LFG
CARREIRAS JURÍDICAS
INTENSIVO I
Módulo I
PROCESSO CIVIL
Fredie Didier/Daniel Assumpção
Livro Revisaço Processo Civil.pdf
Livro CPC para Concursos.pdf
Livro Repercussões NCPC MP.pdf
É o primeiro código brasileiro
escrito sob o regime democrático e de
acordo com a nova teoria jurídica.
1. Introdução
Conceito de processo. São três
concepções básicas que não se excluem,
i. é, são complementares.
Na primeira, processo é um
conjunto de atos organizados,
concatenados, articulados, encadeados,
que se relacionam e imbricam,
tendentes à produção de um ato final.
Nesse sentido, o processo é uma
unidade, um “conjunto de atos”. Mas o
processo pode ser visualizado também a
partir de cada um dos atos do processo.
A segunda acepção é a de
processo como relação jurídica. O
conjunto de atos gera relação jurídica; é
a consequência daqueles atos jurídicos
organizados. As relações jurídicas que
surgem entre os sujeitos do processo
(autor, juiz, réu, perito, oficial de justiça
etc.) compõe a relação processual. O
processo é um novelo, feixe, amontoado
de relações jurídicas, que surgem em
razão dos vários atos processuais que
ocorrem. Surgem vários direitos,
deveres, ônus processuais.
Daí já percebemos que o
processo é um fenômeno
essencialmente complexo. Vários
atos formam várias relações
jurídicas que possuem várias
1
situações jurídicas (direitos,
deveres, ônus, faculdades).
Processo, em terceiro lugar,
significa o modo de produção de atos
normativos. Atos normativos são
produzidos a partir de um processo:
processo legislativo, processo
administrativo, processo jurisdicional
(este, modo de produção de atos
normativos jurisdicionais).
O que nos interessa aqui é o
processo jurisdicional civil. Assim, a
palavra processo não se detêm na
jurisdição civil, mas qualquer
modalidade de produção de ato
normativo.
Observação. Fala-se atualmente
em processo de produção de atos
normativos privados. O devido processo
legal é exigido para qualquer processo.
2. Aplicação da norma processual no
tempo
Norma processual é aquela
relacionada a atos processuais, à relação
jurídica processual ou a situações
processuais.
O processo é um conjunto de atos,
e cada um deles vão produzindo
situações jurídicas. Todo processo é um
fenômeno temporal, demanda algum
tempo para sua realização. Nesse
intercurso, pode advir uma nova norma
processual. Como será aplicada?
“CAPÍTULO II
DA APLICAÇÃO DAS NORMAS
PROCESSUAIS
Art. 13. (...)
Art. 14. A norma processual não
retroagirá e será aplicável imediatamente
 aos processos em curso, respeitados os
atos processuais praticados e as situações
jurídicas consolidadas sob a vigência da
norma revogada.”
Ex.: o CPC/1973 previa os
embargos infringentes, que não mais
estão previstos no CPC/2015. Se o
direito de recorrer surgir na vigência
deste último, ainda caberão os embargos
infringentes.
3. Os três vetores metodológicos para
compreensão do Direito Processual
contemporâneo
3.1. O processo e a teoria geral do
Direito
É o primeiro vetor metodológico
do Direito Processual. Não há como
compreender a nova legislação
processual brasileira sem atualização
em teoria do Direito. São pelo menos
seis grandes transformações na Teoria
do Direito nos últimos 50 anos que
impactam na compreensão do
CPC/2015, que podem ser divididas em
dois grandes grupos: mudanças havidas
na hermenêutica jurídica; e mudança
na teoria das fontes do direito.
i) Transformações na
hermenêutica jurídica:
a) distinção entre texto normativo
e norma jurídica. O texto normativo, ou
documento normativo, i. é, a lei, o ato
administrativo, é uma coisa, e a norma
jurídica outra. Norma jurídica é o
sentido que se atribui ao texto. A norma
não é o texto, mas dele decorre. A
norma é produto da interpretação, e não
seu objeto.
Texto e contexto. Exemplos da
placas “proibido usar biquíni”, cujo
conteúdo variará de acordo com o local
e época, bem como a placa “proibido
entrar com cães” colocada num
estabelecimento comercial (é possível
entrar com um rinoceronte? O
deficiente visual deverá entrar sem
2
companhia de seu cão-guia?). O Direito
é composto de
b) toda atividade interpretativa é
atividade criativa. Quem interpreta cria.
Não cria do zero, i. é, ser arbitrário. Não
é por acaso que a mesma partitura é
interpretada por maneiras diversas por
músicos diversos, que recriam a música
a partir de sua leitura.
c) desenvolvimento dos
postulados da proporcionalidade e da
razoabilidade. Não se admitem
interpretações fora desses parâmetros.
Esses critérios modulam a interpretação,
e impedem interpretações absurdas,
despropositadas. Em direito penal, a
proporcionalidade enseja a ideia de
atipicidade material (princípio da
insignificância); no direito civil, a
questão do adimplemento substancial.
“Art. 8º Ao aplicar o ordenamento
jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e
às exigências do bem comum,
resguardando e promovendo a dignidade
da pessoa humana e observando a
proporcionalidade, a razoabilidade, a
legalidade, a publicidade e a eficiência.”
ii) transformações na teoria das
fontes do Direito
a) transformação na teoria dos
princípios. Princípios são espécies
normativas, que convivem ao lado das
regras. Princípios têm por objetivo
alcançar um determinado estado de
coisas, enquanto as regras estabelecem
condutas determinadas.
Direito é o conjunto de normas
compostas por regras e princípios. É
possível postular com base num
princípio e decidir com base neles.
A teoria normativa dos princípios
não conta mais de quarenta anos. Nem
todos princípios estão na CRFB, pois há
também os princípios legais e os
administrativos. Também, nem toda
norma constitucional é um princípio.
Princípio também não é uma norma
implícita, i. é, norma que não tem texto
e que decorre de um conjunto de
normas; há princípios que decorrem de
expressa previsão (v. g., o devido
processo legal). Outro erro é pensar que
na colisão de princípio e regra há de
prevalecer o primeiro (eles podem ter a
mesma hierarquia, e a regra prepondera
sobre o princípio se ambos estiverem no
mesmo plano hierárquico).
“PARTE GERAL
LIVRO I
DAS NORMAS PROCESSUAIS CIVIS
TÍTULO ÚNICO
DAS NORMAS FUNDAMENTAIS E
DA APLICAÇÃO DAS NORMAS
PROCESSUAIS
CAPÍTULO I
DAS NORMAS FUNDAMENTAIS DO
PROCESSO CIVIL
Art. 1º O processo civil será
ordenado, disciplinado e interpretado
conforme os valores e as normas
fundamentais estabelecidos na
Constituição da República Federativa do
Brasil, observando-se as disposições
deste Código.”
Perceba-se que só há menção à
expressão “normas”.
No CPC/73:
“Art. 126. O juiz não se exime de
sentenciar ou despachar alegando lacuna
ou obscuridade da lei. No julgamento da
lide caber-lhe-á aplicar as normas
legais; não as havendo, recorrerá à
analogia, aos costumes e aos princípios
gerais de direito. (Redação dada pela Lei
nº 5.925, de 1º.10.1973)”
O CPC/73 tinha os princípios
gerais de direito como técnica para
preencher lacunas, e não tidos como
norma. Tanto assim que esse dispositivo
não foi reproduzido desde “No
julgamento...”, tendo em vista que não
faz mas nenhum sentido, posto que
princípio compõe a legalidade. No
CPC/2015:
“Seção II
Dos Elementos e dos Efeitos da Sentença
3
Art. 489.
§ 2º No caso de colisão entre
normas, o juiz deve justificar o objeto e
os critérios gerais da ponderação
efetuada, enunciando as razões que
autorizam a interferência na norma
afastada e as premissas fáticas que
fundamentam a conclusão.”
É o primeiro dispositivo na
legislação brasileira que se preocupa em
reconhecer a força normativa dos
princípios. Por isso, o Prof. recomendou
a leitura de “Teoria dos Princípios” de
Humberto Ávila.
b) Reconhecimento da força
normativa dos precedentes judiciais.
Antes se estudava a jurisprudência
como forma de aclarar o direito, e não
para produzi-lo. Atualmente essa escola
está totalmente ultrapassada, e os
precedentes compõe o rol das fontes do
Direito.
O CPC/2015 é inteiramente
pautado na premissa de que precedentes
judiciais devem ser compreendidos
como normas.
c) Mudança de técnica legislativa.
Textos de lei começam a ser escritos
também se valendo de termos vagos,
abertos, indeterminados. Esse tipo de
técnica começou no âmbito do direito
privado e foi para o direito público,
chegando ao processo, e torna a
legislação mais permanente e
duradoura.
Esses dispositivos, de conteúdo
aberto, são chamadas cláusulas gerais.
São textos normativos de conteúdo
indeterminado. Ela atinge um grau de
indeterminação muito grande, posto que
o texto normativo costuma ter uma
hipótese e um consequente. Mas na
cláusula geral, não há descrição
minuciosa da hipótese, muito menos
determinação clara da consequência.
Um exemplo clássico é a cláusula geral
da boa-fé, função social da propriedade
e do contrato.
 Por isso as cláusulas gerais são
típicas de uma época em que as decisões
judiciais têm força normativa, posto que
os precedentes acabam determinando o
conteúdo delas.
O CPC/2015 está repleto de
cláusulas gerais. Nos doze primeiros
artigos há pelo menos oito cláusulas
gerais. O próprio devido processo legal
(norma processual fundamental) é uma
cláusula geral. Cláusula geral, devemos
lembrar, é o texto, e não norma! A
norma é sua interpretação!
*Sobre esse tema, ler: “O Código Civil
como um sistema aberto – cláusulas
gerais” de Judith Martins-Costa.
3.2. Segundo vetor metodológico. O
papel do Direito Constitucional
Não é mais possível compreender
o processo sem a devida compreensão
do Direito Constitucional
i) valor normativo da constituição
– a ideia de que a CRFB é um conjunto
de normas e que elas devem ser
interpretadas é recente, mas fenômeno
já em voga e poderoso. Mesmo na
década de 90 do século passado essa
realidade não estava instalada.
“Art. 1º O processo civil será
ordenado, disciplinado e interpretado
conforme os valores e as normas
fundamentais estabelecidos na
Constituição da República Federativa
do Brasil, observando-se as disposições
deste Código.”
Comparada com a redação do
CPC/1973:
“Art. 1º A jurisdição civil,
contenciosa e voluntária, é exercida
pelos juízes, em todo o território
nacional, conforme as disposições que
este Código estabelece.”
Também no art. 8º do CPC/2015:
“Art. 8º Ao aplicar o
ordenamento jurídico, o juiz atenderá
aos fins sociais e às exigências do bem
comum, resguardando e promovendo a
4
dignidade da pessoa humana e
observando a proporcionalidade, a
razoabilidade, a legalidade, a publicidade
e a eficiência.”
A expressão ordenamento jurídico
é composto de lei, mas também da
CRFB, e dos princípios. Essa adaptação
deve ser confrontada com a LINDB
para mostrar como o CPC/2015
incorporou o reconhecimento da força
normativa da Constituição.
ii) desenvolvimento da jurisdição
constitucional. Tanto as ações do
controle concentrado quanto do difuso,
que se desenvolveram demais,
significou uma transformação sensível
da jurisdição constitucional no Brasil.
No início dos anos 90, o STF tinha
apenas 300 ADIn ajuizadas, quando
atualmente estamos na casa das 6000
(salto vertiginoso em apenas 20 anos
que demonstra o aprofundamento do
sentimento constitucional).
O CPC agora fala expressamente
em controle concentrado e difuso de
constitucionalidade pela primeira vez
(exemplo: modulação de efeitos para o
controle difuso de constitucionalidade).
Ou seja, o CPC passa a fazer parte do
conjunto de leis que regulam a
jurisdição constitucional do País.
iii) desenvolvimento da teoria dos
direitos fundamentais. Também esta se
desenvolveu de maneira notável. Basta
ver que direitos fundamentais é, em
muitos cursos de direito, uma matéria
avulsa, com autonomia científica e
transversal.
Em processo os direitos
fundamentais são referenciados em dois
momentos principais: 1) os direitos
fundamentais servem como normas que
devem ser observadas pela legislação
processual, sob pena de invalidade; 2)
os direitos fundamentais podem ser
levados a juízo (direito a liberdade,
intimidade, privacidade são objeto do
processo).
 Dessa forma, o processo deve ser
bem aparelhado, adequado, para bem
tutelar direitos fundamentais em
questão.
Resumindo
Teoria do direito
- texto e norma;
- criativa;
- proporcionalidade razoabilidade;
- princípios;
- precedentes;
- cláusulas gerais;
Direito Constitucional
1) fonte de normas;
2) controle de constitucionalidade;
3) direitos fundamentais.
Essas nove premissas visualizadas
no resumo acima são praticamente
indiscutíveis. Alguns chamam de
neoconstitucionalismo, neopositivismo
ou pós-positivismo é o estágio atual de
construção do pensamento jurídico,
através de premissas como essas postas
nessa aula.
*Leituras: Daniel Sarmento,
“Neoconstitucionalismo, riscos e momento.
possibilidades”; Humberto Ávila,
“Neoconstitucionalismo, ciência do
direito e direito da ciência”; George
Malmeinstain, “Teoria da Katchanga”
Se o pensamento jurídico está
vivendo uma nova fase, o pensamento
processual também não estaria? Não
estamos vivendo uma fase nova do
pensamento jurídico processual?
Os livros de processo costuma
dividir a ciência do processo em três
grandes fases:
1º) fase do praxismo – vai até
meados do séc. XIX, e se caracteriza
pela inexistência de distinção entre
processo e direito material. A ciência
preocupação é o estudo das práticas
processuais, abordagem de estudo e
compilação das práticas, sem qualquer
distinção entre o plano material e
processual (pré-história da ciência do
processo).
5
2ª) fase do processualismo –
meados do sec. XIX a meados do sec.
XX, o processo a ser visto como
fenômeno distinto do direito material.
Há fenômenos e categorias próprias do
processo, surgindo a ciência do
processo.
3º) fase do instrumentalismo –
após a 2ª Guerra, os avanços científicos
tinham chegado ao fim, e passaram a
verificar os problemas do processo a
partir do direito material, não para
fundi-los novamente, mas como forma
de caracterizado como meio e
instrumento de realização do direito
material, seu impacto social e político,
com o acesso à Justiça, os novos
direitos (tutela coletiva). É o
instrumentalismo, o processo é
instrumento do direito material
(efetividade do processo com a
reaproximação das áreas), bem como o
estudo do processo sobre outras
perspectivas (sociológica, econômica,
política).
Para muitos estudiosos a evolução
da ciência do processo se daria nesse
Contudo, muitos autores
defendem que estamos vivendo uma
quarta fase na evolução da ciência do
processo. Essa não nega as conquistas
do instrumentalismo, cujas
preocupações continuam valendo. Mas
nela, há preocupação de reconstrução da
ciência do processo, frente à
reconstrução da ciência do Direito.
Como continuar aplicando a mesma
visão teórica do início do séc. XX frente
a tão profundas alterações? Elas não
foram objeto de preocupação da
corrente instrumentalista.
Atualmente, os fundamentos da
processual estão sendo
reconstruídos. Chiovenda dizia, no
início do sec. XX, que jurisdição é
aplicação da vontade da lei; como dizer
isso na atualidade, frente a tudo o que
foi acima tratado? Assim também com o
conceito de prova e assim por diante... E
o julgamento de casos repetitivos se
coaduna com o conceito dado por
Chiovenda?
Nesse sentido, qual a melhor
designação para essa quarta fase?
Neoprocessualismo, pela ideia da
reconstrução das categorias processuais
de acordo com a nova teoria do direito.
Há quem prefira “formalismo
valorativo”, criado por Carlo Alberto
Alvaro de Oliveira. Na USP existe uma
forte corrente que nega a existência
dessa nova quarta fase, que entende
estarmos ainda apenas numa
continuação do processo
instrumentalista.
3.3. Terceiro vetor metodológico.
Estudo do processo em sua relação
com direito material
Material de Apoio _ Direito Processual
Civil_ Fredie Didier_ Aula 02.pdf
Sem compreender o caso
discutido, não é possível entender
também o processo e como ele se
deverá materializar.
Tudo aquilo que se leva ao
processo, relativo ao direito material,
determina o modo de ser do processo
(competência, provas, impedimentos,
recursos).
É impossível solucionar
problemas processuais ignorando qual o
caso (direito material). Toda processo
traz consigo um problema de direito
material. Não há processo oco.
Por isso se diz que o processo é
um instrumento do direito material, já
que serve para concretizá-lo. Em
sentido inverso, o direito material serve
ao processo na medida em que ele é a
razão de ser do processo, pois a partir
do direito material é que o processo
inspira para tomar forma.
Trata-se, como se vê, de uma
relação de simbiose, uma relação
circular, porque um serve ao outro.
Nesse ponto é que a instrumentalidade
pode passar a impressão que o processo
6
simplesmente serve ao direito material,
numa relação em sentido único. Na
verdade, o que se vê, é que não há
hierarquia entre eles. É uma relação que
se assemelha àquela entre o arquiteto e
o engenheiro: um projeta e o outro
materializa, não fazendo sentido buscar
qual o mais importante.
***
NORMAS FUNDAMENTAIS
DO PROCESSO CIVIL
Estamos nos valendo da
terminologia no CPC.
Norma é um gênero, que abrange
princípios e regras.
Embora haja esse capítulo inicial
no CPC, é importante perceber que
existem normas fundamentais também
fora do Código, como por exemplo na
CRFB. Também há outras normas
fundamentais espalhadas pelo CPC. O
rol de normas fundamentais não se
encontra exclusivamente nesse capítulo
inicial.
O que caracteriza uma norma
fundamental no processo civil? Por dois
aspectos:
i) estrutura o modelo do processo
brasileiro;
ii) tem uma função hermenêutica,
i. é, essas normas fundamentais servem
para ajudar na compreensão de
aplicação de outras normas.
Há normas processuais
fundamentais que não vamos estudar
nesse momento (exemplo: motivação
das decisões; proibição de prova ilícita),
mas nas aulas mais oportunas.
São elas:
1. Princípio do devido processo legal
Ninguém será processado, perderá
seus bens e sua liberdade, sem o devido
processo legal.
O devido processo legal tem
origem medieval. Nasceu e começou a
se desenvolver no final da Idade Média
a partir da premissa de que era preciso
submeter o Poder a algum controle, que
à época era do senhor feudal. Ou seja,
trata-se originalmente de uma reação à
tirania que remonta ao séc. XI. Ao
longo desses mil anos, a ideia de devido
processo legal foi se aprimorando.
O acúmulo histórico que houve
desde essa remota época é o que se
chama de devido processo legal,
tornando-se o conjunto das garantias
mínimas para que o processo seja
considerado justo. Exemplo: no séc. XI
não se falava em juiz natural, em
proibição de prova ilícita etc.
O devido processo legal continua
existindo, com tudo que já foi
incorporado, e com aquilo que há de por
vir. A marcha da civilização humana
prossegue; desafios novos sempre
aparecem. Práticas tirânicas novas, até
então não pensadas continuam a
aparecer, e o devido processo legal
servirá novamente para combatê-la.
De um lado, o devido processo
legal revela um acúmulo histórico de
garantias que não podem mais serem
desconsiderados; de outro, novas
práticas processuais tirânicas que possa
se revelar, o devido processo legal
servirá de suporte para superá-las.
O devido processo é uma cláusula
geral, que com sua flexibilidade é capaz
de se adaptar aos novos tempos.
Por exemplo, cem anos atrás, não
se poderia imaginar um processo sem
suporte em papel, quando as novas
gerações serão responsáveis por definir
o que é ou o que se considera um
processo eletrônico devido.
O conteúdo do processo devido
possui um acúmulo histórico de série de
garantias e a proteção contra a
manifestação de tiranias processuais
ainda não concebidas, mas que podem
aparecer no futuro.
O devido processo legal é a matriz
das outras normas fundamentais
processuais.
Componentes da expressão:
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“DEVIDO” – acúmulo histórico, e
ainda há o que ser feito; due process of
law, traduzida no Português brasileiro
como devido processo legal; em
Portugal como processo equitativo; na
Itália, como processo justo; e até
mesmo em Inglês há outra expressão,
no mesmo sentido, que é fair trail.
Assim, processo justo é o mesmo que
devido processo.
“LEGAL” – significa em
conformidade com o Direito, e a lei é
apenas uma de suas fontes. CRFB, leis,
costumes, negócios jurídicos,
precedentes judiciais etc. são fontes do
direito. O devido processo deve ser de
acordo com o Direito. Alguns autores
falam de devido processo
constitucional, que também é o mesmo
sentido. Law, significa Direito em
Inglês; estatute é que tem o nosso
sentido de lei.
“PROCESSO” – legislativo,
jurisdicional, administrativo e privado
(como da exclusão de um associado)
são as espécies de processo, mas todos
devem ser “devidos”. No caso do
devido processo legal privado, estamos
diante da eficácia horizontal dos direitos
fundamentais, i. é, aplicação nas
relações privadas dos direitos
fundamentais.
“Art. 57. A exclusão do associado
só é admissível havendo justa causa,
assim reconhecida em procedimento que
assegure direito de defesa e de recurso,
nos termos previstos no estatuto.
(Redação dada pela Lei nº 11.127, de
2005)”
DEVIDO PROCESSO FORMAL
E DEVIDO PROCESSO MATERIAL.
AS DUAS DIMENSÕES DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL. Devido processo
legal formal é a que nos garante as
exigências formais para que o processo
seja devido (processo formalmente
devido é aquele conduzido pelas
formalidades que o direito impõe).
 Contudo, o processo somente
pode ser considerado devido, se além de
ter respeitado todas as formalidades, ele
produziu decisão devida (produto do
processo deve ser devido). Daqui surge
a dimensão substancial do devido
processo legal.
Essa separação entre as dimensões
formal e material do devido processo
legal nasceu nos EUA. O propósito
dessa formulação se deveu ao reduzido
rol de proposições fundamentais na C.
daquele país. As pessoas se viam diante
da necessidade de fazer valer direitos
implícitos, i. é, o devido processo legal
se tornou a fonte de direitos
fundamentais.
O problema é que o pensamento
jurídico brasileiro também desenvolveu
o devido processo legal substancial, mas
em outro sentido. Existe uma ideia
brasileira de devido processo legal
substancial, doutrina construída pelo
STF como fundamento dos deveres de
proporcionalidade e da razoabilidade, o
que não encontra correspondência com
a doutrina norte americana. Este último,
aqui no Brasil, como fonte de direitos
fundamentais, não tem nenhuma
utilidade, posto que no art. 5º, § 2º da
CRFB já há previsão de que o rol de
direitos fundamentais é exemplificativo.
2. Princípio do contraditório
Garante o direito de participação
no processo numa dimensão formal, i. é,
de fazer parte num processo cujo
resultado possa lhe interessar.
Refere-se a uma série de
instrumentos como alegar, provar,
recorrer e tais atividades serem levadas
em consideração pelo Juiz, que pode até
não acolher, mas não pode
desconsiderar. Trata-se do poder
influência que o contraditório tem que
ter.
Relação entre contraditório e
motivação da decisão: a motivação é
uma resposta às alegações; é a
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concretização do diálogo encetado pelo
contraditório.
Relação entre contraditório e a
regra que proíbe que o juiz decida fora
do pedido: como só houve debate sobre
o que foi pedido, o juiz também só pode
sobre essa matéria tecer considerações.
A partir da CRFB, o contraditório
também passou a ser exigido no âmbito
administrativo.
No CPC/2015, o contraditório é
um dos pilares:
“Art. 9º Não se proferirá decisão
contra uma das partes sem que ela seja
previamente ouvida.
Parágrafo único. O disposto no
caput não se aplica:
I - à tutela provisória de urgência;
II - às hipóteses de tutela da
evidência previstas no art. 311, incisos II
e III;
III - à decisão prevista no art.
701.”
Ou seja, não se admite decisão
definitiva sem contraditório, como se
percebe pelos incisos do p. ú.
“Art. 10. O juiz não pode decidir,
em grau algum de jurisdição, com base
em fundamento a respeito do qual não se
tenha dado às partes oportunidade de se
manifestar, ainda que se trate de matéria
sobre a qual deva decidir de ofício.”
Por exemplo: a incompetência
absoluta por ser reconhecida de ofício
pelo juiz, mas não pode decidir sobre
ela antes de submetê-la ao contraditório.
Trata-se de uma das mais importantes
regras do processo civil novo.
Trata-se da proibição da decisão
surpresa, i. é, lastreada em questão a
respeito da qual não se deu à parte
oportunidade para o contraditório. Este
artigo não cuida do princípio do
contraditório, mas sim cria uma regra
que proíbe decisão surpresa e impõe o
dever de consulta (que é uma regra de
acordo com o contraditório).
Essa regra é repetida no art. 933:
 “Art. 933. Se o relator constatar a
ocorrência de fato superveniente à
decisão recorrida ou a existência de
questão apreciável de ofício ainda não
examinada que devam ser considerados
no julgamento do recurso, intimará as
partes para que se manifestem no prazo
de 5 (cinco) dias.
§ 1º Se a constatação ocorrer
durante a sessão de julgamento, esse será
imediatamente suspenso a fim de que as
partes se manifestem especificamente.
§ 2º Se a constatação se der em
vista dos autos, deverá o juiz que a
solicitou encaminhá-los ao relator, que
tomará as providências previstas no
caput e, em seguida, solicitará a inclusão
do feito em pauta para prosseguimento
do julgamento, com submissão integral
da nova questão aos julgadores.”
Confirmando que o contraditório
é pedra de toque do CPC/2015:
“Art. 7º É assegurada às partes
paridade de tratamento em relação ao
exercício de direitos e faculdades
processuais, aos meios de defesa, aos
ônus, aos deveres e à aplicação de
sanções processuais, competindo ao juiz
zelar pelo efetivo contraditório.”
Ou seja, o CPC/2015 entende que
um devido processo legal deve possuir
um contraditório paritário (mesmo
poder de influência), e o juiz deve zelar
por isso, verificando se há desequilíbrio
sobre isso.
É um mistério do CPC/2015, i. é,
até onde o Juiz pode ir para fazer valer
esse dever. Alguns indicativos: art. 139,
VI (“O juiz dirigirá o processo
conforme as disposições deste Código,
incumbindo-lhe ... dilatar os prazos
processuais e alterar a ordem de
produção dos meios de prova,
adequando-os às necessidades do
conflito de modo a conferir maior
efetividade à tutela do direito;”);
designar algum Advogado para
acompanhar a parte na audiência para
que ela não seja prejudicada.
3. Princípio da duração razoável do
processo
CRFB, 5º, LXXVIII. No CPC:
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“Art. 4º As partes têm o direito de
obter em prazo razoável a solução
integral do mérito, incluída a atividade
satisfativa.”
O nome do princípio não é da
celeridade ou da duração rápida. O
processo deve durar o tempo adequado
para a solução do problema. Não há
processo que não demore. Todo
processo pressupõe tempo.
Há uma demora que é devida. Já
foram acumulados os seguintes critérios
para saber se há razoabilidade no prazo
de demora:
i) complexidade do assunto -
processos com conteúdo mais simples
não podem demorar tanto. Mas um
processo como o que envolve o acidente
ambiental de Mariana-MG, demandará
muito tempo;
ii) comportamento dos litigantes –
o comportamento das partes podem
levar à demora no processo, pela
procrastinação, ou abandono;
iii) comportamento do juiz;
iv) estrutura do órgão judiciário.
Paradigmas legais no Brasil:
i) art. 97-A da Lei n. 9504: reputa-
se razoável o prazo de um ano a
tramitação do processo eletivo em todas
as instâncias da Justiça Eleitoral;
ii) LAP, art. 7º, p. ú. - se o juiz
não proferir a sentença da ação popular
no prazo que a lei impõe, fica privado
de ser incluído em lista de merecimento
pelo prazo de 2 (dois) anos, e ainda
perde tantos dias de antiguidade quantos
forem os dias de atraso.
A demora irrazoável do processo
pode gerar várias consequências, v. g.:
1) se causar prejuízo, cabe
responsabilidade civil do Estado; CPC,
235: representação contra o juiz por
excesso de tempo e perda de
competência; (...)
“Art. 235. Qualquer parte, o
Ministério Público ou a Defensoria
Pública poderá representar ao corregedor
do tribunal ou ao Conselho Nacional de
 Justiça contra juiz ou relator que
injustifica-damente exceder os prazos
previstos em lei, regulamento ou
regimento interno.
§ 1º Distribuída a representação
ao órgão competente e ouvido
previamente o juiz, não sendo caso de
arquivamento liminar, será instaurado
procedimento para apuração da
responsabilidade, com intimação do
representado por meio eletrônico para,
querendo, apresentar justificativa no
prazo de 15 (quinze) dias.
§ 2º Sem prejuízo das sanções
administrativas cabíveis, em até 48
(quarenta e oito) horas após a
apresentação ou não da justificativa de
que trata o § 1º, se for o caso, o
corregedor do tribunal ou o relator no
Conselho Nacional de Justiça
determinará a intimação do representado
por meio eletrônico para que, em 10
(dez) dias, pratique o ato.
