Conteúdo: A Prova (P) versa sobre Hermenêutica e Argumentação Jurídica.

Estrutura: A Prova (P) é constituída por duas questões discursivas (disponibilizadas

abaixo).

Perguntas da Prova (P):

1. Conceituar o  Juspositivismo e fundamentar sua relevância para a

Hermenêutica Jurídica.
2. Explicar as seguintes categorias essenciais da Nova Retórica para a
argumentação jurídica: o  auditório, a  persuasão  e o  convencimento.

Aluno: Felipe Valls Germano da Silva

 1. O Juspositivismo é uma corrente da filosofia do direito que busca reduzir

o Direito apenas àquilo que está escrito, positivado, e utilizar um método científico
para estudá-lo. O positivismo identifica, portanto, uma conceituação de direito com

o direito efetivamente posto pelas autoridades que tem o poder político de impor
as normas jurídicas, travando uma disputa doutrinária com o Jusnaturalismo.

Ser positivista em âmbito jurídico significa escolher como exclusivo objeto de

estudo o direito posto por uma autoridade, relacionando-se causalmente com o

processo histórico de derrota do direito natural e a substituição das normas de

origem religiosa e costumeira pelas leis estatais nas sociedades europeias da Idade

Moderna.

Podemos fazer uma separação entre positivismo filosófico e positivismo

jurídico, este primeiro floresceu no século XIX, quando o método científico

experimental era já era bem empregado, com sucesso, no âmbito das ciências

naturais. O positivismo pretendeu utilizar-se do método para o setor das ciências

sociais. O trabalho científico deveria ter por fundamento a observação dos fatos
capazes de serem comprovados. A mera dedução, o raciocínio abstrato, a
especulação, não possuíam dignidade científica, permanecendo fora de cogitação.

          O positivismo jurídico, fiel aos princípios do positivismo filosófico, nega

todos os elementos de abstração na área do Direito, iniciando pela ideia Direito
Natural, por julgá-la metafísica e anticientífica. Com seu objetivo de focalizar
somente os dados concebidos pela experiência, o positivismo despreza os juízos de
valor, para se estear apenas aos fenômenos observáveis. Para essa corrente de
pensamento o objeto da Ciência do Direito tem por objetivo o estudo das normas
que compõem a ordem jurídica vigente. A sua preocupação é com o Direito
existente. Nessa tarefa o juiz deverá utilizar apenas os juízos de constatação ou de
realidade, não considerando os juízos de valor. Em relação à justiça, a atitude
positivista é cética por absoluto. Por considerá-la um ideal irracional, acessível
apenas pelas vias da emoção, o positivismo se cala em relação aos valores.
  
          Assim, pode-se escrever que o positivismo abandonou a abstração em que se
fundamentava o Jusnaturalismo, apegando-se em demasia à frieza do texto da lei,
apregoando que somente a norma em sentido estrito seria suficiente para
conceber a Ciência Jurídica, não obstante a sua complexidade.

Segundo este viés de pensamento, as premissas para verificar se uma norma

pertence ou não a um dado ordenamento jurídico têm natureza formal, vale dizer,
independem de critérios de mérito externos ao direito, decorrentes de outros

sistemas normativos, como a moral, a ética ou a política. O direito é definido com

fundamento em elementos empíricos e mutáveis com o. Se nega, com isso, as

teorias dualistas que admitem a existência de um direito natural ao lado do direito

positivo. Assim, uma regra pertencerá ao sistema jurídico, criando direitos e

obrigações para os seus destinatários, desde que emane de uma autoridade

competente para a criação de normas e desde que seja criada de acordo com o

procedimento previsto legalmente para a edição de novas normas, respeitados os

limites temporais e espaciais de validade, assim como as regras do ordenamento

que resolvem possíveis incompatibilidades de conteúdo.

 Em consequência desta maneira de pensar o direito, nasce a ideia de

ordenamento jurídico que terá Kelsen como seu principal representante. Guiado
pela suposta onipotência do legislador, objetivará um ordenamento jurídico

fechado fundado na validade formal, criando um direito extremamente técnico e

voltado aos juristas, motivo pelo qual resta “despreocupado” com sua efetiva

aplicação ao caso em concreto, o que o faz com base nos critérios analisados em
sua obra denominada Teoria Pura do Direito.

Procurando entender essa nova transição em que o direito positivo

deixando de ser fruto da natureza humana passa a ser consequência da vontade do

legislador que, despreocupado com o conteúdo positivado apresenta sistemas

complexos de positivação da regra em que a forma passa a ter muito mais

importância do que a efetiva substância.

