Introdução ao direito 14/10

Quid iuris? : o que de direito podemos dizer de tal situação ?

O objectivo e a índole é a adoção da perspectiva normativa em confronto com outras na intenção

do jurista e na modelação do pensamento jurista , dirigida ao quid ius ( o que é o direito ?

Controvérsia : é uma questão de opinião sobre a qual as partes discordam ativamente ,

argumentam ou debatem, disputas privadas entre 2 indivíduos ou então públicos quando se trata
da sociedade . Envolvimento de um terceiro imparcial ( sujeito-julgador ) que fica de parte da
relação entre os dois sujeitos . Recorresse assim á ordem jurídica para nos libertamos do nosso
revisionismo arbitrário. ————— reconstrução analítica da ordem jurídica

Elementos da controvérsia:
1. Situação histórico-concreta partilhada — situação entre os dois sujeitos.

2. O contexto dessa situação

3. Sujeitos na sua autonomia-diferença — posições adoptadas pelos sujeitos

4. Exigência do tratamento da situação de diferença ( tratamento assimila o litígio )

Ordem jurídica : existência de regras jurídicas fortes que se não forem cumpridas trazem
consequências. Aspira uma certa ideia de justiça e protege valores. Tectónica determinada por 3
grandes linhas :

• 1ª linha : parte——— parte ; sujeito privado numa relação com outro sujeito privado.

• 2ª linha : parte ——— todo ; sujeito dirige-se ao todo/comunidade

• 3ª linha : todo ——— parte ; o todo dirige-se ao sujeito

Linhas da ordem jurídica:

1º linha da ordem jurídica : corresponde ao direito privado.

É a linha de base do triângulo , porque no fundo todas as controvérsias envolvem sujeitos
jurídicos privados.Distinguem-se das suas linhas , pois a 1ª linha tem relações de direito
privado e as outras têm relações de direito publico ( 1 dos sujeitos mobiliza os poderes ) ; Esta
linha tem afinidade forte á justiça da troca.

Relações de direito privado:Estamos num domínio com relações voluntárias , os sujeitos

estabelecem uma relação de troca(equilíbrio). Relação comutativa ( troca). Um sujeito provoca um
dano na esfera jurídica do outro. Este dano esta associado á dimensão de justiça
corretiva( suportar um poder jurídico capaz de restabelecer o anterior equilíbrio - o que não se
torna possível). A partir da consumação do dano vem as consequências. Não e possível uma
reconstituição mas sim uma situação de compensação. ex: indemnizações

Sujeito privado - qualidade do próprio sujeito; no desenvolvimento da relação o sujeito não esta
autorizado a mobilizar um conjunto de poderes que associamos um estado.(poder soberano)

Atuam a partir das suas autonomias , autodeterminações. Prosseguem os seus interesses na

realidade social. Encontram,-se na mesma posição. Relação partidária.

Relações com enorme protagonismo. Direito romano incide no mundo prático do direito privado.

Século XIX - influencia do direito publico.

No âmbito da troca podem inserir-se 2 tipos de transações :

Transação particular voluntária: troca de bens feita de livre vontade , adquirindo as categorias
da “perda e ganho “ , associando a dinâmica da participação - igualdade de prestações que lhe
correspondem. Não deixa , por isso, de admitir o lucro e correr o risco do prejuízo.

ex: contrato privado

Transação particular involuntária : repor o equilíbrio causado por um dano - quando existe um
dano tem que haver a responsabilidade jurídica de repor o lesado com a sua posição inicial
( como se este não tivesse ocorrido ) - ter antes e depois uma parte igual.

ex: responsabilidade civil

Estão associadas a esta linha 2 tipos de justiça:

Justiça comutativa - equivalência / igualdade nas 2 prestações (sujeitos)

Justiça corretiva : ter a responsabilidade de conseguir corrigir um dano provocado , existindo

danos e compensações. Existente nas transações particulares

Justiça corretiva: é provocado um dano ; existe consequências e uma compensação. Colocar o

lesado na sua suposta posição inicial - ter antes e depois uma parte igual.

ex: responsabilidade civil

Características da 1ªlinha:
• A controvérsia exige um litígio entre duas pessoas , sendo certo que vai ter de esse resolvida
por um terceiro imparcial - juiz/ tribunal.

• No fundo esta decisão passa pela existência de dois sujeitos no mínimo , que no fundo acabam
por desenvolver uma realçar de bilateralidade* subjectiva . Relações de pessoas particulares. A
comunidade não está presente.

• Primeira relação jurídica, desenvolve-se entre sujeitos particulares. Ordem para as partes. Não
peço nada ao estado nem o estado me pede a mim. Não existe poder de reivindicação.

• Estão em posição de igualdade

• Principio da autonomia privada

• Justiça corretiva (indemnizações)

• Ex: direito contratual, direito da família , direito das obrigações ; direito do trabalho

Exemplos: casamentos ; compra e venda ;

Ex: compra - direito de pagar e receber assim como os deveres

Existe um ramo do direito que podemos considerar o direito privado geral para as relações do
sujeito privado - Direito Civil ( generalidade de relações do direito privado) .

Direito privado especial pois são certas relações especificas pois podem determinar uma
especificação ou adaptação do domínio geral. Divido em parte geral e partes especificas.

Direito Comercial - forma de direito privada capaz de disciplinar as relações no domínio

comercial.

Direito de Trabalho :
Ex: contrato de trabalho reconhecido com tratamento especiosa para proteger a parte mais débil.
———— emergiu o direito do trabalho , com fortes conexões do direito publico.

Direito privado especial com tratamento especial , devido a especificidades.

Negócio Jurídico: bilateralidade* - negócios com uma reprocidade de vontades , se perfazem

com ambas manifestações de vontade - manifestações convergentes . Ex: contrato

2 ou mais sujeitos cujas declarações de vontade que produzem efeitos e convergem num
resultado comum.

Ramos do Direito Público : direito penal ; direito constitucional ; direito administrativo ; direito
internacional .

2ºlinha da ordem jurídica: corresponde ao direito público .

Estado (direito publico)

2ºlinha 3º linha

A. 1º linha B

Particulares

Características da 2ªlinha :

• linha das relações entre particulares e o estado , neste caso os cidadãos e a sociedade.

• Uma das dimensões tem haver com as relações associadas ao direito penal.

• Passa de uma relação privada para uma relação de direito publico.