§ 3º Mantida a inércia, os autos
serão remetidos ao substituto legal do
juiz ou do relator contra o qual se
representou para decisão em 10 (dez)
dias.”
(...) 2) CRFB, 93, II, “e”
“e) não será promovido o juiz
que, injustificadamente, retiver autos em
seu poder além do prazo legal, não
podendo devolvê-los ao cartório sem o
devido despacho ou decisão; (Incluída
pela Emenda Constitucional nº 45, de
2004)”
(...) e 3) também o cabimento de
um mandado de segurança contra a
omissão judicial, que imponha a ordem
para que o Juiz decida.
4. Princípio da publicidade
A CRFB garante que o processo
deve ser público.
A publicidade se revela em duas
dimensões:
i) interna – para as próprias partes
do processo;
ii) externa – para os terceiros, que
podem fiscalizar como o processo está
tramitando.
A publicidade externa pode sofrer
restrições, ou para a proteção de
10
interesse público, o para a preservação
da intimidade das pessoas.
“IX todos os julgamentos dos
órgãos do Poder Judiciário serão
públicos, e fundamentadas todas as
decisões, sob pena de nulidade, podendo
a lei limitar a presença, em determinados
atos, às próprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos
nos quais a preservação do direito à
intimidade do interessado no sigilo não
prejudique o interesse público à
informação; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004)”
No CPC, art. 11:
“Art. 11. Todos os julgamentos
dos órgãos do Poder Judiciário serão
públicos, e fundamentadas todas as
decisões, sob pena de nulidade.
Parágrafo único. Nos casos de
segredo de justiça, pode ser autorizada a
presença somente das partes, de seus
advogados, de defensores públicos ou do
Ministério Público.”
“Art. 189. Os atos processuais são
públicos, todavia tramitam em segredo
de justiça os processos:
I - em que o exija o interesse
público ou social;
II - que versem sobre casamento,
separação de corpos, divórcio, separação,
união estável, filiação, alimentos e
guarda de crianças e adolescentes;
III - em que constem dados
protegidos pelo direito constitucional à
intimidade;
IV - que versem sobre arbitragem,
inclusive sobre cumprimento de carta
arbitral, desde que a confidencialidade
estipulada na arbitragem seja
comprovada perante o juízo.
§ 1º O direito de consultar os
autos de processo que tramite em
segredo de justiça e de pedir certidões de
seus atos é restrito às partes e aos seus
procuradores.
§ 2º O terceiro que demonstrar
interesse jurídico pode requerer ao juiz
certidão do dispositivo da sentença, bem
como de inventário e de partilha
resultantes de divórcio ou separação”
Atenção: a arbitragem que
envolver o Poder Público não pode ser
sigilosa. Também não se admite sigilo
processual convencional perante o
Poder Judiciário.
Relação entre publicidade de
motivação: é íntima, posto que pela
publicidade é que se demonstra como o
Poder está sendo exercido. A função
publicitária da motivação é tão evidente,
que basta se lembrar o caso do Juiz do
Rio de janeiro que recebeu uma ação
proposta pelo MP em que se pedia a
retirada do youtube vídeos de
intolerância religiosa de matriz africana,
e o Juiz decidiu que não se tratavam de
religião; ou o caso em que um Juiz, logo
após a entrada em vigor da Lei Maria da
Penha, negou validade a lei e ainda
teceu considerações preconceituosas
contras as mulheres.
Relação entre publicidade e
precedentes: o CPC tentou estruturar
um sistema de precedentes obrigatórios,
o que se casa com uma publicidade
diferente, já que todos devem saber qual
a orientação o Tribunal trilha. Essa
correta divulgação do pensamento do
Tribunal ajuda muito no comportamento
das partes e dos cidadãos:
“Art. 927, § 5º Os tribunais darão
publicidade a seus precedentes,
organizando-os por questão jurídica
decidida e divulgando-os,
preferencialmente, na rede mundial de
computadores.”
“Art. 979. A instauração e o
julgamento do incidente serão sucedidos
da mais ampla e específica divulgação e
publicidade, por meio de registro
eletrônico no Conselho Nacional de
Justiça.
§ 1º Os tribunais manterão banco
eletrônico de dados atualizados com
informações específicas sobre questões
de direito submetidas ao incidente,
comunicando-o imediatamente ao
Conselho Nacional de Justiça para
inclusão no cadastro.
§ 2º Para possibilitar a
identificação dos processos abrangidos
pela decisão do incidente, o registro
eletrônico das teses jurídicas constantes
do cadastro conterá, no mínimo, os
fundamentos determinantes da decisão e
os dispositivos normativos a ela
relacionados.
11
§ 3º Aplica-se o disposto neste
artigo ao julgamento de recursos
repetitivos e da repercussão geral em
recurso extraordinário.”
Dica. Ler a Resolução n. 143 do
CNJ, que disciplina a publicidade em
processos eletrônicos.
5. Princípio da igualdade processual
CPC, 7º.
O princípio da igualdade é
entendido como a paridade de armas,
com equilíbrio, entre pessoas com
condições de disputar e ganhar (não
pode ser Davi contra Golias).
Isso se concretiza:
i) através da imparcialidade do
juiz, equidistância;
ii) preciso que haja igualdade no
acesso à Justiça (não deve existir de
restrições discriminatórias);
iii) redução das desigualdades que
dificultam o acesso à Justiça, a exemplo
da previsão de Justiça Gratuita, que vias
reduzir a desigualdade financeira; a
sustentação oral a distância – por meio
eletrônico – que reduz uma
desigualdade geográfica; redução de
desigualdades com dificuldade de
comunicação (pessoas mudas);
iv) igualdade de oportunidade de
acessar as informações necessárias ao
exercício do contraditório – acesso a
documentos e provas para viabilizar o
exercício do contraditório.
6. Princípio da efetividade
O processo, para ser devido, deve
propiciar a realização do direito
reconhecido pelo Juiz, que deve ser
efetivado.
Apesar de não contar previsão
constitucional expressa, foi mencionado
no CPC:
“Art. 4º As partes têm o direito de
obter em prazo razoável a solução
integral do mérito, incluída a atividade
satisfativa.”
 Mesmo assim, é um princípio
constitucional, porque deriva do devido
processo legal.
Esse princípio é imprescindível,
para fazer frente ao princípio da
dignidade da pessoa humana, pois este
último pode servir de entrave à
efetivação. Esses dois princípios
frequentemente acabam em conflito.
Material de Apoio - Direito Processual
Civil - Fredie Didier - Aula 03.pdf
7. Princípio da eficiência
Não se confunde com a
efetividade. O princípio da eficiência
tem fundo constitucional
infraconstitucional.
Constitucional. A Eficiência está
prevista no art. 37, caput, da CRFB,
dentre os princípios que cuidam da
Administração Pública. Ele também se
aplica ao Poder Judiciário, cf. o próprio
dispositivo.
Infraconstitucional. Art. 8º do
CPC. Prevê que o Juiz deve observar
uma série de normas, inclusive a
eficiência.
Dimensões. O p. da eficiência tem
uma dimensão administrativa e outra,
processual. Na dimensão administrativa,
que aqui não nos interessa, se dirige aos
Tribunais como órgãos
Administração Pública (licitação,
agentes, orçamento etc.). O CNJ foi
criado exatamente para otimizar a
administração judiciária que não será
aqui estudada.
A dimensão processual se dirige
ao juiz de um determinado caso, que
deve conduzir o processo de modo
eficiente. O juiz do processo é visto
como um gestor, que deve gerenciá-lo
de modo eficiente. Trata-se de uma
versão atualizada do princípio da
economia processual. Trata-se de uma
opção legislativa escolher esse termo,
em lugar de economia; além disso
reforça a ideia de levar ao juiz uma
arsenal relativo à gestão,
administração do processo. A noção da
economia, de obter o máximo de um
fim com o mínimo de recursos, ajustada
à maior produtividade possível.
Efetivo é o processo que realiza o
direito material; eficiente é aquele que
realiza o direito material com a menor
demanda de tempo e recursos materiais.
A eficiência é um meio, para
obtenção de um resultado. Não adianta
poupar recursos e não gerar nada.
As utilidades do princípio da
eficiência são: 1) todas as normas
processuais devem ser interpretadas de
forma a imprimir eficiência ao processo
(menor quantidade de atos com o
e melhor resultado possível); 2)
interpretar as regras sobre conexão de
causas para produzir uma prova que
sirva para todas elas; 3) para o juiz
definir o modo de executar a decisão,
pois um dos poderes mais significativos
do Juiz é o de escolher o meio executivo
nos casos de obrigação de fazer e não
fazer; e assim por diante.
8. Princípio da boa-fé processual
“Art. 5º Aquele que de qualquer
forma participa do processo deve
comportar-se de acordo com a boa-fé.”
O processo deve ser conduzido
por atitudes corretas, tratando-se de um
instrumento é ético.
da
Todos que participam do processo
devem agir de acordo com a boa-fé.
Dessa forma, aplica-se inclusive para o
juiz.
Está previsto no art. 5º do CPC.
Contudo, ele tem fundo legal ou
constitucional? Sim. O lastro
constitucional da boa-fé processual é o
devido processo legal, como já
reconhecido pelo STF.
Outra observação importante:
diferença entre boa-fé objetiva e boa-fé
subjetiva.
A primeira, boa-fé objetiva, é uma
norma que impõe comportamentos
éticos, qual seja o princípio da boa-fé.
A boa fé subjetiva é um fato, a
à
crença de que se está agindo
12
corretamente. O sujeito que está de boa-
fé acredita que age corretamente. Este
fato é, quando em vez, levado em
consideração pelo direito, v. g. na posse
de boa ou má-fé. Contudo, não se trata
de uma norma, mas um fato.
O art. 5º do CPC trata da boa-fé
como norma. Ele não pressupõe a
investigação sobre a crença individual
de cada um, examinando o que se passa
na mente. Assim, a análise da boa-fé se
dá de forma objetiva pelo seu o
comportamento.
O art. 5º, do qual decorre a boa-fé,
é uma cláusula geral. Como tal, ele
precisa ser concretizado. Ao longo de
mais de cem anos, os tribunais do
mundo todo concretizaram o princípio
da boa-fé. São várias. Dentre elas:
i) proíbe comportamentos dolosos
no processo;
ii) impede o abuso do direito no
processo (qualquer exercício abusivo de
direito processual é considerado um
ilícito tendo em vista o princípio da
boa-fé);
iii) a proibição de comportamento
contraditório no processo (proibição de
venire contra factum proprium no
processo). Ex.: o sujeito oferece um
bem à penhora e depois alega que o bem
é impenhorável. Ex. 2: o juiz entende
que vai julgar antecipadamente por
entender que não há necessidade de
mais provas e, depois, julga
improcedente por falta de provas;
*Obra específica sobre esse tema:
“Comportamento processual
contraditório” de Larissa Gaspar Tunala
iv) serve como fundamento de
interpretação das postulações e das
decisões, cf. CPC, 322, § 2º e 489, § 3º;
v) é a principal fonte do qual
decorre o princípio da cooperação, cf.
CPC, 6º:
“Art. 6º Todos os sujeitos do
processo devem cooperar entre si para
que se obtenha, em tempo razoável,
decisão de mérito justa e efetiva.”
vi) o CPC estimula muito a
negociação entre as partes e, dessa
13
forma, a boa-fé orienta e disciplina na
negociação.
9. Princípio da promoção pelo Estado
da solução consensual do conflito
Parte da premissa de que a
solução consensual é prioritária à
heterocomposição. Sob variadas
perspectivas, ela é mais rápida, pacifica
o conflito muita mais que a solução
dada pelo juiz, enfim, mais eficaz.
“Art. 3º Não se excluirá da
apreciação jurisdicional ameaça ou lesão
a direito.
§ 1º É permitida a arbitragem, na
forma da lei.
§ 2º O Estado promoverá,
sempre que possível, a solução
consensual dos conflitos.
§ 3º A conciliação, a mediação e
outros métodos de solução consensual de
conflitos deverão ser estimulados por
juízes, advogados, defensores públicos e
membros do Ministério Público,
inclusive no curso do processo judicial.”
O CPC é estruturado para a
solução consensual: tem um capítulo
dedicado aos mediadores e
conciliadores; três meses depois de
publicado o CPC, foi publicada a Lei n.
13.140/2015, que avançou ainda mais
sobre a mediação; pelo CPC, o réu é
citado para comparecer a uma audiência
de tentativa de autocomposição e, se
não houver, que apresentará defesa.
10. Princípio da primazia da decisão de
mérito
Torna prioritária a solução do
conflito. É preciso tomar todas as
medidas para que o processo seja
examinado. O processo não pode ser
frustrado por questões processuais, pois
elas devem ser sanadas.
Este princípio que está espalhado
ao longo de todo o CPC: art. 4º; nos
tribunais o relator não pode deixar de
conhecer de um recurso defeituoso sem
intimar à parte para sanar o vício, cf.
art. 932, p. ú.; um REsp, mas o caso é
de RE, o REsp deve ser recebido como
RE, cf. art. 1032; no art. 321, o juiz não
pode indeferir a PI sem antes determinar
que o autor a corrija/emende; e assim
por diante.
11. Princípio do respeito ao
autoregramento da vontade no processo
Seu propósito é a transformação
do processo num ambiente propício ao
exercício da liberdade negocial, i. é, à
vontade das partes como fonte
normativa, que não pode ser obstada por
obstáculos injustificáveis.
Não é estimulado, mas também
não é obstado. A autonomia da vontade
do processo é limitada, como qualquer
autonomia.
Exemplos:
1) o CPC é estruturado de modo a
estimular a solução consensual, o que
por si só é incentivador da autonomia da
vontade;
2) é expresso no CPC que as
postulações devem ser “interpretadas”,
de forma que está reconhecendo que a
postulação é um ato voluntário e que
isso tem relevância;
3) o CPC prevê um número muito
significativo de negócios processuais
(negócios jurídicos que repercutem no
processo). Ex.: permite a escolha
consensual do perito; ex. 2: um
calendário processual negociado; ex. 3:
o CPC prevê a possibilidade de
negócios processuais atípicos (as partes
podem criar um negócio processual, cf.
art. 190 – cláusula geral de negociação
sobre o processo);
4) expansão notável da
arbitragem. Inclusive, a Lei de
Arbitragem foi melhorada logo após a
publicação do CPC.
Assim, não é mais possível
analisar o Processo Civil brasileiro sem
conhecimento desse princípio do
respeito ao autoregramento da vontade.
12. Princípio da adequação
Impõe que, o processo para ser
considerado devido, deve ser adequado.
A doutrina identifica três critérios de
adequação do processo:
14
1) o processo deve ser adequado
objetivamente, de forma que deve se
estruturar de acordo com o direito
discutido (ex. da prisão civil por
alimentos);
2) no aspecto subjetivo, i. é, aos
sujeitos do processo, que é repercussão
do princípio da igualdade no processo
(ex.: preferência de julgamento de
processos de idosos; dobra dos prazos
para os entes públicos);
3) critério teleológico, ou seja, o
processo deve ser adequado aos seus
fins (proibição de intervenção de
recursos, limitações de recursais etc.).
Esse princípio da adequação se
dirige a quem? Sua resposta é nova. Ela
pode ser legal, jurisdicional ou negocial.
De fato, a adequação abstrata,
feita pelo legislador, nem sempre funde-
se ao caso concreto. Daí surgindo a
adequação jurisdicional, bem como a
negocial, que são feitas a partir do caso
concreto.
Alguns autores se referem a
adaptabilidade ou flexibilidade do
processo quando querem se referir a
adaptação do processo feita pelo Juiz.
Existem previsões expressas. A mais
significativa delas é o art. 139, VI,
segundo a qual o juiz pode dilatar
prazos e modificar a ordem de produção
das provas.
Mas o Juiz pode fazer adequações
atípicas? Trata-se de uma pergunta
difícil. Em Portugal existe essa
possibilidade. No Brasil essa
possibilidade foi rechaçada desde a
primeira fase de aprovação do projeto
do NCPC. Contudo, alguns
doutrinadores continuam entendendo
que é possível como consequência do
devido processo legal. No caso do
Mensalão, por exemplo, foram feitas
várias adaptações.
O art. 7º estabelece o dever do
juiz zelar pelo contraditório. Isso pode
acabar se concretizando com alguns
ajustes atípicos, para zelar pelo
contraditório.
 A adequação negocial, feita pelas
próprias partes, cf. art. 190, também é
possível
13. Princípio da proteção da confiança
Deriva do princípio da segurança
jurídica, impondo que se respeito a
confiança que alguém teve em relação a
determinado ato normativo.
É um tema muito difundido no
Direito Administrativo, mas que se
expandiu bastante em Direito
Processual.
Primeiramente, é necessário
identificar os pressupostos para
aplicação do princípio da proteção da
confiança:
1) base da confiança – trata-se de
um ato normativo;
2) confiança na base – existência
de alguém que tenha confiado nesse ato;
3) exercício da confiança;
4) frustração, pelo Poder Público,
com outro ato, o ato anterior.
O processo é um meio de criação
de atos normativos e, como tal, produz
base de confiança.
A jurisprudência é uma base da
confiança. Vejamos:
- cf. art. 927, § 4º: “A modificação
de enunciado de súmula, de
jurisprudência pacificada ou de tese
adotada em julgamento de casos
repetitivos observará a necessidade de
fundamentação adequada e específica,
considerando os princípios da segurança
jurídica, da proteção da confiança e da
isonomia.”.
- também do art. 926: “Os
tribunais devem uniformizar sua
jurisprudência e mantê-la estável,
íntegra e coerente.”
A base da confiança também
surge nas sentenças em que o juiz
determine a nulidade de um ato que
vem produzindo efeitos a muito tempo,
que o juiz realize uma justiça de
transição, para que seja amortecida a
quebra da estabilidade. Foi o que o STF
fez com a questão da Reserva Raposa
15
Serra do Sol, posto que o Estado de
Roraima se estruturou sobre a
demarcação, e portanto teve que
estabelecer 18 regras de transição.
14. Regras fundamentais de processo
14.1. Regra da instauração do processo
pela provação das partes
Mesmo a regra em que o juiz
podia instaurar de ofício o inventário
não existe mais.
“Art. 2º O processo começa por
iniciativa da parte e se desenvolve por
impulso oficial, salvo as exceções
previstas em lei.”
A execução de sentença que
imponha fazer ou não fazer ou dar coisa
que não dinheiro pode ser instaurada de
ofício pelo juiz. Na execução de dar
dinheiro não é possível instaurar sem
provocação da parte.
Existem alguns incidentes
processuais que podem ser instaurados
de ofício pelo Juiz. É o caso do conflito
de competência, do incidente de
resolução de demandas repetitivas.
14.1. O processo se desenvolve por
impulso do órgão judicial
A segunda regra do art. 2º.
“Art. 2º O processo começa por
iniciativa da parte e se desenvolve por
impulso oficial, salvo as exceções
previstas em lei.”
Essa regra não impede que o
autor desista do processo. Ressalvada a
remessa necessária, o impulso oficial
não se aplica à instância recursal.
Agora é possível que as partes, no
negócio processual, alterem o impulso
oficial.
14.3. Os juízes e os tribunais deverão
obedecer à ordem cronológica de
conclusão para sentenciar
É a regra de observância da ordem
de conclusão para proferir sentença ou
acórdão.
“Art. 12. Os juízes e os tribunais
deverão obedecer à ordem cronológica
 de conclusão para proferir sentença ou
acórdão.”
A conclusão é um ato do escrivão
que encerra os autos. A partir desse ato
é que se conta para sentença ou acórdão.
Trata-se de um respeito devido
por qualquer órgão julgador.
Esse dever para a prolação de
decisões finais (sentenças e acórdãos).
Os juízes e os tribunais deverão
preferencialmente obedecer à ordem
cronológica de conclusão, cf. Lei n.
13.526/2016, de forma que a não
preferência deve ser motivada.
““Art. 12. Os juízes e os tribunais
atenderão, preferencialmente, à ordem
cronológica de conclusão para proferir
sentença ou acórdão.”
Esse dispositivo se relaciona com
o seguinte, que também foi alvo da lei:
“Art. 153. O escrivão ou chefe de
secretaria deverá obedecer à ordem
cronológica de recebimento para
publicação e efetivação dos
pronunciamentos judiciais.
§ 1º A lista de processos
recebidos deverá ser disponibilizada, de
forma permanente, para consulta pública.
§ 2º Estão excluídos da regra do
caput:
I - os atos urgentes, assim
reconhecidos pelo juiz
pronunciamento judicial a ser efetivado;
II - as preferências legais.
§ 3º Após elaboração de lista
própria, respeitar-se-ão a ordem
cronológica de recebimento entre os atos
urgentes e as preferências legais.
§ 4º A parte que se considerar
preterida na ordem cronológica poderá
reclamar, nos próprios autos, ao juiz do
processo, que requisitará informações ao
servidor, a serem prestadas no prazo de 2
(dois) dias.
§ 5º Constatada a preterição, o
juiz determinará o imediato cumprimento
do ato e a instauração de processo
administrativo disciplinar contra o
servidor.”
“Art. 153. O escrivão ou o chefe
de secretaria atenderá, preferencialmente,
à ordem cronológica de recebimento para
publicação e efetivação dos
pronunciamentos judiciais.”
O art. 153, § 1º está de acordo
com o art. 1046, § 5º:
“§ 5º A primeira lista de
processos para julgamento em ordem
cronológica observará a antiguidade da
distribuição entre os já conclusos na data
da entrada em vigor deste Código.”
Voltando ao art. 12:
“Art. 12. Os juízes e os tribunais
deverão obedecer à ordem cronológica
de conclusão para proferir sentença ou
acórdão.
§ 1º A lista de processos aptos a
julgamento deverá estar
permanentemente à disposição para
consulta pública em cartório e na rede
mundial de computadores.
§ 2o Estão excluídos da regra do
caput:
I - as sentenças proferidas em
audiência, homologatórias de acordo ou
de improcedência liminar do pedido;
II - o julgamento de processos em
bloco para aplicação de tese jurídica
firmada em julgamento de casos
repetitivos;
III - o julgamento de recursos
repetitivos ou de incidente de resolução
de demandas repetitivas;
IV - as decisões proferidas com
base nos arts. 485 [extinção sem análise
do mérito] e 932 [quando o relator pode
decidir monocraticamente];
V - o julgamento de embargos de
declaração;
VI - o julgamento de agravo
no
interno;
VII - as preferências legais [que
devem possuir uma ordem cronológica
própria, a exemplo o mandado de
segurança, cf. § 3º abaixo] e as metas
estabelecidas pelo Conselho Nacional de
Justiça;
VIII - os processos criminais, nos
órgãos jurisdicionais que tenham
competência penal;
IX - a causa que exija urgência no
julgamento, assim reconhecida por
decisão fundamentada.
§ 3º Após elaboração de lista
própria, respeitar-se-á a ordem
cronológica das conclusões entre as
preferências legais.
§ 4º Após a inclusão do processo
na lista de que trata o § 1º, o
requerimento formulado pela parte não
altera a ordem cronológica para a
decisão, exceto quando implicar a
reabertura da instrução ou a conversão
do julgamento em diligência.
§ 5º Decidido o requerimento
previsto no § 4o, o processo retornará à
16
 mesma posição em que anteriormente se
encontrava na lista.
§ 6º Ocupará o primeiro lugar na
lista prevista no § 1o ou, conforme o
caso, no § 3o, o processo que:
I - tiver sua sentença ou acórdão
anulado, salvo quando houver
necessidade de realização de diligência
ou de complementação da instrução;
II - se enquadrar na hipótese do
art. 1.040, inciso II.
Outras normas fundamentais serão
vistas ao longo do curso.
*****
Material de Apoio - Direito Processual
Civil - Fredie Didier - Aula 04.pdf
MODELOS DE PROCESSO
A doutrina costumava dividir os
dois grandes modos do processo, i. é, o
modo de distribuição das funções entre
os sujeitos do processo e os papéis que
cada um deve exercer.
Assim, tínhamos o modelo
dispositivo/adversarial/acusatório e o
modelo inquisitivo ou inquisitorial.
Se não tiver esses poderes, trata-
se de um modelo dispositivo. Isso
porque em todo o mundo o processo se
inicia por iniciativa das partes. Não
existe modelo puro, mas sim a
predominância de um ou de outro.
É dispositivo quando o inquisitivo, face aos poderes que o Juiz
protagonismo do processo é das partes,
cabendo a elas a definição dos rumos do
processo, sendo papel do juiz fiscalizar
e julgar (papel mais passivo). Os dois
pontos são saber se o juiz tem poder
probatório e poder executório de ofício.
Sempre, portanto, que se vir uma
norma processual dando protagonismo
da parte em relação ao Juiz, pode-se
dizer que esta norma observa o
princípio dispositivo. Ex.: norma que
prestigia a desistência, que não existe
no processo de ADIN, o que se tratada
17
de uma regra afeta ao sistema
dispositivo.
Corriqueiramente afirma-se que o
sistema adversarial é próprio dos países
de tradição do common law. Contudo,
essa regra não é verdadeira, pois há
países fora desse sistema que o adotam.
Também, alguns afirmam que ele
é mais afeto aos países democráticos.
Contudo, há países, como a Alemanha,
consabidamente uma democracia, que
adota o sistema inquisitivo.
Neste último, a figura do juiz
protagoniza. Ele não é só um defensor e
fiscal, mas intervêm no processo
atuando diretamente na condução.
Exemplo: juiz do trabalho pode
executar de ofício suas decisões.
O modelo inquisitivo portanto
está próximo das regras que atribuem ao
juiz poderes além de fiscalização e
decisão.
O modelo inquisitivo se
desenvolveu a partir da formulação do
Estado social, que promove e intervêm,
gerando um processo em que a figura
do Juiz fica mais coerente com todo o
sistema jurídico.
Esse modelo é relacionado com a
tradição europeia continental, e o Brasil
entraria nessa leva por ter um direito
tributário a essa tradição.
Se trabalharmos apenas com esses
dois modelos, veremos que eles são
insuficientes, o Brasil adota o modelo
é dotado em nosso sistema.
Uma parcela da doutrina que vem
se desenvolvendo nos últimos anos vem
acusando o modelo inquisitivo de
autoritário. Essa relação é feita pelos
garantistas processuais, ramos da
filosofia do processo que vê em
qualquer poder ao Juiz, que não o de
fiscalização ou de decisão, manifestação
de autoritarismo (o entendem como
inconstitucional). É muito forte na
Espanha, e vem se desenvolvendo a
partir dos trabalhos de Glauco Ramos,
Eduardo José da Fonseca Costa. O
garantismo processual visam assegurar
o processo contra o ativismo judicial.
Enfim, fala-se num modelo
cooperativo de processo, com o qual
mais se coaduna o processo civil
brasileiro a partir do CPC/2015.
Ele decorre dos princípios da boa-
fé e do devido processo legal, e tem
previsão no art. 6º do CPC/2015:
“Art. 6º Todos os sujeitos do
processo devem cooperar entre si para
que se obtenha, em tempo razoável,
decisão de mérito justa e efetiva.”
Ele impõe três deveres judiciais
de cooperação:
i) dever de consulta, aquele
imposto ao juiz de consultar as partes
antes de decidir sempre que ele, juiz,
identificar a existência de uma questão
relevante para a solução da causa que
não tenha sido objeto do contraditório,
cf. art. 10 do CPC:
“Art. 10. O juiz não pode decidir,
em grau algum de jurisdição, com base
em fundamento a respeito do qual não se
tenha dado às partes oportunidade de se
manifestar, ainda que se trate de matéria
sobre a qual deva decidir de ofício.”
ii) dever de esclarecimento, que
possui dupla dimensão:
a) é o dever que tem o juiz de
produzir decisões claras,
compreensíveis, inteligíveis, que é
elemento da motivação;
b) dever de pedir esclarecimento,
pois o juiz não pode rejeitar uma
postulação da parte porque não
compreendeu o quanto pedido pela
parte;
iii) dever de prevenção, pois o juiz
tem o dever de evitar que o processo
seja invalidado por uma questão formal.
O juiz deve avisar as partes que há um
defeito no processo e que ele deve ser
corrigido, ou seja, impedir a frustração
do processo. Quando estudamos o
princípio da primazia do julgamento do
mérito, este dever de prevenção é
corolário do daquele princípio. O juiz
18
deve estar ao lado das parte para se
chegar a uma decisão de mérito justa e
efetiva.
Obs.: há doutrina trazendo outro
dever judicial, o de auxílio. Ex.: a ajuda
da parte em encontrar patrimônio do
executado para efetivar a jurisdição.
Ex.2: mandar ofício para o TRE para
descobrir o endereço da parte para ser
citada. Para Didier, este dever é o
próprio dever de cooperação.
Para parte da doutrina, o juiz tem
o dever de ajudar a parte em todas as
situações (ex.: doutrina de Mitidiero).
Didier não encontra respaldo para tal.
*****
PRECLUSÃO
É perda de alguma situação
jurídica processual ativa.
Situação jurídica ativa é um
direito (de recorrer), faculdade (escrever
a petição em tantas laudas quanto
entender necessário) ou poder.
