Neoconstitucionalismo

1 – Considerações gerais. Marco filosófico e contexto histórico.

O Pós-positivismo jurídico e a redemocratização brasileira. Constitucionalismo

do Pós-guerra.

2 –Fundamentos teóricos.

Segundo BARROSSO, são estes:

a) o reconhecimento de força normativa à Constituição – Reconhecimento da

imperatividade das normas constitucionais;

b) a expansão da jurisdição constitucional – Controle de constitucionalidade;

c) o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional –

especificidades das normas constitucionais( cláusulas abertas e os conceitos
jurídicos indeterminados) e o papel dos princípios no sistema de interpretação
constitucional.

OBS: Conceitos de princípios: O reconhecimento de normatividade

aos princípios e sua distinção qualitativa em relação às regras é um dos
símbolos do pós-positivismo (v. supra). Princípios não são, como as regras,
comandos imediatamente descritivos de condutas específicas, mas sim normas
que consagram determinados valores ou indicam fins públicos a serem
realizados por diferentes meios.

3 – Definição de Neoconstitucionalismo.

Segundo BARROSO, o “neoconstitucionalismo ou novo direito

constitucional, na acepção aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de
transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às
quais podem ser assinalados, (i) como marco histórico, a formação do Estado
constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais
do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade
dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e (iii)
como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da
Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de
uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse conjunto de
fenômenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do
Direito.“
Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e
profundo de constitucionalização do Direito. O que isso significa?

BARROSO explica o fenômeno da constitucionalização do Direito e seus

mecanismos de atuação prática da seguinte forma:

“A idéia de constitucionalização do Direito aqui explorada está

associada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo
material e axiológico se irradia, com força normativa, por todo o sistema
jurídico [29]. Os valores, os fins públicos e os comportamentos contemplados nos
princípios e regras da Constituição passam a condicionar a validade e o sentido
de todas as normas do direito infraconstitucional. Como intuitivo, a
constitucionalização repercute sobre a atuação dos três Poderes, inclusive e
notadamente nas suas relações com os particulares...

(...) A constitucionalização do Direito, como já antecipado, repercute

sobre os diferentes Poderes estatais. Ao legislador e ao administrador, impõe
deveres negativos e positivos de atuação, para que observem os limites e
promovam os fins ditados pela Constituição. A constitucionalização, no entanto,
é obra precípua da jurisdição constitucional, que no Brasil pode ser exercida,
difusamente, por juízes e tribunais, e concentradamente pelo Supremo Tribunal
Federal, quando o paradigma for a Constituição Federal. Esta realização
concreta da supremacia formal e axiológica da Constituição envolve diferentes
técnicas e possibilidades interpretativas, que incluem:

a) o reconhecimento da revogação das normas

infraconstitucionais anteriores à Constituição (ou à emenda
constitucional), quando com ela incompatíveis;

b) a declaração de inconstitucionalidade de normas

infraconstitucionais posteriores à Constituição, quando com ela
incompatíveis;

c) a declaração da inconstitucionalidade por omissão, com a

conseqüente convocação à atuação do legislador [59];

d) a interpretação conforme a Constituição, que pode

significar:

(i) a leitura da norma infraconstitucional da forma que melhor

realize o sentido e o alcance dos valores e fins constitucionais a ela
subjacentes;

(ii) a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução

do texto, que consiste na exclusão de uma determinada interpretação
possível da norma – geralmente a mais óbvia – e a afirmação de uma
interpretação alternativa, compatível com a Constituição [60].”

Segundo Ávila o Neconstitucionalismo compreende: um movimento de

teorização e aplicação do Direito Constitucional que comporta os seguintes
aspectos: a) Ponderação com técnica preponderante de aplicação do Direito;
b)Primazia da Justiça particular em detrimento da Justiça Geral; c)
Protagonismo do Judiciário na ordem política e social brasileira; d) Prevalência
da Constituição no plano da interpretação jurídica.

O Mesmo autor dirá que estas pilares do Neoconstitucionalismo correspondem,

respectivamente, ao que denominou de aspectos: a) normativo, b)
metodológico, c) axiológico e d) organizacional

4 – A interpretação do Direito e a distinção entre regras e princípios.

Uma questão preliminar.

Definição de princípios: “Princípios não são, como as regras, comandos

imediatamente descritivos de condutas específicas, mas sim normas que
consagram determinados valores ou indicam fins públicos a serem realizados
por diferentes meios.”