• É caracterizada pela liberdade e responsabilidade comunitária.

• Desenvolve-se na alturas da revolução francesa , sequência do Iluminismo.

• Estado não se intromete na liberdade individual.

• Aquisição de direitos liberdades e garantias , mas ceder ao estado - através do contrato (teoria
contratual da cidadania) - poder para administrar as liberdades de todos na medida no que é
necessário e não interromper a minha esfera de liberdade. So interfere quando esta a ser
interferida por outros.

• Igualdade da minha liberdade para não esbarrar com a do outro.

• Relação de cada um de nos perante o estado

• garantir os meus direitos ( função exigida ao estado de total social )

• Individual , tutela social e responsabilidade comunitária)

• Exemplos: direito civil , direito da família , direito constitucional, direito fiscal

• O Estado esclarece os direitos , satisfaz as pretensões. O sujeito pede ao estado.

Justiças aplicadas :

Justiça Geral : Aquilo que a comunidade ou sociedade como um todo pode exigir a cada um de
nos e vice-versa. Relações entre o sujeito e comunidade e sociedade como um todo . Contexto
da filosofia pratica- aquilo que em nome de todos pode se exigir a cada um. Justiça aplicada a
todos de uma forma igual , ou seja , em comunidade.

Justiça Protetiva : justiça que protege os cidadãos do uso prepotente de recursos ou meios que
os atinja do seu núcleo fundamental de autonomia , liberdade e dignidade. Nenhuma justiça geral
funciona sem uma justiças protetiva.

Manifesta-se num principio fundamental introduzido no final do século 18 - principio da

legalidade criminal : não ha crime nem pena sem que uma lei anterior ao crime reconheça o ato
como um ato criminoso. Exigência de evitar que o direito penal nos atinja retroativamente. (ex:
supressão do princípio no estado nazi).

————————————-

Em ditaduras : estado usa poder penal como um instrumento de perseguição de inimigos

políticos.

Direito fiscal em termos impotentes na autonomia dos indivíduos. Devido á consciência do

mesmo:

Para ser punido em termos jurídicos criminais e preciso que esteja previsto , anterior , á pratica
do ato. No momento que praticou o ato se não estava classificado como jurídico criminal , não
pode ser classificado com essa categoria. - principio da legalidade criminal.

Direito penal não oferece duvidas. Domínio da segunda linha. Em causa os bens jurídicos
( paz , obra , vida ).

Exemplo explicativo : um cidadão que entende que o bairro onde vive e circula não tem
condições para exercer um direito como a liberdade de expressão na vertente do seu meio
religioso. Como não tem condições vai por uma ação contra o estado. Exige do mesmo
condições para exercer a sua liberdade religiosa. Campo de atuação de direitos e
garantias( inspirados nas revoluções do sec 17 e 18). Os sujeitos possíveis da
controvérsia( cidadão e sociedade ) , estão num campo constitucional. O direito esta a ser
exercido com o fim do destinatário —— o estado / sociedade.

Diferença fundamental entre comunidade e sociedade

Paralelo com a 1 linha : na segunda linha a imobilização de uma identidade coletiva que
entrevem através de sujeitos que podem mobilizar entes públicos.

3º linha da ordem jurídica: corresponde ao direito publico.

Associada a problemas ou relações que surgiram autonomamente na segunda metade do
século XX. Levam a que uma parte do direito comercial , administrativo e fiscal possam ser
caracterizadas com as dimensões dessa linha.

Estado demo-liberal:

Identificar uma realidade institucional que se impôs nos últimos 50/60 anos : modo de entender
as relações entre o direito e o estado. Confecção de estado é uma novidade na segunda metade
do século 20 .o estado anterior á 2 guerra era um estado de demo-liberal ( aquisição do século
19) , dominou o panorama durante o século 19 e as primeiras décadas do século 20 . Primeira
tentativa do construir um estado de direito de legalidade formal. - direito e estado como garante
da liberdade.

Foi entrando em crise.um estado não intervencionista na realidade social mas sim um
garante de liberdade e garantias. Função ou tarefa da sociedade é ser o garante da
liberdade :cada um exerce a sua vontade ,devem ser responsáveis. A função do direito ,
numa era iluminista , era mínima , a compatibilidade dos arbítrios.

Estado Social :

No pós segunda guerra , construir um estado com a capacidade de intervir numas realidade
social para a transformar. Contrariamente ao estado demo-liberal , este estado social surge
depois da 2 grande guerra , reconhecendo políticas como a da saude , habitação etc….

Um Estado intervencionista. Serviço aos cidadãos e políticas de intervenção.

Estado dinâmico que define políticas e estratégicas e intervém de acordo com os mesmos.

Anteriormente falávamos em relações estáticas como na segunda linha , a 3 linha revela a

imagem de um estado que intervém , devolve políticas publicas , assume fins ( não e um mero
garante ) . É um estado que quero intervir e modificar uma realidade social .

O que caracteriza a 3 linha é que um dos sujeitos é o estado. Atua e não garante ( como
antes ).

Desenvolvem política para diminuir as desigualdades entres os cidadãos e usa o direito fiscal
para isso. Ex: impostos progressivos.

Estado dinâmico que atua , tem as sua políticas , intervém, e o cidadão e o seu destinatário.

Características da linha :
- o estado não dá mas exige.

- Distribui as receitas / recursos de uma forma igualmente justa : ex: desempregado — subsídio
de desemprego.

- Parte do ente publico para o ente privado.

- Estado esta num posição de topo , isto é , uma posição de direito publico.

- Passa a ser um estado interventivo no pós segunda guerra . Segunda metade do século 20

- Justiça distributiva : valor de solidariedade. Igualdade na distribuição. Ex: distribuição

- Salienta-se a linha protetiva.

Justiça Aplicada :
Justiça Distributiva : é sempre acompanhada pela justiça protetiva devido ao desenvolvimento
de políticas publicas.

Correção de possíveis injustiças que existam na realidade social , isto é , o estado apresenta uma
forma distribuiva igualitária.

Ex: desempregado ———— subsidio de desemprego.

1. Função Primária:

A) Definição: Mais natural e ao nivel da experiência comum.

O direito aparece como principio da ação. Prescreve o nosso comportamento , isto é , determina
modelos/padrões para o nosso comportamento e orienta-nos das respetivas consequências.

“Dever ser” - avalia e julga se for juridicamente relevante.

