, nem um conjunto de valores de organização, mas um
estabelecimento por esse conjunto particularmente organizados que já constitui por si só uma específica posição no
mercado, i.e., um valor de acreditamento diferencial;

• Limite à chegada: o âmbito mínimo do estabelecimento constitui um limite à chegada da própria lei
tendencial – por mais que funcione, o estabelecimento precisa sempre de um mínimo de bens do seu lastro ostensivo
que permitam em cada negociação identificar, sensibilizar e transportar de uma esfera jurídica para outra o valor de
posição no mercado que o estabelecimento é.

c) ÂMBITOS DE ENTREGA DO TRESPASSE:

Qualquer negócio sobre o estabelecimento tem como principal problema o âmbito de entrega. A ambivalência da
empresa releva aqui, por duas razões:

• Porque a transmissão do estabelecimento não dispensa a transmissão de um conjunto mínimo de

elementos do lastro ostensivo (âmbito mínimo de entrega), que importa determinar para cada negociação em
concreto;

• Porque, independentemente da determinação desse mínimo, será sempre necessário fixar, em relação a
qualquer dos elementos que integram o lastro ostensivo do estabelecimento:

− Se, na ausência de uma vontade específica das partes, tais elementos acompanham a transmissão
do estabelecimento (âmbito natural);

− Ou se tais elementos só mediante uma vontade específica ad hoc acompanham o

estabelecimento da negociação (âmbito máximo/convencional);

− Se podem as partes afastar quais elementos da negociação do estabelecimento ou se a lei impede

que as partes, transmitindo o estabelecimento, excluam dessa transmissão tais elementos (âmbito
imperativo/legal).

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 Pode haver elementos que pertençam simultaneamente a dois âmbitos (âmbito máximo e âmbito mínimo; âmbito
natural e âmbito mínimo). Pertencer simultaneamente ao âmbito máximo e ao âmbito natural é impossível, pois
excluem-se mutuamente.

d) ÂMBITO MÍNIMO DE ENTREGA:

O âmbito mínimo constitui um limite ao princípio da livre conformação do estabelecimento na respetiva

negociação (corolário do princípio da liberdade contratual – artigo 405.º do CCivil).

As partes têm a liberdade de negociar ou não o estabelecimento, podendo incluir ou excluir elementos do lastro
ostensivo da negociação do estabelecimento. Mas, querendo transmitir o estabelecimento, não podem deixar de
querer transmitir também um conjunto mínimo de elementos do lastro ostensivo, que identifiquem, sensibilizem
e transportem o valor de mercado que o estabelecimento é. Na ausência de transmissão de tais elementos, não haverá
transmissão do estabelecimento.

Quando o estabelecimento é transmitido, os valores do lastro ostensivo vão agarrados aos valores de exploração
e de organização. Assim, os estabelecimentos podem ser negociados com mais ou com menos valores do lastro ostensivo
(segundo a lei tendencial, aliás), mas é sempre preciso um núcleo fundamental de elementos (âmbito mínimo), necessários
para sensibilizar e transportar os valores de exploração e organização daquele estabelecimento comercial.

Para sabermos qual é o âmbito mínimo, temos de olhar para o estabelecimento comercial e ver quais são os aspetos
fundamentais do seu valor de posição, i.e., o que é que caracteriza aquele estabelecimento no mercado. Depois temos
de ver se os elementos que forem transmitidos são ou não suficientes para transportar os concretos valores sui generis
(de organização e de exploração) do estabelecimento. Se forem suficientes, o âmbito mínimo está preenchido. Note-se
que este âmbito mínimo é sempre móvel, depende sempre do caso concreto.

Em suma, o âmbito mínimo é o conjunto de elementos em concreto necessários para sensibilizar e

transportar os valores sui generis que o estabelecimento tem como valor de posição no mercado.

e) ÂMBITO NATURAL:

O âmbito natural (não mínimo) contrapõe-se ao âmbito mínimo. O âmbito natural integra aqueles elementos
que passam com o estabelecimento, mesmo sem vontade específica das partes nesse sentido: a vontade de transmitir
o estabelecimento abrange naturalmente a transmissão de tais elementos.