A preclusão pode ocorrer tanto em
relação às partes, quanto em relação ao
juiz.
Todo processo tem preclusão,
porque o processo tem que acabar. A
medida em que o tempo vai passando e
os atos vão sendo praticados, a
preclusão opera, já que ela é uma
técnica desenvolvida pelo Direito para
1) promover a duração razoável do
processo, que 2) prestigia a boa-fé
(evita que as pessoas fiquem
escondendo seus argumentos e defesa
para utilizá-los de maneira
surpreendente) e 3) mantêm o processo
estável (elemento de segurança
jurídica), proibindo o eterno retrocesso.
Tipos de preclusão. A doutrina
clássica costuma identifica a existência
de três tipos de preclusão:
i) preclusão temporal – é a perda
dessa situação jurídica em razão da
perda de um prazo;
 ii) preclusão lógica – quando se
perde o poder processual porque antes
há se comportou de maneira
incompatível com esse poder.
Trata-se de uma decorrência do
princípio da boa-fé, pela da proibição
do venire contra factum proprium
processual. A parte perde o poder de se
comportar de outra maneira.
iii) preclusão consumativa – o
exercício do direito processual ocasiona
seu exaurimento, não podendo ser
novamente exercido.
Para Didier, há ainda outra
espécie de preclusão:
iv) preclusão decorrente de ato
ilícito – alguns ilícitos processuais tem
como consequência a perda de um
poder processual, como uma sanção.
Ex.: demora irrazoável do juiz para
julgar a causa, leva à perda da
competência do juiz para julgar a causa.
*****
JURISDIÇÃO
1. Conceito
Jurisdição é uma função atribuída
a...
i)... “terceiro imparcial” – trata-se
de um critério objetivo, pois terceiro é
um sujeito estranho ao conflito. É o que
se chama de “impartialidade” da
jurisdição, ou seja, ela é exercida por
que não é parte. Em italiano a expressão
é terziatà.
Por conta disso, a jurisdição é um
exemplo de heterocomposição. Esse
terceiro deve ser sempre o terceiro a
quem se atribui a função jurisdicional?
Isto é, a jurisdição é monopólio do
Estado? Sim, a jurisdição é monopólio
do Estado, mas não significa que só ele
possa exercê-la, já que esse mesmo
Estado pode autorizar o exercício da
jurisdição por outro sujeito.
Na Espanha, v. g., existem
tribunais populares que julgam
19
determinadas clausas, que vieram da
tradição medieval, e foram mantidos
pela atual Constituição. Na Bolívia e no
Peru existem tribunais indígenas, já que
aqueles Estados os reconhecem.
No Brasil existe jurisdição
arbitral. A arbitragem é, no Brasil,
jurisdição não Estatal, exercida por
entes privados.
Terceiro imparcial é aquele
desinteressado, equidistante às partes,
que não tem interesse na vitória em
qualquer das partes. A imparcialidade é
um dado subjetivo, ao contrário da
impartialidade.
Assim, segundo nosso código,
existem níveis de parcialidade:
impedimento e suspeição. O juiz
impedido ou suspeito não é imparcial.
Será estudado mais à frente.
A imparcialidade é um dos
conteúdos essenciais da jurisdição.
Imparcialidade não é a mesma
coisa que neutralidade. Não existe
qualquer pessoa neutra (se for gente,
não é neutra).
ii) “...para, mediante um
processo,...” – não se pode admitir
jurisdição no Brasil exercida sem
processo. O processo precede e legitima
a jurisdição. Não há jurisdição
instantânea no Brasil.
iii) “... reconhecer, proteger ou
efetivar situações jurídicas
concretamente deduzidas...” – a
jurisdição se caracteriza pelo fato de
atuar em situações concretas. O juiz
examina casos, problemas, não é um
filósofo que especula. Essa é a marca
que distingue a jurisdição da legislação.
O legislador, diferentemente, não é
chamado para resolver situações
concretas, mas para problemas abstratos
que talvez nem existam.
Mesmo numa ADIN há uma
situação concreta, pois se leva ao STF o
seguinte problema: a
constitucionalidade de uma Lei
determinada. Não existe processo sem
caso. Carnelluti: a jurisdição atua
sempre por encomenda.
Tradicionalmente, os livros
trazem a afirmação que este problema é
uma lide, um conflito. Isso na verdade é
um erro, que se cometeu, e que não se
pode mais repetir, pois nem todo caso é
uma lide, embora evidentemente a lide
seja o principal tipo de caso levado ao
Judiciário.
A coisa julganda (res in iudicium
deducta) é aquilo que depois se
transforma em coisa julgada.
“Reconhecer”, “proteger” ou
“efetivar” é o que juiz faz: todos vão ao
Poder Judiciário ou à procura de
reconhecimento, ou proteção ou
efetivação de um direito. Estamos
diante dos três tipos de tutela
jurisdicional que se busca alcançar.
Tutela de conhecimento, tutela cautelar
e tutela de execução se referem,
respectivamente, a cada uma das
espécies de interesses que se levam ao
Judiciário.
iv) “...de modo imperativo...” -
jurisdição é ato de império, não é
conselho. É da essência da jurisdição
ser um ato de Poder, de império.
Assim, não há o que fazer quando
se recebe uma citação: o sujeito vai ter
que se defender.
v) “... e criativo...” – o Juiz se
vale das fontes do Direito para decidir.
Contudo, a criatividade do juiz possui
dois limites: o caso posto e o Direito
(deve demonstrar que a solução
encontrada se encontra de acordo com o
Direito posto).
Além disso, o Juiz não pode
ignorar o acúmulo histórico em cima de
determinados institutos. Como um
roteirista de novela, o Juiz faz apenas
um de seus capítulos, não podendo
ignorar o que já se passou antes, sob
pena de quebra da lógica jurídica.
A criatividade faz com que o
exercício da jurisdição produza norma.
O juiz vai criar a norma jurídica
individualizada, que não é a norma
20
geral, mas a norma que resolve um
determinado caso.
Mas o juiz também acaba criando
uma norma geral, que se trata do
precedente para casos semelhantes
futuros.
Por isso, o juiz, quando julga,
deve ter o olho no caso concreto e nos
casos futuros, posto que o que decide
hoje pode direcionar as demais
decisões, bem como repercutir no
comportamento social das pessoas.
vi) “...em decisão insuscetível de
controle externo...” – vale dizer, é
característica da jurisdição ser ela a
última forma de controle.
Sabemos que uma lei não pode
desfazer coisa julgada, muito menos ato
administrativo. A Jurisdição é
controlada jurisdicionalmente, ou seja,
ela se autocontrola.
Caso interessante: a Lei de Anistia
não viola a coisa julgada, mas sim que a
partir de um determinado momento não
mais haverá punição.
O CNJ não interfere nas decisões,
tendo apenas natureza administrativa.
Ele avalia os juízes no aspecto
correcional.
vi) “...e apta a tornar-se
indiscutível.” – a jurisdição é a única
atividade estatal que possui essa aptidão
da indiscutibilidade. Trata-se de um
fenômeno exclusivo da jurisdição: um
ato administrativo pode ser revogado ou
anulado e, uma lei revogada.
Ficou assim o conceito:
“Jurisdição é uma função atribuída a
terceiro imparcial para, mediante um
processo, reconhecer, proteger ou
efetivar situações jurídicas
concretamente deduzidas de modo
imperativo e criativo, em decisão
insuscetível de controle externo e apta a
tornar-se indiscutível.”
2. Equivalentes jurisdicionais
Equivalentes jurisdicionais são
formas de solução de conflito não
jurisdicionais. O conflito pode ser
resolvido de várias maneiras.
Atualmente se fala muito em
sistema multiportas, i. é, existem várias
opções de solução de conflitos para
serem resolvidos. A jurisdição é apenas
uma delas. Antigamente se falava em
meios alternativos de solução de
conflitos, sendo a jurisdição o principal.
2.1. Autotutela
É a forma de solução dos conflitos
em que a solução é imposta por um dos
conflitantes ao outro. É uma solução
bárbara do conflito, que é resolvido pela
força de um sobre o outro.
Embora seja a mais antiga,
permanece ainda hoje permitida em
alguns casos. Ex.: legítima defesa; ex.
2: desforço imediato do possuidor
contra o esbulho; ex. 3: a guerra (no
Direito Internacional); ex. 4: o poder
que tem o ente público de executar as
próprias decisões (exemplo: pode o
Poder Público rebocar um carro que
esteja estacionado em local proibido).
Não se pode negar, contudo, que a
autotutela é, em regra, proibida, a ponto
de ser crime, como determina o Código
Penal (exercício arbitrário das próprias
razões).
2.2. Autocomposição
É a forma negocial de solução de
conflitos. O conflito é resolvido pelos
próprios litigantes, consensualmente.
Essa espécie de equivalente
jurisdicional não é só permitida, como
estimulada pelo Estado. O CPC
consagra o princípio da promoção pelo
Estado da solução consensual dos
conflitos. Trata-se do modo prioritário
de solução de conflitos.
É algo que o Estado tem feito de
maneira muito clara nos últimos anos.
Ela pode ser:
i) judicial ou extrajudicial – se já
existe um processo pendente, as partes
envolvidas chegam a um consenso
sobre o que pode ser feito.
21
Se feita extrajudicialmente, ela
pode ser levada a homologação judicial
têm o direito de levar esse acordo para
homologação judicial. O CPC,
inclusive, deixa isso claro, embora não
seja necessário. Nesse caso, deixa de ser
documento extrajudicial que passa a ser
uma sentença.
ii) pelo tipo, ela pode se dar ou
por transação, em que as partes abrem
mão, reciprocamente, de partes dos seus
próprios direitos (concessões
recíprocas), ou por submissão.
A transação não é sinônimo de
autocomposição, mas espécie, ao lado
da submissão, que pode ser tanto de
quem pretendia e abre mão, como pela
aceitação.
iii) com ou sem a participação de
um terceiro. As partes podem fazer sua
negociação elas mesmas; mas a
autocomposição pode resultar da
negociação decorrente da ajuda de um
terceiro.
Quando a autocomposição é
resultado da atuação de um terceiro, que
a facilitou, estaremos diante da
mediação ou da conciliação. Tratam-se
de técnicas de autocomposição, e não
heterocomposição.
O mediador é um facilitador do
diálogo. O papel dele é de ajudar a
comunicação. Por exemplo, não pode
formular proposta de acordo. Essa
técnica que é mais sutil é recomendada
para conflitos que envolvem pessoas
que já mantinham uma relação
permanente entre si (sócios, família,
vizinhos, entre países).
A conciliação é uma forma mais
agressiva, de participação do terceiro,
que pode propor soluções para o
conflito. Ela é mais indicada para
conflitos entre pessoas que não
possuíam relação pessoal anteriormente,
a exemplo de acidentes de trânsito.
No CPC:
“Seção V
Dos Conciliadores e
Mediadores Judiciais
 Art. 165. Os tribunais criarão
centros judiciários de solução consensual
de conflitos, responsáveis pela realização
de sessões e audiências de conciliação e
mediação e pelo desenvolvimento de
programas destinados a auxiliar, orientar
e estimular a autocomposição.
§ 1º A composição e a
organização dos centros serão definidas
pelo respectivo tribunal, observadas as
normas do Conselho Nacional de Justiça.
§ 2º O conciliador, que atuará
preferencialmente nos casos em que não
houver vínculo anterior entre as partes,
poderá sugerir soluções para o litígio,
sendo vedada a utilização de qualquer
tipo de constrangimento ou intimidação
para que as partes conciliem.
§ 3º O mediador, que atuará
preferencialmente nos casos em que
houver vínculo anterior entre as partes,
auxiliará aos interessados a compreender
as questões e os interesses em conflito,
de modo que eles possam, pelo
restabelecimento da comunicação,
identificar, por si próprios, soluções
consensuais que gerem benefícios
mútuos.”
A atividade de conciliação e
mediação foi extremamente prestigiada
no CPC/2015.
Ler as Leis n. 9307/96 NR
13129/2015 e Lei n. 13.140/2016.
Também a Res. 125/2010 do CNJ.
2.2.1. Princípios da mediação e
conciliação
i) princípio da independência –
diz respeito à figura do mediador e do
conciliador. Eles são independentes no
exercício de suas funções: não podem
sofrer pressão ou ser coagidos, nem de
Juiz, de chefe de Tribunal etc.
ii) princípio da imparcialidade –
não podem ter interesse no conflito. É
possível a arguição de impedimento ou
suspeição e consequente afastamento.
iii) princípio da autonomia da
vontade – toda mediação e conciliação
serve para que os conflitantes resolvam,
eles mesmos, seus conflitos. Essa é o
valor principal, protegendo o que as
partes querem. Daí ser ilegal o
constrangimento para que as partes faça
acordo.
22
Isso é tão importante que as partes
podem escolher o mediador ou
conciliador; que não se submeterão a
eles; ou que obrigatoriamente se
submeterão a elas.
iv) princípio da confidencialidade
– a confidencialidade estende-se a todas
as informações produzidas no curso do
procedimento, cujo teor não poderá ser
utilizado para fim diverso daquele
previsto por expressa deliberação das
partes (cf. §§ 2º e 3º do art. 166 e art. 30
da Lei n. 13140/2016). Se não fosse
assim, as partes ficariam sempre
desconfiadas do mediador e do
conciliador.
“Art. 166. A conciliação e a
mediação são informadas pelos
princípios da independência, da
imparcialidade, da autonomia da
vontade, da confidencialidade, da
oralidade, da informalidade e da decisão
informada.
§ 1º A confidencialidade estende-
se a todas as informações produzidas no
curso do procedimento, cujo teor não
poderá ser utilizado para fim diverso
daquele previsto por expressa
deliberação das partes.
§ 2º Em razão do dever de sigilo,
inerente às suas funções, o conciliador e
o mediador, assim como os membros de
suas equipes, não poderão divulgar ou
depor acerca de fatos ou elementos
oriundos da conciliação ou da mediação.
§ 3º Admite-se a aplicação de
técnicas negociais, com o objetivo de
proporcionar ambiente favorável à
autocomposição.
§ 4º A mediação e a conciliação
serão regidas conforme a livre autonomia
dos interessados, inclusive no que diz
respeito à definição das regras
procedimentais.”
“Seção IV
Da Confidencialidade e suas Exceções
Art. 30. Toda e qualquer
informação relativa ao procedimento de
mediação será confidencial em relação a
terceiros, não podendo ser revelada
sequer em processo arbitral ou judicial
salvo se as partes expressamente
decidirem de forma diversa ou quando
sua divulgação for exigida por lei ou
necessária para cumprimento de acordo
obtido pela mediação.
 § 1º O dever de confidencialidade
aplica-se ao mediador, às partes, a seus
prepostos, advogados, assessores
técnicos e a outras pessoas de sua
confiança que tenham, direta ou
indiretamente, participado do
procedimento de mediação, alcançando:
I - declaração, opinião, sugestão,
promessa ou proposta formulada por uma
parte à outra na busca de entendimento
para o conflito;
II - reconhecimento de fato por
qualquer das partes no curso do
procedimento de mediação;
III - manifestação de aceitação de
proposta de acordo apresentada pelo
mediador;
IV - documento preparado
unicamente para os fins do procedimento
de mediação.
§ 2º A prova apresentada em
desacordo com o disposto neste artigo
não será admitida em processo arbitral
ou judicial.
§ 3º Não está abrigada pela regra
de confidencialidade a informação
relativa à ocorrência de crime de ação
pública.
§ 4º A regra da confidencialidade
não afasta o dever de as pessoas
discriminadas no caput prestarem
informações à administração tributária
após o termo final da mediação,
aplicando-se aos seus servidores a
obrigação de manterem sigilo das
informações compartilhadas nos termos
do art. 198 da Lei no 5.172, de 25 de
outubro de 1966 - Código Tributário
Nacional.
Art. 31. Será confidencial a
informação prestada por uma parte em
sessão privada, não podendo o mediador
revelá-la às demais, exceto se
expressamente autorizado.”
v) oralidade – pretende à solução
pelo diálogo;
vi) informalidade – importante
porque faz com que as pessoas se
desarmem, de forma que o processo seja
mais bem desenvolvido.
Exige-se um ambiente sem
formalidades, com cores claras, sem
vestimentas muito solenes, com
linguajar simples;
vii) princípio da decisão
informada – os mediadores e
conciliadores devem se resguardar que
23
as partes estão bem informadas para
decidir o conflito de forma esclarecida.
Se o juiz se deparar com uma
parte desamparada por advogado ou do
defensor público, deve suspender a
negociação para reestabelecer o
equilíbrio.
Além de todos esses princípios, a
Lei n. 13140 traz mais princípios em
seu art. 2º:
“CAPÍTULO I
DA MEDIAÇÃO
Seção I
Disposições Gerais
Art. 2º A mediação será orientada
pelos seguintes princípios:
I - imparcialidade do mediador;
II - isonomia entre as partes;
III - oralidade;
IV - informalidade;
V - autonomia da vontade das
partes;
VI - busca do consenso;
VII - confidencialidade;
VIII - boa-fé.
§ 1º Na hipótese de existir
previsão contratual de cláusula de
mediação, as partes deverão comparecer
à primeira reunião de mediação.
§ 2º Ninguém será obrigado a
permanecer em procedimento de
mediação.”
(...)
“Art. 42. Aplica-se esta Lei, no
que couber, às outras formas consensuais
de resolução de conflitos, tais como
mediações comunitárias e escolares, e
àquelas levadas a efeito nas serventias
extrajudiciais, desde que no âmbito de
suas competências.
Parágrafo único. A mediação nas
relações de trabalho será regulada por lei
própria.”
A mediação e conciliação são
atribuiçoes de mediadores e
conciliadores e devem se realizar em
centros de mediação e conciliação, que
podem ser judiciários, de entes públicos
como a Defensoria Pública, ou de
câmaras privadas de conciliação, bem
como administrativas.
“Art. 174. A União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios criarão
câmaras de mediação e conciliação, com
atribuições relacionadas à solução
consensual de conflitos no âmbito
administrativo, tais como:
 I - dirimir conflitos envolvendo
órgãos e entidades da administração
pública;
II - avaliar a admissibilidade dos
pedidos de resolução de conflitos, por
meio de conciliação, no âmbito da
administração pública;
III - promover, quando couber, a
celebração de termo de ajustamento de
conduta.”
Nos artigos 32 a 40 a Lei n.
13140/2015 funcionam como
regramento geral da autocomposição
envolvendo o Poder Público. Isso agora
se tornou um capítulo de Direito
Administrativo.
2.3. Solução de conflitos por tribunais
administrativos
Suas decisões não são definitivas,
pois podem ser controladas pelo Poder
Judiciário. Aqui a função é não precisando ser formado em direito.
administrativa de conflitos, não
exercendo função jurisdicional, mas
como heterocomposição.
Exemplos: Tribunais de Conta,
Tribunais de Contribuintes, Tribunal de
Ética da OAB, CADE, a CVM.
O Tribunal Marítimo também é
um tribunal administrativo, mas não
exerce função jurisdicional, já que foi
vetado no CPC/2015 (cf. art. 515, X).
Material de Apoio _ Direito Processual
Civil_ Fredie Didier_ Aula 05.pdf
3. Arbitragem
Na arbitragem, um terceiro,
escolhido pelas partes, é que julga a
causa, e por isso ela é juiz de fato e de direito para uma
heterocomposição.
Vale dizer: a arbitragem é
jurisdição, mas privada, que nasce de
um acordo de vontades. Ela é opcional
O negócio jurídico que dá origem
à arbitragem é a convenção de
arbitragem. Esta, por sua vez, é uma
designação genérica, pois há duas
espécies:
i) cláusula compromissória – é a
convenção de arbitragem celebrada
24
antes de um conflito surgir, para a
hipótese dele vir a surgir;
ii) compromisso arbitral – trata-se
de uma convenção de arbitragem
celebrada para resolver um conflito que
já existe. Por isso, ele é naturalmente
mais delimitado que a cláusula
compromissória.
Veja bem. A convenção de
arbitragem pode veicular regras
próprias, sem observar o que está
previsto no processo civil comum. Além
do árbitro, as partes podem definir o
modo como a arbitragem se processa,
bem como as regras de julgamento
(equidade, direito estrangeiro etc.).
3.1. Árbitro
Pode ser qualquer pessoa capaz,
Normalmente arbitragem é processada e
julgada por um tribunal arbitral,
composto sempre por número ímpar,
nada impedindo a arbitragem de árbitro
único. Geralmente cada parte indica um,
e esses dois indicados por sua vez
escolhem o terceiro.
Além disso, a arbitragem pode ser
institucional ou não. A institucional se
dá em câmaras de arbitragem já
estabelecidas e as pessoas contratam
essas câmaras para julgar as causas.
O árbitro é juiz de fato e de
direito, i. é, se o arbitro recebe dinheiro
para julgar a causa em favor de uma das
partes, ele está praticando corrupção,
mesmo sendo ente privado. Mas ele só é
determinada causa.
3.2. Espécies de causas que podem ser
julgadas por arbitragem
Trata-se da arbitrabilidade
objetiva, i. é, a aptidão de instaurar
arbitragem a partir da qualidade do
litígio.
Ela serve apenas à solução de
conflitos de caráter patrimoniais
disponíveis.
 Cabe arbitragem envolvendo
questões relacionadas ao Poder Público?
Sim, e já não há mais discussão sobre
isso, principalmente a questões
patrimoniais, contratuais envolvendo o
Poder Público, cf. L9307/96 NR
L13129/2015:
“Capítulo I
Disposições Gerais
Art. 1º As pessoas capazes de
contratar poderão valer-se da arbitragem
para dirimir litígios relativos a direitos
patrimoniais disponíveis.
§ 1º A administração pública
direta e indireta poderá utilizar-se da
arbitragem para dirimir conflitos
relativos a direitos patrimoniais
disponíveis.(Incluído pela Lei nº 13.129,
de 2015)
§ 2º A autoridade ou o órgão
competente da administração pública
direta para a celebração de convenção
de arbitragem é a mesma para a
realização de acordos ou transações.
(Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015)
Art. 2º A arbitragem poderá ser de
direito ou de eqüidade, a critério das
partes.
§ 1º Poderão as partes escolher,
livremente, as regras de direito que serão
aplicadas na arbitragem, desde que não
haja violação aos bons costumes e à
ordem pública.
§ 2º Poderão, também, as partes
convencionar que a arbitragem se realize
com base nos princípios gerais de direito,
nos usos e costumes e nas regras
internacionais de comércio.
§ 3º A arbitragem que envolva a
administração pública será sempre de
direito e respeitará o princípio da
publicidade.(Incluído pela Lei nº
13.129, de 2015)”
Se tem admitido arbitragem
envolvendo conflitos coletivos, com
algumas nuances.
3.3. Capacidade para opção
Só podem optar pela arbitragem
pessoas capazes. A arbitragem está
intimamente ligada à liberdade, ao
poder que as pessoas têm de escolher o
que é melhor para si.
25
3.4. Como se relaciona a jurisdição
estatal com a arbitragem
Arbitro e juiz estatal devem
cooperar entre si para o melhor
exercício da jurisdição por ambos.
Ela se dá por meio da carta
arbitral.
“CAPÍTULO IV-B
(Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015)
DA CARTA ARBITRAL
Art. 22-C. O árbitro ou o tribunal
arbitral poderá expedir carta arbitral para
que o órgão jurisdicional nacional
pratique ou determine o cumprimento, na
área de sua competência territorial, de
ato solicitado pelo árbitro. (Incluído pela
Lei nº 13.129, de 2015)
Parágrafo único. No
cumprimento da carta arbitral será
observado o segredo de justiça, desde
que comprovada a confidencialidade
estipulada na arbitragem. (Incluído pela
Lei nº 13.129, de 2015)”
A sentença arbitral é título
executivo judicial. Diante de uma
sentença arbitral, o juiz estatal pode
executá-la, posto que o tribunal arbitral
não tem competência para tal. Além
disso, o juiz estatal não exerce juízo de
homologação da sentença arbitral, nem
pode se imiscuir (controlar) o mérito da
sentença arbitral.
É possível apenas entrar com uma
ação para invalidar a sentença arbitral
que contenha vício, que é proposta
perante o Estado-juiz, o que se admite
em 90 (noventa) dias. Se a sentença for
anulada, deverá ser proferida outra
sentença arbitral em seu lugar.
3.5. Negativa de se submeter á
arbitragem
Na vigência de uma convenção de
arbitragem entre as partes, se uma delas
se negar a se submeter à arbitragem,
será necessário ingressar com ação
judicial para que seja obrigada a tal.
Da mesma forma, se a parte
ignora a convenção de arbitragem
estabelecia e propõe ação perante o
Poder Judiciário, cabe ao réu alegar a
existência de convenção de
arbitragem. Se o réu não alegar é como
se houvesse uma renúncia tácita à
arbitragem. Isso é para deixar claro que
o juiz estatal não pode conhecer de
ofício da sua existência.
4. Princípios da jurisdição
i) princípio da indelegabilidade –
a jurisdição é função indelegável.
A jurisdição é um complexo de
Poderes:
a) poderes ordinatórios – é o
poder de por o processo em andamento,
de dar-lhe impulso (mandar citar, ouvir
as partes etc.). Os poderes ordinatórios
podem ser delegados, cf. CRFB, 93,
XIV, bem como no CPC, 152, VI e 201,
§ 4º.
b) poderes instrutórios – são os
poderes relacionados à produção de
prova. Há expressa previsão de o
tribunal delegar ao juiz de primeira
instância a instrução;
c) poderes decisórios – é o poder
de decidir as questões. Esse não pode
ser delegado. Quando se fala em
indelegabilidade, o que se quer falar é
desse poder.
d) poderes executivos – é o poder
de executar as decisões. Por expressa
previsão normativa, os tribunais podem
delegar poder executivo a Juízes.
ii) princípio da territorialidade – a
jurisdição é sempre exercida em um
determinado território, que pode ser
maior ou menor: uma comarca (juiz),
um País inteiro (o STF).
Esse limite territorial de exercício
da jurisdição chama-se “foro”.
Na justiça Estadual, o foro chama-
se comarca, que ou é uma cidade ou
grupo de cidades, que acaba levando o
nome da cidade (única ou principal). A
comarca pode ser divida em distritos
(que pode ser uma cidade, uma região
da cidade ou mesmo um bairro).
Na Justiça Federal, o foro é a
seção judiciária, que é sempre um
Estado, que pode se dividir em
26
subseção, que sempre leva o nome de
uma cidade.
Existem dois artigos do Código
que permite que a jurisdição seja
exercida além dos limites do território:
“Art. 60. Se o imóvel se achar
situado em mais de um Estado, comarca,
seção ou subseção judiciária, a
competência territorial do juízo prevento
estender-se-á sobre a totalidade do
imóvel.”
“Art. 255. Nas comarcas
contíguas de fácil comunicação e nas
que se situem na mesma região
metropolitana, o oficial de justiça
poderá efetuar, em qualquer delas,
citações, intimações, notificações,
penhoras e quaisquer outros atos
executivos.”
iii) princípio do juiz natural – é
um dos mais importantes princípios,
sendo inclusive um direito fundamental.
Esse princípio exige que o juiz seja
competente (dimensão objetiva, poder
para julgar o caso) e imparcial
(dimensão subjetiva).
A competência do juiz deve ser
atribuída por lei, impessoal, fundada em
critérios prévios e objetivos. Quer dizer
que não é possível atribuir competência
a um juiz para julgar um determinado
caso que já existe. Se isso ocorre,
estaríamos diante de um tribunal de
exceção (constituído após o caso para
resolver aquele caso). Por isso que se
diz que o Tribunal de Nuremberg foi
um tribunal de exceção, diferentemente
do TPI.
Exatamente para garantir o juiz
natural é que existe a figura da
distribuição, sorteio para o juiz
competente, para que não haja escolha
para o juiz.
Também é por conta do juiz
natural que se pode discutir a
imparcialidade através do impedimento
e da suspeição.
Da mesma forma, os atributos da
vitaliciedade, inamovibilidade e
irredutibilidade de vencimentos são
garantias da sua imparcialidade.
*Lembrar do caso prosaico em que,
quando da criação do Estado de
Roraima. Houve uma ação popular.
Todos os juízes ainda não eram
vitaliciados. A ação popular era contra o
TJRA. Nesse caso o STF decidiu que
não havia juiz natural em RA
iv) princípio da inafastabilidade –
CRFB, 5º, XXXV: qualquer direito
pode ser levado à apreciação do
judiciário (individual, ou coletivo,
patrimonial ou personalíssimo).
A arbitragem não é uma exclusão
pela lei da jurisdição (não se admite
arbitragem compulsória); além disso,
ela também é jurisdição.
O princípio da inafastabilidade
refere-se também o direito de acesso à
Justiça.
A expressão “Poder Judiciário”
refere-se á função jurisdicional, que
nem sempre é exercida pelo Judiciário.
Basta pensar no processo de
impeachment.
A expressão “ameaça” consagra
constitucionalmente a tutela inibitória, i.
é, contra a prática de um ilícito.