Mas:o papel do Direito não se distinguiria de outros reveladores , como a moral comunitária.

Problema que se coloca: distinguir Moral de Direito.

Direito como principio da ação ——- diferente ——— Moral Comunitária , moralidade , vivências.

O que distingue as funções primárias dos dois polos ?

Notas :

1. Os problemas jurídicos são indiscutivelmente marcados pelas Intersubjetividade ou

Bilateridade Atributiva - relação de sujeitos em termos de Comparabilidade.

2. Juricidade : remete-nos para o ponto de vista externo

Moralidade : remete-nos para o ponto de vista interno.

B) Perspetiva de Kant: legalidade nos termos jurídicos e morais.

Estabeleceu no contexto do seu tempo a destino entre Direito e Moral.

Moral:
A moralidade estabelece as condições de liberdade interna. Kant entende que estamos a agir em
termos moralmente livres quando a orientação dor dada pelo DEVER - motivação do dever, isto é,
quando a consciência aderir plenamente ao motivo da ação.

DEVO:

- sentimento de dever

- Adesão intima e profunda

- Sem pensar em consequências possíveis.

É uma adesão intima, exigente ( não se satisfaz sem a consciência total com a norma ) do que a
conformidade do direito.

Direito:
É a liberdade externa. Exige a conformidade exterior do comportamento com o critério vigente.

ex: Comportamento —— crimes —— consequências

O direito exige a abstenção , mesmo que entenda ou não , o que importa que é que a ação ao
estado interior respeita a regra.

Assim não tem consequências jurídicas.

Envolve, se não cumprir , estar a agir para evitar o motivo. Estabelece limites do exercício da
vontade , orientada por motivos, tem de ser compatível e universal - compatibilidade de arbítrios.

Ambos os conceitos têm relevância social.

Distinção tendêncial:

- Á conduta exterior : só lhe interessa a conduta interior se esta revelar uma atitude exterior.

- Á conduta interior: só lhe interessa a conduta interior se revelar uma atitude interior.

C) Intersubjectividade:

Bilateralidade Atributiva:

Foi introduzida no pensamento do século XX . Antes era alteridade - referencia ao outro - mas
hoje em dia mostra-se insuficiente devido ao desenvolvimento dos núcleos morais , que afirmam
a componente decisiva da moral.

Pode se então designar o termo de Bilateralidade Atributiva como uma relação de

correspetividade de direitos e deveres que existe entre os sujeitos .

Neste âmbito surge a exigibilidade:

• Se falhar um dever na esfera de um sujeito , o outro sujeito pode exigir o direito correspondente
a esse dever. 1 Direito —— 1 Dever.

• Na moralidade não existe , devido á consciência autónoma de cada um.

Em resumo , quando identificamos uma relação jurídica temos a presença da intersubjectividade

como Bilateralidade Atributiva :

- 2 sujeitos

- 2 posições

- Direitos e deveres ( bilateralidade)

Exemplo de Petrazisky —————— Miguel Reale.

“Ajudar ou não?”

Perante este problema, só uma das situações é que têm relevância jurídica.

Situação do pedido:

- dimensão de apelo ao outro

- Problema suscitado por outro

Devo ou Não Devo? - a resposta desenvolve-se a nível da consciência - o puro dever (autónomo)

- o ancião não tem o direito de exigir o puro dever

- posta num plano de incompatibilidade , único.

- desencadeia uma pergunta no principio do dever puro.

Situação da carruagem:

“Devo ou não pagar ?”

- distinta da 1ªsituação

- Pergunta se tem o direito de exigir

- Problema do dever relacionado com o de direito.

- Surge na esfera de u. Sujeito um dever e na esfera do outro um direito - corratibilidade.

Resumo: o núcleo é o mesmo , os sujeitos relacionam-se através de um vínculo - mediação

numa condição social.

Elementos:

Moral - quando consideramos a condição moral , consideramos a perspetiva do dever. DEVO?

Problema de dever.

Esta baseada na alteridade e com um sentido imperativo na categoria do dever. Princípios dos
deveres.

Direito - direitos como princípios na esfera pessoal e os deveres nos outros.

Mediação por um vinculo de natureza social - posições distintas.

Deveres e direitos relacionados em ambos os sujeitos,

ex: exemplo da carruagem.

Comparabilidade

Confronto entre problemas jurídicos (2) e pessoais (1)

1.

• Problemas pessoais / éticos como problema único. O sujeito que dirige o apelo não vaio ser
comparado com outro sujeito , mas sim considerado como único, singular.

ex: relações de amor , amizade.

• Questões de contexto singular.

2.

• Problema que envolve uma comparabilidade , na posição que ocupam uma em relação á outra.

• Sujeitos que se relacionam , estabelecendo um vinculo com determinadas posições entre os

sujeitos , que resultam de direitos e deveres.

Quando estabelecemos um vinculo adoramos direitos e deveres , partindo de uma posição.

Ex: senhorio —— arrendatário.

- compatibilidade de posições : direitos e deveres

- Não procura a unicidade dos indivíduos

- Direitos e deveres que têm um para com o outro.

O padrão de comparabilidade é um padrão de comparação : a tercialidade.

- a tercialidade é:

• um sinónimo de comparabilidade

• Identifica normas , principios , entre outros.

• Fornece a perspetiva dos 2 sujeitos

• Existência de um 3º que compara a tela de direitos dos sujeitos.

Distinção entre Incomparabilidade e Comparabilidade

Partindo do exemplo da Parábola.

Incomparabilidade : não é possível comparar

“ Parábola dos trabalhadores da vinha” - amor pelos trabalhadores ; encontro de rostos , especial
, único.

Comparabilidade:

Mas:

Os primeiros trabalhadores afirmam que merecem mais recompensa devido a terem estado a
trabalhar mais horas - comparabilidade humana.

Enquanto sujeitos jurídicos somos comparáveis.

D) A Sanção

Na Função primária da Ordem Jurídica , o direito aparece como princípio de ação e critério de
sanção , pois a exigibilidade de um direito na falta do dever correspetivo , gera um conjunto de
regras para tornar os direitos práticos , isto é , esfetivos. Para o não cumprimento de deveres , a
Sancionabildade ( sanções ).

Sancionabilidade:

Possibilidade que o mundo prático tem para recorrer a meios que tornem o dever ser prático -
“ recursos sancionatórios”.

