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PS-POSITIVISMO E HERMENUTICA: O NOVO PAPEL DO JUIZ ANTE A INTERDISCIPLINARIEDADE E A EFETIVA TUTELA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Hugo Garcez Duarte*

Leonardo Augusto Marinho Marques**

RESUMO O artigo aborda inicialmente as teorias positivista e ps-positivista do direito. De maneira a estabelecer distines entre a atividade exercida pelo juiz quando de cada uma delas. Fomentamos que a teoria positivista encara o direito como uma cincia dogmtica e de princpios prprios, estanque das demais cincias sociais. Que direito lei e relao entre leis. Restando ao juiz uma atividade meramente silogstica. Ademais, sustentamos que a teoria ps-positivista implantou um novo paradigma, devendo-se almejar, na aplicao do direito, uma razo prtica, imbuda de incessante busca da deciso justa. Sustentada por instrumentos jurdicos como proporcionalidade, ponderao de valores e razoabilidade, fazendo-se prevalecer a efetiva operabilidade de um sistema garantista. Uma nova concepo da Constituio e de seu papel na interpretao jurdica evidencia-se. Chamando a ateno do aplicador do direito para os fundamentos do mesmo, ou seja, que as regras devam ser interpretadas luz do alicerce de todo e qualquer ordenamento, os princpios. Deixando o direito de ter aquela concepo formalista outrora concebida, para dar lugar a uma cincia jurdica ampla, aberta a interferncias de diversas cincias sociais, a fim de norte-la na interpretao da norma e na observao das peculiaridades de dado caso, num ideal de justia. Ao magistrado atribui-se um importante papel, assumindo uma postura de procura da verdade, mediante um procedimento equnime, de igualdade de armas, onde deva prevalecer a ampla defesa e o contraditrio, para que, ao final do mesmo, tenhamos uma
Mestrando em Teoria do Direito pela Universidade Presidente Antnio Carlos em Juiz de Fora/MG; Ps-graduado em Direito Pblico pelo Praetorium de Juiz de Fora/MG em convnio com a Universidade Cndido Mendes/RJ. Professor de Sociologia Jurdica do Curso de Direito da Fundao Comunitria Educacional de Cataguases e de Cincia Poltica do Normal Superior da Universidade Presidente Antnio Carlos. Mestre e Doutor em Direito pela UFMG, rea de concentrao em Cincias Penais, Professor do Programa de Mestrado em Direito da Unipac e Professor de Direito Processual Penal da PUC Minas.
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prolao judicial justa, de maneira a favorecer a verificabilidade ou refutabilidade da pretenso acusatria.

PALAVRAS-CHAVES: PS-POSITIVISMO; HERMENUTICA; JUIZ; TUTELA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS.

ABSTRACT The article discusses the theories initially positivist and post-positivist of the law. In order to establish distinctions between the activities and role exercised by the judge when each of the theories. Fomentamos that the positivist theory sees the law as a science and dogmatic principles themselves, neprepustne the other social sciences. What law is law and the relationship between law. Restando to judge an activity merely silogstica. Moreover, sustentamos theory that the post-positivist implemented a new paradigm, that you should aim, in the application of the law, a practical reason, preeta of incessant quest for fair decision. Backed by legal instruments such as proportionality, and reasonable balancing of values, making up the effective prevail operability of a system garantista. A new design of the Constitution and its role in interpreting legal evidence itself. Calling the attention of the applicator of the law for the right reasons, or that the rules must be interpreted in the light of the foundation of any planning, the principles. Leaving the right to have one design formalistic once designed to lead to a legal science wide, open to interference from various social sciences, in order to norte it in the interpretation of the standard and the observation of the peculiarities of given case, in the ideal preeta of Justice. The magistrate embodies an important role, assuming a posture of seeking the truth through a procedure Just, equality of arms, which should prevail in the wide defence contradictory, so that at the end of it, have a fair judicial delivery, so to encourage the verifiability of the claim or refutability acusatria.