Quanto a estes elementos, as partes podem acordar a sua exclusão do negócio, mediante vontade específica
(expressa ou tácita) nesse sentido – mas tal exclusão poderá determinar que o direito que incidia sobre o elemento não
se transmita, mas o elemento em si mesmo, se pertencer ao concreto âmbito mínimo da negociação do estabelecimento,
poderá passar, ao abrigo do direito de disponibilidade simples.

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 A liberdade das partes para excluírem os elementos do âmbito natural da negociação do estabelecimento é
limitada pelo âmbito mínimo: tratando-se de um elemento do âmbito mínimo, as partes podem excluir da negociação
o direito que incidia sobre esse mesmo elemento, mas já não podem convencionar que o trespassário não terá nenhum
outro direito sobre esse elemento, posto que em tais circunstâncias admite-se, no mínimo, um direito de disponibilidade
simples.

Note-se que, em bom rigor, não são os elementos em si mesmos que são objeto de transmissão natural, mas os
direitos ou títulos sobre eles ou as posições jurídicas deles emergentes.

Deve entender-se que integram o âmbito natural das transmissões da propriedade do estabelecimento (não fazem
parte do âmbito natural os que fazem parte do âmbito máximo):
• Os direitos obrigacionais sobre imóveis (arrendamento, por exemplo);
• Os direitos reais sobre móveis (matérias-primas, mercadorias, equipamentos);
• O logótipo, quando nele não figure o nome individual, a firma ou a denominação social do seu titular
ou requerente do respetivo registo (artigo 31.º/5 do CPI);
• A marca, quando nela não figure o nome individual, a firma ou a denominação social do seu titular
(artigo 31.º/5 do CPI);
• Direitos de propriedade industrial (como a patente);
• Posições contratuais;
• Créditos impuros (artigos 577.º/1 e 583.º CC);
• Débitos impuros (artigo 595.º CC).

Quais são os efeitos disto em relação ao terceiro (contraente cedido, devedor ou credor cedido)? Ora, o facto de
ser necessário o consentimento do contraente cedido para que a cessão lhe seja oponível não significa que, sem tal
consentimento, não existe cessão: significa apenas que, apesar de ter havido cessão, esta é ineficaz em relação a ele.
Inversamente, mesmo admitindo que a cessão, a existir, não carece de consentimento do contraente cedido, sempre será
necessário mostrar que ocorreu efetivamente essa cessão.

f) ÂMBITO MÁXIMO OU CONVENCIONAL:

O âmbito máximo é composto por aqueles elementos do lastro ostensivo que só mediante declaração de
vontade ad hoc (específica, seja ela expressa ou tácita) acompanham a negociação do estabelecimento.

O âmbito máximo integra:

• Os direitos reais sobre imóveis;
• O direito sobre a firma do comerciante (artigo 44.º do RNPC): sendo transmitido o estabelecimento, para
ser transmitida a firma é preciso uma menção específica no sentido da sua transmissão, sendo que não é possível a transmissão
da firma sem o estabelecimento a que ela está ligada;
• O logótipo, quando nele figure o nome individual, a firma ou a denominação social do seu titular ou
requerente do respetivo registo (artigo 31.º/5 do CPI);

18
 • A marca, quando nela figure o nome individual, a firma ou a denominação social do seu titular (artigo
31.º/5 do CPI);
• Os créditos e débitos puros.

g) ÂMBITO IMPERATIVO OU LEGAL:

O âmbito imperativo compõe-se pelos elementos que a lei impede que as partes, transmitindo o
estabelecimento, excluam da transmissão. Depende da vontade das partes transmitir o estabelecimento; fazendo-o, já
não depende da vontade delas a transmissão deste elemento. É o que sucede com os contratos de trabalho.

h) O DIREITO DE DISPONIBILIDADE SIMPLES:

Pode acontecer que os elementos transmitidos, de acordo com o critério para a determinação do âmbito
convencional, natural e imperativo, fiquem aquém do âmbito mínimo. Uma vez que a transmissão do estabelecimento
só pode ocorrer mediante a transmissão de determinados elementos do lastro ostensivo – âmbito mínimo –, então ou
esses elementos passam ou não haverá transmissão do estabelecimento.