Confirmar o valor efetivo ; conferir uma dimensão prática

Distingue sanções:

- Positivas a)

- Negativas b)

Sanções positivas/promocionais

Promessa de um bem ou benefício.

Ex: subsidio ; atribuição de um direito.

- este tipo de sanção pode ser encontrada na 3º linha da Ordem Jurídica.

Exemplo: Norma 1550 do Código Civil

Alguém proprietário de um prédio rústico que não tem comunicação para a via pública “ Prédios
Encravados “.

- O direito dá uma resposta de atribuição ao proprietário o direito de construir uma passagem

através do prédio vizinho - pode chegar ao seu prédio através do prédio vizinho.

Com isto:

Direito Protestativo: direito real que vai limitar o direito do vizinho. Subjetivo , poder e faculdade
jurídica concedida a um sujeito.

Construir um efeito de produzir um efeito na esfera jurídica do outro. Vêm uma sanção positiva

Ex: concede o direito de passagem.

 Sanções negativas/repressivas

Ameaça de um mal ; proibições e restrições.

Exemplo: 1ª linha da ordem jurídica

Justiça corretiva : alguém que produza um ramo na esfera do outro sujeito , tornando “o outro”
livre do dano. Deve haver equilibrio.

Por isso surgem:

1) Sanções reconstitutivas: voltar ao momento anterior á prática do dano.

a) reconstituição em espécie (ou in natura) : repõe a situação anterior á violação da norma ,

sem o recurso a algum bem inexistente nesse momento.

Ex: plantação de má fé em terreno alheio , o dono tem o direito de exigir a reposição primitiva do
terreno.

b) execução especifica: aplica-se ao Direito das Obrigações e traduz-se na realização da

prestação imposta pela norma ofendida.

Ex: artigos 7º;8º;9º do Código Civil.

c) indemnização especifica: repõe a situação com um bem , não o danificado , mas um que
desempenho; objeto igual ao que destruiu.

2) Sanções Compensatórias: situação que não é possível reconstituir , então é dada uma
compensação. Uma situação que se considera valorativamente equivalente á situação que existia
antes de a norma ser violada. Exemplos: artigos 564.º e 496.º do Código Civil.

3) Punitivas: aplicam um mal a um infrator como castigo da violação da norma jurídica. Punições
graves que funcionam quando são desertados valores fundamentais da Ordem jurídica. Tem
vários tipos.

a) criminais: são as mais graves devido á violação que a Ordem Jurídica considera criminosa. A
área privilegiada é o Direito penal , correspondendo á responsabilidade penal e civil.

b) Civis: são estabelecidas pelo Direito Civil e correspondem a condutas indignas. Exemplo:
artigos 2034.º; 1612.º nº2 ; 1649.º do Código Civil.

c) Disciplinar: infracção de deveres de determinada categoria profissional no exercício da

respetiva actividade laboral. Exemplo: artigo 328.º nº1 do Código do Trabalho.

d) Contra-ordenacionais: dinamitadas na Administração Pública e punem , com coimas ,

certas condutas susceptíveis de lesarem interesses fundamentais.

4) Sanções Preventivas: visam afastar as futuras violações , cujo receio é justificado pela prática
de ilícitos.

Ex: caso da liberdade condicional por bom comportamento.

5) Sanções Compulsórias ou Compulsivas: procuram, ainda que tardia , a adaptação do

infractor á devida conduta e que a violação não se prolongue , logo , cessam que a norma
jurídica desrespeitada seja logo observada.

ex: artigos 2020º ; 829.º - A nº1 e nº4 ; 754.º e 755.º do Código Civil ;

 Sanções de Ineficácia

São reações da Ordem Jurídica que impede atos jurídicos desconformes com a lei produzam
todos ou alguns efeitos jurídicos que , em condições normais , produziriam.

a) inexistência jurídica: ocorre quando não se verifica qualquer materialidade de qualquer ato
jurídico. Trata de casos muito graves do direito e , por isso , nenhum efeito jurídico pode
produzir-se.

Ex: casamento sem a declaração de vontade dos nubentes.

b) invalidade: verifica-se na existência de um ato material que sofre de um vicio que não justifica
a produção de efeitos jurídicos. Deverá ser reconstituído tudo o que tiver sido prestado ou dado o
valor correspondente.

b.1) nulidade : quando a violação de uma norma jurídica ofende um interesse publico. É invocada
por qualquer pessoa que tenha interesse á não produção dos atos.

ex: compra e venda de bens sem escritura publica.

b.2) anulabilidade: quando a violação de uma norma jurídica ofende um interesse particular.
Pode ser invocada pela pessoa ou pessoas a favor de quem foi estabelecida.

ex: artigos 287.º e 288.º do Código Civil.

c) ineficácia em sentido restrito: ocorreu quando o ato que transgrediu a lei não produz todos
ou parte dos seus efeitos jurídicos.

Ex: artigo 1649.º do Código Civil.

Estrutura lógica da norma

A estrutura da norma jurídica tem principalmente na sua estrutura a previsão e por fim uma
consequência ( se não fizer x acontece y )

A norma jurídica tem uma estrutura interna constituída por duas dimensões:

1a Previsão: a norma jurídica regula situações ou casos hipotéticos da vida, que se espera que
venham a acontecer (previsíveis), isto é, contém, em si mesma, a representação da situação
futura (previsão ou hipótese de uma situação)

2a Estatuição: a norma jurídica impõe uma conduta a adotar quando se verifique, no caso
concreto, a previsão da norma (encontra-se a resposta ao Direito)

Sanção: a norma jurídica dispõe os meios de coação que fazem parte do sistema jurídico para
impor o cumprimento dos seus comandos.

Exemplo:

“Aquele que, achando exposto em qualquer lugar um recém nascido ou que, encontrando em
lugar ermo um menor de sete anos, abandonado, o não apresentar à autoridade administrativa
mais próxima, será condenado a prisão de um mês a dois anos.” (art. 346o CP vigente em Cabo
Verde):

No exemplo apresentado, temos:

-  Previsão / Hipótese: prevê sempre hipoteticamente uma situação (“se ...”); “Aquele
que, achando exposto em qualquer lugar um recém nascido ou que, encontrando em
 lugar ermo um menor de sete anos, abandonado ...” 


-  Estatuição: resposta da norma e do direito (“então ...”); “... o não apresentar à

autoridade administrativa mais próxima ...” 