ANA BARCELLOS faz didática compilação dos sete critérios mais comumente
propostos pela doutrina para esse fim:

"(a) O conteúdo. Os princípios estão mais próximos da ideia de valor e de

direito. Eles formam uma exigência da justiça, da eqüidade ou da moralidade,
ao passo que as regras têm um conteúdo diversificado e não necessariamente
moral. (...)
(b) Origem e validade. A validade dos princípios decorre de seu próprio
conteúdo, ao passo que as regras derivam de outras regras ou dos princípios.
(...)
(c) Compromisso histórico. Os princípios são para muitos (ainda que
não todos), em maior ou menor medida, universais, absolutos, objetivos e
permanentes, ao passo que as regras caracterizam-se de forma bastante
evidente pela contingência e relatividade de seus conteúdos, dependendo do
tempo e lugar.
(d) Função no ordenamento. Os princípios têm uma função explicadora
e justificadora em relação às regras. (...)
(e) Estrutura lingüística. Os princípios são mais abstratos que as regras,
em geral não descrevem as condições necessárias para sua aplicação e, por
isso mesmo, aplicam-se a um número indeterminado de situações. Em relação
às regras, diferentemente, é possível identificar, com maior ou menor trabalho,
suas hipóteses de aplicação.
 (f) Esforço interpretativo exigido. Os princípios exigem uma atividade
argumentativa muito mais intensa, não apenas para precisar seu sentido, como
também para inferir a solução que ele propõe para o caso, ao passo que as
regras demandam apenas uma aplicabilidade, na expressão de Jossef Esser,
‘burocrática e técnica’.
(g) Aplicação. As regras têm estrutura biunívoca, aplicando-se de acordo
com o modelo do "tudo ou nada", popularizado por Ronald Dworkin. Isto é,
dado seu substrato fático típico, as regras só admitem duas espécies de
situação: ou são válidafs e se aplicam ou não se aplicam por inválidas. Uma
regra vale ou não vale juridicamente. Não são admitidas gradações. Como
registra Robert Alexy, ao contrário das regras, os princípios determinam que
algo seja realizado na maior medida possível, admitindo uma aplicação mais ou
menos ampla de acordo com as possibilidades físicas e jurídicas existentes.
Estes limites jurídicos, que podem restringir a otimização de um princípio, são
(i) regras que o excepcionam em algum ponto e (ii) outros princípios opostos
que procuram igualmente maximizar-se, daí a necessidade eventual de
ponderá-los. Desenvolvendo esse critério de distinção, Alexy denomina as
regras de comando de definição e os princípios de comandos de
otimização" [12].

4.1 – A intepretação jurídica. Premissas e quadro comparativo1:

A interpretação jurídica tradicional desenvolveu-se sobre duas grandes

premissas:

(i) quanto ao papel da norma, cabe a ela oferecer, no seu

relato abstrato, a solução para os problemas jurídicos;
(ii) quanto ao papel do juiz, cabe a ele identificar, no
ordenamento jurídico, a norma aplicável ao problema a ser
resolvido, revelando a solução nela contida. Vale dizer: a
resposta para os problemas está integralmente no sistema
jurídico e o intérprete desempenha uma função técnica de
conhecimento, de formulação de juízos de fato. No modelo
convencional, as normas são percebidas como regras,
enunciados descritivos de condutas a serem seguidas,
aplicáveis mediante subsunção [20].

O modelo neoconstitucionalista considera as seguintes premissas:

(i) quanto ao papel da norma, verificou-se que a solução dos
problemas jurídicos nem sempre se encontra no relato
abstrato do texto normativo. Muitas vezes só é possível
produzir a resposta constitucionalmente adequada à luz do
problema, dos fatos relevantes, analisados topicamente;
(ii) quanto ao papel do juiz, já não lhe caberá apenas uma
função de conhecimento técnico, voltado para revelar a
solução contida no enunciado normativo. O intérprete
1
MARANHÃO. Nei. https://jus.com.br/artigos/13387/o-fenomeno-pos-positivista
 torna-se co-participante do processo de criação do Direito,
completando o trabalho do legislador, ao fazer valorações
de sentido para as cláusulas abertas e ao realizar escolhas
entre soluções possíveis.

Nesta linha se apresentam os seguintes quadros:

Com efeito, no positivismo( aqui considerado como base teórica

da forma convencional de se conceber a interpretação jurídica) :

i) o intérprete há de ter uma postura neutra, apenas extraindo o

sentido já embutido no enunciado legal; 
ii) o sistema jurídico é visto como fechado/completo, marcando-se
pela unidisciplinariedade; 
iii) dá-se a supremacia da lei (foco no texto legal – prevalência
da lex), destacando-se a normatividade das regras; 
iv) trabalha-se no âmbito do ser/dever ser; 
v) a interpretação se dá in abstracto, ocorrendo a
inconstitucionalidade da norma, esta encarada como objeto da
interpretação (o preceito normativo é o ponto de chegada – o fato
concreto não é valorizado); 
vi) reina na hermenêutica o método subsuntivo/silogístico (ciência),
com predomínio do valor segurança; 
vii) há rigidez na separação funcional do poder; 
viii) o papel do juiz é passivo, na função de mero reprodutor da lei (o
juiz descreve a realidade).