“Jurisdição condicionada”. Na C.
de 1969 ainda existia previsão de que a
lei poderia condicionar o acesso ao
Judiciário ao esgotamento da via
administativa. Com a CRFB/88, essa
previsão foi eliminada. A CRFB prevê o
caso da Justiça Desportiva. Depois
tivemos a lei do habeas data, que só
podem ser levadas à apreciação do
Poder Judiciário depois de esgotada a
via administrativa. Depois, a lei da
súmula vinculante, segundo a qual só
cabe reclamação se não houver a
reversão do ato em âmbito
administrativo. Depois, na questão das
ações previdenciárias foi imposta a
necessidade de que o benefício tenha
sido negado administrativamente, e o
STF validou esse entendimento (RE
631240).
5. Jurisdição voluntária
27
Na jurisdição voluntária, o juiz
integrará a vontade das partes, posto
que é necessário que o Estado autorize a
perfectibilização daquela vontade.
Ela é uma jurisdição
essencialmente constitutiva de novas
situações jurídicas. Adoção,
emancipação, interdição, naturalização,
homologação de divórcio consensual
etc.
A terceira característica é a
necessariedade, i. é, os interessados
precisam da intervenção jurisdicional
para concretizar sua vontade. Sem ela
não se obtém o efeito jurídico desejado.
Contudo, há exceções, como o divórcio
consensual entre pessoas capazes sem
filhos menores pode ser feito
extrajudicialmente, p. ex. Mas se tratam
de exceções a uma regra geral da
necessariedade.
A quarta característica marcante é
que na jurisdição voluntária predomina
um caráter inquisitorial do processo.
Duas demonstrações: a primeira é a
existência de alguns procedimentos de
jurisdição voluntária que podem ser
instaurados de ofício pelo juiz:
“Art. 746 CPC. Recebendo do
descobridor coisa alheia perdida, o juiz
mandará lavrar o respectivo auto, do qual
constará a descrição do bem e as
declarações do descobridor.
§ 1º Recebida a coisa por
autoridade policial, esta a remeterá em
seguida ao juízo competente.
§ 2º Depositada a coisa, o juiz
mandará publicar edital na rede mundial
de computadores, no sítio do tribunal a
que estiver vinculado e na plataforma de
editais do Conselho Nacional de Justiça
ou, não havendo sítio, no órgão oficial e
na imprensa da comarca, para que o dono
ou o legítimo possuidor a reclame, salvo
se se tratar de coisa de pequeno valor e
não for possível a publicação no sítio do
tribunal, caso em que o edital será apenas
afixado no átrio do edifício do fórum.
§ 3º Observar-se-á, quanto ao
mais, o disposto em lei.”
“Art. 723 CPC. O juiz decidirá o
pedido no prazo de 10 (dez) dias.
Parágrafo único. O juiz não é
obrigado a observar critério de
legalidade estrita, podendo adotar em
 cada caso a solução que considerar
mais conveniente ou oportuna.”
O p. ú. tem uma dimensão
material (permitir o julgamento por
equidade) e processual (permite
adaptações do procedimento de
jurisdição voluntária –princípio da
adequação judicial do procedimento).
São exemplos a guarda
compartilhada, que já era concedida
pelos juízes desde muito antes de ser
prevista em lei; também a possibilidade
de se adaptar o rito da interdição
quando o interditando estiver em coma,
posto que não pode comparecer à
entrevista inicial.
Uma quinta características muitas
vezes ovildada é o contraditório, cf. se
observa do art. 721:
“Art. 721. Serão citados todos os
interessados, bem como intimado o
Ministério Público, nos casos do art. 178,
para que se manifestem, querendo, no
prazo de 15 (quinze) dias.”
O melhor exemplo é o caso da
ação de retificação de área de um
imóvel, que exige a participação de
todos os confrontantes.
Perceba-se que o MP não mais
intervêm em qualquer ação da
jurisdição voluntária do quanto disposto
no art. 721 e sua referência ao 178.
Além disso, a ação de jurisdição
voluntária é resolvida pro sentença, da
qual cabe apelação.
São vários procedimentos
especiais de jurisdição voluntária, ao
par de um procedimento comum
previsto nos artigos 719 a 725.
Aqui acabam as opiniões comuns
sobre a jurisdição voluntária e começam
as divergências.
A primeira é sobre a concepção de
que a jurisdição voluntária é a
administração pública de interesses
privados. E essa convicção parece ser
muito forte. Partem do pressuposto de
que, para haver jurisdição, deve existir
lide, daí jurisdição voluntária não sê-lo.
Além disso, porque não há lide,
não se pode falar em partes, nem em
28
ação, bem como não há processo, mas
apenas procedimento. Por fim, também
não se pode falar em coisa julgada.
A segunda corrente entende que
há jurisdição. O fato de não haver lide
não explica as ações do controle de
constitucionalidade nem as ações
preventivas, de forma que se trata de
uma premissa equivocada em si. Além
disso, o outro erro de achar que na
jurisdição voluntária sempre não há
lide, quando na verdade o que acontece
é que pode ser que não haja lide, pois o
próprio CPC manda citar os
interessados, exatamente para que eles
se manifestem, e esta pode ser contrária.
Indo além, é um absurdo dizer que
não há processo pois há previsão
expressa de contraditório.
Além disso, todos os requisitos
para se caracterizar uma ação estão
presentes.
Quanto as partes, podem mesmo
não ser conflitantes, mas são partes no
processo, não havendo nenhuma razão
para não caracterizá-las como tal.
Sobre a coisa julgada, dizer que
não existe também não tem nenhum
fundamento dogmático a essa
afirmação. Ex.1: não é possível que, se
uma ação de mudança de nome for
julgada improcedente, o autor renove
quantas vezes quiser o pedido; ex.2:
num contrato a execução pode sofrer
qualquer tipo de defesa mas, se ele
houver antes sido homologado
judicialmente, restringem-se suas
matérias de defesa porque houve coisa
julgada.
*****
COMPETÊNCIA
1. Conceito
É a quantidade de poder atribuída
a determinado órgão.
Competência legislativa,
competência administrativa,
competência jurisdicional. Todas essas
expressões demonstram a validade do
conceito “quantidade de poder atribuída
a determinado órgão.” Assim,
competência é tema de teoria geral do
Direito.
2. Normas fundamentais da
competência
i) juiz natural – visto acima;
ii) princípio da tipicidade da
competência – as competências devem
estar tipicamente previstas em lei.
Trata-se de princípio super importante
em Estado de Direito, posto que as
autoridades devem exercer seu poder de
acordo com sua competência.
A primeira reflexão que se extrai
é a da existência de competências
implícitas. Ao atribuir uma determinada
competência, o legislador faz carregar
algumas competências implícitas sem as
quais a expressa não poderia ser
exercida.
Quando a C. diz que cabe ao
Supremo julgar determinadas causas,
está implícito que quem vai julgar os
embargos de declaração sobre esses
julgamentos, pois a competência para
julgar carrega consigo a competência
para esclarecer.
Também do princípio da
tipicidade pode-se extrair uma regra
fundamental da tipicidade, que é a regra
de inexistência de vácuo de
competência.
Não pode haver uma situação em
que não haja juízo competente.
iii) princípio da indisponibilidade
da competência – um órgão não pode
transferir a competência para outro, ou
se negar a julgar. A lei pode autorizar
uma modificação da competência
Material de Apoio _ Direito Processual
Civil_ Fredie Didier_ Aula 06.pdf
iv) princípio da competência
adequada – a Lei, quando define uma
competência, deve pensar sobre qual o
29
local mais adequado para julgar aquele
tipo de demanda.
Tradicionalmente, entende-se que
competência adequada é simplesmente
aquela que consta da norma. Isso é
insuficiente e, por vezes, a lei permite
que vários juízos sejam competentes,
como na ação coletiva por algum direito
com repercussão nacional, que pode ser
proposta em qualquer capital, se seria
justo propô-la em uma capital com
repercussão ínfima.
Discussões como essas levaram à
conclusão, com aplicação do devido
processo legal, que seja necessário se
atender a esse critério da competência
adequada.
v) regra da competência-
competência – kompetenzkompetenz.
Essa regra significa que todo juiz tem
competência para examinar sua própria
competência. Por mais incompetente
que o juízo seja, ele terá competência
para examinar sua própria competência.
Forum shopping ou forum nom
conviniens. A possibilidade de mais de
um juiz competente, gera a situação de
foros concorrentes. Nesses casos, pode
o autor escolher um dos foros para
processar a causa. No forum shopping o
autor pode escolher onde irá demandar,
e isso não é ilícito. Como qualquer
direito, esse direito dado ao autor pode
ser exercido de maneira abusiva,
escolhendo um foro que não lhe trás
qualquer benefício e, ou prejudica o réu
ou não tem qualquer ligação com a
causa e, pelos princípios da boa-fé e da
competência adequada podem, nesse
caso, servir para balizar o forum
shopping que, repise-se, não é abuso em
tese. O abuso do forum shopping fez
surgir uma teoria para o combater, que a
teoria do forum nom conveniens (que
surgiu na Escócia), segundo a qual pode
o juiz rejeitar a escolha do foro sob o
argumento de que aquele não é o
adequado. Essa teoria se desenvolveu
bastante no plano internacional, e a
possibilidade de abuso é também bem
presente.
3. Distribuição da competência
O primeiro momento advém da
própria CRFB, que prevê as cinco
Justiças brasileiras: Federal, do
Trabalho, Militar, Eleitoral e do
Estados.
Como a competência é em grande
parte estabelecida na C., sua discussão
acaba sendo em boa parte
constitucionais. Alguns autores
chegavam a dizer que quando faltasse
competência no plano constitucional a
um juiz, ele na verdade seria um não
juiz. Mas isso se trata de uma discussão
ultrapassada, o que faria da eventual
sentença um ato inexistente.
Contudo, a distribuição da
competência continua nas leis federais,
bem como nas C. estaduais, e o
regimento interno do tribunal (toda
competência que chega a um tribunal é
distribuída internamente no tribunal por
seu regimento).
Além disso, ainda é possível a
distribuição por uma cláusula
contratual, em que as partes escolhem
onde a causa irá tramitar.
4. Fixação ou determinação da
competência
Quando uma determinada causa é
ajuizada, é preciso saber quem é o
competente para examinar aquela causa.
Outra coisa é saber quem deve julgá-la
em tese. Isto é, aqui cabe estudar em
qual momento a competência para
julgar determinada causa é fixada.
“Art. 43. Determina-se
competência no momento do registro ou
da distribuição da petição inicial, sendo
irrelevantes as modificações do estado de
fato ou de direito ocorridas
posteriormente, salvo quando
suprimirem órgão judiciário ou alterarem
a competência absoluta.”
Quando é vara única não há
necessidade de se distribuir.
Este art. 43 representa a
perpetuação da jurisdição, que é o
fenômeno pelo qual o juízo em que a
causa se fixou no primeiro momento
não será mais modificado pelas
vicissitudes processuais supervenientes.
As exceções a essa regra, previstas no
próprio art. 43 são:
i) supressão do órgão judiciário;
ii) alteração da competência
absoluta.
Vale observar que a modificação
superveniente da razão da competência
absoluta sempre repercute na
competência. Contudo, é necessário que
o caso ainda não tenha sido julgado,
posto que se já o foi não haverá a
modificação da competência. Isso se
constatou após a EC 45/2004, quando
várias causas que tramitavam na Justiça
Estadual foram para competência da
Justiça do Trabalho, resultando na
edição da STJ 367 (“A competência
estabelecida pela Emenda Const.
45/2004 não alcança os processos já
sentenciados.”). Contudo, há uma
exceção, relativa às causas que tratam
de interesse de menor, em que segundo
o STJ a proteção desse hipossuficiente
força a quebra da perpetuação numa
questão de competência relativa (CC
114782).
5. Classificação da competência
i) competência originária e
derivada. A competência originária
significa que a causa será conhecida e
julgada primeiramente naquele órgão. A
derivada decorre do conhecimento da
causa em grau de recurso. Geralmente a
competência originária é dos juízes, mas
em alguns casos o próprio tribunal é
a competente originariamente, como nas
ações rescisórias e no controle
concentrado de constitucionalidade. Em
alguns casos, mais raros, quando o juiz
tem que julgar os embargos de
declaração contra a sua decisão, há
competência derivada do juiz singular.
ii) competência absoluta e
competência relativa – a competência
absoluta é dada por uma regra que não
30
diz respeito ao interesse que não o das
partes em conflito, e possui um
regramento mais rigoroso. Nos casos
em que a regra é criada para atender ao
interesse das partes decorre uma regra
de competência relativa.
O CPC/2015 criou um sistema
bem diferente ao anterior. No atual há
bem mais aproximações entre as duas
espécies de competência (absoluta e
relativa).
Esse conjunto de normas comuns
é chamado de sistema da translatio
iudicii. Consiste num conjunto de regras
que buscam preservar os efeitos de um
processo que foi conduzido por um juiz
incompetente, de forma que a
incompetência cause a menor
quantidade de inconvenientes possível.
Assim, a incompetência, qualquer
que seja, não gera extinção do processo,
mas a simples remessa dos autos ao
juízo competente. Só gera a extinção d
processo em duas situações: 1) nos
Juizados Especiais (opção legislativa);
2) nos casos de incompetência
internacional, em que o juiz entende que
a causa não deve tramitar no Brasil.
A segunda regra é que o juiz deve
decidir imediatamente a alegação de
incompetência, para se evitar que o
processo tramite, com a produção de
muitos atos, para depois cair na vala da
incompetência.
Como novidade do CPC/2015,
reconhecida a incompetência, os autos
são remetidos ao juiz competente, sem
invalidação dos atos praticados pelo
incompetente, cabendo ao novo juízo
verificar se mantém ou não as decisões
já emitidas naqueles autos.
No art. 240, o CPC dispõe que os
efeitos da citação são produzidos
mesmo se o juízo que a determinou seja
incompetente.
Também a incompetência
absoluta ou relativa pode ser alegada
pelo réu na contestação e, além disso,
ele pode realizá-la em seu domicílio.
Observações:
31
1) a rescisória só pode ser
proposta contra a decisão por
incompetência absoluta;
2) somente a incompetência
absoluta pode ser reconhecida de ofício;
3) a incompetência relativa só
pode ser alegada pelo réu;
4) somente a competência
relativa pode ser objeto de foro de
eleição;
5) somente a competência relativa
pode ser modificada por conexão ou
continência.
6) a incompetência absoluta pode
ser alegada durante todo o processo,
mas a relativa apenas até o prazo de
resposta.
Foro de eleição. No foro de
eleição, as partes de um negócio
decidem que eventual ação relativa
aquele negócio deverá processar-se em
determinada comarca.
O Código inova ao prever a
possibilidade de foro de eleição
internacional:
“Art. 25. Não compete à
autoridade judiciária brasileira o
processamento e o julgamento da ação
quando houver cláusula de eleição de
foro exclusivo estrangeiro em contrato
internacional, arguida pelo réu na
contestação.
§ 1º Não se aplica o disposto no
caput às hipóteses de competência
internacional exclusiva previstas neste
Capítulo. [prevista no art. 23]
§ 2º Aplica-se à hipótese do caput
o art. 63, §§ 1º a 4º.”
“Art. 23. Compete à autoridade
judiciária brasileira, com exclusão de
qualquer outra:
I - conhecer de ações relativas a
imóveis situados no Brasil;
II - em matéria de sucessão
hereditária, proceder à confirmação de
testamento particular e ao inventário e à
partilha de bens situados no Brasil, ainda
que o autor da herança seja de
nacionalidade estrangeira ou tenha
domicílio fora do território nacional;
III - em divórcio, separação
judicial ou dissolução de união estável,
proceder à partilha de bens situados no
Brasil, ainda que o titular seja de
 nacionalidade estrangeira ou tenha
domicílio fora do território nacional.”
O foro de eleição está previsto no
CPC, 63:
“Art. 63. As partes podem
modificar a competência em razão do
valor e do território, elegendo foro onde
será proposta ação oriunda de direitos e
obrigações.
§ 1º A eleição de foro só produz
efeito quando constar de instrumento
escrito e aludir expressamente a
determinado negócio jurídico.
§ 2º O foro contratual obriga os
herdeiros e sucessores das partes.
§ 3º Antes da citação, a cláusula
de eleição de foro, se abusiva, pode ser
reputada ineficaz de ofício pelo juiz, que
determinará a remessa dos autos ao juízo
do foro de domicílio do réu. [fica de
qualquer forma submetido à proibição da
decisão surpresa, devendo ouvir o autor
cf. art. 10 do CPC]
§ 4º Citado, incumbe ao réu
alegar a abusividade da cláusula de
eleição de foro na contestação, sob pena
de preclusão.”
Assim, as partes modificam a
competência pelo negócio jurídico ou
pelo fato de o réu não alegar a
incompetência relativa no momento
adequado.
6. Critérios para distribuição da
competência
São três, que não concorrem entre
si, mas convivem. Em toda causa é
possível vislumbrar os três:
i) critério objetivo – leva em
consideração a demanda como fator de
definição da competência. Como a
demanda possui três elementos (partes,
causa de pedir e pedido), que
correspondem exatamente a cada um
dos elementos da demanda:
a) competência em razão da
matéria – o legislador leva em
consideração a relação jurídica discutida
(causa de pedir). Trata-se de uma
competência absoluta, e por isso ela
quebra a perpetuação da jurisdição;
b) competência pelo valor da
cauas – é fixada tendo em vista o pedido
32
(valor da causa). O melhor exemplo é a
competência do JECív;
c) competência em relação à
pessoa – são os casos em que a presença
de determinada pessoa em juízo
repercute na distribuição. Esse
subcritério leva em consideração o
terceiro elemento da ação, que são as
partes. A presença de um ente federal
pode determinar a competência da
Justiça Federal. Outro é o caso da vara
da Fazenda Pública.
Atenção: STJ, 206 – “A existência
de vara privativa, instituída por lei
estadual, não altera a competência
territorial resultante das leis de
processo”. Esta súmula se aplica à
tentativa da Fazenda Pública em
deslocar para a capital todas as ações
propostas no interior nas comarcas que
não possuíam vara da fazenda Pública
Estadual.
ii) critério funcional – desde o
recebimento até a execução são
exercidas várias funções dentro do
mesmo processo: citação, instrução,
recursos, execução, tutelas de urgência
etc. A competência funcional é a
distribuição de funções dentro do
mesmo processo a órgãos da Justiça. A
competência funcional é absoluta. Ela
pode ser analisada em perspectiva:
a) vertical – distribuição das
funções entre as instâncias;
b) horizontal – distribuição das
funções na mesma instância. Ex.: num
Tribunal, somente o Pleno ou órgão
especial pode dizer que uma lei é
inconstitucional; no Processo Penal, o
juiz pronuncia, o Júri condena, e o juiz
dosa a pena.
iii) critério territorial – é preciso
saber em que foro (território) a causa irá
tramitar. Em regra, a competência
territorial é relativa, mas há casos em
que ela é absoluta. São eles: nas causas
coletivas, o foro do lugar onde
aconteceu ou vai acontecer o dano
(LACP – L7347/85, 2º; ECA, 209, EI,
80); forum rei sitae
 “Art. 2º As ações previstas nesta
Lei serão propostas no foro do local onde
ocorrer o dano, cujo juízo terá
competência funcional para processar e
julgar a causa.”
“Art. 209. As ações previstas
neste Capítulo serão propostas no foro do
local onde ocorreu ou deva ocorrer a
ação ou omissão, cujo juízo terá
competência absoluta [territorial] para
processar a causa, ressalvadas a
competência da Justiça Federal e a
competência originária dos tribunais
superiores.”
“Art. 80. As ações previstas neste
Capítulo serão propostas no foro do
domicílio do idoso, cujo juízo terá
competência absoluta [territorial] para
processar a causa, ressalvadas as
competências da Justiça Federal e a
competência originária dos Tribunais
Superiores.”
*Nota sobre a diferença de datas entre
esses diplomas. Em 1985 a doutrina não
tinha tanta clareza ao identificar
competência territorial absoluta.
Quando se deparava com esses casos,
ela a chamava de funcional, porque era
absoluta. É o caso do quanto previsto no
art. 2º da LACP que colocou a
competência como funcional, quando na
verdade é territorial absoluta.
A regra geral de fixação da
competência territorial é que as ações
pessoais e as reais mobiliárias, serão
propostas no domicílio do réu (art. 46).
“Art. 46. A ação fundada em
direito pessoal ou em direito real sobre
bens móveis será proposta, em regra, no
foro de domicílio do réu.
§ 1º Tendo mais de um domicílio,
o réu será demandado no foro de
qualquer deles.
§ 2º Sendo incerto ou
desconhecido o domicílio do réu, ele
poderá ser demandado onde for
encontrado ou no foro de domicílio do
autor.
§ 3º Quando o réu não tiver
domicílio ou residência no Brasil, a ação
será proposta no foro de domicílio do
autor, e, se este também residir fora do
Brasil, a ação será proposta em qualquer
foro.
§ 4º Havendo 2 (dois) ou mais
réus com diferentes domicílios, serão
33
demandados no foro de qualquer deles, à
escolha do autor.
§ 5º A execução fiscal será
proposta no foro de domicílio do réu, no
de sua residência ou no do lugar onde for
encontrado.”
A segunda regra geral é aquela
prevista no art. 47:
“Art. 47. Para as ações fundadas
em direito real sobre imóveis é
competente o foro de situação da coisa.
§ 1º O autor pode optar pelo foro
de domicílio do réu ou pelo foro de
eleição se o litígio não recair sobre
direito de propriedade, vizinhança,
servidão, divisão e demarcação de terras
e de nunciação de obra nova [nesses
casos não há opção, pois estamos diante
de competência absoluta. Exemplos: no
usufruto, na pode ser escolhido o foro].
§ 2º A ação possessória
“imobiliária” será proposta no foro de
situação da coisa, cujo juízo tem
competência absoluta.”
Terceira regra de competência
relativa, prevista no art. 48:
“Art. 48. O foro de domicílio do
autor da herança, no Brasil, é o
competente para o inventário, a partilha,
a arrecadação, o cumprimento de
disposições de última vontade, a
impugnação ou anulação de partilha
extrajudicial e para todas as ações em
que o espólio for réu, ainda que o óbito
tenha ocorrido no estrangeiro.
Parágrafo único. Se o autor da
herança não possuía domicílio certo, é
competente:
I - o foro de situação dos bens
imóveis;
II - havendo bens imóveis em
foros diferentes, qualquer destes;
III - não havendo bens imóveis, o
foro do local de qualquer dos bens do
espólio.”
Ainda na competência territorial:
“Art. 52. É competente o foro de
domicílio do réu para as causas em que
seja autor Estado ou o Distrito Federal.
Parágrafo único. Se Estado ou o
Distrito Federal for o demandado, a ação
poderá ser proposta no foro de domicílio
do autor, no de ocorrência do ato ou fato
que originou a demanda, no de situação
da coisa ou na capital do respectivo ente
federado.”
Esta norma replicou o quanto
previsto na CRFB para a União para os
Estados e o DF.
 Também o art. 53 trata de
competência territorial:
“Art. 53. É competente o foro:
I - para a ação de divórcio,
separação, anulação de casamento e
reconhecimento ou dissolução de união
estável:
a) de domicílio do guardião de
filho incapaz;
b) do último domicílio do casal,
caso não haja filho incapaz;
c) de domicílio do réu, se
nenhuma das partes residir no antigo
domicílio do casal;
II - de domicílio ou residência do
alimentando, para a ação em que se
pedem alimentos;
III - do lugar:
a) onde está a sede, para a ação
em que for ré pessoa jurídica;
b) onde se acha agência ou
sucursal, quanto às obrigações que a
pessoa jurídica contraiu;
c) onde exerce suas atividades,
para a ação em que for ré sociedade ou
associação sem personalidade jurídica;
d) onde a obrigação deve ser
satisfeita, para a ação em que se lhe
exigir o cumprimento;
e) de residência do idoso, para a
causa que verse sobre direito previsto no
respectivo estatuto;
f) da sede da serventia notarial ou
de registro, para a ação de reparação de
dano por ato praticado em razão do
ofício;
IV - do lugar do ato ou fato para a
ação:
a) de reparação de dano
[extracontratual];
b) em que for réu administrador
ou gestor de negócios alheios;
V - de domicílio do autor “ou” do
local do fato, para a ação de reparação de
dano sofrido em razão de delito [ex
delicto] ou acidente de veículos,
inclusive aeronaves.”
Por fim, o consumidor pode
propor em seu domicílio a ação contra o
fornecedor.
7. Recorribilidade da decisão do juiz
sobre competência
Trata-se de um problema sério do
CPC/2015. A primeira interpretação,
literal, diz que essa decisão só pode ser
impugnada quando se apelar da
sentença. A segunda entende que se
34
trata de caso de cabimento do agravo de
instrumento (Didier).
O agravo de instrumento cabe em
situações típicas (art. 1.015) e, no
dispositivo, não há previsão da decisão
de incompetência. As hipóteses de
agravo de instrumento são taxativas,
mas podem ser interpretadas por
analogia, e uma das hipóteses é aquela
que rejeita a convenção de arbitragem.
Essa hipótese permite interpretação
analógica, porque decidir sobre
convenção de arbitragem é também
decidir sobre competência.
Primeiramente incumbe ressaltar
que, tudo o indica, a fundamentação da
sentença, ao final, estabeleceu uma
assertiva não tão precisa: “Desse modo,
considerando que esta ação foi
protocolada no dia 25/01/2013, ou seja,
10 (dez) anos, 24 (vinte e quatro) dias
depois da expropriação...”
Perceba-se que antes na
fundamentação consta a afirmação de
que a expropriação ocorreu com a
vigência da Lei Municipal n. 1623 de
13-6-1997. Nesse sentido, se contarmos
o prazo de 13-6-1997 à data do
protocolo da ação, 25-1-2013, vamos
contar ou pouco mais do que os
afirmados 10 anos e 24 dias.
Apenas a título de argumentação,
por outro lado, se foi a intenção levar
em conta a data de entrada em vigor do
Código Civil de 2002, i. é, 11-1-2003, a
afirmada prescrição teria ocorrido em
11-1-2013, i. é, 10 (dez) anos e 14
(quatorze) dias depois da alegada data
da expropriação.
O autor apelante entende que a
rerago do art. 1228, § é inaplicável por
vários motivos.
Primeiramente, a aplicação da
regra tornaria todos os prazos reduzidos,
em qualquer desapropriação indireta
realizada no Brasil. Além de ser fato
notório que a grande maioria das
desapropriações se vale dessa brecha
para não realizar nenhum depósito
prévio – ou quando fazem, são valores
irrisórios – , é evidente que só
declaração da utilidade pública, em
abstrato, teria esse condão de fazer
supor os requisitos legais do art. 1238, §
1º do Código Civil.
Mais ainda, deve-se reconhecer
que nesse caso de desapropriação
indireta, seria uma injustiça tremenda
aplicar a redução prazo. Ora, sabemos
que o expropriado não tem ação
possessória contra o Poder Público!
Assim, como exigir dele qualquer
atitude solerte para evitar que a posse se
torne, logo, domínio? A única ação que
ele possui é ressarcitória. Assim, esse
redutor legal de 5 anos (de 15 para 10
anos) não pode ser aplicado, já que o
STJ equiparou tal ação a uma ação de
usucapião, usucapião este que não pode
ser interrompido por uma possessória.
Se não pode interromper esse prazo de
15 anos a que se chegou por um
exercício de equiparação. Nesse sentido,
o prazo de 15 anos adquire um status
próprio.
O segundo ponto que queremos
ressaltar no âmbito da presente
insurgência é que a respeitável decisão
vergastada toma abstratamente uma
alegação feita pelo Município réu como
fato notório, que não está sujeito a
prova em contrário. Esse raciocínio não
pode ser validado, posto que se o
Município quisesse provar esse fato em
seu favor, com o benefício da redução
do prazo, deveria tê-lo feito por prova
idônea, do que não se desincumbuiu,
ocorrendo preclusão. O juízo não pode
se substituir a parte não hipossuficiente
nesse caso.
Ao contrário também do que se
poderia presumir do que expressamente
constante da Lei municipal, não é o
próprio município que realiza no local
sua função social, mas o empresário que
seja agraciado com o terreno para ali
montar sua planta industrial. Desse
modo, o Município alegar que realizou
35
obras de caráter produtivo, beira a
desfaçatez.
Mais, o do que se pode observar
do quanto afirmado pelo oficial
avaliador, não se constatou qualquer
construção no local. Por favor, vejam o
que o mesmo relatou em sua vistoria de
avaliação! Esse ponto é crucial para o
deslinde da presente causa.
Ademais, em nenhum momento, o
autor concordou, fazendo-se confesso,
sobre qualquer data referente ao início
da contagem original do prazo
prescricional. Ao contrário, como se
pode observar de sua impugnação,
discordou expressamente da afirmação
da Fazenda Pública Municipal segundo
a qual a posse deveria ser contada da
data da Lei. Isso porque, como se sabe,
só pode haver imissão na posse com o
depósito do valor arbitrado. Essa seria
uma primeira data plausível. A segunda
data seria a do esbulho.
Material de Apoio _ Direito Processual
Civil_ Fredie Didier_ Aula 01 (II).pdf
7. Conexão e continência
Premissa. Imagine-se duas causas
pendentes. Se forem iguais, ocorre a
litispendência (pendência de dois
processos com idêntico conteúdo). Se
forem causas absolutamente diferentes,
ocorre um fenômeno absolutamente
irrelevante para o direito. São dois
extremos.