-  Sanção: “... será condenado a prisão de um mês a dois anos.”



Nota: se aparecer um exercício para verificar a estrutura da norma temos de dizer qual é a
hipótese e a estatuição. 


2. Função secundária:

Como ? Quando ? Perante quem ? Quando fazemos estas questões vamos para o âmbito da
segunda função da ordem jurídica. Esta ao serviço do cumprimento dos direitos/deveres.

• Uma abordagem menos natural partindo da nossa experiência comum.

• Torna-se menos visível sendo de uma importância capital.

• Sem ela o Direito não era capaz de cumprir a sua função primária.

Desempenha um papel organizatório para que os critérios primários atuem e sejam assimilados
para contribuir para a resolução de diversas questões que se vai manifestando quando a ordem
jurídica ganha a dimensão prática.

Jurista do século 20 - Hart

Identificou de uma forma exemplar uma serie de problemas que podem recorrer ao nível da
ordem jurídica que determinam a inevitabilidade da função secundária.

Hart: é o autor a quem devemos a clarificação da distinção das funções.

Problemas: (principais )

se não existirem regras secundárias a ordem de direito tenderia a ser uma ordem estática ,
incapaz de se adaptar ; estática nao adaptável;

suscitaria uma serie de questões de incerteza ( rigor no direito que se vincula ; determinar o
conteúdo ) ;

o direito vigente seria um direito tendencialmente ineficaz.

Nota: existem mais problemas.

Momentos da Função Secundária:

1º -questão de unidade : sistema de procura de unidade. Problema de concorrência e

articulação das regras primárias. Estas dirigem-se a problemas concretos complexos. As regras
secundárias ajudam a vencer este tipo de problemas.

2º- estaticidade da ordem jurídica : regras de mudança ; desenvolvimento histórico ; coloca-

nos perante os problemas do tempo e da mudança , tendo a necessidade de existir meios para o
direito conseguir acompanhar a mudança.

3º orgânico - não pode substituir sem orgãos ; precisam de regras que constituem o meio de
funcionamento destes orgãos tendo a participação das regras secundárias pois têm uma função
organizaatória.

4º procedimental - regras de processo. Emerge o procedimento

1º Momento: procura da unidade

Definição: Momento sistemático capaz de identificar uma unidade. O direito não e algo fechado.
O direito sofre alterações e serve o homem. Neste primeiro momento vou encontrar normas que
entram em conflito umas com as outras devido á concorreria que existe entre elas e a aplicação
das mesmas.

- vacacio legis : depois de publicada a lei tem 5 dias para entrar em vigor.

Exemplo de norma secundária: todos vivemos num tempo de uma enorme produção legislativa.
Se todos os dias abrirmos o diário da republica encontramos novas leis. Tempo de muitas leis e
inflação legislativa. O que se pode compreender á luz de certos fatores , mas que evidentemente
suscitam um problema.

Nada nos garante que essa produção sejam capazes de construir algo coerente. Há que ter em
conta que estas prescrições são construídos em diversos períodos de tempo que não coincidem.

Questão presente: mesmo que admitisse-mos a possibilidade de salvarguardação de coerência

continuariam a surgir problemas em concreto.

Resposta:
Pois os problemas da vida sua casos complexos e concretos e que não correspondem
integralmente as normas , pois estas implantam uma previsão de um acontecimento-tipo. O
acontecimento pode ocorrer mas pode ocorrer com a base geral da norma mas com
características especificas.

As normas faz a previsão em abstrato , contrariamente ao que são acontecimentos da vida. Os

acontecimentos por terem varias dimensões desencadeiam concorrência das normas entre si
devido á complexidade das normas jurídicas, sendo possível resolvê-lo com a recolha de várias
normas jurídicas em simultâneo , que apontam soluções diversas. Existe então a concorrência
entre os critérios primários , que parecem todos atos a assimilar a relevância material do caso.

1.1Distinção das várias possibilidades de concorrência:

Concorrência de normas legais pois concorrem entre si e propõe/ prescrevem soluções distintas.
Estamos perante uma ausência de unidade e articulação entre normas , mas , ainda , uma
questão complexa pois se as respostas forem contraditórias põe-se o problema de identificar
critérios primários. Suscitam incertezas ao conteúdo do próprio direito.

A) Concorrência Sincrónica/simultânea de critérios primários:

- Considerar uma situação de convergência concorrencial de normas legais no mesmo tempo ,

isto é , vigentes. Varias normas a disputar a aplicação daquele caso concreto.

Temos de saber qual a lei que entra em vigor( vacatio legis) ou se é de aplicação imediata.

Formas de resolver a escolha de normas:

1)lei geral afastada pela lei especial (ex da empregada).
2)Normas superiores que revogam leis inferiores(atos legislativos inferiores como regulamentos ,
posturas , circulares )

A. Lei superior derroga lei inferior

Na resolução de um problema , damo-nos conta que o problema tem um tratamento possível em

2 normas diferentes com 2 diferentes soluções. Ambas estão em vigor.

Uma das regras secundárias diz-nos que uma lei que é hierarquicamente superior derroga a lei
hierarquicamente inferior. Está inscrito no pensamento dos juristas e esclarece a concorrência ,
que ocupam posições distintas na hierarquia das normas. Não prescreve nenhum modelo de
comportamento que se projeta na nossa vida.

As leis inferiores não podem se afastar das leis superiores

Exemplo de norma: extradição prevista na assembleia na república tem de respeitar a lei da

Constituição portuguesa. No caso não é possível fazer a extradição para a proteção dos
nacionais , então esta norma inferior tem de ser alterada visto que não respeita a norma superior
que está explicita na Constituição Portuguesa.

B. Lei geral derrogada por lei especial

Definição: Nos temos no ordenamento jurídico normas que são gerais ( regras para as relações
que contemplam) , mas temos também normas especiais ( adaptam as gerais quando
consideram situações especiais ) . No fundo não temos só domínios dogmáticos gerais e
especiais , mas também os temos nas normas.

Pode acontecer quando levantamos a questão de um problema , 2 normas concorram com uma
norma de caracter geral e outra de caracter especial.

A regra secundaria diz-nos que se houver uma concorrência entre uma norma geral e uma norma
especial , devemos dar privilegio á norma especial , pois é aquela que contempla as
circunstâncias particulares.