KEY-WORDS:

Post-POSITIVISMO

(PS-POSITIVISMO);

HERMENUTICA

(HERMENUTICA); JUDGE (JUIZ); TUTELA OF FUNDAMENTAL RIGHTS (TUTELA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS).

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INTRODUO

Fomenta-se o papel do juiz no atual processo penal, a partir de uma anlise crtica das teorias positivista e ps-positivista do direito, numa perspectiva garantista com nfase tutela dos direitos fundamentais contemplados na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Inicialmente, discorremos a respeito da teoria positivista do direito, que o concebe como cincia dogmtica, de sistemas prprios, impenetrvel por demais cincias sociais. Exercendo o juiz dentro do direito o papel de avaliar a relao das leis. Ademais perquirimos a teoria ps-positivista do direito, demonstrando que o direito deva ser concebido como uma cincia social de carter abrangente, onde demais cincias como sociologia, psicologia, filosofia, histria do direito e outras mais podem e devem interferir quando do julgamento de uma causa. Que um novo paradigma foi implantado, reconhecendo-se a fora normativa da Constituio e de seus princpios. Aduzimos que o juiz incorpora um importante papel nessa nova epistemologia, devendo exercitar sua atividade judicial de maneira imparcial, mas nunca neutra, por ser humano eivado de todas as caractersticas dos seres humanos. Desenvolvemos ainda, o sistema garantista de Luigi Ferrajoli, aludindo que para haver persecuo criminal bem como aplicao de uma sano penal mister se faz que haja uma acusao. Que esta seja formulada por rgo diverso do julgador, que seja dada a oportunidade de produo das provas, e que tais provas se submetam ao contraditrio da parte acusatria bem como da defensiva, de sorte que, transcorrido todo este procedimento tenhamos a prolao de uma deciso mais prxima possvel da verdade. Sem a observncia dessas prerrogativas, no se pode pensar em comprovao emprica da hiptese acusatria. Ao final, proferimos nossa posio a respeito do trabalho proposto, delimitando que o juiz assume uma postura de procura da verdade, mediante um procedimento equnime, de igualdade de armas, onde deva prevalecer a ampla defesa e o contraditrio, para que, ao final do mesmo, tenhamos uma prolao judicial justa, de maneira a favorecer a verificabilidade ou refutabilidade da pretenso acusatria.

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1.

DESENVOLVIMENTO

1.1.

O PS-POSITIVISMO

A teoria positivista, como explica Ana Lcia Sabadell, alega que o direito deva continuar utilizando seu mtodo tradicional, sendo-lhe garantindo uma posio autnoma com relao s demais cincias humanas. O direito seria concebido como lei e as relaes entre elas, extraindo-se disso que tudo o que no for lei e relao entre leis, estaria fora da cincia jurdica1. Esta forma de ver o direito desloca demais disciplinas como a filosofia e histria do direito, psicologia jurdica e outras, para fora da cincia jurdica. Entendem os positivistas que tais cincias no se dedicariam ao estudo das normas e das relaes entre as mesmas. Sustentam que a aplicao imparcial do direito possvel, constituindo-se numa garantia dos cidados. Que o juiz deva aplicar a lei, havendo de ser o mais neutro possvel2. O positivista entende que o magistrado aplicador do direito conforme suas convices pessoais compromete a segurana jurdica, argumentando que juzes com posies diferentes poderiam decidir de forma distinta casos similares. Que ao judicirio no seria atribuda legitimidade democrtica de criar um novo direito, ainda que melhor e mais conexo realidade social3. Em contrapondo a referida posio, dominante no sculo XX, surge uma nova maneira de se conceber a cincia jurdica, vale dizer, a ps-positivista. A teria ps-positivista assevera que a atividade jurdica no deva restringir-se a lei e aplicao de leis, havendo de se almejar uma razo prtica, imbuda de incessante busca da deciso justa. Carreada de instrumentos jurdicos como proporcionalidade, ponderao de valores e razoabilidade, fazendo-se prevalecer a efetiva operabilidade de um sistema garantista. Uma nova concepo da Constituio e de seu papel na interpretao jurdica evidencia-se. Orientando-nos no sentido de interpretar todos os institutos, sejam eles
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(SABADELL, 2005, p. 49-50) Idem, p. 50. 3 Idem, p.51.