Entre esses dois extremos ocorre
um fenômeno intermediário, em que
duas causas são distintas, mas guardam
entre si algum vínculo de semelhança,
algum nexo. Nesses casos temos o que
se chama de conexão ou continência.
Elas são espécies de relação de
semelhança entre causas pendentes que
se assemelham.
7.1. Conexão
Quando o legislador diz que há
conexão entre duas causas, ele
reconhece que são semelhantes, e dá
relevância a esse fenômeno, fazendo
que então se produza alguns efeitos.
Reconhecida a conexão, é preciso
verificar se esse fato produz efeitos. A
regra geral, seu efeito básico, as causas
serão reunidas num mesmo juízo para
processamento e julgamento
simultâneos. Nesse caso, haverá o
fenômeno da modificação da
competência. Um juízo perde e outro
ganha a competência para julgar aquela
causa.
O legislador dá essa relevância e
assim regulamenta sobre a conexão por
dois motivos: 1) economia processual
(economia de trabalho); 2) impedir a
prolação de decisões contraditórias (as
causas no mesmo juízo gera decisões
congruentes).
Contudo a conexão só gera a
reunião dos processos se essa
modificação da competência se esta for
relativa. É preciso que os dois juízos
tenham a mesma competência absoluta.
Aqui surge um problema: se houver
conexão (vinculo que liga as causas)
mas, divergência na competência
absoluta, não gera-se a reunião de
processos. É possível haver conexão
sem que haja reunião. Conexão é o fato;
reunião é o efeito dela. O efeito pode
não se verificar.
Nesse caso, temos o efeito
excepcional da conexão. Quando há
conexão sem reunião, um dos processos
será suspenso para aguardar a decisão
do outro, também para que não haja
desarmonia.
Assim, esses são os dois efeitos da
conexão: reunião dos processos ou
suspensão de um deles.
Exemplos: ações conexas, sendo
uma na vara cível e outra tramitando na
vara de família. Também, uma causa
que esteja em primeira instância e outra
que esteja tramitando na segunda.
Cf. STJ, 235: “A conexão não
determina a reunião dos processos, se
um deles já foi julgado.” Como se
percebe, é uma súmula bem redigida,
36
pois separa a conexão (fato) da reunião
dos processos (efeito).
A conexão é um fato que pode ser
alegado por quem? Pelo autor ou pelo
réu. O autor já costuma fazer isso na
petição inicial, quando já pede para
encaminha-la para aquele juízo,
solicitando a distribuição por
dependência. O réu também pode alegar
conexão, pedindo que seja a causa
remetida para outro juízo.
O juiz também pode reconhecer a
conexão ex offício e remeter o processo.
Assim, qualquer sujeito do
processo pode requer ou determinar a
reunião dos processos pela conexão.
7.1.1. Casos de conexão
O CPC/2015 resolveu um
problema histórico, prevendo três
hipóteses de conexão. O código anterior
previa apenas uma hipótese o que
gerava muitas discussões.
“Art. 55. Reputam-se conexas 2
(duas) ou mais ações quando lhes for
comum o pedido ou a causa de pedir.
§ 1º Os processos de ações
conexas serão reunidos para decisão
conjunta, salvo se um deles já houver
sido sentenciado.”
Esse art. 55, caput possui a
hipótese geral é a conexão pela
identidade objetiva. Essa é a que já
existia no CPC anterior.
“§ 2º Aplica-se o disposto no
caput:
I - à execução de título
extrajudicial e à ação de conhecimento
relativa ao mesmo ato jurídico;
II - às execuções fundadas no
mesmo título executivo.”
Esse § 2º resolveu grave problema
do sistema anterior.
“§ 3o Serão reunidos para
julgamento conjunto os processos que
possam gerar risco de prolação de
decisões conflitantes ou contraditórias
caso decididos separadamente, mesmo
sem conexão entre eles.”
Esse § 3º é uma hipótese de
conexão por prejudicialidade, que vai
além da regra geral prevista no caput.
Exemplo: investigação de paternidade
em um juizo e ação de alimentos em
outro. Assim, a prejudicialidade entre
causas gera conexão.
7.2. Continência
A continência é uma modalidade
especial de conexão, que leva um
regramento diferenciado.
“Art. 56. Dá-se a continência
entre 2 (duas) ou mais ações quando
houver identidade quanto às partes e à
causa de pedir, mas o pedido de uma,
por ser mais amplo, abrange o das
demais.”
Exemplo: numa ação se pretende
anulação de cláusula de contrato, e em
outra ação se quer anular o contrato
inteiro. Veja: os pedidos são diferentes,
mas um contem o outro.
“Art. 57. Quando houver
continência e a ação continente tiver sido
proposta anteriormente, no processo
relativo à ação contida será proferida
sentença sem resolução de mérito, caso
contrário, as ações serão
necessariamente reunidas.”
Quando a ação maior vem antes, a
menor deve ser extinta sem julgamento
do mérito. Caso contrário, deve haver
reunião de processos. A continência
pode gerar extinção ou reunião dos
processos.
O juízo, onde as causas serão
reunidas, é chamada de juízo prevento.
A prevenção é o critério para definir
onde as causas haverão de ser reunidas.
“Art. 58. A reunião das ações
propostas em separado far-se-á no juízo
prevento, onde serão decididas
simultaneamente.
Art. 59. O registro ou a
distribuição da petição inicial torna
prevento o juízo.”
Ou seja, onde primeiro a petição
foi registrada ou distribuída, é o juízo
prevento. Trata-se de uma grande
novidade, pois se trata de um critério
único de prevenção, além de simples:
registro ou distribuição.
8. Conflito de competência
Ocorre conflito de competência
quando dois ou mais juízos discutem em
37
torno da competência para julgar um ou
mais processos.
Podemos ter um conflito positivo,
em que os juízos disputam a
competência para julgar a causa, ou
negativo, quando o debate é sobre a
incompetência deles.
O conflito pode ser para julgar
uma ou mais de uma causa.
Além disso, o conflito pode ser
entre juízes; entre um juiz e um
tribunal; ou entre tribunais.
No caso de conflito é preciso
instaurar um incidente para definir qual
será o juízo competente. Esse incidente
pode ser provocado por qualquer dos
juízos conflitante, das partes ou pelo
Ministério Público.
Cuidado: no CPC anterior, o MP
interviria em qualquer conflito de
competência. No novo, apenas intervirá
apenas se o conflito de competência for
suscitado numa das causas em que já
intervêm.
Não se pode falar em conflito se
entre os conflitantes houver diferença
hierárquica, i. é, um juiz não pode
conflitar com o próprio Tribunal. Da
mesma forma, um TJ ou TRF não pode
conflitar com o STJ. Nenhum tribunal
do País pode conflitar com o STF, que
está acima de todos. Nesses casos vai
prevalecer o que o órgão imediatamente
superior decidir.
A quem compete decidir o
conflito de competência? No Processo
Civil, o conflito de competência é
sempre resolvido por um tribunal. Para
estudar par concurso, o candidato deve
estudar a competência do STF, do TRF
e do TJ, pois a competência do STJ é
imensa e, sabendo-se as demais, ela
seria a que sobra nos casos em que num
dos três primeiros não estiver.
Se houver tribunal superior no
conflito, o STF é quem julgará o
conflito.
Conflito entre juízes vão para o
TJ e TRF, desde que estejam sob a
hierarquia do mesmo tribunal. Conflito
entre juízes vinculados a tribunais
diversos é competência do STJ.
Obs.: STJ, 428: “Compete ao
Tribunal Regional Federal decidir os
conflitos de competência entre juizado
especial federal e juízo federal da
mesma seção judiciária.”.
Pegadinha de concurso: atenção!
Bahia e Piauí são Estados que fazem
parte do TRF1 (ou seja, não existe
correspondência entre as regiões
geógráficas do Brasil e as sessões
judiciárias dos TRF).
9. Competência da Justiça Federal
Art. 108 cuida da competência do
TRF; o art. 109 trata da competência do
Juiz federal.
9.1. Competência cível dos juízes
federais (art. 109)
i) em razão da pessoa – incisos I,
II e VIII
ii) em razão da matéria – incisos
III, V-A, X e XI;
iii) funcional – inc. X.
“Art. 109. Aos juízes federais
compete processar e julgar:
I - as causas em que a União,
entidade autárquica ou empresa
pública federal forem interessadas na
condição de autoras, rés, assistentes ou
oponentes, exceto as de falência, as de
acidentes de trabalho e as sujeitas à
Justiça Eleitoral e à Justiça do
Trabalho;
II - as causas entre Estado
estrangeiro ou organismo
internacional e Município ou pessoa
domiciliada ou residente no País;
III - as causas fundadas em
tratado ou contrato da União com Estado
estrangeiro ou organismo internacional;
IV - omissis;
V - omissis;
V-A as causas relativas a direitos
humanos a que se refere o § 5º deste
artigo;(Incluído pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004)
VI - os crimes contra a
organização do trabalho e, nos casos
determinados por lei, contra o sistema
financeiro e a ordem econômico-
financeira;
38
VII - os habeas corpus, em
matéria criminal de sua competência ou
quando o constrangimento provier de
autoridade cujos atos não estejam
diretamente sujeitos a outra jurisdição;
VIII - os mandados de
segurança e os habeas data contra ato
de autoridade federal, excetuados os
casos de competência dos tribunais
federais;
IX - omissis;
X - os crimes de ingresso ou
permanência irregular de estrangeiro, a
execução de carta rogatória, após o
"exequatur", e de sentença estrangeira,
após a homologação, as causas referentes
à nacionalidade, inclusive a respectiva
opção, e à naturalização;
XI - a disputa sobre direitos
indígenas.”
Além disso, há a competência do
juiz estadual investido de competência
federal, em que os recursos serão
dirigidos ao respectivo TRF:
“Art. 109.
(...)
§ 3º Serão processadas e julgadas
na justiça estadual, no foro do domicílio
dos segurados ou beneficiários, as causas
em que forem parte instituição de
previdência social e segurado, sempre
que a comarca não seja sede de vara do
juízo federal, e, se verificada essa
condição, a lei poderá permitir que
outras causas sejam também
processadas e julgadas pela justiça
estadual.”
Ou seja, é preciso que 1) não haja
sede de juízo federal naquela comarca; e
2) a existência de Lei que permita que a
ação de competência a Justiça federal
tramite na Justiça Estadual. Exemplo:
causas contra o INSS, quando o
segurado da previdência tenha domicílio
em cidade onde não há vara federal
(perceba que essa autorização já consta
da própria CRFB); outro exemplo é a
produção antecipada de prova contra
ente federal; usucapião rural quando o
ente fizer parte da ação, quando fica na
comarca de situação do imóvel mesmo
que não haja vara federal; juiz estadual
cumprindo carta precatória federal.
Observações:
 1) causas contra o INSS, sejam
elas previdenciárias ou assistenciais,
podem ser demandas na Justiça
estadual;
2) execução fiscal federal é
sempre na Justiça Federal (que antes era
um exemplo dessa possibilidade, mas
com recente alteração legislativa não
tramita mais);
3) ação civil pública federal será
sempre na Justiça Federal (se no local
do dano não houver vara federal, vai
para aquela mais próxima);
4) se sobrevier a criação de uma
Vara Federal na cidade, as causas todas
que tramitavam na Justiça estadual
deverão ser redistribuídas para ela (fato
superveniente que modifica a conflito.”
competência absoluta).
9.1.1. Competência dos juízes federais
em razão da pessoa
i) art. 109, I – “as causas em que
a União, entidade autárquica ou
empresa pública federal forem
interessadas na condição de autoras,
rés, assistentes ou oponentes, exceto as
de falência, as de acidentes de trabalho
e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à
Justiça do Trabalho”. Observações:
1) entidade autárquica é uma
designação genérica que abrange as
autarquias, fundações, agências
reguladoras e conselhos de fiscalização
profissional;
2) além disso, o inciso I refere-se
apenas a empresa pública federal (ex.
dos Correios), mas não a sociedade de
economia mista!
3) atenção! O MPF não está
mencionado no inciso I. A presença do
MPF faz com que a causa seja da
competência da JF? Segundo a
jurisprudência, a presença do MPF
equivale à presença da União. Didier
discorda dessa orientação
jurisprudencial, que entende que o MPf
pode atuar em qualquer justiça e apenas
se a causa em que o órgão atua seja de
competência da JF é que nela deve
39
tramitar (MP não se confunde com o
ente público).
4) Se um processo esteja
tramitando na Justiça estadual e a União
peça para intervir no mesmo. Três
enunciados de súmula do STJ tratam
desse tema:
STJ, 150: “Compete à Justiça
Federal decidir sobre a existência de
interesse jurídico que justifique a
presença, no processo, da União, suas
autarquias ou empresas públicas.”
STJ, 224: “Excluído do feito o
ente federal, cuja presença levara o
Juiz Estadual a declinar da
competência, deve o Juiz Federal
restituir os autos e não suscitar
STJ, 254: “A decisão do Juízo
Federal que exclui da relação
processual ente federal não pode ser
reexaminada no Juízo Estadual.”
A causa não vai para a JF em
quatro situações previstas neste inc. I,
mesmo que delas faça parte um ente
federal: causas eleitorais, trabalhistas,
falência – também a recuperação
judicial e a insolvência civil estão aqui
incluídas, todos casos de competência
da Justiça Estadual – e as ações de
acidente do trabalho.
Quando ocorre um acidente de
trabalho, a vítima tem direito a uma
indenização, competência da JT, e a um
benefício previdenciário (ação
acidentária previdenciária), de
competência da Justiça Estadual,
mesmo sendo contra ao INSS
(justamente porque a C. excepcionou,
apesar de não fazer qualquer sentido).
Acidentes de outra natureza
também geram direito a indenização e
direito a benefício previdenciário. A
primeira será proposta contra o
causador do acidente, caso em que a
ação pode ser proposta na JE ou na JF.
No segundo caso, a ação previdenciária,
contra o INSS, será da competência da
Justiça Federal (pois a C. apenas
excepcionou o acidente do trabalho).
 A ação de revisão do benefício
também segue as regras: se for
acidentária trabalhista, será da
competência da JE; se for decorrente de
qualquer outro acidente, da competência
da JF.
ii) art. 109, II – “as causas entre
Estado estrangeiro ou organismo
internacional e Município ou pessoa
domiciliada ou residente no País”.
Perceba-se que nesse caso não há
nenhum ente federal.
Os recursos nessas ações vão para
o STJ (o TRF não funciona como
segunda instância nesses casos).
No Direito Internacional sabemos
que um Estado não pode julgar outro,
pelo princípio da imunidade de
jurisdição. Como conciliar esse
princípio com uma previsão
constitucional como essa? Na verdade,
o Estado estrangeiro é imune à
jurisdição quando ele estiver atuando na
condição de ente soberano, mas se
estiver atuando como particular (ex.:
empregador de funcionários nas
embaixadas; ação de despejo por uma
dívida de aluguel de um imóvel). Não se
pode, por exemplo, demandar um
Estado estrangeiro porque ele não
conferiu o visto.
iii) art. 109, VIII – “os mandados
de segurança e os habeas data contra
ato de autoridade federal, excetuados
os casos de competência dos tribunais
federais”.
O que significa “autoridade
federal”. Funcionários públicos federais
são autoridades federais. Contudo, se
ele se referisse apenas aos servidores, o
inc. I já serviria, e este VIII seria
redundante. Ele existe porque existe
autoridade federal que não é funcionária
federal. É possível que um ente privado
exerça uma função delegada e, como
tal, seja considerada autoridade federal
(ex.: reitor de uma universidade
privada).
40
9.1.2. em razão da matéria
i) art. 109, III – “as causas
fundadas em tratado ou contrato da
União com Estado estrangeiro ou
organismo internacional;”
Observações:
1) neste inciso, há competência da
Justiça Federal pela matéria discutida, e
não pela parte;
2) trata-se de um inciso muito
raro, pois a jurisprudência lhe
emprestou uma interpretação que
praticamente o aniquilou: ele só se
aplica se o fundamento da causa for
unicamente tratado internacional. Se o
pedido puder também ser respaldado em
direito interno, a competência não será
mais da JF. Por isso, mesmo que o
pedido se fundamente exclusivamente
na convenção de Varsóvia, a
competência será da JE, pois o pedido
também se baseia no CDC, que é
legislação interna.
Exemplos de causas que se
encaixam nesse inciso: causas de
alimentos entre pessoas de países
diferentes (alimentos internacionais são
regulados por tratado); problemas de
guarda de filhos internacional, que
também é regulada apenas por tratado
internacional.
Assim, pode um juiz federal
julgar uma causa de família
ii) art. 109, V- A e § 5º - “as
causas relativas a direitos humanos a
que se refere o § 5º deste artigo (...)
Nas hipóteses de grave violação de
direitos humanos, o Procurador-Geral
da República, com a finalidade de
assegurar o cumprimento de
obrigações decorrentes de tratados
internacionais de direitos humanos dos
quais o Brasil seja parte, poderá
suscitar, perante o Superior Tribunal
de Justiça, em qualquer fase do
inquérito ou processo, incidente de
deslocamento de competência para a
Justiça Federal”. Observações:
 1) as graves violações de direitos
humanos podem ocorrer tanto no
âmbito cível quanto no criminal;
2) o STJ quando julgou o primeiro
pedido de deslocamento, afirmou que a
federalização somente se justifica se
ficar demonstrado que a JE e as demais
autoridades estaduais são ineficientes e
inoperantes, não estão cumprindo sua
função corretamente.
iii) art. 109, X, parte final – “...as
causas referentes à nacionalidade,
inclusive a respectiva opção, e à
naturalização”. Não há muito o que se
considerar, mas apenas que são casos de
jurisdição voluntária.
iv) art. 109, XI – “a disputa sobre
direitos indígenas.” Refere-se a direitos
dos índios enquanto coletividade. Não
se trata de competência em razão da
pessoa, mas em razão da matéria.
9.1.3. Competência funcional dos juízes
federais
i) art. 109, X, parte inicial – “...a
execução de carta rogatória, após o
"exequatur", e de sentença estrangeira,
após a homologação...”
9.2. Competência dos TRF
Se divide em duas espécies:
i) competência originária (inc. I)
a) alínea “e” – “os conflitos de
competência entre juízes federais
vinculados ao Tribunal”. O detalhe é
que, quando se fala juízes federais
vinculados ao TRF, também se deve ler
“juízes estaduais investidos de
jurisdição federal”, cf. STJ, 3:
“Compete ao Tribunal Regional
Federal dirimir conflito de competência
verificado, na respectiva Região, entre
Juiz Federal e Juiz Estadual investido
de jurisdição federal”. Essa mesma
lógica deve ser estendida às letras “c” e
“b”
b) alínea “c” – “os mandados de
segurança e os habeas data contra ato do
41
próprio Tribunal ou de juiz federal.”
Observações:
1) todo tribunal é competente para
processar e julgar MS e HD contra seus
próprios atos (regra geral válida para
qualquer tribunal);
2) onde se lê juiz federal aqui na
letra “c” leia-se também juiz estadual
investido de jurisdição federal (mesma
lógica de interpretação da letra “e” deve
ser aqui aplicada);
c) alínea “b” – “... as ações
rescisórias de julgados seus ou dos
juízes federais da região”. Mais uma
vez, duas observações:
1) todo tribunal é competente para
julgar a ação rescisória de seus
julgados;
2) o TRF também tem
competência para julgar ação rescisória
dos julgados dos juízes estaduais
investidos de jurisdição federal.
*Perceba-se que a competência do TRF
é sempre funcional, independe então da
pessoa ou do conteúdo.
As demais alíneas, ou parte delas,
aqui não analisadas são competência
criminal.
ii) competência derivada (inc. II)
– trata-se do julgamento de recursos
contra decisão de juiz federal e de juiz
estadual investido de jurisdição federal.
“II - julgar, em grau de recurso, as
causas decididas pelos juízes federais e
pelos juízes estaduais no exercício da
competência federal da área de sua
jurisdição.”
*****
Material de Apoio _ Direito Processual
Civil_ Fredie Didier_ Aula 02 (II).pdf
TEORIA DA AÇÃO
1. Conceito de ação
São três sentidos:
i) ação como direito de ação, que
significa o direito que todos têm de
provocar o exercício da jurisdição. É o
próprio direito de acesso à Justiça. Está
no princípio da inafastabilidade da
jurisdição, estudado nas aulas de
jurisdição. Trata-se de um
a) direito fundamental;
b) autônomo, i. é, se tem o direito
de ação independentemente de o autor
ter ou não razão;
c) abstrato, i. é, de ir ao P.
Judiciário afirmando qualquer
problema;
d) de conteúdo complexo – i. é, o
direito de ação se desdobra em diversos
direitos, v. g., direito de escolher o
procedimento, direito de exigir uma
resposta do juiz, o direito de recorrer.
Exemplo: o cidadão possui o prazo de
120 dias para propor o mandado de
segurança, mas se perder esse prazo
ainda pode propor outra ação para
socorrer seu direito, o que prova que
não perdeu o direito de ação, mas
apenas uma das vertentes (a escolha da
forma do mandado de segurança); e
e) deve ser qualificado com todos
os atributos do devido processo legal,
vale dizer, provocar a atividade
jurisdicional e receber um processo
devido.
Esse primeiro sentido, em boa
medida, já foi trabalhado nesse curso, e
não é ele que buscamos nesse momento.
A teoria da ação não é sobre o direito de
ação nesse primeiro sentido.
ii) num segundo sentido, a palavra
ação é utilizada para designar o direito
afirmado em juízo. A palavra é
utilizada nesse sentido no Código Civil,
art. 195:
“Art. 195. Os relativamente
incapazes e as pessoas jurídicas têm ação
contra os seus assistentes
representantes legais, que derem causa à
prescrição, ou não a alegarem
oportunamente.”
Esse sentido da palavra ação é
“material”, e não será utilizado no
estudo do Processo Civil.
iii) num terceiro sentido, ação é o
ato, o agir, e é nesse sentido que será
utilizado de agora em diante. Significa o
ato de provocar a atividade
jurisdicional. Nesse sentido a
expressão é conhecida como demanda.
É o exercício do direito de provocar a
atividade jurisdicional. Este ato é
sempre concreto. A demanda sempre se
refere a uma determinada “situação”, de
forma que não é uma folha em branco.
Perceba-se que a demanda se liga
às duas outras acepções da palavra ação.
Veja: a demanda é o exercício do direito
de ação (=primeira acepção), e é
também o ato pelo qual se afirma ter um
direito (=segunda acepção).
*Assim, esse assunto deve ser estudado
com muito cuidado, porque os autores
denominam o capítulo de “Ação”,
conceituam a ação pelo primeiro
significado e depois começam a estudar
a ação pelo significado da “demanda”.
Quando se estuda a ação como
demanda, há basicamente três pontos
que são examinados:
i) elementos da ação;
ii) classificação da ação;
iii) e condições da ação.
A partir do novo CPC, estuda-se
apenas elementos e classificação. Não
se estudará mais condições da ação.
O CPC/2015 não usa mais o
termo condição da ação. As expressões
“condições da ação” e “carência de
ação”, mencionadas no CPC revogado,
deixaram de ser usadas.
Aquilo que se estudava em
condições da ações hoje deve sê-lo
dentro de pressupostos processuais.
Contudo, é claro, várias pessoas
ainda entendem que é possível se
estudar as “condições da ação”.
ou
As condições da ação eram,
classicamente, 3 (três), legitimidade das
partes, interesse de agir e possibilidade
jurídica do pedido. O CPC/2015 não se
refere mais a possibilidade jurídica do
pedido, pois estas estão relacionadas ao
mérito no novo sistema.
Assim, vamos estudar apenas os
elementos da ação e suas classificações.
42

2. Elementos da ação
São eles: partes, pedido e causa de
pedir.
2.1. Partes
São dois: aquele que demanda e o
outro contra quem é demandado.
Partes da demanda não se
confundem com partes do processo. As
partes da demanda são partes do
processo, mas não as únicas. Exemplo:
assistente e o amicus curiae, que são
partes auxiliares, e que não são
demandante, nem demandado, mas são
parte. Note-se que, portanto, as partes
da demanda são as partes principais no
processo, mas não são as únicas.
Partes do conflito tb. não se
confundem com as partes da demanda,
posto que nem sempre há
correspondência. As partes da demanda
HIPOTESE
NORMATIVA
(2º) ou “Direito”
FATO
JURÍDICO (3º)
(causa de pedir
remota)
FATO (1º)
SETA “TEMPO”
A causa de pedir está nos
momentos “3” e “4”, i. é, é o conjunto
do fato jurídico e da relação jurídica.
O autor demanda porque afirma um
direito, que é uma relação jurídica
(pede-se numa ação uma indenização
porque houve um acidente). A soma do
fato jurídico e do direito afirmado
(relação jurídica) é a causa de pedir.
Por isso se diz que a causa de
pedir é composta: a afirmação do fato
jurídico e de um direito. Note-se que a
causa de pedir não é “1” nem “2”. O
simples fato da vida que não tenha
sofrido a incidência normativa não
serve; e a causa de pedir também não é
podem ser umas, e do conflito outras.
Exemplo: numa ação coletiva, as partes
da demanda são MP e o réu, mas as
partes do conflito são o réu e o grupo (o
MP não é parte do conflito coletivo).
Além disso, a parte que seja
considerada ilegítima é parte, e pode
alegar a própria ilegitimidade.
2.2. Pedido
O pedido é o elemento nuclear, a
providência que se pleiteia na ação,
aquilo que se pretende.
É um elemento tão importante que
está num capítulo da petição inicial.
2.3. Causa de pedir
É o elemento mais difícil de se
compreender.
DIREITOS
RELAÇÃO
JURÍDICA (4º) DEMANDA (5º)
ou “direito”
(causa de pedir
próxima)
DEVERES
a hipótese normativa, pois está é lei,
abstrata.
A causa de pedir é “4”, i. é, a
relação jurídica ou, o direito afirmado.
Fundamento jurídico é o direito
afirmado com “d” minúsculo (direito
subjetivo), e não o fundamento
normativo (Direito).
A doutrina diz que, já que há duas
partes na causa de pedir, o fato jurídico
é a chamada “causa de pedir remota” e
a relação jurídica é a “causa de pedir
próxima”.
Causa de pedir significa o
somatório da causa de pedir remota com
a causa de pedir próxima.
Teoria da substanciação/
substancialização da causa de pedir é
43
aquela que diz que a causa de pedir
deve ser o conjunto do fato jurídico e do
direito. Tanto CPC/73 quanto o
CPC/2015 adotam essa teoria.
A teoria que se contrapõe à da
substanciação é a da
individuação/individualização da causa
de pedir, segundo a qual a causa de
pedir se compõe exclusivamente do
direito afirmado, como se a causa de
pedir fosse apenas a relação jurídica,
quando o fato jurídico estaria fora da
causa de pedir. Não foi encampada pelo
CPC.
Estudamos na aula passada a
conexão e que, para que haja conexão,
um dos casos é que tenham a mesma
causa de pedir. Daí já se percebe um dos
efeitos da adoção de uma ou outra
teoria. Pela teoria adotada, tanto a causa
de pedir remota quanto a próxima
devem ser a mesma para poder ocorrer a
conexão.
Exemplos
1) numa ação, se pede a anulação,
com contrato em erro (“3”) pelo direito
de invalidar (“4”). Numa outra ação,
pede-se anulação por contrato em dolo
(“3”), pelo direito de invalidar (“4”).
Considerando que nosso CPC adotou a
teoria da substanciação, percebemos que
não se tratam de ações com mesma
causa de pedir pela diferença no fato
jurídico, não se tratando de ações iguais.
Contudo, se estivéssemos na teoria da
individuação, sim, estaríamos diante de
causas idênticas. Isso tudo, como se
percebe, é muito importante para
aplicação da litispendência e da
conexão.
2) ação de alimentos. O fato
jurídico é o vínculo de família, a
necessidade de um e a possibilidade do
outro. O direito é o direito de alimentos;
3) ação de resolução de contrato
por inadimplemento. Causa remota é o
contrato inadimplido. Causa próxima é
o direito à resolução;
Perceba que a causa de pedir
próxima é sempre “direito de ...”
44
A causa de pedir remota se
subdivide em ativa e passiva. É uma
subdivisão da remota.
A causa de pedir remota ativa é o
fato título, ou fato base (gerador) do
direito afirmado.
A causa de pedir passiva é o fato
que impulsiona o interesse de agir, i.
é, que leva o sujeito ao Poder Judiciário.
Exemplo: causa de pedir remota é
o inadimplemento do contrato; o fato
título é o contrato; o fato que
impulsiona o interesse de agir é o
inadimplemento; causa de pedir
próxima é o direito de resolução.
3. Classificação das ações
3.1. Ações reais e pessoais
É uma classificação que se dá
com base no direito afirmado em juízo.
Se o direito afirmado foi um direito
pessoal, trata-se de uma ação pessoal; se
foi um direito real, trata-se de uma ação
real.
A dificuldade está em saber o que
é direito real e o que é direito pessoal.