Então , lei geral derrogada por lei especial

Exemplo de norma secundária: infanticídio derroga homicídio , ou seja , Artigo 136º derroga
Artigo 131º do Código Civil

B) Concorrência Diacrónica

Definição: Concorrência que convoca uma dimensão no tempo. As normas que concorrem no
tempo são normas que têm vigências temporais distintas. Uma evolução no tempo.

Consiste numa norma revogada por outra norma , vigente num certo tempo e que foi substituída
por outra norma atual , que estará apta para o futuro.

As nossas ações juridicamente relevantes colocam-se progressivamente no tempo. Ou seja , a lei

muda mas o nosso comportamento contratual continua o mesmo.

Exemplo do Casamento: na celebração do casamento este não é suscitável de dissolução por

divorcio. Durante o percurso do casamento , em vigor , há uma alteração legislativa. Uma nova lei
que admite que a partir daquele momento é possível fazer a dissolução por divórcio. Lei para o
futuro que vale para os casamentos realizados a partir daqui. Nesta situação prevíamos a
desigualdade entre pessoas devido á dissolução do seu casamento.

Surge uma situação de concorrência de normas em diversos períodos de tempo e que

demonstram questões complicadas na aplicação da lei no tempo.

exemplo de normas secundárias do código civil: Artigos 12 e 13

C) Concorrência no espaço

São controvérsias ou situações plurilocalizadas que põe em movimento diversas ordens jurídicas
e o problema em saber qual a ordem jurídica competente para realizar o ato. Pode provocar
efeitos , a possibilidade da realização , etc.

O Domínio dogmático é o Direito Internacional Privado - índole secundária que procura resolver ,
antes da solução do problema, a ordem jurídica competente.

É uma concorrência de normas provenientes de normas jurídicas diferentes.

Estes problemas são graves devido ao não conhecimento da resposta do direito , numa situação
concreta.

Exemplo de norma secundaria: um casamento feito no estrangeiro só é consentido na ordem

jurídica onde foi realizado o casamento , para passar esse mesmo casamento para o seu pais de
origem, ter de ser transcrito para a ordem jurídica do seu pais de origem.

• Casada em França ( país estrangeiro) e solteira em Portugal ( pais de origem )

- Artigo.14 ao 24.º do Código Cilvil.

2º momento: momento histórico ou constitutivo

Definição: neste momento assumimos que o direito tem uma dimensão histórica. A exigência de
mudança, como ordem jurídica , precisa de regras para a mudança para que a ordem social vá
acompanhando as transformações da realidade.Por vexes a ordem jurídica vai impor mudanças ,
sendo necessário regras para esse mesmo feito. Problema de saber as fontes atuais de direitos ,
que podem ser ditadas pelo código civil.

Estas podem ser:

- leis e as normas cooperativas

• Usos que não forem contrários ao principio da boa fé não são fontes mas podem ser atendidos

• Equidade não é mas é importante para a decisão dos juiz

* ver artigos. 1º a 4º do C.Civil.

2.1Problema da Vacatio legis:

Artigo.5º

Ex: nº1) a lei só se torna obrigatória depois de publicada no jornal oficial.

nº2) poderá decorrer um tempo específico na publicação e na vigência da lei - período da

“vacatio legis” - a lei ja é conhecida e devera ser apreendida pela comunidade jurídica.

Quando a lei produz efeitos ?

Produz efeitos após o período da vacatio legis , se não existir tem um período de 5 dias.

Ver artigo 5º nº2 - período que decorre entre a publicação da norma e a sua entrada em vigor.

Se a lei não disser nada entra em vigor num período de 5 dias. Se a lei dispuser algo entra
imediatamente em vigor ou num tempo determinado.

Questão presente: - é a questão de saber qual são os modos pelos quais ,numa certa ordem, o
direito se manifesta. - problema das fontes do direito e da sua manifestação. ( introdução II)

Peso das experiências das fontes , a experiência nuclear é a jurisdicional.

As tentativas de resposta ao problema , quer dadas pela lei ou pensamento jurídico , são critérios
secundários.

São exemplos as normas obsolentas é algo ultrapassado; fora de vigor á legislação atual.

Norma que não pode ser aplicada devido á falta da realidade que esteve na sua formação.

Faz parte do ordenamento mas não esta adequada á realidade.

2.2 Problema da Cessação das leis

Encontramos este problema no Artigo.7º do C.Civil.

nº1) problema de saber quando as leis deixam de vigorar , isto é , a cessação de vigência da lei -
regra de mudança

Conceitos de cessação ou não cessação de vigência das leis:

Caducidade:
A lei pode cessar a sua vigência por caducidade : em sentido formal , significa uma mudança ,
pois a lei deixa de ser vigente por razões que são intrínsecas á própria lei , isto é , pois a lei em
causa destinava-se a ser temporária. Destinava-se á vigência temporária. Pode ser previsto
numa forma rigorosa devido a estar escrito a sua vigência temporária.

Pode não estar prevista uma data mas pode estar uma razão intrínseca á lei.

ex: diploma legislativo para os destinatários as pessoas que participaram num conflito - a partir
do momento que cessa o conflito , naturalmente a lei cessa.

Revogação:
Em todas as circunstancias que não e possível falar de caducidade , o modo que cessa é lei é
desenvolvido exteriormente que vai determinar a cessação da vigência.

Movimento exterior e concentrado e na expressão de uma vontade.

Uma nova lei, explicita ou implícita , revoga a lei anterior.

3º momento : momento da realização orgânica ( “perante quem ?”)

Definição:

Momento orgânico , constituído por orgãos judicias e administrativos.Tem haver com a

constituição de orgãos , com a atribuição de competências , revelação dos próprios orgãos ( ex:
assembleia da república; presidente ).

Precisamos de regras secundárias para explicar a fundação , o tempo de mandatos , a relação

entre os orgãos e respetivos poderes , entre outros. - vida das instituições públicas , disciplinadas
pelo direito.

Modos legítimos de criação de órgãos , as suas competências e relações.

Exemplos de normas da Constituição: Artigo 110º

Artigo 202º (tribunais)

Artigos 209º ao 214º

 4º momento : realização processual ( “como efetivo o meu direito ?”)

Definição: Esta associado ao mundo prático , trazendo o que nesse mundo prático do direito o
que e mais institucional, ligado á invocação do terceiro imparcial

Momento de determinação ou realização procedimental.