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penais, processuais, cveis ou administrativos conforme a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, almejando assim a satisfao dos direitos e garantias dos cidados nela compreendidos. Com esta mudana de paradigma, abandonando-se aquela sistemtica lgicodedutiva, e sendo adotada uma nova forma de interpretao, de enxergar o direito, situou-se o mesmo numa busca a efetividade de suas normas. Ou seja, passou a ser premissa do estudo da Constituio o reconhecimento de sua fora normativa, do carter vinculativo e obrigatrio de suas disposies, sendo superada a fase em que era tratada como um conjunto de aspiraes polticas e uma convocao atuao dos Poderes Pblicos. Embora se insira no mbito da interpretao jurdica, a especificidade das normas constitucionais, com seu contedo prprio, sua abertura e superioridade jurdica, exigiram o desenvolvimento de novos mtodos hermenuticos de princpios especficos de interpretao constitucional. As teorias ps-positivistas perquirem que a regra no deva ser considerada como inquestionvel e superior aos valores que a inspiram. Essas teorias chamam a ateno do aplicador do direito para os fundamentos do direito, ou seja, que as regras devam ser interpretadas luz do alicerce de todo e qualquer ordenamento, os princpios. Nesse sentido Daniel Sarmento diz que uma das principais caractersticas do Direito Constitucional contemporneo, que atravessa fase que vem sendo denominada de ps-positivismo, a importncia central atribuda aos princpios, com o reconhecimento de sua fora normativa. Hoje, na hermenutica constitucional reconhece-se a hegemonia dos princpios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais4. Dworkin por exemplo classifica como errnea aquela concepo positivista do direito no sentido de separ-lo de uma forma absoluta da moral, pois na prtica jurdica tal distino seria de difcil visualizao5. Fomenta novamente Daniel Sarmento que os princpios constitucionais encarnam juridicamente os ideais de justia de uma comunidade, escancarando a Constituio para uma leitura moral, pois sobretudo atravs deles que se dar uma
(SARMENTO, 2004, p. 78). A respeito ver em ROSA-DALLA,Verglio. Uma Teoria do Discurso Constitucional. So Paulo: Landy, 2002.
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espcie de positivao constitucional dos valores do antigo direito natural, tornando impossvel uma interpretao axiologicamente assptica da Constituio. Os princpios impem, de modo definitivo, a retomada da racionalidade prtica no Direito. O positivismo, tanto na sua vertente mais tradicional da Escola da Exegese, como na mais sofisticada verso normativista de Hans Kelsen e Hebert Hart, rejeitava esta racionalidade, desprezando a possibilidade de argumentao sobre os valores e a justia6. O aplicador do direito deve analisar o caso concreto luz dos princpios e da abertura axiolgica que este lhe concede. Sua atividade no deve restringir-se a simples subsuno do fato a norma, mas sim, corroborada de todas as nuanas que o fato envolve, refletindo-o humanstica, tcnica e socialmente, com vistas prolao judicial justa. No h uma cincia jurdica autnoma, tendo em vista que o direito, alm do mtodo tradicional, deve empregar mtodos atinentes s cincias sociais. Mormente, no h uma neutralidade do jurista. O magistrado, em seu labor, sempre faz um juzo de valor e nunca deve aplicar a lei de um modo puro, tendo em vista que suas decises projetam valores pessoais, expresso de sua viso mundana. As demais cincias sociais, como filosofia, sociologia, psicologia, histria e outras mais devem orientar o juiz a aplicar um direito mais justo, em sintonia com a realidade e demandas sociais7.