Observação. As ações
possessórias não são consideradas nem
reais, nem pessoais, mas possessórias.
3.2. Ação reipersecutória
Ação reipersecutória é toda ação
que busca a entrega de uma coisa.
Assim, ela tanto pode ser ação real (v.
g., uma ação reivindicatória) como
pessoal (ação de despejo, p. ex.).
3.3. Ações imobiliárias e mobiliárias
Essa classificação leva em
consideração o objeto do pedido.
Se o objeto do pedido é imóvel,
estamos diante de ação imobiliária; se o
objeto do pedido é um bem móvel, a
ação mobiliária.
Aqui ocorre um vício de
raciocínio. Nem toda ação real é
imobiliária, e vice-versa.
Contudo, os direitos reais também
se exercem sobre bens móveis. Existe,
então, ação real mobiliária. Da mesma
forma existe ação pessoal imobiliária, a
exemplo do despejo.
real imobiliária
pessoal mobiliária
3. 4. Ações necessárias
São as ações que veiculam a
afirmação de um direito que somente
pode ser exercido em juízo.
Estão muito ligadas à jurisdição
voluntária.
A ação penal; ação de invalidação
de um negócio são exemplos de ações
necessárias.
O interesse de agir nas ações
necessárias é presumido.
Processo necessário é aquele que
resulta de uma ação necessária.
3.5. Ações de conhecimento, execução e
cautelar
É uma classificação de acordo
com a tutela almejada.
Se o que se visa é a certificação
de um direito, temos ação de
conhecimento.
Se o que se visa é a satisfação de
um direito, temos ação de
conhecimento.
Já com a ação cautelar o que se
visa é a garantia de outro processo.
3.6. Ações sincréticas
A classificação acima perdeu
força pelo advento da ações sincréticas.
São aquelas que permitem mais de um
tipo de tutela jurisdicional.
O sincretismo processual é a
marca do Direito Processual
brasileiro. O processo sincrético é a
nossa marca.
3.7. Ação dúplice
É uma designação que na
linguagem processual assume duas
acepções:
i) acepção processual – é
sinônimo do que se chama de pedido
contraposto (pedido que o réu formula
contra o autor com limitação fática,
45
quando a lei autoriza), previsto por
exemplo nos Juizados Especiais.
Esta acepção de ação dúplice não
é a correta, apesar de ser difundida.
Houve um desvirtuamento do que vem a
ser ação dúplice, que consta no segundo
sentido abaixo.
ii) acepção material – é um tipo de
demanda que veicula um direito que
poderia ter sido levado a juízo pelo réu
e essa circunstância faz surgir um
fenômeno curioso: autor e réu só se
distinguem efetivamente pela
cronologia, i. é, por quem teve a
iniciativa de demandar em juízo. O
autor é autor porque foi ele que propôs a
ação, enquanto o réu o é porque ele foi
demandado. Tirando isso, não fica claro
quem é autor ou réu.
Surge outro fenômeno curioso.
Quando a ação é dúplice no sentido
material, a defesa do réu é também, e ao
mesmo tempo, um ataque de forma
automática. É um “cabo-de-guerra”.
Exemplo de ação dúplice: ação
declaratória. O autor pede para declarar
que um direito existe. A defesa é
declarar que o direito não existe
(declaração contrária).
Outro. Imagine-se um pai que sai
de casa e vai ao Judiciário oferecer
alimentos. A oferta de alimentos é ação
dúplice. A defesa do réu será o aumento
dos alimentos.
Assim, quando a ação é dúplice, o
réu obtém o que quer se defendendo,
não sendo necessário reconvir para
pedir o pedido contrário.
São também exemplos: as ações
possessórias; ADIN e ADC; e a
consignação em pagamento são todas
ações dúplices em sentido material.
Perceba-se que há um fato que se
repete em alguns casos: em ações
dúplices o devedor é autor.
3.8. Ação declaratória, constitutiva e
condenatória
Tratam-se de ações de
conhecimento.
 Para compreender essa
classificação, é importante fazer uma
introdução.
Na teoria do Direito, fala-se em
uma divisão dos direitos em:
i) direitos a uma prestação;
ii) direitos potestativos.
DIREITOS A UMA
PRESTAÇÃO. Direito a uma prestação
é o de exigir de alguém uma prestação
(=conduta), que pode ser: de fazer; de
não fazer; ou de dar (dinheiro ou coisa
distinta de dinheiro). Essas são as
quatro prestações possíveis.
Direitos de personalidade também
podem ser direitos a uma prestação.
Os direitos a uma prestação estão
diretamente ligados à ideia de
inadimplemento, ou lesão, ou violação.
Só em direitos a uma prestação é que se
pode falar nessas hipóteses.
Também em relação aos direitos a
uma prestação é que se pode falar em
prescrição (CC, 189).
Um outro assunto que é ligado aos
direitos a uma prestação é a execução.
A execução pode ser:
a) forçada ou voluntária;
b) em processo autônomo ou em
processo sincrético (=fase de um
processo);
O processo autônomo de
execução, em regra, é de título
extrajudicial, enquanto a do título
judicial é em processo sincrético. Diz-se
em regra porque, por exemplo, a
sentença arbitral e a sentença penal
condenatória são executadas em
processo autônomo.
Material de Apoio _ Direito Processual
Civil_ Fredie Didier_ Aula 03 (II).pdf
c) execução direta e indireta -
execução é direta quando a prestação
devida é efetiva a partir da atuação do
próprio Estado, ao invés do próprio
executado, ou seja, o Estado ignora a
participação do executado e faz o que
ele devia ter feito. Se trata de uma
execução por subrrogação. Claro, à
46
custa do devedor. Ex.: tinha que dar um
dinheiro, o Estado pega um bem no
patrimônio do devedor e converte esse
bem em dinheiro; ex. 2: se o devedor
estivesse obrigado a demolir o muro, o
Estado vai lá com os tratores e derruba
o muro. A execução direta é uma
execução mais violenta e visível, mais
ostensiva e, por isso, tradicionalmente,
execução direta é considerada a
execução por excelência e, para alguns
autores, apenas ela é verdadeiramente
execução.
Na execução indireta, o Estado
força o devedor a que ele próprio
cumpra a prestação. Para isso, pressiona
o devedor psicologicamente a cumprir
por si a obrigação. Exemplos:
cominação de multa pelo não
cumprimento (o devedor é compelido à
prestação sob pena de multa); na
execução de alimentos, o Estado
ameaça com a prisão. A execução
indireta é mais barata para o Estado, que
se vale de seu poder para pressionar que
o próprio devedor cumpra, não
necessitando de um grande aparato para
fazer valer sua ordem. Além disso, a
execução indireta é “invisível”, posto
que ela se dá na mente do executado.
Tudo isso para chegarmos à
seguinte conclusão: sempre que se vai
ao Poder Judiciário pedindo o
reconhecimento do direito a uma
prestação, trata-se de ação
condenatória. Ação condenatória é
portanto a ação que busca o
reconhecimento do direito a uma
prestação bem com à sua efetivação
(cumprimento) da mesma.
Nas ações condenatórias, que
veiculam um direito a prestação, é que
tem lugar a prescrição e a execução.
Todos dizem, inclusive, que as ações
condenatórias têm por objetivo a
produção de um título executivo, que é
uma decisão apta a instaurar uma
execução.
No Direito brasileiro, de 2005
para cá, todas as ações condenatórias
são consideradas ações sincréticas, vale
dizer, são ações que têm por propósito,
a um só tempo, para certificar e efetivar
direitos a uma prestação. E a efetivação
pode se dar de modo direto ou indireto.
Se a efetivação se der de modo
direto, essa espécie de ação
condenatória é chamada de ação
executiva em sentido amplo. Se ela se
efetivar por execução indireta,
denomina-se ação executiva
mandamental.
Atenção! essa classificação é o
que está acontecendo hoje. Em
concursos será cobrado o histórico de
como se chegou a esse ponto. Então,
agora segue uma retrospectiva histórica
do desenvolvimento desse tema.
Em 1973, com o advento do CPC,
as ações que buscavam o direito a uma
prestação eram, em regra, não
sincréticas. Era necessário
primeiramente propor uma ação para
obter o reconhecimento e, depois, uma
ação para executar. As ações de puro
conhecimento eram as ações
condenatórias da época. Elas geravam
apenas a certeza quanto ao direito a uma
prestação. Se quisesse efetiva-lo, seria
necessário propor uma outra ação.
Mas já em 1973 havia, em alguns
procedimentos especiais, a possibilidade
de ações de prestação sincréticas.
Tratavam-se de ações peculiares,
“excêntricas”, como o mandado de
segurança e as ações possessórias. Eram
chamadas executivas em sentido amplo
ou mandamentais a depender do modo
de efetivação: tratando-se de execução
direta, tínhamos a ação executiva em
sentido amplo; se a efetivação se desse
por meio indireto, eram executivas
mandamentais.
Àquela época, havia o gênero
ações de prestação que se subdividia em
condenatórias ou sincréticas e, estas, em
executivas em sentido amplo e
mandamentais.
O CPC/73 em 1994 foi reformado
para tornar sincréticas todas as ações de
47
fazer e não fazer. Note-se que o que era
uma excentricidade em 1973 torna-se
uma trivialidade em 1994 em relação às
obrigações de fazer e não fazer (o que
era excepcional se tornou a regra).
Depois da reforma de 1994, muitos
chegaram a afirmar que não mais
poderia se falar em ação condenatória
de fazer e não fazer, pois elas seriam ou
ações executivas ou ações
mandamentais. As condenatórias se
restringiriam ás ações de dar coisa ou
dinheiro.
Em 2002, o legislador
transformou todas as ações para entrega
de coias distinta de dinheiro em ações
sincréticas. A mesma discussão surgiu:
como toda ação para entrega de coisa
era sincrética, também deveria se referir
a ação executiva ou mandamental. As
ações condenatórias se restringiriam
àquelas ações condenatórias de dar
dinheiro. Assim, as ações sincréticas
seriam a regra a partir de então no
sistema.
Em 2005, o processo histórico de
sincretização termina, já que todas as
ações de prestação pecuniária se
tornaram sincréticas.
Atualmente, todas as ações de
prestação são sincréticas, de forma que
se perdeu a relevância de distinguir as
ações executivas em sentido amplo e
mandamentais.
As ações condenatórias que em
1973 era uma espécie do gênero ação de
prestação; se transformou (a
condenatória) numa ação de prestação,
bem como e as mandamentais e
executivas passam a ser espécies de
condenatórias.
Como se pode imaginar, tudo isso
é muito polêmico.
Observações:
1) há quem ainda insista na
necessidade de distinguir condenatória
(pecuniária), mandamental (fazer e não
fazer) e executiva em sentido amplo
(entrega de coisa). Para quem adota essa
opção, as ações de conhecimento são
cinco: ações declaratórias,
condenatórias, mandamentais,
executivas em sentido amplo e
constitutivas. Didier não adota esta
linha que, de resto, é minoritária. Ela é
denominada classificação quinária das
ações, justamente porque separa as
ações de conhecimento em cinco. Didier
adota a classificação ternária: ações de
conhecimento são condenatória,
constitutiva e declaratória.
Exemplo: numa ação de
alimentos, trata-se de condenação a
prestação de dar dinheiro, sob pena de
prisão, sendo claramente mandamental
para obrigação de quantia; nada impede
que o juiz num caso de prestação para
entrega de coisa determine que a coisa
seja entregue sob pena de multa. A
técnica de efetivação (direta ou indireta)
pode ser usada em muitos casos
indistintamente;
2) alguns processualistas
entendem que, como agora, todas as
ações de prestação são sincréticas, não
se poderia mais falar em ação
condenatória. E, aí, as ações de
prestação seriam mandamentais ou
executivas em sentido amplo. É o
pensamento de Ada Pellegrini, mas
também francamente minoritário. Para
esse entendimento, por não haver mais
ação condenatória, as ações de
conhecimento seriam quatro:
declaratórias, constitutivas,
mandamental e executiva em sentido
amplo (classificação denominada
quaternária das ações).
Majoritariamente entende-se que
as ações de conhecimento são três
(ternária): declaratórias, constitutivas e
condenatórias, sendo que esta última é
toda ação de conhecimento em que eu
afirmo ter o direito a uma prestação e
peço o reconhecimento desse direito e
sua efetivação.
DIREITOS POTESTATIVOS. Já
a outra espécie de direitos, o direito
potestativo, é o direito de interferir na
esfera jurídica de outrem, submetendo-o
48
a uma transformação, com a criação,
modificação ou extinção de situações
jurídicas.
O sujeito passivo desse direito
apenas se submete ao exercício do
direito potestativo, não havendo
conduta devida e, por isso, não se pode
falar em inadimplemento. Não existe
lesão ou execução a um direito
potestativo, também por conta de sua
natureza.
Como não se fala em
inadimplemento e em execução de
direito potestativo, também não se fala
em prescrição sobre esta espécie de
direitos. Os direitos potestativos se
submetem a decadência. Prazos
decadenciais são aqueles para o
exercício de direitos potestativos.
Exemplos de direitos potestativos:
direito de anular um contrato; direito de
revogar uma procuração; direito de
rescindir uma sentença; direito de
resolver um negócio, direito de
interditar alguém. Todos são direitos
que consistem num poder de
transformação da esfera jurídica de
outrem.
Quando se dirige ao Judiciário
com a afirmação de um direito
potestativo e pede-se seu
reconhecimento, valemo-nos do que se
chama ação constitutiva, a ação pela
qual se afirma o direito potestativo e se
pede o seu reconhecimento. Por isso, as
ações constitutivas servem para a
criação, extinção ou alteração de
situações jurídicas.
Sempre que houver prazo para a
propositura de ação constitutiva, trata-se
de prazo decadencial. Mas isso não quer
dizer que sempre haja prazo para tal,
como no caso da ação de divórcio.
Justamente por conta dessas
características não existe execução de
sentenças em ações constitutivas. Em
regra, as ações constitutivas somente
podem produzir efeitos da sentença para
a frente. Mas nada impede que o
legislador autorize eficácia retroativa a
ação constitutiva. Exemplo é o art. 182,
ação anulatória de ato jurídico:
“Art. 182. Anulado o negócio
jurídico, restituir-se-ão as partes ao
estado em que antes dele se achavam, e,
não sendo possível restituí-las, serão
indenizadas com o equivalente.”
Exemplos de ações constitutivas:
1) ação anulatória de ato jurídico;
2) ação rescisória de sentença;
3) ação de divórcio;
4) ação de exclusão de herdeiro.
São polêmicas as seguintes ações
(i. é, para alguns não são constitutivas):
1) ação de interdição (para
submeter alguém ao regime da
curatela). Com o Estatuto da Pessoa
com Deficiência, a natureza jurídica
constitutiva se revela com ainda mais
força, cf. artigos 84 e 85 do EPD;
Polêmica: ainda há civilistas que
tratam a situação do curatelado como
declaratória.
2) ação de falência. Também é
ação constitutiva, que tem o propósito
de submeter o empresário a situação
jurídica nova, a de falido, em que a
empresa passa a ser administrada por
terceiro e ele perde seu poder sobre tais
bens.
Polêmica: alguns comercialistas
tratam a ação de falência como
declaratória. Contudo, para Didier, a sua
intençaõ é submeter o devedor ao
regime de falido.
3) ação de nulidade de ato
jurídico.
Como dito há pouco, a ação
anulatória de ato jurídico é constitutiva,
mas ela se relaciona com as
anulabilidades. A polêmica reside na
ação de nulificação, posto que alguns
autores, sobretudo civilistas, quando se
referem a ações de nulidade que, por
serem muito graves, haveria apenas sua
declaração. Trata-se de erro grave, pois
é ação de desfazimento do ato jurídico.
Ora, se o pedido é o desfazimento de
um ato jurídico, evidentemente é
constitutiva a ação. Em suma, toda ação
para invalidar, seja ela uma ação de
49
nulidade, seja uma ação anulatória,
tratam-se de ações constitutivas.
4) ADIN. O propósito da ADIN é
retirar uma lei do ordenamento, sendo
portanto claramente constitutiva (tendo
em vista a inconstitucionalidade retira-
se a mesma do sistema). Alguns
constitucionalistas tratam a ADIN como
declaratória, o que torna impossível
explicar como o STF pode, ao julgar
uma ADIN, modular os efeitos da
decisão.
5) ação de investigação de
paternidade. Boa parte dos juristas
entendem esta ação como declaratória,
quando na verdade é constitutiva. Ela
não declara a paternidade, mas atribui
paternidade, tornando o réu pai do
autor, uma transformação jurídica
absurda. Antes, não era pai, mas apenas
o genitor (fornecedor de material
genético). Tanto não era pai que se
entrou com ação para torná-lo. Trata-se
de ação constitutiva com eficácia
retroativa e sem prazo.
Não se pode confundir ação
constitutiva sem prazo, ou ação
constitutiva com eficácia retroativa com
ação declaratória. Até porque é possível
que alguém seja pai, sem ser genitor.
Ação declaratória é aquela que
busca a certeza jurídica. Não se quer a
efetivação de um direito a prestação ou
direito potestativo, mas apenas dar
certeza a uma situação de incerteza. Por
conta disso, é obrigado a demonstrar
que existe esta incerteza.
Há duas espécies de ação
declaratória.
Regra geral, temos a ação
declaratória de existência, inexistência
ou modo de ser de uma relação jurídica.
Ou seja, o pedido é que uma relação
jurídica existe, não existe ou os seus
termos (=como a ação que tem por
objeto interpretar um contrato).
São exemplos de ação desse tipo a
ação de usucapião; ação declaratória de
inexistência de relação tributária; ação
declaratória de existência de união
estável.
“Art. 19. O interesse do autor
pode limitar-se à declaração:
I - da existência, da inexistência
ou do modo de ser de uma relação
jurídica;
II – (...)”
A outra é a ação declaratória de
autenticidade ou falsidade de um
documento. É diferente pois aqui
estamos diante da ação declaratória de
um fato. Como regra, no direito
brasileiro não cabe ação declaratória de
fato
“Art. 19. O interesse do autor
pode limitar-se à declaração:
(...)
II - da autenticidade ou da
falsidade de documento.”
A ação declaratória é que a segunda interrompe a prescrição,
imprescritível. Não há prazo para se
obter a certificação de um direito
(prazos são apenas para se efetivar um
direito prestacional ou direito
potestativo).
As ações declaratórias são
dúplices.
A ADC é realmente declaratória.
A ADIN, como visto, é constitutiva.
A ação declaratória produz efeitos
retroativos.
Ações condenatórias e Título:
constitutivas também são declaratórias.
A declaratória é “meramente”
declaratória, que busca apenas a
certificação, preponderantemente
declaratória, enquanto as outras duas
possuem mais intentos.
Nota de aprofundamento.
Imagine-se que estamos em uma
situação em que já posso entrar com
uma ação condenatória. Houve uma
violação ao direito. Nessa situação, vem
o legislador e dispõe que aquele que já
puder entrar com a ação condenatória
pode se quiser, entrar com uma
meramente declaratória.
“Art. 20. É admissível a ação
meramente declaratória, ainda que tenha
ocorrido a violação do direito.”
Para que o sujeito vai entrar com
uma ação declaratória se já pode entrar
50
com ação condenatória. Um exemplo
histórico de ação meramente
declaratória foi o caso da Clarice, viúva
de Vladir Herzog, jornalista assassinado
pela Ditadura Militar em 1975 (que é
reconhecida como ápice da violência do
regime de exceção segundo os
historiadores), propôs uma ação para
declarar a responsabilidade da União
sobre a morte do marido. A União, à
época, alegou que Clarice não teria
interesse, mas o Poder Judiciário se
baseou no texto da Lei para assentar o
contrário.
Mas qual a distinção entre uma
ação condenatória e uma ação
declaratória quando já seria possível
ajuizar a primeira? A diferença prática é
e a outra não, tendo em vista que, se o
sujeito poderia ter pedido a condenação
e não pediu, não houve comportamento
no sentido de buscar a efetivação do
direito, e a prescrição só é interrompida
quando o credor assim se comporta.
O CPC/2015 repete o CPC/1973,
consagrando a possibilidade de uma
decisão declaratória ser título executivo.
“Art. 515. São títulos executivos
judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de
acordo com os artigos previstos neste
I - as decisões proferidas no
processo civil que reconheçam a
exigibilidade de obrigação de pagar
quantia, de fazer, de não fazer ou de
entregar coisa;
(...)”
Se ambas, ação condenatória e
declaratória podem levar a constituição
de título executivo, qual sua distinção?
São quatro as distinções:
1) a ação declaratória não
interrompe a prescrição, enquanto a
condenatória sim;
2) cabimento de ação declaratória
para declarar autenticidade ou falsidade
de documento, que não tem qualquer
ligação com ação condenatória;
3) cabimento de ADC, que
também não tem nada de condenatória;
 4) cabimento de ação declaratória
para certificar o modo de ser das
relações jurídicas, que não têm qualquer
ponto de contado com as condenatórias.
*****
PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
1. Introdução
Esse ponto sofreu muitas
alterações com o CPC/2015.
A primeira premissa é que a
doutrina quando examina os
pressuposto processuais os classifica em
pressupostos 1) de existência
(nascimento) e 2) de validade
(desenvolvimento).
A segunda premissa é que só
podemos falar em pressupostos de
validade se o processo existir. Assim,
jamais podemos afirmar que um
processo que não existe é nulo (nulo é
um processo que existe!).
A terceira premissa: alguns
autores não aceita o uso da expressão
“pressupostos de validade”, preferindo
“requisitos de validade”. Isso porque
algumas obras falam de requisitos
processuais e, sempre que aparecem,
deve estar se referindo aos pressupostos
processuais de validade que, por apuro
técnico de nomenclatura, optam por tal
expressão, enquanto os pressupostos
seriam apenas para o plano da
existência.
Outra premissa: existem
pressupostos que dizem respeito ao
conjunto dos atos processuais e, outros,
que se referem a cada um dos atos.
Exemplos: a competência do juízo é
pressuposto do processo como um todo;
já a motivação da decisão é um
pressuposto da decisão apenas. Quando
se estuda os pressupostos processuais,
estamos estudando os pressupostos de
um processo como um todo.
51
Por fim, devemos ressaltar que o
processo é um procedimento e o
procedimento pode ser principal,
recursal ou incidental. Vamos aqui
cuidar dos pressupostos do
procedimento principal, porque os
pressupostos dos recursos e do
procedimento incidental serão
estudados no Intensivo II.
2. Pressupostos de existência do
processo
São três os pressupostos de
existência do processo:
i) existência de órgão investido
de jurisdição (exemplo: protocolar uma
ação sobre direito de saúde na
Secretaria de Saúde);
ii) ato de provocação, ato
introdutório do processo, ato esse que se
convencionou chamar de demanda. Sem
demanda o processo não existe;
iii) capacidade de ser parte. Este
pressuposto é que vai tomar mais
tempo.
3. Capacidade de ser parte
Trata-se da aptidão de ser sujeito
de uma situação processual, de ser parte
de um processo. Também é chamada de
personalidade judiciária.
Esta aptidão é absoluta, não
permitindo gradação (como ocorre no
direito civil em relação aos negócios
jurídicos). Quem tem personalidade
judiciária a tem por inteiro.
A capacidade de ser parte é um
atributo das pessoas, sejam naturais ou
jurídicas, além de vários outros entes: o
condomínio, a massa falida, as
comunidades indígenas, o nascituro, os
órgãos públicos como Tribunal de
Contas, Ministério Público, Defensoria
Pública, PROCON, Mesa Diretora do
Poder Legislativo etc. Por isso,
podemos afirmar que há mais de quem
possa ser parte que pessoas no mundo.
Quem não tem capacidade de ser
parte? Um morto, por exemplo, já que
sua personalidade desaparece. Contudo
já se entende que o morto tem direito a
ter um nome e a ser sepultado, de forma
que não parece ser correto que perde sua
personalidade, em face da manutenção
de tais direitos da personalidade.
Também não podem ser parte as
coletividade desorganizadas, que
possuem direitos mas, por serem assim,
não podem se dirigir ao Poder Judiciário
(exemplo: os moradores de um Estado).
Por fim, o problema dos animais, mas
onde pesa uma questão polêmica, pois
há uma corrente filosófica que prega
que os grandes primatas (orangotango,
bonobos, chipanzés e gorilas) seriam
sujeitos de direito incapazes, em razão
de sua proximidade genética e, portanto,
poderiam ser parte no processo (teoria
do pós-humanismo).
Não se pode confundir capacidade
de ser parte, pressuposto de existência,
com capacidade processual e partes
capacidade postulatória, que são
pressupostos de validade.
Assim, os três pressupostos de
existencia se resume na seguinte
afirmação: para existir um processo é
preciso que alguém demande perante
um órgão jurisdicional.
4. Pressupostos processuais de validade
O primeiro ponto a ser referido é
que o exame da validade do processo
deve observar todo o sistema de
invalidades processuais. Significa dizer
que não se pode invalidar um processo
se não houver prejuízo. Mesmo se faltar
um requisito de validade, não levará
“necessariamente” à invalidade do
processo. Lembre-se que um dos
princípios que regem o CPC/2015 é o
princípio da primazia da decisão de
mérito.
Também, não é toda falta de
pressuposto de validade que levará à
extinção do processo. Basta pensar na
incompetência, que gera simples
remessa dos autos ao juízo competente.
Mais: nem toda falta de
pressuposto processual pode ser
52
conhecida de ofício pelo Juiz. Essa é
apenas a regra, mas há exceções: como
a incompetência relativa, na existência
de convenção de arbitragem.
Ultimo alerta. Apenas em regra, a
falta de pressupostos processuais pode
ser alegada a qualquer momento. Da
mesma forma que na incompetência
relativa e na existência de convenção de
arbitragem, que devem ser alegadas no
primeiro momento sob pena de
preclusão.
4.1. Classificação dos pressupostos de
validade
i) subjetivos
a) pressupostos relacionados ao
juiz
1) competência
2) imparcialidade
b) pressupostos relacionados às
1) capacidade processual ou
capacidade para estar em juízo
2) capacidade postulatória
3) legitimidade “ad causam” (que
sempre foi estudada sob a rubrica
condições da ação, mas não existe mais,
sendo deslocada para o estudo dos
pressupostos processuais de validade);
ii) objetivos
a) pressupostos intrínsecos;
b) pressupostos extrínsecos
1) negativos
2) positivo, que é o interesse de
agir (que antes constava dentre as
condições da ação)
Material de Apoio _ Direito Processual
Civil_ Fredie Didier_ Aula 04 (II).pdf
4.1.1. COMPETÊNCIA E
IMPARCIALIDADE. São pressupostos
processuais subjetivos já estudados em
aulas passadas, para onde se remete o
aluno.
4.1.2. CAPACIDADE PROCESSUAL
OU CAPACIDADE DE ESTAR EM
JUÍZO. Trata-se da aptidão para a
prática de atos processuais
independentemente de representação.
Ela possui um paralelo com a
capacidade civil, mas não se
confundem. Se a capacidade civil é a
possibilidade de praticar os atos da vida
civil sem representação, a capacidade
processual refere-se à prática de atos
processuais.
A regra é que quem tem
capacidade civil tem capacidade
processual. Mas pode ser de aquele que
tem capacidade civil mas não tem
capacidade processual (v. g., o réu revel
preso, que tem capacidade civil mas é
incapaz processual). Mas é possível que
ao contrário não tenha capacidade civil
mas tenha capacidade processual (v. g.,
o interdito: não tem capacidade civil,
mas tem capacidade processual para
pedir o levantamento da sua interdição).
Ou seja, as duas capacidades tem uma
grande zona de intersecção, mas ambas
possuem espaços de não coincidência de
cada parte.
Alem disso, só podemos cogitar a
capacidade processual de quem tem
capacidade de ser parte (cf. aula
passada).
Consequências da falta de
capacidade processual. O juiz deve
ouvir a parte determinando a correção
do defeito. Se o defeito não for
corrigido, a solução do problema variará
conforme o caso:
“Art. 76. Verificada a V - a massa falida, pelo
incapacidade processual ou a administrador judicial;
irregularidade da representação da parte,
o juiz suspenderá o processo e designará
prazo razoável para que seja sanado o
vício.
§ 1º Descumprida a determinação,
caso o processo esteja na instância
originária:
I - o processo será extinto, se a
providência couber ao autor;
II - o réu será considerado revel,
se a providência lhe couber;
III - o terceiro será considerado
revel ou excluído do processo,
dependendo do polo em que se encontre.
§ 2º Descumprida a determinação
em fase recursal perante tribunal de
justiça, tribunal regional federal ou
tribunal superior, o relator:
53
I - não conhecerá do recurso, se a
providência couber ao recorrente;
II - determinará o
desentranhamento das contrarrazões, se a
providência couber ao recorrido.”
O art. 76 concretiza o princípio da
primazia da decisão de mérito.
Capacidade processual das
pessoas jurídicas. As pessoas jurídicas
são processualmente capazes, apesar de
na prática ser muito utilizada a
afirmação “as pessoas jurídicas são
representadas em juízo”. Na verdade,
rigorosamente, a pessoa jurídica não é
representada em juízo, mas sim
presentada em juízo. Presentar é fazer-
se presente por si. O órgão presenta o
ente de que ele faz parte. Tanto é assim
que o quando a pessoa fala, ela não
precisa de uma carta de preposição,
posto que ela realmente presenta a
pessoa jurídica, ou seja, seus órgãos são
a pessoa jurídica. Exemplo: o Ministério
Público é presentado por um Promotor
de Justiça.