Esta associado a alguns ramos do direito. Alguns destes domínios precisam do apoio de um
domínio designado processual. (direito adjectivo)

Para identificar esta relação , os direitos substantivos precisam de um direito adjectivo

ex: direito civil é substantivo mas precisa de um direito adjectivo - direito processual civil

Questão presente: Precisam de um direito adjectivo porque ? Exemplo do Luis e a Maria

Resposta:
1)A resposta deve ser procurada no âmbito do direito civil , no âmbito do direito substantivo ( tem
haver com o conteúdo da controvérsia , a atribuição de direitos e deveres , a sua atribuição).

2)Para que a controvérsia seja resolvida um dos sujeitos tem de se dirigir ao tribunal competente ,
e ao propor uma ação vai desencadear um procedimento que se desenvolve no tempo , com
várias etapas , ate chegar até a sua etapa final. Depois haverá a possibilidade de recorrer a um
tribunal superior com essa decisão e , depois de corridas as estâncias possíveis , se torna uma
decisão final. Torna-se etapas devido a prazos , provas. Momentos institucionais determinados
para que a outra parte tenha oportunidade de contra-argumentar.

Tudo isto é o núcleo do direito adjetivo : tornar possível o percurso , ou seja , o processo de
resolução da controvérsia. São regras secundárias de processo.

Há uma dificuldade de distinguir outro tipo de regras ( secundárias ) e que no entanto não são
autenticamente regras de processo.

ex: interpretação da lei - artigo.9º e artigo.10º( apenas lacunas) .

Temos cânones que ajudam o jurista a interpretar a lei. Não e uma regra de procedimento ,
apenas referimos a interpretação pelo juiz de textos jurídicos deve obedecer as cânones. Não é
evidentemente correto dizer que são regras de processo/ metodológicas, mas ajudam a construir
o jurista/juiz a construir a sua norma. - regras de juízo / julgamento. ( realizarão
metodológica).

Direito substantivo : Conjunto de normas que regulam os direitos e e deveres ; normas de

caracter prescristivo

Direito adjetivo: Conjunto das normas de direito organizativo ; direitos processuais

O juiz ajuíza / profere um juízo decisório. A procedimentalização acontece em toda a actividade

do estado - a ordem jurídica administra a ordem jurídica e tudo o que o estado faz em prol da
comunidade , faz de forma procedimentalizada - avaliam pretensões.

Toda a actividade carece de procedimentalização , pis e o garante da legitimadade para nos

cidadãos fiscalizarmos a atividade de quem segue determinadas funções - tomadas de posição.

É através do processo que podemos finalizar as situações da nossa vida.

 Hart: método que tratou o problema das regras secundárias.

Devemos a Hart a chamada de atenção para este problema.

De acordo com a sua proposta , o problema é p de vencer 3 grandes questões:

as ordens jurídicas exigem , para ser classificadas como ordens de direito , uma diferenciação
clara entre regras primárias e secundarias.

Critério: se tivermos uma ordem com regras primárias e secundárias estamos perante uma ordem
de direito

Modo de pensamento de Hart:

Ele refere que as regras primárias são regras de comportamento exigidas aos seres humanos
na realização de ações.

As regras primárias atribuem regras de comportamento

As regras secundárias , parasitas , asseguram a possibilidade de mudanças das primeiras

regras pelos humanos, isto é , assegurara a mudança , extinção e determinar a sua incidência e
a sua aplicação. Atribuem poderes públicos ou privados

Problemas que afetam as ordens e exigem a intervenção das regras secundárias:

Estas regras visam dizer o que naquela ordem jurídica é direito e o que vale de direito.

- problema do estatismo : determina que surgem regras secundárias que se destinam a vence-
lo: regras de trasnformação/mudança. Hart também considera os critérios construídos pela
autonomia dos sujeitos privados , quando celebram contratos entre si ou quando se cessam ,
regras de mudança.

- Problema da incerteza: quanto aquilo que vale e vinculo como direito. Ordem primaria que
nao disponha de critérios secundários que permitam esclarecer o que é ou não uma ordem
jurídica vai confrontar-se com várias dificuldades de distinção nas fronteiras de juridicidade.
Para Hart esta acentuação da incerteza é relevante porque a partir deste diagnostico ele vai
construir um contributo decidis para o direito: contributo de identificar o que ele diz a cerca da
regra de reconhecimento , ou seja , uma regra que vai sendo objetivada pelas práticas
repetidas e estabilizadas pelos operadores do direito. É fundamental para determinar com rigor
onde começa e acaba o direito. Estas praticas vai manifestar o que é Direito nessa mesma
ordem jurídica.

- problema da ineficácia: sem regras de julgamento , não teríamos um julgamento eficaz , isto
é , não teríamos um direito vigente.

Uma função primaria não sera eficaz se não existirem orgãos que tratem as controvérsias e que
esclareçam as pessoas dos direitos /deveres. Estas regras são fundamentais para garantir uma
eficácia da ordem e uma afirmação na prática institucionallizado.

No fundo Hart refere que se estivermos numa ordem social que existem regras primarias e
secundárias , estamos perante uma ordem de Direito , onde temos á nossa disposição critérios
que perimiram resolver este tipo de problemas ( estrabismo , ineficácia , incerteza).

Será que bastará a identificação no plano estrutural de características objetivas ou a sua

determinação para identificar uma ordem social como uma ordem de direito?

Exemplo:

Ordens sociais impostas pela máfia ou pelos gang´s são ordens de direito - regras primárias ,
secundárias , sanções … ordem de uma enorme eficácia onde as pessoas sabem como se
devem comportar para evitar sanções. A máfia nos territórios que domina estabiliza uma ordem
de direito.

Com base na exploração que fizemos ate agora fizemos é insuficiente para dizer o que é ou não
uma norma de direito bem como a sua eficácia.

Distinguir um estado de direito com um estado que não é de direito.

A resposta tem de ser procurada não nas características mas ao nível das intenções dos sentidos
que essa ordem se propõe realizar. A ordem de direito será uma ordem orientada por essas
exigências , uma ordem orientada por valores e exigências de sentido. Estas aspirações não são
características e o modo de as traduzir e o de compreender que têm uma tradução em princípios
aos quais as exigências deve obediência , que deve realizar na pratica e orientar a pratica dos
seus sentidos.

Existe uma grande diversidade de perspectivas á classificação de ordem de direito em

determinados exemplos.