1.2.

SISTEMA GARANTISTA

A histria nos mostra que sempre houve meios de punio autoritrios, impondo sanes ao indivduo sem um mnimo de garantias, sob fundamentos polticos, de defesa social e de segurana jurdica. Almejando limitar o poder punitivo, em homenagem ao mximo grau de racionalidade e confiabilidade do juzo, protegendo a pessoa humana contra a arbitrariedade dspota, ensejando assim um Estado Democrtico de Direito, Luigi

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(SARMENTO, op. cit., p. 79). Nesse sentido ver (SABADELL, op. cit., p. 51 52).

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Ferrajoli elaborou um sistema garantista, baseado em princpios processuais penais e penais, contemplados nos mais modernos ordenamentos jurdicos8. Cada um desses princpios, como aduz o autor, compe uma garantia jurdica para afirmao da responsabilidade penal e sucessiva aplicao da pena. No se trata de uma condio suficiente, na presena da qual esteja permitido ou obrigatrio punir, mas de uma condio necessria, na ausncia da qual no est permitido ou est proibido punir. A funo das garantias no direito penal no tanto permitir ou legitimar, seno muito condicionar ou vincular e, portanto, deslegitimar o exerccio absoluto da potestade punitiva9. Para que tais sanes figurem na rbita dos direitos fundamentais do indivduo, cerceando-os, necessrio que haja a apurao da prtica de uma conduta descrita normativamente como infrao penal, a qual dar-se- por meio de uma verdade processual, que deve ser vislumbrada quando da oportunidade da prestao da tutela jurisdicional. Um processo judicial deve ser o objeto por meio do qual almeja-se apurar uma verdade. Verdade esta obtida atravs de um procedimento cristalino, onde as regras do jogo so iguais a todos e previamente determinadas em lei (devido processo legal). Nesse segmento, vale lembrar que a igualdade essencial ao processo penal, ela quem justifica e d valor ao procedimento. Ademais, que a justia plena obtida, apenas, quando cumprido o devido processo legal. Que a legalidade penal, neste contexto, muito pouca, pois para o alcance da justia na sentena, indispensvel o devido processo legal. A legalidade penal no suficiente concepo do justo, em direito. A justia processual encontra contornos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, especificamente nos direitos fundamentais nela previstos. A lei nem sempre inclui ou preserva direitos e garantias. E assim, justamente porque no prev ou
Dez axiomas que se funda o sistema garantista de Ferrajoli: nulla poena sine crimine (princpio da retributividade ou da consequencialidade); nullum crimen sine lege (princpio da legalidade); nulla lex (poenalis) sine necessitate (princpio da necessidade ou da economia no direito penal); nulla necessitas sine injuria (principio da lesividade ou da ofensividade do evento); nulla injuria sine actione (princpio da materialidade ou da exterioridade da ao); nulla actio sine culpa (principio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal); nulla culpa sine judicio (principio da jurisdicionariedade); nullum judicium sine accusatione (princpio acusatrio ou da separao entre juiz e acusao); nulla accusatio sine probatione (princpio do nus da prova ou da verificao); nulla probatio sine defensione (princpio do contraditrio ou da defesa, ou da falsealidade). FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: teoria do garantismo penal . 2 ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 91. 9 Idem, p. 90-91.
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impe a eficcia da Constituio, por vezes haver a necessidade do afastamento da lei ou sua interpretao no sentido de possibilitar a constitucionalidade dos atos procedimentais praticados no processo penal. Adquirindo a legalidade, novo e amplo alcance10. Os direitos fundamentais tm dimenso procedimental, segundo a qual a consagrao destes depende de normas de natureza constitucional11. Para que haja em matria penal investigao e represso dos delitos, necessrio que essa atribuio seja exercida somente por um juzo legal, de um sujeito imparcial e independente, sendo considerada arbitrria toda sano aplicada margem do sistema garantista de submisso estrita jurisdicionariedade12. Portanto, para haver persecuo criminal bem como aplicao de uma sano penal mister se faz que haja uma acusao. Que esta seja formulada por rgo diverso do julgador, que seja dada a oportunidade de produo das provas, e que tais provas se submetam ao contraditrio da parte acusatria bem como da defensiva, de sorte que, transcorrido todo este procedimento tenhamos a prolao de uma deciso mais prxima possvel da verdade. Sem a observncia dessas prerrogativas, no se pode pensar em comprovao emprica da hiptese acusatria.