Tal concepção sobre a atividade hermenêutica, em razão da simplificação

normativista, não dá conta de abranger a pluralidade social e cultural de um povo.

Esse tipo de corrente de pensamento pode ter seu legado, como responsável por

limitar a evolução do direito e da sociedade. Por exemplo, ainda hoje, no Brasil, o

debate sobre a legalidade ou não do reconhecimento da união estável e a
conversão em casamento da união entre pessoas do mesmo sexo. Para os adeptos
da corrente de pensamento que considera a hermenêutica jurídica como atividade

limitada à interpretação do texto normativo tal feito não pode ter validade jurídica,
tendo em vista que o artigo 226, § 3º, da Constituição Federal Brasileira, que

determina que o Estado reconheça como entidade familiar somente a união estável
entre homem e mulher.
 2. Sobre a Nova Retórica de Perelman, abaixo explico suas seguintes
categorias:

Auditório - na a primeira parte de sua obra Teoria da Argumentação para a

abordagem sobre os elementos que devem estar presentes, dando ênfase aos

sujeitos (orador e auditório), elementos centrais da sua teoria. De forma simples, o

orador é aquele que argumenta, que expõe o seu pensamento, e o auditório é todo

aquele que, de alguma forma, está sujeito aos argumentos explanados. Diferente
de Aristótoles, Perelman terá como objeto de estudo o texto escrito, mas

mantendo a ideia de que todo discurso, seja oral ou não, é dirigido a um auditório.

O autor faz distinção entre o auditório particular e o universal. O auditório

universal consiste em uma universalidade, uma unanimidade, que o orador

imagina, constituindo uma questão de direito, que é constituído pela humanidade

inteira, considerando todos os adultos e normais. Por sua vez, o auditório particular
ou de elite é destinado a um grupo de pessoas que tem conhecimento prévio

sobre o assunto, é caracterizado por uma situação hierarquicamente superior,

caracterizado pelo diálogo.

Persuasão - Outro elemento central que diferencia a retórica aristotélica da

de Perelman (nova retórica), enquanto Aristóteles tem como foco a persuasão em

si, a outra fixa no elemento subjetivo. Destacando que no trânsito da antiga para a
nova retórica, ela naturalmente transformou-se da arte da comunicação persuasiva

em ciência hermenêutica de interpretação. Ou seja, a argumentação perdeu o seu

papel como instrumento de persuasão, fundamento da teoria de Aristóteles, e

passou a ser meramente um meio através do qual se analisa os textos e os

discursos.
 Mas a construção do discurso da nova retórica também segue regras, assim
como na retórica antigo, pois o orador deve se preocupar não só com o assunto,

mas também com a linguagem que será utilizada para abordá-lo. Com isso, deve
haver um contato com o auditório a fim de manter a comunicação.

O discurso do orador deve ser voltado ao tipo de auditório para o qual está
trabalhando ou que precisa convencer ou se comunicar, por isso o conhecimento

daqueles que se pretende conquistar é, pois, uma condição prévia de qualquer

argumentação eficaz. E mais importante: na argumentação, não é saber o que o

próprio orador considera verdadeiro ou probatório, mas qual é o parecer daqueles

a quem ela se dirige.

Convencimento – De acordo com o autor se for o caso de uma

argumentação perante um único ouvinte, a estratégia argumentativa adotada deve

ser a persuasiva. Porém, se a tratar-se de auditório universal, a estratégia escolhida

deve ser pautada no convencimento.

A finalidade da argumentação depende do objetivo do orador, dividindo-se

em persuadir e/ou convencer o ouvinte. O primeiro se destina a quem se preocupa

com os resultados: persuadir é mais do que convencer, pois a convicção não passa
da primeira fase que leva à ação. Para quem está preocupado com o caráter
racional da adesão, convencer é mais do que persuadir.

No trabalho desenvolvido acentuou a distinção feita entre persuasão e

convencimento, propondo a assertiva de que a argumentação persuasiva se destina

ao auditório particular e a convincente, que atinge todo ser racional.

A importância e necessidade da motivação das decisões judiciais é

amplamente reconhecida hoje, tendo respaldo no princípio do livre convencimento

do juiz. Obrigá-lo a motivar suas decisões é obrigá-lo a ter razões para decidir em
certo sentido, afastando, ou, ao menos, reduzindo, a arbitrariedade.