“Art. 75. Serão representados em
juízo, ativa e passivamente:
I - a União, pela Advocacia-Geral
da União, diretamente ou mediante órgão
vinculado;
II - o Estado e o Distrito Federal,
por seus procuradores;
III - o Município, por seu prefeito
ou procurador;
IV - a autarquia e a fundação de
direito público, por quem a lei do ente
federado designar;
VI - a herança jacente ou vacante,
por seu curador;
VII - o espólio, pelo
inventariante;
VIII - a pessoa jurídica, por quem
os respectivos atos constitutivos
designarem ou, não havendo essa
designação, por seus diretores;
IX - a sociedade e a associação
irregulares e outros entes organizados
sem personalidade jurídica, pela pessoa a
quem couber a administração de seus
bens; [estabelece a capacidade
processual de entes despersonalizados]
X - a pessoa jurídica estrangeira,
pelo gerente, representante ou
 administrador de sua filial, agência ou
sucursal aberta ou instalada no Brasil;
XI - o condomínio, pelo
administrador ou síndico.
§ 1º Quando o inventariante for
dativo, os sucessores do falecido serão
intimados no processo no qual o espólio
seja parte.
§ 2º A sociedade ou associação
sem personalidade jurídica não poderá
opor a irregularidade de sua constituição
quando demandada. [regra que protege a
boa-fé]
§ 3º O gerente de filial ou agência
presume-se autorizado pela pessoa
jurídica estrangeira a receber citação para
qualquer processo.
§ 4º Os Estados e o Distrito
Federal poderão ajustar compromisso
recíproco para prática de ato processual
por seus procuradores em favor de outro
ente federado, mediante convênio
firmado pelas respectivas procuradorias.”
[previsão de convenção processual
envolvendo entes da Federação para
cooperação. Mas essa possibilidade se
estende também às entidades da
Administração indireta. Cf. enunciado
do FPPC. Didier entende que os MPE e
as DPE também podem celebrar
convênios como este para fins de
cooperação]
A questão do espólio. O Espólio é
representado pelo inventariante. Mas
pode acontecer de um inventariante ser
dativo, alguém que não é membro da
família e assume a condição de
representante do espólio. No caso de
inventariante dativo, vai ocorrer como
previsto no § 1º acima: os sucessores do
falecido serão intimados nos processos
em que o espólio seja parte, para
acompanhar o processo apenas, e não
para estabelecer um litisconsórcio.
Curador especial. Trata-se de um
representante processual da parte
incapaz, designado pelo juiz da causa,
para aquele determinado processo
enquanto durar a incapacidade, e só
naquele processo. Significa dizer que a
curatela especial é uma representação
processual ad hoc.
A Defensoria Pública tem como
função institucional atuar como
curadora especial. Somente se não
54
houver defensor público na comarca é
que se vai designar uma outra pessoa
para ser curador especial, que deve ser
qualquer pessoa capaz, mas
normalmente designa-se um Advogado.
A curatela especial é uma função
pública de defesa de alguém. Vale dizer,
cabe ao defensor público defender a
parte incapaz, sob pena de outra pessoa
ser nomeada em seu lugar (não pode se
negar a defender e nem negligenciar a
sua atuação).
O curador especial não é parte!
Trata-se de um representante da parte.
Parte é o curatelado.
O curador especial tem poderes de
condução do processo, não podendo
dispor do direito discutido. Também
não pode demandar, como por exemplo
reconvir. Contudo, se admite que o
curador especial oponha embargos à
execução e interponha mandado de
segurança contra ato judicial, já que
ambas são condutas de defesa.
“Art. 72. O juiz nomeará curador
especial ao:
I - incapaz, se não tiver
representante legal ou se os interesses
deste colidirem com os daquele,
enquanto durar a incapacidade;
II - réu preso revel [que é
civilmente capaz mas processualmente
incapaz], bem como ao réu revel citado
por edital ou com hora certa, enquanto
não for constituído advogado.
Parágrafo único. A curatela
especial será exercida pela Defensoria
Pública, nos termos da lei.”
Capacidade processual das
pessoas casadas. Devemos partir de
uma premissa: pessoas casadas são, em
regra, processualmente capazes. Há
porem, nuances, situações específicas,
em que vigem algumas regras
específicas:
i) peculiaridades da capacidade
das pessoas casadas no polo ativo –
CPC, 73, caput:
“Art. 73. O cônjuge necessitará
do consentimento do outro para propor
ação que verse sobre direito real
imobiliário, salvo quando casados sob o
regime de separação absoluta de bens.”
 Observações:
1) o CPC exige que se um cônjuge
quiser propor ação real imobiliária, o
outro deve consentir. Não se trata de
litisconsórcio necessário ativo, mas de
necessidade de consentimento.
Trata-se de um reflexo de
imposição do CC, 1647.
O próprio CPC dispõe que essa
exigência de consentimento não se
aplica ao regime de separação absoluta.
Esse consentimento pode ter sido
dado já no pacto antenupcial, ou alguma
outra convenção processual.
Contudo, pode acontecer de o
cônjuge não poder dar o consentimento
(ex.: estar em coma), ou se recusar a dá-
lo sem motivação justa. Nesses dois
casos, cf. art. 74. Trata-se de um
procedimento de jurisdição voluntária.
“Art. 74. O consentimento
previsto no art. 73 pode ser suprido
judicialmente quando for negado por um
dos cônjuges sem justo motivo, ou
quando lhe seja impossível concedê-lo.
Parágrafo único. A falta de
consentimento, quando necessário e não
suprido pelo juiz, invalida o processo.”
O que o juiz tem de fazer caso se
depare com a ausência de
consentimento? O juiz deverá intimar o
cônjuge preterido para que venha a
juízo manifestar-se sobre o tema. Cf.
CC, 1650:
“Art. 1.650. A decretação de
invalidade dos atos praticados sem
outorga, sem consentimento, ou sem
suprimento do juiz, só poderá ser
demandada pelo cônjuge a quem cabia
concedê-la, ou por seus herdeiros.”
ii) peculiaridades da capacidade
das pessoas casadas no polo passivo –
atenção: nesses casos, o que se exige é o
litisconsórcio passivo necessário.
“Art. 73
(...)
§ 1º Ambos os cônjuges serão
necessariamente citados para a ação:
I - que verse sobre direito real
imobiliário, salvo quando casados sob o
regime de separação absoluta de bens;
II - resultante de fato que diga
respeito a ambos os cônjuges ou de ato
praticado por eles; [cuida dos casos de
55
responsabilidade civil solidária dos
cônjuges. Um caso curioso de
litisconsórcio necessário mesmo
havendo solidariedade]
III - fundada em dívida contraída
por um dos cônjuges a bem da família;
[cf. CC, 1643, 1644]
IV - que tenha por objeto o
reconhecimento, a constituição ou a
extinção de ônus sobre imóvel de um ou
de ambos os cônjuges.
iii) peculiaridades da capacidade
processual das pessoas casadas nas
ações possessórias –
“Art. 73.
(...)
§ 2º Nas ações possessórias, a
participação [termo genérico porque
serve tanto para designar o
consentimento no polo ativo e o
litisconsórcio necessário no polo
passivo] do cônjuge do autor ou do réu
somente é indispensável nas hipóteses de
“composse” [polo ativo] ou de “ato por
ambos praticado” [polo passivo].”
Por fim, quanto à união estável, a
previsão do CPC:
“Art. 73.
(...)
§ 3º Aplica-se o disposto neste
artigo à união estável comprovada nos
autos.”
O CPC criou uma classificação
das uniões estáveis: aquelas que
possuem prova nos autos, e outra que
não possui essa característica, não
fazendo jus à proteção. União estável
comprovada nos autos segundo Didier é
apenas aquela averbada em cartório das
pessoas naturais (o que agora é possível,
cf. Provimento 37/2014 do CNJ).
4.1.3. Capacidade postulatória
Alguns atos exigem, além da
capacidade processual, a capacidade
técnica a complementando. Esses atos
são os atos postulatórios.
Essa capacidade técnica é a
capacidade postulatória, i. é, a
capacidade técnica exigida para a
prática dos atos postulatórios.
Apenas algumas pessoas possuem
capacidade postulatória, profissionais da
área jurídica: advogados, Defensores
Públicos e membros do Ministério
Público. São duas razões:
i) qualifica o exercício da
jurisdição;
ii) protege as pessoas, porque a
atividade jurídica é muito técnica, e a
pessoa desacompanhada de um
profissional terá muita dificuldade no
debate jurídico.
Em alguns casos a Lei atribui
capacidade postulatória ao leigo.
Exemplos: habeas corpus, Justiça do
Trabalho, Juizados Especiais em causas
de valor de até 20 (vinte) salários
mínimos, a mulher que se afirma vitima
de violência doméstica (se restringe a
pedir as medidas protetivas de urgência,
e depois deve ser acompanhada de
advogado) etc.
Qual consequência da falta de
capacidade postulatória quando a lei a
exige? De acordo com o art. 76 ela deve
ser sanada. Se não corrigir, o ato é
considerado nulo (cf. art. 4º do
EAOAB).
O advogado deve demonstrar em
juízo que recebeu a procuração
(instrumento da representação judicial).
“Art. 104. O advogado não será
admitido a postular em juízo sem
procuração, salvo para evitar preclusão,
decadência ou prescrição, ou para
praticar ato considerado urgente.
§ 1º Nas hipóteses previstas no
caput, o advogado deverá,
independentemente de caução, exibir a
procuração no prazo de 15 (quinze) dias,
prorrogável por igual período por
despacho do juiz.
§ 2º O ato não ratificado será
considerado ineficaz relativamente
àquele em cujo nome foi praticado,
respondendo o advogado pelas despesas
e por perdas e danos.”
O advogado de atua sem
procuração pratica atos ineficazes em
relação “àquele em cujo nome foi
praticado”. Ou seja, é ato válido,
praticado por agente capaz, mas o
defeito é a falta de procuração, que gera
a ineficácia relativa do ato. I. é, pode
ser sanada. O CPC, 104, § 2º é
reprodução do art. 662 do CC:
56
“Art. 662. Os atos praticados por
quem não tenha mandato, ou o tenha sem
poderes suficientes, são ineficazes em
relação àquele em cujo nome foram
praticados, salvo se este os ratificar.
Parágrafo único. A ratificação há
de ser expressa, ou resultar de ato
inequívoco, e retroagirá à data do ato.”
Assim, a STJ, 115 (“Na instância
especial é inexistente recurso interposto
por advogado sem procuração nos
autos.”) acabou superada.
“Art. 105. A procuração geral
para o foro, outorgada por instrumento
público ou particular assinado pela parte,
habilita o advogado a praticar todos os
atos do processo, exceto receber citação,
confessar, reconhecer a procedência do
pedido, transigir, desistir, renunciar ao
direito sobre o qual se funda a ação,
receber, dar quitação, firmar
compromisso e assinar declaração de
hipossuficiência econômica, que devem
constar de cláusula específica.
§ 1º A procuração pode ser
assinada digitalmente, na forma da lei.
§ 2º A procuração deverá conter o
nome do advogado, seu número de
inscrição na Ordem dos Advogados do
Brasil e endereço completo.
§ 3º Se o outorgado integrar
sociedade de advogados, a procuração
também deverá conter o nome dessa, seu
número de registro na Ordem dos
Advogados do Brasil e endereço
completo.
§ 4º Salvo disposição expressa em
sentido contrário constante do próprio
instrumento, a procuração outorgada na
fase de conhecimento é eficaz para todas
as fases do processo, inclusive para o
cumprimento de sentença.”
Poderes gerais são aqueles que
não precisam estar previstos
expressamente na procuração, bastando
constituir o Advogado pela procuração
que ele já os possuirá. O poder especial
deve constar expressamente da
procuração para que possa praticar o ato
pelo cliente: “receber citação,
confessar, reconhecer a procedência do
pedido, transigir, desistir, renunciar ao
direito sobre o qual se funda a ação,
receber, dar quitação, firmar
compromisso e assinar declaração de
hipossuficiência econômica”.
 Advogados públicos não precisam
juntar procuração porque a própria
condição de advogado público já
outorga a ele o mandato judicial.
4.1.4. Legitimação para a causa
Ela sempre foi tratada como
condição da ação, mas o CPC/2015 não
trouxe, pelo menos expressamente, essa
categoria (cf. supra).
Legitimação para a causa é a
aptidão para conduzir em um dos polos
do processo a discussão em torno de
determinada situação jurídica. Note-se
que a pessoa pode ser capaz e ter
advogado, mas não ter legitimidade para
discutir determinado assunto em juízo.
Assim, toda análise para
legitimação para a causa depende da
relação entre o sujeito e o que se discute
em juízo. Não há como saber se alguém
tem legitimidade em tese, mas apenas à
luz de uma situação concretamente
aduzida. Essa inclusive é a distinção
entre legitimação e capacidade de ser
parte.
A legimitidade ad causam,
sempre aferível à luz do caso concreto,
pode ser classificada:
i) exclusiva ou concorrente – na
exclusiva, somente um sujeito pode
discutir o assunto em juízo. Na
legitimação concorrente, mais de uma
pessoa tem legitimidade para discuti-lo.
Exemplos: todos os credores solidários
podem cobrar a dívida em juízo; todas
as associações de MP ou Defensoria
podem propor ação coletiva.
Em regra, a legitimidade é
exclusiva.
A legitimidade concorrente é
indispensável para compreender o
litisconsórcio unitário, que será
estudado mais à frente e, quando
ocorrer, deveremos nos lembrar que há
casos em que o Direito permite que
mais de uma pessoa dispute o mesmo
direito em juízo.
ii) ordinária e extraordinária -
ordinária é legitimação quando alguém
57
está em juízo defendendo em nome
próprio direito próprio, ou seja, há uma
coincidência, na legitimação
extraordinária, entre o legitimado e o
titular da relação litigiosa. Trata-se da
situação mais corriqueira, a regra é que
a legitimação seja ordinária.
Didier entende que toda discussão
sob legitimação ordinária trata-se de
discussão de mérito. Contudo, prevalece
que a legitimação ordinária é uma
análise de pressuposto processual e, por
isso, ele é aqui estudado.
Legitimidade extraordinária.
Trata-se da situação quando alguém tem
autorização para estar em juízo em
nome próprio defendendo direito alheio.
Sempre que houver legitimação
extraordinária haverá uma não
coincidência entre o legitimado e o
titular do direito litigioso.
Segundo Didier, exatamente
porque há legitimação extraordinária há
um problema processual, de
legitimidade para a causa (e não de
mérito, cf. visto acima).
São exemplos: legitimação para
ações coletiva; para impetrar habeas
corpus; art. 3º, § 2º, II da Lei n.
13188/2015 – direito de resposta ou
retificação realizados pelos meios de
comunicação; terceiro interessado no
mandado de segurança.
Legitimação extraordinária é
sinônimo de substituição processual.
Substituto processual se refere ao
legitimado extraordinário.
Existe legitimação extraordinária,
também, quando se vai a juízo
defendendo um direito que também é do
autor, como o caso do condômino.
Há duas distinções muito
importantes. A primeira entre
substituição processual e sucessão
processual, quando uma parte será
trocada pela outra (uma sucede a outra,
como no caso de sair a parte que morreu
e em seu lugar entrar o espólio). A
segunda é entre substituição processual
(que é parte, e age em nome próprio,
ainda que no interesse alheio – e é o
substituto processual que vai pagar
custas e sofrer as multas processuais; a
competência em razão da pessoa poderá
ser influenciada; sobre ele incidirão os
impedimentos e suspeições judiciais) e
representação processual (o
representante processual não é parte,
mas o representado; age em nome
alheio defendo direito alheio – exemplo:
numa ação de investigação de
paternidade, o incapaz é a parte,
enquanto a mãe seu representante
processual).
O processo conduzido pelo
legitimado extraordinário e sua coisa
julgada vai atingir o substituído? Sim,
caso contrário não haveria o menor
sentido na atribuição de legitimação
extraordinária.
Ela está prevista no CPC, 18:
“Art. 18. Ninguém poderá
pleitear direito alheio em nome próprio,
salvo quando autorizado pelo
ordenamento jurídico.(...)”
Perceba-se que não há mais mera
referência à lei como fonte de
legitimação extraordinária. É possível
que o negócio jurídico também preveja
a legitimação extraordinária. Se é
possível ceder o direito, também se
pode ceder a legitimidade, o que se dará
por negócio jurídico (ex.: atribuir à
imobiliária a legitimação para cobrar os
aluguéis).
O CPC trouxe duas novidades:
i) o p. ú. do art. 18:
“Parágrafo único. Havendo
substituição processual, o substituído
poderá intervir como assistente
litisconsorcial.”
ii) art. 996 (legitimidade para
recorrer):
“Art. 996. O recurso pode ser
interposto pela parte vencida, pelo
terceiro prejudicado e pelo Ministério
Público, como parte ou como fiscal da
ordem jurídica.
Parágrafo único. Cumpre ao
terceiro demonstrar a possibilidade de a
decisão sobre a relação jurídica
submetida à apreciação judicial atingir
direito de que se afirme titular ou que
58
possa discutir em juízo como substituto
processual.”
Assim, no último caso do p. ú.
acima, ele recorre não como terceiro
prejudicado, mas como legitimado
extraordinário.
Ou seja, se o processo é
conduzido por um substituto, o
substituído pode ser assistente
litisconsorcial; e, se o substituto é um
terceiro, mesmo assim pode recorrer.
Material de Apoio _ Direito Processual
Civil_ Fredie Didier_ Aula 05 (II).pdf
Pressupostos processuais objetivos - são
relacionados aos atos, cf. visto acima
4.1.5. Pressupostos objetivos intrínsecos
Uma regra simples: para que o
processo seja válido, é necessário
respeito ao procedimento (cadeia
procedimental legalmente prevista).
É intrínseco porque é analisado à
luz do próprio processo para verificar
sua validade: o processo não será valido
se o MP não intervier caso sua
intervenção seja obrigatória; se a parte
não juntar procuração e documentos
indispensáveis à propositura da ação.
4.1.5.1. Citação
A citação cumpre um duplo papel
como pressuposto processual: é uma
condição de eficácia do processo em
relação ao réu (sem a citação o processo
só produz efeitos para o autor); e, em
segundo lugar, trata-se de um requisito
de validade da sentença eventualmente
proferida contra o réu.
“LIVRO VI
DA FORMAÇÃO, DA SUSPENSÃO E
DA EXTINÇÃO DO PROCESSO
TÍTULO I
DA FORMAÇÃO DO PROCESSO
Art. 312. Considera-se proposta a
ação quando a petição inicial for
protocolada, todavia, a propositura da
ação só produz quanto ao réu os efeitos
mencionados no art. 240 depois que for
validamente citado.”
“Art. 240. A citação válida, ainda
quando ordenada por juízo incompetente,
 induz litispendência, torna litigiosa a
coisa e constitui em mora o devedor,
ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398
da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de
2002 (Código Civil).
§ 1º A interrupção da prescrição,
operada pelo despacho que ordena a
citação, ainda que proferido por juízo
incompetente, retroagirá à data de
propositura da ação.
§ 2º Incumbe ao autor adotar, no
prazo de 10 (dez) dias, as providências
necessárias para viabilizar a citação, sob
pena de não se aplicar o disposto no § 1º.
§ 3º A parte não será prejudicada
pela demora imputável exclusivamente
ao serviço judiciário.”
Não há necessidade que o réu seja
citado para uma sentença proferida a
favor do réu. Por isso ela aparece entre
os requisitos de validade.
Uma sentença proferida “contra”
réu revel não citado ou réu revel citado
invalidamente o CPC considera essas
duas hipóteses de sentenças gravemente
defeituosas. Elas podem ser impugnadas
mesmo após o prazo da ação rescisória.
São chamados de vícios
transrescisórios, por meio da chamada
querela nullitatis. Perceba que essa
querela nullitatis é uma ação
constitutiva que tem o propósito de
invalidar a decisão judicial naqueles
dois casos (réu revel não citado ou
citado invalidamente) e que não tem
prazo para ser proposta. Ela serve como
instrumento de reação na execução da
sentença.
CPC, 525, § 1º, I e 535, I:
“Art. 525. Transcorrido o prazo
previsto no art. 523 sem o pagamento
voluntário, inicia-se o prazo de 15
(quinze) dias para que o executado,
independentemente de penhora ou nova
intimação, apresente, nos próprios autos,
sua impugnação.
§ 1º Na impugnação, o executado
poderá alegar:
I - falta ou nulidade da citação se,
na fase de conhecimento, o processo
correu à revelia; (...)”
“Art. 535. A Fazenda Pública
será intimada na pessoa de seu
representante judicial, por carga, remessa
ou meio eletrônico, para, querendo, no
prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios
59
autos, impugnar a execução, podendo
arguir:
I - falta ou nulidade da citação se,
na fase de conhecimento, o processo
correu à revelia; (...)”
O fato de o CPC se referir à
querela nullitatis como uma forma de
defesa em execução, nada impede que
ela seja proposta autonomamente.
Obs.: Na PUC/SP prevalece uma
ideia segundo a qual a citação é um
pressuposto de existência do processo.
E, como tal, a querela nullitatis seria
uma ação declaratória de inexistência.
4.1.6. Pressupostos objetivos
extrínsecos
Pressupostos extrínsecos são fatos
estranhos ao processo que condicionam
sua validade.
Se dividem em dois grupos:
negativo e positivo.
Pressupostos extrínsecos
negativos. É todo fato que não pode
ocorrer para que o processo seja válido.
Todo pressuposto começa com a
“inexistência de...”:
i) inexistência de coisa julgada;
ii) inexistência de litispendência;
iii) inexistência de convenção de
arbitragem;
iv) inexistência de perempção.
Os pressupostos negativos
também são chamados impedimentos
processuais.
Pressuposto extrínseco positivo.
Trata-se do interesse de agir. Precisa
haver interesse de agir para que o
processo seja válido. Ele sempre foi
trabalhado como condição da ação, e
não como pressuposto processual mas,
vale lembrar, condição da ação é um
termo que o CPC não mais utiliza.
O exame do interesse de agir tem
duas dimensões.
A primeira é a utilidade. O
processo deve propiciar algum
benefício, proveito, para aquele que
demanda. Assim é que, quando o
processo perde seu objeto, ocorre a
falta de interesse de agir superveniente.
 Da mesma forma, quando o valor
a ser executado é tal pequeno que vai
ser absorvido pelos custos da execução,
ela se torna inútil.
A segunda dimensão do interesse
de agir é a necessidade. Além de útil, o
processo deve ser o meio necessário à
obtenção daquela utilidade, i. é, é
preciso demonstrar que há necessidade
para se dirigir ao Poder Judiciário.
Aqui há um problema relacionado
com a inafastabilidade da Jurisdição. O
raciocínio é o seguinte: a jurisdição é
inafastável, mas se valer dela sem
necessidade é tido como conduta
abusiva.
Como vimos, existem as
chamadas ações necessárias, porque o
direito só pode ser exercitado dirigindo-
se primeiramente ao PJ, e nelas o
interesse processual (necessidade) é
presumido.
Devemos abordar três questões
novas sobre a necessidade como
dimensão do interesse de agir:
i) posicionamento do STF
segundo o qual não pode o segurado da
Previdência propor ação contra o INSS
sem antes formular essa demanda
administrativamente (RE 631240 j.
ago/2014) – leitura obrigatória;
ii) ação de exibição de documento
contra bancos, em que o STJ entendeu
que esta ação depende de prévia
solicitação ao banco daqueles
documentos (REsp 1349453 j.
dez/2014);
iii) relativamente à L. 13188/2015
(direito de resposta e retificação) que,
em seu art. 5º:
“Art. 5º Se o veículo de
comunicação social ou quem por ele
responda não divulgar, publicar ou
transmitir a resposta ou retificação no
prazo de 7 (sete) dias, contado do
recebimento do respectivo pedido, na
forma do art. 3º, restará caracterizado o
interesse jurídico para a propositura
de ação judicial.”
Observações finais:
1) a falta de interesse de agir leva
sempre a uma decisão que não é de
60
mérito, ou seja, é um problema
processual, levando à extinção do
processo sem exame do mérito;
2) alguns autores mais antigos
defendem a existência de uma terceira
dimensão do interesse de agir, qual seja
o interesse “adequação”, do
procedimento àquilo que se pede.
Exemplo: se aquilo que se quer depende
de prova pericial, e me valho do
mandado de segurança, então me vali de
um procedimento inadequado, faltando
interesse de agir na modalidade
adequação.
Crítica. Erro na escolha do
procedimento nada tem a ver com o
interesse processual, tendo mais relação
com a análise intrínseca, e não de dados
fora do processo; além disso a
inadequação pode ser sempre sanada,
enquanto o interesse processual
(utilidade e/ou necessidade) existe ou
não.
4.1.7. Teoria da asserção
Observação inicial. Essa teoria se
desenvolveu ao tempo em que se falava
em condições da ação, e servia para
explicar como as condições da ação
deveriam ser analisadas pelo juiz.
Como não mais podemos falar em
condições da ação, deveremos visualizar
a teoria da asserção como o juiz irá
analisar a legitimidade ad causam e o
interesse processual.
De acordo com essa teoria, a
presença de legitimidade ou interesse de
agir deve ser feita apenas à luz do
quanto afirmado pela parte. O exercício
é, tomadas as afirmações como
verdadeiras, há legitimidade e interesse
de agir? Ou seja, sobre legitimidade e
interesse de agir não se produz provas.
Pela asserção, de duas uma: ou, da
leitura do que afirmado pela parte, você
já verifica a existência de legitimidade e
interesse ou, depois, se constatado
supervenientemente a falta de qualquer
um dos dois, o juiz deve extinguir com
análise do mérito.
 Ex.1: A entra com ação de
alimentos contra B. A afirma que é
amigo de B, e que está precisando de
alimentos, e que B pode pagar. O juiz,
ao ler a PI, percebe prima facie que não
existe legitimidade ad causam de B,
mesmo sendo verdadeira a afirmação da
amizade, da necessidade de alimentos e
da capacidade de pagá-los, tendo em
vista que não existe vínculo de família.
Ex. 2: A entra com ação de
alimentos contra B, afirmando que
viveu em união estável, que precisa e
que o réu pode pagar. Se tudo for
verdade, estão presentes legitimidade e
interesse. Depois, se a prova demonstrar
que um desses elementos não está
presente, não se trata mais de análise de
pressupostos, tratando-se de caso de
improcedência, já que a falta de
legitimidade e de interesse dependeu de
prova.
Ou seja, pela teoria da asserção, a
falta de legitimidade ou de interesse
deve ser algo macroscópico.
Didier não adota a teoria da
asserção, porque para ele falta de
interesse de agir é sempre falta de
pressuposto processual; e a falta de
legitimidade leva a uma decisão de
mérito; independentemente, num caso
ou noutro, sendo ou não macroscópico.
Mas trata-se de uma teoria muito
difundida.
4.1.8. Dinamicidade das capacidades
processuais, do interesse processual e da
legitimidade
O processo é um conjunto de
situações jurídicas, decorrendo de várias
relações jurídicas.
Num mesmo processo, os sujeitos
assumem diversas posições jurídicas. E
como assim ocorre, pode acontecer de,
num mesmo processo, a parte ter
interesse para uma coisa e não ter para
outra. As capacidades, o interesse e a
legitimidade devem ser aferidas
dinamicamente, e não estaticamente.
61
Elas não são avaliadas apenas na PI,
mas em todos os atos.
Ex.1: pode haver interesse de agir
e não haver interesse para recorrer;
Ex. 2: num mesmo processo, autor
e réu estão litigando, mas num
determinado momento se unem para se
defender da pretensão de um terceiro
que aparece no processo.
Ex. 3: numa homologação de
acordo, o juiz embute no acordo
cláusulas que as partes não estipularam.
Os advogados das partes assinam
conjuntamente uma petição de
embargos de declaração (um
litisconsórcio);
Ex. 4: se um juiz é alvo de
arguição de suspeição, ele se torna parte
(caso interessante em que o próprio juiz
tem capacidade postulatória mas, se
quiser recorrer, precisa de advogado!);
Ex. 5: a seguradora o é tanto do
autor do dano como da vítima. Como
será sua posição no processo, quando
em qualquer das duas situações ela vai
pagar a indenização?
A análise das capacidades, da
legitimidade e do interesse é dinâmica, e
deve ser feita em cada ato. Assim que:
“Art. 17. Para postular em juízo é
necessário ter interesse e legitimidade.”
Ou seja, não é para propor ação,
mas para “postular” (que é um termo
mais geral e abarca essa realidade
dinâmica da análise das capacidades,
legitimidade e interesse).
*****
NEGÓCIOS JURÍDICOS
PROCESSUAIS
1. Definição
É todo negócio jurídico que possa
repercutir num processo existente ou
futuro. Exemplo: cláusula de eleição de
foro.
Esse conceito revela a noção de
que o negócio jurídico processual pode
ter se formado durante a pendência do
processo, como pode se formar antes do
processo existir, para um futuro
processo.