1.3.

ANLISE CRTICA -

A teoria positivista do direito o classifica como uma cincia dogmtica, de definies e preceitos prprios, sujeitando a atividade do jurista aplicao e relao entre leis. Excluindo do campo do direito, demais cincias sociais como psicologia, sociologia, histria e filosofia do direito. O formalismo exacerbado sustentado pela referida teoria, por meio da suposta neutralidade bem como objetividade do direito, contemplou o magistrado como um burocrtico aplicador de leis, que encarava o ordenamento jurdico como catlogo, dotado da previso de todos os fatos ocorridos e que viriam a ocorrer na sociedade, que com sua consecuo subsumir-se-iam a ele.

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Quanto a igualdade e justia processual ver (COSTA, 2001, p. 15). (MARTINS, 2007, p. 17). 12 (FERRAJOLI, op. cit., p. 496).

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A respeito alude uma vez mais Daniel Sarmento que, de fato, para o positivismo clssico, a aplicao do direito deveria reduzir-se a uma subsuno, sendo a atividade do intrprete meramente declaratria, e desempenhando o juiz o papel secundrio de boca que pronuncia as palavras da lei. No sobrava qualquer espao para a argumentao jurdica, pois o aplicador da norma era um autmato, a servio da vontade de um legislador supostamente onipotente13 . A teoria ps-positivista, consubstanciada no constitucionalismo, promoveu uma mudana de paradigma, evidenciando a fora normativa da Constituio e uma nova maneira de encarar e interpretar o direito, na busca por um processo legitimo, eficaz e apto a efetiva tutela dos direitos fundamentais dos cidados. Este processo de constitucionalizao do direito rompeu com a idia oriunda do cdigo napolenico de 1804 de que o direito (lei) seria completo, amplo, apto a prever todas as aes humanas e imputar sanes quando de eventuais desvios. Reconhece-se novamente, direito e moral como fatores conciliveis, pois sob a gide da Constituio, com a primazia de seus princpios, que vamos buscar a deciso justa no processo, promovido com igualdade de armas entre as partes, apto a promoo de uma deciso justa, mais prxima possvel da verdade. O aplicador do direito deve adequar as normas aos fatos sociais, de maneira a compatibilizar o processo penal com o Estado Democrtico de Direito exterminando de uma vez por todas a excessiva formalidade. Isso impe uma nova responsabilidade ao juiz hodierno, classificando-o como garantidor dos direitos do acusado e da coletividade (potenciais) no que concerne o processo penal. O novo juiz desempenha em nosso tempo, um papel de extrema relevncia no que tange a anlise de justos critrios de aplicao do direito. luz da Constituio e dos princpios fundamentais, tem ele uma maior liberdade para desvendar os mistrios do processo a partir de uma efetiva interferncia de demais cincias sociais. Este paradigma visa o resgate da esquecida natureza humana do juiz, reconhecendo-se sua imperfeio. A funo do juiz no processo humana, desenvolvida na reconstruo do fato, na produo da prova, na argumentao e na interpretao do

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(SARMENTO, op. cit., p. 79 80).