O primeiro passo consistirá em reapreciar a interpretação do negócio celebrado: é que quando as partes não
incluem no negócio elementos do âmbito mínimo de negociação, então pode dar-se o caso de que elas não queriam
negociar o estabelecimento. Se esta interpretação concluir pela inexistência de um negócio sobre o estabelecimento,
nenhum problema subsistirá quanto ao preenchimento do âmbito mínimo. Mas se se confirmar que a vontade das partes
consistiu na transmissão do estabelecimento, então impõe-se encontrar uma via que permita conjugar essas duas
vontades aparentemente contraditórias.

A conjugação dessas duas vontades faz-se através do direito de disponibilidade simples sobre os elementos do
âmbito mínimo que não tiverem passado – de acordo com as regras do âmbito convencional e natural. A solução é criar
um direito de disponibilidade pelo qual o adquirente vai poder dispor do elemento em falta, não como direito de
propriedade, mas como mera disponibilidade (direito obrigacional atípico).

Por exemplo, suponhamos que o imóvel integrava o âmbito mínimo e que o titular do estabelecimento dispunha de um direito
de propriedade sobre aquele. Uma vez que os direitos reais sobre imóveis pertencem ao âmbito máximo ou convencional, se não
tiver havido uma vontade ad hoc para a transmissão do direito de propriedade, este não se transmitiu. Nem tanto se mostra necessário
para o preenchimento do âmbito mínimo: para o preenchimento do âmbito mínimo é imprescindível apenas que o adquirente do
estabelecimento possa utilizar esse elemento do lastro ostensivo, já sendo para este efeito irrelevante o título jurídico a que o faça.
Ou seja, ponto é que, tratando-se de um elemento do âmbito mínimo, o novo titular do estabelecimento disponha do direito de usar
o imóvel no âmbito da exploração do estabelecimento adquirido. CASSIANO DOS SANTOS diz que se o transmitente não
reconhecer esse direito de disponibilidade simples, incorrerá em incumprimento da obrigação de entrega do estabelecimento.

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 Ora, o direito de disponibilidade simples é, portanto, o direito mínimo que permite assegurar ao adquirente do
estabelecimento o uso de um elemento imprescindível à transmissão:
• É um direito obrigacional – e não real;
• Atípico – porque não se encontra previsto na lei;
• À exploração pessoal – só o adquirente do estabelecimento goza deste direito, sendo ele
intransmissível, com ou sem o respetivo estabelecimento;
• E produtiva – o direito só existe na medida em que sirva a exploração produtiva do estabelecimento
objecto de transmissão.

Este direito é, em princípio, temporário, só durando pelo tempo necessário para que o adquirente estabilize na
sua esfera o valor de posição no mercado que o é.

Só não será assim quando se tratar de um estabelecimento vinculado a tal elemento, caso em que, visto não ser
possível dissociar um do outro, o direito de disponibilidade simples tenderá a converter-se num direito à locação.

Se o direito de disponibilidade simples não for reconhecido, incorre o sujeito transmitente em incumprimento da
obrigação de entrega do próprio estabelecimento.

Pode também acontecer um incumprimento da obrigação de entrega de um bem especificamente negociado ou

que faz parte do âmbito natural e não foi excluído. O adquirente terá, neste caso, direito à entrega do elemento nos
termos gerais – há que distinguir consoante o bem se encontre ou não no património do trespassante. Em qualquer caso,
o adquirente poderá exigir a entrega do bem e mesmo, se for o caso, reivindica-lo de terceiro, sempre nos termos gerais
ou pode optar por invocar o incumprimento. Neste caso, se o bem pertencer ao âmbito mínimo, o incumprimento é um
incumprimento da própria obrigação de entrega do estabelecimento; se o bem não pertencer ao âmbito mínimo, terá
lugar uma mera redução do preço (artigo 911.º, aplicável por força do 913.º CC).

f) OBRIGAÇÃO IMPLÍCITA DE NÃO CONCORRÊNCIA:

Se alguém vende um estabelecimento (bem sui generis), esse alguém está impedido de fazer tudo aquilo que
permita recuperar os valores que se transmitiram com a transmissão do estabelecimento. O sujeito não pode fazer nada
que permita concorrer com o estabelecimento, e desviar os elementos que foram objeto do negócio.

