O que o Pragmatismo Jurdico?

Thamy Pogrebinschi

O que chamamos hoje de pragmatismo jurdico consiste na revivescncia de um movimento preponderante na esfera jurdica norte-americana do incio do sculo XX, o Realismo Jurdico (tambm conhecido como Jurisprudncia Sociolgica). Esta escola terica teve entre seus principais idealizadores Roscoe Pound, Benjamin Cardozo e Oliver Wendell Holmes sendo os dois ltimos juzes em atividade naquele momento. Introduzindo um conceito de direito puramente instrumental, os realistas foram responsveis por um perodo de efervescncia na Suprema Corte daquele pas, bem como por decises que entraram definitivamente para a sua histria. De fato, entre 1910 e 1919, a Suprema Corte norte-americana experimentou um dos perodos de maior crescimento de seu poder judicial, registrando um aumento de 31% no total de atos normativos estaduais e federais invalidados em relao ao perodo anterior. O Realismo Jurdico, com sua concepo instrumental de direito, foi em certa medida retomado na dcada de oitenta, porm ento renomeado de pragmatismo jurdico. Entre seus principais propagadores encontram-se no apenas acadmicos, mas, sobretudo, juzes. Com efeito, diversos so os juzes da Suprema Corte norte-americana que nas ltimas dcadas foram identificados como pragmatistas, entre eles Brandeis, Frankfurter, Jackson, Douglas, Brennan, Powell, Stevens, White e, mais recentemente, Breyer. So trs as caractersticas fundamentais que definem o pragmatismo jurdico, quais sejam: contextualismo, consequencialismo e anti-fundacionalismo. O

contextualismo implica que toda e qualquer proposio seja julgada a partir de sua conformidade com as necessidades humanas e sociais. O consequencialismo, por sua vez, requer que toda e qualquer proposio seja testada por meio da antecipao de suas conseqncias e resultados possveis. E, por fim, o anti-fundacionalismo consiste na rejeio de quaisquer espcies de entidades metafsicas, conceitos abstratos, categorias apriorsticas, princpios perptuos, instncias ltimas, entes transcendentais e dogmas, entre outros tipos de fundaes possveis ao pensamento. O pragmatismo no meramente uma teoria do direito, mas sim uma teoria sobre como usar teoria. Ou ainda, o pragmatismo uma teoria sobre a atividade judicial. Pensar o direito sob a tica pragmatista, implica em compreend-lo em termos 1

comportamentais, isto , o direito passa a ser definido pela atividade realizada pelos juzes. Nas palavras de Richard Posner, um dos mais conhecidos nomes

contemporneos do pragmatismo jurdico, o direito uma atividade, mais do que um conceito ou um grupo de conceitos (1990:459). Ao adotarmos esta definio, somos necessariamente remetidos ao agente desta prtica, ou desta atividade, que o direito: o juiz. E como os juzes, orientados pelo pragmatismo, exercem tal atividade? Em primeiro lugar, os juzes pragmatistas fazem o direito, e no simplesmente o encontram. Eles so verdadeiros criadores do direito, e no meros reprodutores. Pensar o direito de forma pragmatista implica inclusive em desconsiderar a idia de interpretao judicial. O juiz pragmatista no interpreta, ele considera conseqncias de decises alternativas. E estas decises alternativas podem ser embasadas por diferentes fontes, jurdicas ou no. As fontes autoritativas so apenas fontes de informao para o juiz pragmatista, como so todos os recursos que lhe so disponveis, sejam eles tericos ou empricos, jurdicos ou extra-jurdicos. Pode-se ento afirmar que os juzes pragmatistas operam com um mtodo comparativo-consequencialista. Vale dizer, eles avaliam comparativamente diversas hipteses de resoluo de um caso concreto tendo em vista as suas conseqncias. De todas as possibilidades de deciso, o pragmatista tentar supor conseqncias, e do confronto destas, escolher a que lhe parecer melhor. E a melhor deciso, para o pragmatista, aquela que melhor corresponder s necessidades humanas e sociais. Um juiz pragmatista um juiz preocupado em intervir na realidade social criando, com suas decises, verdadeiras polticas pblicas. Ele no se encontra fechado dentro do sistema jurdico: a concepo pragmatista do direito implica que se adotem recursos no-jurdicos em sua aplicao, e que se recebam, constantemente, contribuies de outras disciplinas em sua elaborao. Alm das tradicionais fontes do direito, autoritativas ou no, os juzes pragmatistas ao formarem suas decises se valem tambm, por exemplo, de consideraes de ordem tica e poltica. O pragmatismo jurdico muitas vezes apresenta-se como uma teoria do ativismo judicial, uma vez que em seu mbito o que confere validade para as normas passa a ser a aplicao das mesmas. No faz sentido, assim, falar-se em um direito positivo preexistente aplicao do juiz. O direito torna-se positivo ou positivado aps ser aplicado pelo juiz, e no quando promulgado pelo legislador. Ou seja, antes de ser aplicada, a norma jurdica constitui apenas um dentre diversos recursos aos quais o juiz 2

pode recorrer. Ela seria assim uma fonte autoritativa, mas no ainda uma norma vlida pois, para os pragmatistas, o que confere validade s normas a sua aplicao. Ao contrrio das abordagens positivistas e formalistas do direito, o pragmatismo no possui compromissos rgidos com os tradicionais imperativos da segurana ou certeza jurdica. Seu compromisso maior com as necessidades humanas e sociais. O pragmatismo quer que os conceitos e normas jurdicas sirvam constantemente a estas necessidades, e isso implica que o direito ajuste suas prprias categorias a fim de se adequar s prticas da comunidade extra-jurdica. O juiz pragmatista no se preocupa em manter uma coerncia lgica do sistema jurdico se isto no servir a um resultado socialmente desejvel e benfico. Alm disso, os juzes pragmatistas rejeitam um suposto dever de consistncia com o direito pr-existente, e o vem como uma restrio ou constrangimento atividade judicativa. O juiz pragmatista, afinal, quer olhar para o futuro, e por isso decide de acordo com as conseqncias que o seu julgamento pode acarretar. Ele no tem o dever de olhar para o passado, para a histria, e s faria isso estrategicamente. Vale dizer, o juiz pragmatista, que almeja tomar uma deciso tendo em vista as necessidades sociais presentes e futuras, apenas buscaria uma certa consistncia com o direito pr-existente se isso fosse no um fim em si, mas um meio de atingir os melhores resultados, isto , de formar a melhor deciso. Afinal, muitas vezes, uma deciso judicial incongruente e que desestabiliza o direito, uma m deciso. E o juiz pragmatista quer sempre a melhor deciso. O pragmatismo jurdico no , portanto, apenas uma teoria sobre a prtica do direito, mas tambm um modo de se exercer esta prpria prtica. Por isso, seu desenvolvimento terico, em permanente construo, no deve e no pode se dar isoladamente na academia. Se sua forma j nos conhecida, preciso ainda, contudo, identificar e ampliar seu contedo e substncia. E isso s pode ser feito atravs da atividade cotidiana e paulatina dos magistrados, e de sua anlise e compreenso.