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direito. Em sendo assim, impossvel se torna a fuga da realidade. Subentendendo-se que a atuao humana sempre limitada, em razo de sua natureza imperfeita. Como bem nos lembra Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, o juiz deve abandonar a mscara da neutralidade, para assumir uma postura ideolgica. Segundo o autor, esta postura comearia pelo domnio da dogmtica, apreendida e construda na base da interdisciplinariedade. 14 Eugnio Raul Zaffaroni, reconhecendo que os homens que desempenham o papel de juiz tambm tm sua ideologia, defende que o juiz tenha uma atuao poltica, coerente como a misso poltica o Poder Judicirio.15 O viver constitudo de dinamismo, e o direito no mais satisfaz s necessidades de uma sociedade que evolui mais depressa que ele,
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tendo assim o primeiro de se

esforar para acompanh-la, pois deve ser encarado como um ordenamento formado no s de normas, mas tambm de valores e princpios jurdicos produtos da relao dialtica entre a inteno sistemtica, exigida pelo postulado da ordem, e a experincia problemtica, imposta pela realidade social.

CONSIDERAES FINAIS

Entendemos que o juiz do mundo atual deva incidir sua atividade na permanente afirmao dos direitos fundamentais abarcados na Constituio da Repblica Federativa de 1988. Deixou o direito de ter aquela concepo formalista outrora concebida, para dar lugar a uma cincia jurdica ampla, aberta a interferncias de diversas cincias sociais, a fim de norte-la na interpretao da norma e na observao das peculiaridades de dado caso, imbuda no ideal de justia. O magistrado encarna um importante papel, assumindo uma postura de procura da verdade, mediante um procedimento equnime, de igualdade de armas, onde deva prevalecer a ampla defesa e o contraditrio, para que, ao final do mesmo, tenhamos uma

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(COUTNHO, 2001, p. 42-49).

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(ZAFFARONI, 1995, p. 96-99). Quanto conduta do aplicador do direito hodiernamente ver AMARAL, Francisco, apud , BARROSO, Lucas Abreu. Situao atual do art. 4 da lei de introduo aocdigo civil. Revista Brasileira de Direito Constitucional, So Paulo, n. 5, p. 238-239.

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prolao judicial justa, de maneira a favorecer a verificabilidade ou refutabilidade da pretenso acusatria. O juiz deve sempre, efetivar sua atividade jurisdicional com imparcialidade, no sentido de dar s partes as mesmas oportunidades no desentranhar do procedimento, em respeito ao devido processo legal, ampla defesa e contraditrio. Todavia, sua neutralidade parece-nos impossibilitada, pois no julgamento da causa, o juiz, humano que o jamais se despir desta figura humana para prolatar a deciso. Por derradeiro, entendemos a cincia jurdica como uma criao do homem. O direito nasce no meio social, criado, interpretado e aplicado por membros da sociedade, perseguindo finalidades sociais17. Nesse sentido, h de se ter um completo liame entre o direito enquanto norma (dever ser) e o direito exercido na sociedade (ser). Devemos reconhecer que h no seio da sociedade um conjunto de valores e de pretenses humanas legtimas que no decorrem de uma norma jurdica emanada do Estado, isto , independem do direito positivo. Esse direito natural tem validade em si, legitimado por uma tica superior, e estabelece limites prpria norma estatal18. Diante disso, como uma cincia dos homens (falveis), no que tange o processo penal, para a aplicao da pena, deve-se dar ensejo a uma eficcia horizontal dos direitos fundamentais guarnecidos pela Constituio da Repblica de 1988, pois ela quem fundamenta todo o ordenamento jurdico. O aplicador do direito deve diante de um caso concreto procurar a melhor maneira de sua resoluo numa leitura eminentemente Constitucional, buscando incansavelmente, a garantia dos direitos fundamentais ali apregoados.

REFERNCIAS BARROSO, Lucas Abreu. Situao atual do art. 4 da lei de introduo ao cdigo civil. Revista Brasileira de Direito Constitucional, So Paulo, n. 5 COSTA, Paula Bajer Fernandes Martins. Igualdade no processo penal brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

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(SABADELL, op. cit., p. 57). (DA CUNHA; GRAU, 2003, p. 45).

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