Quando não expressamente convencionada a obrigação de não concorrência (=implícita), o trespasse

acarreta naturalmente, para o trespassante, a obrigação de se abster de concorrer com o adquirente do bem que o
estabelecimento é. Tal deve-se ao facto de o vendedor dever entregar a coisa vendida e assegurar o seu gozo pacífico
(obrigação de não evicção). Só há violação da obrigação de não evicção quando há um ataque ao concreto bem
transmitido e aos valores que o integram.

Esta obrigação de não concorrência deve-se ao facto de o trespassante surgir como um concorrente diferenciado
e especialmente perigoso, dada a natural tendência de a clientela ser atraída para o novo estabelecimento do trespassante.

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 CASSIANO DOS SANTOS defende uma visão restritiva da obrigação de não concorrência: justifica-se não
propriamente uma obrigação de não concorrência, mas antes uma obrigação de não reprodução/replicação do
estabelecimento transmitido. Não há aqui um dever geral de não concorrência de natureza absoluta, porque a proibição
de concorrer só se apresenta na medida em que comporte violação dos deveres gerais de entrega e não evicção.

Esta obrigação abrange quatro âmbitos/limites:

• Âmbito temporal: não é fixo, mas é apresentada uma referência (2-3 anos); a proibição dura pelo tempo
necessário e suficiente para o adquirente normalmente capaz se apoderar daquele valor de posição no mercado;

• Âmbito espacial/geográfico: varia em função do âmbito local, regional, nacional ou internacional da

empresa – espaço de irradiação da empresa transmitida. A irradiação deve medir-se a partir dos meios a que a empresa
transmitida recorre para chegar aos clientes;

• Âmbito pessoal/subjetivo: tem que ver com os sujeitos que são abrangidos por esta obrigação,
nomeadamente o transmitente do estabelecimento e, excecionalmente, para uma parte da doutrina, algumas outras
pessoas ligadas ao estabelecimento que se revelem perigosas para o estabelecimento (o cônjuge, o filho, etc.) – para
CASSIANO DOS SANTOS, esta obrigação não vale contra o cônjuge não contitular, sobre filhos, outros familiares,
empregados ou colaboradores;

• Âmbito real/material: tem que ver com as condutas proibidas, com aquilo que se pode ou não fazer.
Eu não posso abrir um estabelecimento concorrente, mas será que posso não ser dono do estabelecimento concorrente,
mas ser gerente ou administrador de uma sociedade que tem um estabelecimento concorrente ou ser sócio de uma
sociedade que tem um estabelecimento concorrente? Na posição (restritiva) do curso, quase tudo isto é permitido, a não
ser que se mostre que a pessoa está a fazer aquilo para defraudar a proibição (=fraude).

✓ Se a obrigação de não concorrência for explícita e fora dos limites e fundamentos acima analisados, sem que
exista uma justa causa para tal, o juiz deve reduzir a cláusula e torna-la válida (teoria do blue pencil). CASSIANO diz
que a cláusula será nula por violação do princípio da ordem pública.

Os contraentes podem afastar ou restringir a obrigação de não concorrência (implícita, não explícita) através de
cláusulas de restabelecimento. Mas também podem dispensar o alienante da obrigação de não concorrência. Não podem,
no entanto, afastar a obrigação de entrega e o dever de não evicção, que são imperativos.

A violação da obrigação explícita ou implícita de não concorrência pode acarretar (não simultaneamente):
− Direito a indemnização por incumprimento;
− Sanção pecuniária compulsória;
− Encerramento da empresa mediante providência cautelar (artigo 829.º do CCivil);
− Possibilidade de resolução do contrato.

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