Já no pós-positivismo( Aqui tomado em sua semelhança com o

neoconstitucionalismo):

i) o intérprete há de ter uma

postura construtiva, atribuindo sentido ao enunciado legal; 
ii) o sistema jurídico é visto como aberto/complexo, marcando-se
pela interdisciplinariedade; 
iii) dá-se a supremacia da Constituição (foco no contexto fático-
jurídico – prevalência do jus), destacando-se a normatividade
dos princípios; 
iv)  trabalha-se no âmbito do poder ser [23]; 
v) v) a interpretação se dá in concreto, ocorrendo a possibilidade
de inconstitucionalidade dos efeitos da norma, esta encarada
como resultado da interpretação (o preceito normativo é
o ponto de partida – o fato concreto é valorizado) [24]; 
vi) reina na hermenêutica o método ponderativo (prudência), com
predomínio do valor justiça; 
vii) há flexibilidade na separação funcional do poder; 
viii) o papel do juiz é ativo, na função de
verdadeiro produtor do direito (o juiz transforma a
[25]
realidade)  .
 4.2 A intepretação jurídico-constitucional e o fenômeno da colisão
entre normas constitucionais.( nas suas mais variadas formas).

“ A existência de colisões de normas constitucionais, tanto as de

princípios como as de direitos fundamentais [23], passou a ser percebida como
um fenômeno natural – até porque inevitável – no constitucionalismo
contemporâneo. As Constituições modernas são documentos dialéticos, que
consagram bens jurídicos que se contrapõem. Há choques potenciais entre a
promoção do desenvolvimento e a proteção ambiental, entre a livre-iniciativa e
a proteção do consumidor. No plano dos direitos fundamentais, a liberdade
religiosa de um indivíduo pode conflitar-se com a de outro, o direito de
privacidade e a liberdade de expressão vivem em tensão contínua, a liberdade
de reunião de alguns pode interferir com o direito de ir e vir dos demais [24].
Quando duas normas de igual hierarquia colidem em abstrato, é intuitivo que
não possam fornecer, pelo seu relato, a solução do problema. Nestes casos, a
atuação do intérprete criará o Direito aplicável ao caso concreto.”

4.3 Compreendendo a técnica da ponderação. Considerações

gerais e aplicabilidade.

“A fórmula da ponderação deve respeitar três postulados: a

proporcionalidade, a razoabilidade e a adequação. Aplicar estes
postulados não se resume a apenas citá-los na decisão. Estes são, assim,
os três elementos da estrutura analítica da ponderação. Para Alexy, “as
máximas da necessidade e da adequação decorrem da natureza dos
princípios como mandamentos de otimização em face das possibilidade
fáticas de sua concretude” (2008, p. 116), enquanto a ponderação em
sentido estrito surge “do fato de princípios serem mandamentos de
otimização em face das possibilidades jurídicas”. (2008, p. 118)(
http://www.revistas.unifacs.br/index.php/sepa/article/viewFile/2825/2055

5- Neocosntitucionalismo. Análise crítica a partir da perspectiva de

Humberto Ávila.

5. 1 – Crítica ao fundamento normativo. Neste particular, (i) umas das críticas

é direcionada à prevalência irrestrita e incondicional dos princípios sobre as
regras. (ii) A outra refere-se à concepção de constituição principiológica.

5.2 Crítica ao fundamento metodológico: (i) A utilização da técnica

metodológica conduz ao anti-escalonamento do sistema jurídico,
desestruturando sua complexa rede hierárquica de normas superiores e normas
inferiores; (ii) Enfraquecimento do valor das regras na aplicação do Direito,
comprometendo, assim, o princípio da democracia do ordenamento jurídico; (iii)
Subjetivismo judicial na aplicação da Lei e consequente perda do caráter
heterolimitador do Direito.

5.3 Crítica ao fundamento axiológico. (i) Crítica à moralização do Direito e

a arbitrariedade judicial daí decorrente.

5.4 Crítica ao fundamento organizacional. (i) Crítica à prevalência do Poder

Judiciário sobre o Poder Legislativo no que se refere à fenômeno da “produção”
do direito positivo.