Exemplo de resposta: ordem de direito é aquele que tem como exigência institucionalizar uma
comunidade de sujeito pessoas que se conheçam reciprocamente como pessoas dentro da
comunidade. ( excluímos a mafia , o estado totalitário , entre outros ). Ordem comprometida
como uma certa visão da pessoa , onde são reconhecidas e respeitas. - não identificamos uma
característica objetiva mas sim uma aspiração.

Para se falar de uma norma de direito temos de falar numa serie de princípios de direito vigente
como principio da responsabilidade , da culpa , etc …

O que é perfeitamente decisivo para a distinguir uma ordem de direito e uma ordem social esta
nos princípios que essa ordem alberga , que permite realizar as práticas.

O direito para ser identificado precisamos de reconhecer o seu projeto. E e esse projeto que nos
vai permitir responder a esta pergunta.

Ainda não há uma resposta mas sim uma aproximação da mesma.

Capitulo 2 : Compreensão de um referente histórico na matéria do direito - o

normativos legalista

Assenta num movimento reformista importante na historia do homem e é um movimento

positivista á escola global. Esta na base na nossa posição atual do direito.

Positivismo: é um movimento que toca nas varias dimensões na vida do homem e quando
influenciado na vida jurídica tornou a vertente normativista legalista. Á escala global que toca
em todas as dimensões na vida da humanidade . Repercutisse na dimensão cultural , nas
filosofas materialistas e nacionalistas ( cartesiana ), valorização na razão.

- A nível económico , numa vivência de mercado de acordo com a máxima do mercado da

procura e da oferta .

Toda a dimensão da humanidade e afeta pela dimensão positivista , nomeadamente no domínio

do direito - só a lei representa o direito. “ toda a lei é direito , não ha não-direito na lei e não ha
direito fora da lei”.

- Aplicado ao direito mudou o modo de tratamento da matéria de direito , assim como a ordem
jurídica que perdura ate aos dias de hoje.

Ex: metodo cientifico

- A construção do positivismo no direito chama-se normativismo legalista porque é expressão do

positivismo no sistema jurídico , das normas.

Pré-positivismo:
O direito natural como um direito de valores superiores ( direito suprapositivo ; transcendia a lei
concreta ) que transferir o direito concreto ( direito legislado ). Eram harmonizados.

O direi esta dentro da norma legislada de acordo com os interesses e esse conjunto de valores é
algo que é iminente á própria norma. No direito positivo tudo é direito.

A lei tal qual a conhecemos hoje é uma criação que não tem mais de 300 anos. É uma criação da
época moderna e é uma criação que convive paredes meias com mudanças na vida do homem.

A estrutura que nos assentamos é uma herança do normativismo legalista do século XIX , da sua
mão inovadora , pois antes a ordem jurídica não apresentava esta estrutura.

O advento de um movimento que veio para ficar e que veio para ficar de natureza poisivsuta ,
teve haver com uma certas mudanças que o Homem passou numa certa altura de mudança da
humanidade. A génese destas mudanças:

Fatores determinantes para o normativismo-legalista

Surge uma nova conceção do Homem, acentuando-se a autonomia humana, já que o individuo
surge, agora, como sujeito individual de interesses e vontades. Esta mudança na conceção do
indivíduo deve-se ao desenvolvimento da razão, nomeadamente como progressos científicos, e à
exaltação da Liberdade enquanto medida de exercício da vontade. Esta transformação da
conceção do homem dá lugar ao individualismo. A questão é: como é que o Homem livre se

integra numa comunidade? A resposta encontra-se no contratualismo.

Fator antropológico: linear entre a idade média e a idade moderna

No tempo do Grande Arco Pré-Moderno , a passagem da comunidade como uma comunidade

de valores imutáveis, universais e definitivos (portanto, era uma comunidade dada como
integrante da ordem natural na qual o Homem se insere como homo institucionalis – é exterior à
sua vontade) - à sociedade – Construída prático- culturalmente pelo Homem, enquanto soci,
graças à sua vontade própria. O Homem começou a ver a sua relação com o outro, enquanto
sujeito individual como interesses, razão, etc... 


1. O homem retira o foco da sua explicação da sua existência de uma dimensão que o
transcende e atras essa dimensão pra dentro de si - a razão de todas as coisas , capaz de
tudo , senhor de liberdade , senhor de vontade e interesses - o homem não vivia de uma
maneira autonomizada antes do referente histórico.

2. Trás consigo uma atitude investidora e criativa que da previamente o movimento económico o
liberalismo - mercantil: o mercado auto-regulasse e só o estado intervém só um século depois
que o mercantilismo puro tem uma dimensão negativa na harmonização social das
comunidades. Passa a ter uma perspetiva das relações , nos pertences que estão dentro das
esferas de cada um - “dizer o que é meu e protegê-lo”.

3. O normativismo resolve o problema com a estrutura da lei como a conhecemos hoje : a lei e
a sua consequência. Vai dominar todo este tempo , sofrendo alguns acertos com a introdução
da ideologia do estado-providencia , mas a verdade é que a estátua do esquema mantêm-se
devido á estrutura que assenta na genialidade na base de uma filosofia política de Rosseau ,
e toda esta ideia base mantêm-se ate aos dias de hoje , trazida pelo normativismo , muito
bem concedida mas com excessos.

Vertente positivista porque de facto só interessa á vivência do homem tudo aquilo que lhe é
imanente e positivado , concretizado e magnificavel.

Na ciência : método experimental - lei consolidado nesta altura e a hipervalorização das diencias
exatas.

 Esta nova dimensão foi conquistada , pois não se situava nestas posições : proteção da
vontade dos interesses , com capacidade para determinar o seu destino .

O homem não se vê como um ser co, este tipo de autonomias , ate por dimensão cultural , ele
vê-se como alguém determinado por alguém de forças superiores: as teorias do direito natural
(quando se fala de direito )

Estas teorias são diferentes:

- O Direito como a uma identidade metafísica superior na vida do Homem : Deus. O homem é
alguém que não tem vontade própria e esta e dominada por regras superiores ; é alguém cujo
destino é determinado e não se vê como tendo o poder de fazer o seu próprio destino ; toda a
sua vida se divide nos conceitos de bem e de mal e não por qualquer outros conceitos.

- A natureza: senhora de uma lógica e racio superior natural á pratica de direito e o direito tem
seguir esta entidade.