2. Classificação dos negócios jurídicos
processuais
i) unilaterais, bilaterais ou
plurilaterais – refere-se ao número de
vontades exigido para a formação do
negócio: uma vontade, unilateral
(renúncia ao recurso, desistência do
processo são exemplos); duas vontades,
bilateral (ex. do acordo de suspensão do
processo, foro de eleição); e mais de
duas vontades, plurilaterais (num
processo com vários litisconsortes, eles
fazem um acordo com a outra parte para
substituir o bem penhorado).
Observações:
1) os acordos bilaterais e
plurilaterais podem ser estudados
conjuntamente, posto que sua diferença
é apenas de número (inclusive alguns
autores nem tratam dos bilaterais).
Os negócios bilaterais/
plurilaterais se dividem em duas
espécies: 1) os acordos ou convenções,
negócios plurilaterais em que as
vontades estão direcionadas à mesmas
consequências (foro de eleição; acordo
de suspensão do processo); 2) e os
contrato processuais, negócio
plurilateral em que as vontades se
destinam a fins diversos (exemplo da
colaboração premiada – um lado quer
acesso a prova, e o outro quer um
benefício na sentença).
*A colaboração premida, segundo
alguns, pode ser utilizada no âmbito das
ações de improbidade administrativa.
2) nos acordos plurilaterais, o juiz
pode ser sujeito, i. é, o negócio jurídico
pode envolver partes e juiz? Alguns
entendem que juiz não celebra negócio
processual; de outro, como Didier,
entendem que sim (pelo exemplo do
calendário processual previsto no art.
191 do CPC).
62
ii) negócios sobre o objeto
litigioso do processo e negócio sobre o
próprio processo.
Negócios sobre o objeto litigioso
são os casos de autocomposição já
estudados.
O foco serão os negócios sobre o
processo, sem interferir no direito
litigioso. Eles podem ter um de dois
objetos: ou se negocia mudanças no
procedimento (permitindo por exemplo
a redução dos prazos; ou que as
postulações tenham quantidade máxima
de páginas; ou para inverter a ordem de
produção de provas) bem como sobre as
situações jurídicas processuais (como a
renúncia ao recurso, sobre a quantidade
de testemunhas)
iii) negócios expressos e negócios
tácitos – no primeiro a vontade é
expressamente revelada, por escrito ou
oralmente (o que é a regra). Os negócios
tácitos são aqueles em que a vontade
não se revela expressamente. Nestes
últimos, podem ser pelo
silêncio/omissão (p. ex. quando o réu
não alega a convenção de arbitragem, o
que significa renúncia à arbitragem) ou
comissivo, que se dá quando a parte se
comporta de uma maneira que pode ser
reconhecida como vontade negocial
(comportamento concludente), a
exemplo do que previsto no art. 1.000
do CPC:
“Art. 1.000. A parte que aceitar
expressa ou tacitamente a decisão não
poderá recorrer.
Parágrafo único. Considera-se
aceitação tácita a prática, sem nenhuma
reserva, de ato incompatível com a
vontade de recorrer. [negócio tácito que
se revela por um ato]”
Com base na classificação dos
negócios expressos e tácitos é que se
vão compreender os poderes do
assistente simples (cf. aulas à frente).
iv) divide os negócios processuais
naqueles que dependem e os que não
dependem de homologação judicial.
 Há negócios que somente podem
produzir efeitos depois de homologados
pelos Juiz, como a desistência do
processo.
Outro negócio que depende de
homologação é o acorde de saneamento
previsto no CPC, 357, § 2º:
“Seção IV
Do Saneamento e da Organização do
Processo
Art. 357. Não ocorrendo
nenhuma das hipóteses deste Capítulo,
deverá o juiz, em decisão de saneamento
e de organização do processo:
(...)
II - delimitar as questões de fato
sobre as quais recairá a atividade
probatória, especificando os meios de
prova admitidos;
(...)
V - designar, se necessário,
audiência de instrução e julgamento.
(...)
§ 2º As partes podem apresentar
ao juiz, para homologação, delimitação
consensual das questões de fato e de
direito a que se referem os incisos II e
IV, a qual, se homologada, vincula as
partes e o juiz.”
Em regra, os negócios não
dependem de homologação judicial.
Para depender, ou a lei expressamente o
exige, ou as partes inserem a cláusula
que exige a homologação como sua
condição.
“Seção III
Dos Atos das Partes
Art. 200. Os atos das partes
consistentes em declarações unilaterais
ou bilaterais de vontade produzem
imediatamente a constituição,
modificação ou extinção de direitos
processuais.
Parágrafo único. A desistência da
ação só produzirá efeitos após
homologação judicial.”
v) negócios típicos e atípicos -
típicos são os negócios processuais
previstos na Lei. Eles já existiam no
CPC/73. O CPC/2015 preservou os que
já existiam como, também, veiculou
outros novos.
São exemplos de negócios típicos:
foro de eleição; calendário processual;
63
acordo de saneamento do processo;
suspensão convencional do processo;
convenção sobre ônus da prova; escolha
consensual do perito; desistência;
renúncia ao prazo.
Atípicos são os negócios não
regulados pela legislação, que podem
ser criados pelas partes. Ou seja, vale
para o direito processual o que vale para
o material: é possível inventar um
negócio jurídico processual. Eles foram
permitidos pelo CPC/2015: princípio
da atipicidade dos negócios
processuais.
São exemplos: atribuição de
legitimidade extraordinária; negociar
que no processo os custos serão
divididos; que não poderão recorrer;
para que não haja execução provisória;
para dispensar mutuamente a presença
de assistente técnicos em perícias;
acordo para limitar o número de
testemunhas; inverter a ordem de
produção de provas. Todos são
exemplos de acordos atípicos.
A colaboração premiada em
improbidade administrativa é um
exemplo que vem sendo cogitado de
negócio processual atípico.
“Art. 190. Versando o processo
sobre direitos que admitam
autocomposição, é lícito às partes
plenamente capazes estipular mudanças
no procedimento para ajustá-lo às
especificidades da causa e convencionar
sobre os seus ônus, poderes, faculdades e
deveres processuais, antes ou durante o
processo.
(...)”
O CPC, 190 é a cláusula geral de
permissão dos negócios jurídicos
processuais atípicos.
Critérios para avaliar a validade
dos negócios processuais:
a) capacidade para negociar, i. é,
capacidade processual. É necessário
capacidade processual para se celebrar
negócios processuais;
b) a Fazenda Pública também
pode celebrar negócios jurídicos
processuais. Inclusive a L13140 rege a
auto composição celebrada pelo Poder
Público;
c) o Ministério Público, a
Defensoria Pública também podem. No
caso do MP, inclusive, deve-se dar
atenção à Res. n.118 do CNMP de
dez/2014, que expressamente disciplina
as convenções processuais celebradas
pelo MP;
d) o incapaz representado também
pode (a representação supre a
incapacidade).
e) os Estados podem celebrar
convênios para que os procuradores de
um atuem pelo outro (o que se trata de
um negócio processual).
A vulnerabilidade é uma questão
que coloca as pessoas incapazes sem
condição para estabelecer negócios
processuais. A fragilidade faz com que
o negócio seja nulo. O CPC não define
o que seja vulnerabilidade. Como se
apura então? São indícios de
vulnerabilidade: a ausência de
participação de advogado na celebração
do negócio; quando o sujeito está numa
situação que o próprio direito considera
de vulneráveis, como consumidor,
trabalhador, o índio, o deficiente, a
mulher vítima de violência doméstica
etc.(*).
*Em março de 2016 o TST editou uma
instrução normativa para interpretar o
CPC (In. 39/2016). Nessa instrução
normativa preventivamente, o TST
afirmou que o art. 190 não se aplica ao
Processo do Trabalho. Essa previsão
causa estranheza em dois pontos: a
própria previsão do CPC já resguarda os
vulneráveis, além do fato de a JT
também processar e julgar os dissídios
coletivos, onde no mais das vezes o MP
e os sindicatos é que figuram nos polos
da ação, e esses entes não podem ser
considerados vulneráveis.
Outras regras sobre a validade dos
negócios processuais:
a) só será invalidade se levar ao
prejuízo de alguma das partes;
64
b) o negócio jurídico processual
também pode ser objeto de invalidação
apenas parcial;
c) negócio processual tanto pode
ser invalidado por hipótese de nulidade
(agente incapaz, objeto ilícito etc.)
quanto por de anulabilidade (vícios de
vontade). Quando se tratar de
anulabilidade, ela dependerá de
provocação do juiz; quando se tratar de
nulidade, pode atuar de ofício.
“art. 190. (...)
Parágrafo único. De ofício
[nulidades] ou a requerimento
[anulabilidades], o juiz controlará a
validade das convenções previstas neste
artigo, recusando-lhes aplicação somente
nos casos de nulidade ou de inserção
abusiva em contrato de adesão ou em que
alguma parte se encontre em manifesta
situação de vulnerabilidade.”
“Art. 142. Convencendo-se, pelas
circunstâncias, de que autor e réu se
serviram do processo para praticar ato
simulado ou conseguir fim vedado por
lei [fraude à lei], o juiz proferirá decisão
que impeça os objetivos das partes,
aplicando, de ofício, as penalidades da
litigância de má-fé.”
Esse art. 142 tem importância
capital no controle de validade dos
negócios jurídicos processuais.
O mais complicado é distinguir o
que pode ser negociado atipicamente.
Esse é o grande desafio dos próximos
anos. Algumas diretrizes podem ajudar:
a) na dúvida, cabe o negócio (in
dubio pro libertate);
b) não se pode negociar a não
aplicação de uma norma cogente (v. g.,
negociar para que o MP não intervenha;
dispensar a remessa necessária);
c) não é lícito negociar se objeto
do negócio puder atingir terceiro (v. g. o
acordo de sigilo, posto que a
publicidade do processo não serve
apenas para as partes. O processo
sigiloso só pode ocorrer na arbitragem);
d) licitude do objeto tal qual
determina o CC (exemplo: não se pode
negociar processualmente em que a
confissão seja sob tortura, i. é, que uma
prova ilícita se torne lícita);
e) não se pode negociar se a
matéria for reservada a lei (v. g., não se
pode criar um recurso); e
f) sempre que houver um negócio
típico, ali estarão os requisitos para ele
ser negociado (sob pena de fraude. Ex.:
foro de eleição não é admitido para
competência que não a relativa).
É plenamente possível negócios
processuais em causas coletivas. Na
verdade são possíveis durante o
processo, bem como quando se firma
compromisso de ajustamento de
conduta, onde se podem prever vários
negócios processuais.
Interpretação. Os negócios
processuais podem ser interpretados de
acordo com as regras gerais de
interpretação: boa-fé, usos e costumes,
que prestigie a vontade sobre o
declarado etc. (CC, 112, 113, 114 e
423).
Pode-se aplicar a teoria da
imprevisão nos negócios processuais, a
determinar sua revisão em razão da
onerosidade excessiva.
Os negócios processuais são
irrevogáveis, em regra, como o são os
negócios jurídicos, salvo se no próprio
negócio ou a lei previr uma hipótese de
revogação.
Cabe à parte alegar o litisconsortes.”
inadimplemento de um negócio
processual, não sendo dado ao juiz fazê-
lo de ofício.
*****
Material de Apoio _ Direito Processual
Civil_ Fredie Didier_ Aula 06 (II).pdf
LITISCONSÓRCIO
1. Conceito
É a presença de mais de uma parte
em um ou ambos os polos da relação
processual.
65
2. Classificação
i) ativo, passivo ou misto
ii) inicial ou ulterior (=superve-
niente) – o litisconsórcio inicial está no
processo que já nasce com
litisconsórcio. O litisconsórcio ulterior é
o que se forma com o processo já em
andamento.
O litisconsórcio superveniente
pode ocorrer em três situações:
a) em razão da conexão – a
conexão de causas pode levar à reunião
de processos, daí a reunião de processos
pode gerar um litisconsórcio;
b) em razão da sucessão – é o
casso da morte do réu, em que seus
herdeiros assumem o polo da ação antes
ocupado pelo réu;
c) intervenções de terceiro -
algumas intervenções de terceiro geram
litisconsórcio superveniente
(denunciação da lide; chamamento ao
processo).
iii) litisconsórcio unitário e
simples – trata-se de uma classificação
que leva em consideração o direito
discutido pelos litisconsortes. Assim,
leva em consideração o direito material.
“Art. 116. O litisconsórcio será
unitário quando, pela natureza da relação
jurídica, o juiz tiver de decidir o mérito
de modo uniforme para todos os
Por outro lado, se o juiz puder
decidir de forma diferente para cada
litisconsorte, teremos decisão diferente
para cada litisconsorte.
Como se identifica quando é
unitário e quando é simples? Não há
opção para o juiz no litisconsórcio
unitário, a não ser decidir de modo igual
para os litisconsortes. Se existir a
“possibilidade” do juiz decidir de
maneira diferente, já se torna simples.
Duas perguntas respondem sobre
a qualidade do litisconsórcio:
a) os litisconsortes estão
decidindo quantas relações jurídicas?
Olhando para o caso, se mais de uma
relação jurídica estiver sendo discutida,
trata-se de litisconsórcio simples. Se for
uma única relação jurídica, passamos
para segunda pergunta;
b) esta única relação jurídica
discutida é indivisível? Se a resposta for
“é indivisível”, então se trata de
litisconsórcio unitário.
Vamos testar essas regras:
Ex. 1: dois condôminos em
litisconsórcio indo a juízo para defender
o condomínio. Trata-se de uma só
relação jurídica, e o litisconsórcio é
unitário (ou o juiz protege o condomínio
ou não, e o faz para ambos
condôminos). Esse caso revela a
seguinte situação: sempre que houver
colegitimação para tutela de direito
indivisível, o litisconsórcio é unitário.
Ex. 2: o MP e uma criança se
litisconsorciam para propor ação de
alimentos. Trata-se de litisconsórcio
unitário, por conta de ser uma só relação
jurídica. Nesse caso há apenas um
credor. Esse caso apresenta uma regra:
sempre que houver litisconsórcio entre
legitimado ordinário (incapaz) e
extraordinário (MP), este litisconsórcio
é unitário.
Ex. 3: MP estadual e o MPF em
litisconsórcio propõe uma ação civil
pública. Trata-se de um litisconsórcio
unitário, pois ambos querem um só
direito coletivo. Extraímos seguinte
regra, sem exceção: litisconsórcio
entre dois legitimados
extraordinários é unitário.
Ex. 4: dois credores solidários
cobrando uma obrigação solidária. Se o
litisconsórcio se forma em razão da
solidariedade obrigacional. Aqui surge a
dúvida. Não só porque a obrigação,
sendo uma só, mas solidária, seria um
litisconsórcio unitário. A obrigação
solidária pode ser divisível ou
indivisível. Regra: a solidariedade
obrigacional pode levar a um
litisconsórcio unitário ou simples, a
depender da divisibilidade da
obrigação. Dar dinheiro é divisível; se
66
for de entrega de uma casa, indivisível;
etc.
Ex.5: vários aposentados pelo
INSS em litisconsórcio pleiteando um
reajuste previdenciário. São vários
pensionistas (daí, várias relações),
redundando em litisconsórcio simples.
Apesar de poder ser diferente já torna o
litisconsórcio em simples (ex.:
possibilidade de algum deles desistir da
ação). Regra desse exemplo: causas
repetitivas geram litisconsórcio
simples. Essas causas de massa podem
gerar vários litisconsórcios
(consumerista, trituário, FGTS).
Ex. 6: alguém propõe uma ação
para anular um contrato. Um terceiro
propõe outra contra os dois primeiros. É
um litisconsórcio unitário, pois e o
negócio for mantido válido, será para os
dois; e invalidado, também. Aqui é uma
“dica”: se a ação é constitutiva, tende a
ser litisconsórcio unitário.
Consequência processual da
espécie unitário ou simples do
litisconsórcio. Para sabermos é
importante distinguir a conduta
determinante da conduta alternativa.
Conduta determinante é aquela
que a uma parte toma e que a coloca
numa posição desfavorável no processo.
Exemplos: revelia, não recorrer,
confessar, desistir, renunciar, etc.
Conduta alternativa é aquela que
pode levar a parte a uma posição
favorável (exemplo: recorrer, contestar,
produzir provas etc.).
Podemos criar três regras para
explicar o regime de tratamento dos
litisconsortes:
1º) conduta determinante de um
litisconsorte não prejudica o outro.
Observação: se o litisconsórcio for
simples, a conduta determinante vai
prejudicar quem a realizou; se unitário,
é ineficaz, inclusive para quem a
praticou;
2º) a conduta alternativa de um
litisconsorte unitário aproveita ao outro;
 3º) a conduta alternativa de um
litisconsorte simples não beneficia o
outro.
“Art. 117. Os litisconsortes serão
considerados, em suas relações com a
parte adversa, como litigantes distintos,
exceto no litisconsórcio unitário, caso em
que os atos e as omissões de um não
prejudicarão os outros, mas os poderão
beneficiar.”
iv) litisconsórcio por comunhão,
conexão e afinidade – trata-se de uma
classificação pela intensidade do
vínculo entre os litisconsortes.
Se discutem a mesma coisa, l. por
comunhão; se discutem interesses
distintos mas ligados entre si, l. por
conexão; se direitos distintos mas
parecidos, l. por afinidade. Não há uma
quarta espécie de vínculo entre os
litisconsortes.
Exemplos: litisconsortes por
comunhão, aquele da obrigação
solidária; litisconsórcio por conexão, o
filho entra com investigação de
paternidade, e a mãe pede o
ressarcimento das despesas do parto,
litisconsortes por afinidade, as causas
repetitivas.
“TÍTULO II
DO LITISCONSÓRCIO
Art. 113. Duas ou mais pessoas
podem litigar, no mesmo processo, em
conjunto, ativa ou passivamente, quando:
I - entre elas houver comunhão de
direitos ou de obrigações relativamente à
lide;
II - entre as causas houver
conexão pelo pedido ou pela causa de
pedir;
III - ocorrer afinidade de questões
por ponto comum de fato ou de direito.”
Todo litisconsórcio por afinidade
é simples.
O litisconsórcio por afinidade
pode dar margem ao surgimento do
chamado litisconsórcio multitudinário,
i. é, de multidão. O litisconsórcio
multitudinário por afinidade ativo é
recusável, i. é, será possível determinar
o desmembramento deste litisconsórcio
se isso comprometer a duração razoável
do processo ou dificultar a defesa.
67
“Art. 113. (...)
§ 1º O juiz poderá limitar o
litisconsórcio facultativo quanto ao
número de litigantes na fase de
conhecimento, na liquidação de sentença
ou na execução, quando este
comprometer a rápida solução do litígio
ou dificultar a defesa ou o cumprimento
da sentença.
§ 2º O requerimento de limitação
interrompe o prazo para manifestação ou
resposta, que recomeçará da intimação
da decisão que o solucionar.”
Segundo o art. 1015, VIII, cabe
agravo de instrumento da decisão que
rejeita o requerimento de limitação, i. é,
não cabe AI contra a decisão que acolhe
o desmembramento.
Esse litisconsórcio multitudinário
por afinidade ativo, recusável, também
é chamado de litisconsórcio facultativo
impróprio.
Segundo o art. 139, VI, o juiz
pode dilatar os prazos processuais, de
forma que pode resolver o problema do
prazo para se defender prejudicado no
litisconsórcio ativo multitudinário.
v) litisconsórcio necessário ou
facultativo – necessário é aquele
imposto para que o processo seja
regular; o facultativo o opcional. A
questão é saber quando será necessário.
“Art. 114. O litisconsórcio será
necessário por disposição de lei ou
quando, pela natureza da relação jurídica
controvertida [i. é, unitário ou simples], a
eficácia da sentença depender da citação
de todos que devam ser litisconsortes.”
Segundo esse art. 114, chegamos
à conclusão que o litisconsórcio será
necessário quando for unitário ou
quando a lei o impuser.
Devemos forçosamente concluir
que a lei exigir que o litisconsórcio seja
necessário, tende a ser um litisconsórcio
simples, já que o unitário já é, por
natureza, necessário. Exemplos:
usucapião imobiliária exige a citação de
todos os confinantes (l. necessário por
força de lei e simples, cf. 246, § 3º do
CPC); o litisconsórcio na demarcação
de terras (CPC, 574), é simples.
 Assim, o litisconsórcio necessário
por força de lei é excepcional, para
suprir a regra geral do unitário.
Concluímos que nem todo litisconsórcio
necessário é unitário.
O litisconsórcio necessário
unitário gera alguns problemas. A
leitura do CPC passa a impressão de
que o litisconsórcio unitário é
necessário. Mas se trata de uma regra
com exceções, porque existem
litisconsórcios unitários facultativos. E
identificá-los é um problema.
Vale observar que dentre aqueles
seis exemplos acima, os casos 1, 2 e 3
são unitários e facultativos.
Temos as seguinte premissas:
- se o litisconsórcio unitário for
passivo, ele é l. necessário (em regra);
- o litisconsórcio necessário ativo
é excepcionalíssimo. Isto, por duas
razões: 1) não se pode condicionar o
acesso ao Judiciário à vontade de outra
pessoa; 2) ninguém pode ser obrigado ir
a juízo.
São exemplos do litisconsórcio
necessário ativo: LSA, 159, § 4º,
quando o Conselho da S/A não admite
processar o Administrador e, diante
dessa decisão, só pode ser suplantada
por sócios que somem pelo menos 5%
do capital social; o CPC, 599, § 2º,
também relacionado à S/A de capital
fechado, que também exige os
acionistas que somem ao menos 5% do
capital social.
Dinamarco e Nery veem
litisconsórcio necessário ativo em casos
de cotitularidade de direito indivisível.
O STJ encampou essa ideia em um
caso, em que na ação de revisão de
financiamento imobiliário tinha que ser
proposta por ambos os cônjuges.
Segundo Nery, aquele que quer
demandar contra a vontade dos demais
deve colocá-los no polo passivo. Didier
e outros não aceitam essas soluções,
mas que apenas deve ser intimado o
cotitular do direito, para que tome a
atitude que julgar cabível.
68
Enfim, podemos ter as seguintes
combinações de litisconsórcio:
- unitário facultativo (ex.: em
regra, no polo ativo);
- unitário necessário (ex.: em
regra, no polo passivo; em alguns casos
previstos na lei);
- simples necessário (ex.: por
força de lei);
- simples facultativo (ex.:
afinidade).
Observação. Aprofundamento
sobre uma reflexão nova trazida pelo
CPC/2015. É possível um terceiro tipo
de litisconsórcio, que não está no art.
114. Trata-se de um litisconsórcio
necessário, ativo ou passivo, decorrente
de uma convenção processual.
Exemplo: imagine-se um acordo de
cotistas em que preveja que qualquer
ação para discuti-lo somente pode ser
proposto contra os demais, ou que só
pode ser proposta por cotistas que
titularizem X% do capital social.
Segundo Didier, trata-se de uma
previsão plenamente possível.
Qual a natureza da sentença
proferida sem a participação de um
litisconsorte necessário? Deve-se
primeiramente averiguar qual tipo de
litisconsórcio estamos tratando.
Tratando-se de litisconsórcio necessário
unitário, será nula a sentença, vale dizer,
cabe inclusive querela nullitatis;
tratando-se de litisconsórcio necessário
simples, será ineficaz.
“Art. 115. A sentença de mérito,
quando proferida sem a integração do
contraditório, será:
I - nula, se a decisão deveria ser
uniforme em relação a todos que
deveriam ter integrado o processo;
[litisconsórcio necessário unitário]
II - ineficaz, nos outros casos,
apenas para os que não foram citados.
[litisconsórcio necessário simples]
(...)”
Nos casos de litisconsórcio
facultativo unitário, a coisa julgada se
estende para atingir quem poderia ter
sido litisconsorte mas não foi? Sim,
tratando-se de um caso em que a coisa
julgada atinge terceiros (posição
majoritária). Alguns entendem que não
se estende, o que gera um problema
prático que é a repropositura da ação.
Litisconsórcio alternativo,
sucessivo e eventual deve ser estudado
após a cumulação de pedidos, pois são
assuntos dependentes.
*****
INTERVENÇÃO
“IUSU IUDICIS”
1. Conceito
Trata-se da intervenção de um
terceiro por determinação do Juiz.
No CPC/39 havia uma previsão
genérica dessa intervenção iusu iudicis.
No CPC/2015 houve, ao menos 4
(quatro) hipóteses:
i) CPC, 115, p. ú.:
“Parágrafo único. Nos casos de
litisconsórcio passivo necessário, o juiz
determinará ao autor que requeira a
citação de todos que devam ser
litisconsortes, dentro do prazo que
assinar, sob pena de extinção do
processo.”
ii) amicus curiae, cf. art. 138:
“Art. 138. O juiz ou o relator,
considerando a relevância da matéria, a
especificidade do tema objeto da
demanda ou a repercussão social da
controvérsia, poderá, por decisão
irrecorrível, de ofício ou a requerimento
das partes ou de quem pretenda
manifestar-se, solicitar ou admitir a
participação de pessoa natural ou
jurídica, órgão ou entidade especializada,
com representatividade adequada, no
prazo de 15 (quinze) dias de sua
intimação.”
A intervenção do amicus curiae
será estuda mais adiante. O que importa
aqui é mostrar que pode se dar por
determinação judicial.
69
iii) ação de produção antecipada
de provas – o juiz pode determinar a
intervenção de todo aquele que entender
necessário na produção da prova:
“Art. 382.
§ 1º O juiz determinará, de ofício
ou a requerimento da parte, a citação de
interessados na produção da prova ou no
fato a ser provado, salvo se inexistente
caráter contencioso.”
iv) embargos de terceiro, CPC,
675, p. ú.:
“Parágrafo único. Caso
identifique a existência de terceiro titular
de interesse em embargar o ato [de
apreensão], o juiz mandará intimá-lo
pessoalmente.”
É possível defender uma
intervenção iusu iudicis atípica, i. é,
fora das hipóteses legais? Segundo
Didier, sim. Neste curso já foram dados
dois exemplos: o juiz pode intimar o
cônjuge preterido nos casos do art. 73
do CPC; também que o juiz pode
intimar o cotitular de direito indivisível.
A base normativa são dois
princípios: do contraditório (dever do
juiz zelar por ele); e o princípio da
eficiência (o juiz deve cuidar para que o
processo não sofra posteriormente uma
nova discussão intentada por terceiro).
*****
INTERVENÇÃO
LITISCONSORCIAL VOLUNTÁRIA
1. Conceito
Tem duas acepções na prática
jurídica: numa primeira, trata-se de
sinônimo de assistência litisconsorcial;
e, na segunda, é o litisconsórcio
facultativo ulterior ativo simples.
Imagine que João protocole ação
contra o Banco pedido algo; José pede
para entrar na ação, por estar em
situação afim à de João. José vai se
aproveitar da ação. João e José estão em
situação de afinidade, e poderiam ter
proposto a ação ao mesmo tempo, mas
José quer propor a assistência depois do
início da ação.
Trata-se de situação muito comum
na prática, sobretudo quando o que foi a
juízo primeiro consegue uma liminar.
Durante muito tempo a doutrina
encarou essa intervenção como ilícita,
porque o sujeito estaria intervindo
escolhendo o juiz, com burla ao juiz
natural.
De uns dez anos para hoje, tem
havido uma maior boa vontade com
essa intervenção, sob o fundamento de
que ela é capaz de gerar maior
economia processual, bem como
respeito à igualdade, com pessoas em
situações afins recebendo o mesmo
tratamento.
Num sistema de respeito aos
precedentes, isso ganha ainda mais
força, porque situações afins devem ser
tratadas de forma equivalente.
Essa doutrina acabou influenciado
a L12016/2009, que no art. 10, § 2º diz:
“§ 2º O ingresso de litisconsorte
ativo não será admitido após o despacho
da petição inicial.”
A regra tem o condão de prevenir
que interessados adentrem no processo
depois que já houver a concessão da
liminar, num ato de esperteza. A
contrario senso desse dispositivo, temos
que até o despacho é permitido o
ingresso do assistente litisconsorcial
voluntário.
Se admitido no mandado de
segurança, por que não nas demais
ações? Nesse sentido é que se estudou
aqui o instituto.
*****
Material de Apoio _ Direito Processual
Civil_ Fredie Didier_ Aula 07.pdf
INTERVENÇÕES DE TERCEIROS
1. Introdução
70
1.1. Noções fundamentais
Parte – é o sujeito parcial do
contraditório.
Terceiro – é quem está fora do
processo.
Intervenção de terceiro – é o
ingresso de terceiro em processo alheio
tornando-se parte. Ex.: a testemunha
não será parte no processo.
Incidente do processo – é todo
procedimento novo que surge em razão
de um processo que já existe e a ele se
incorpora (como se fosse um “galho”; é
um desvio que se incorpora ao processo,
tornando-o mais complexo). Toda
intervenção de terceiro é um incidente
do processo. Em nenhum hipótese a
intervenção de terceiro gera processo
novo, pois se assim não fosse não seria
intervenção. Por isso que os embargos
de terceiro não são exemplo das
intervenções de terceiro, já que
constituem um processo novo.
1.2. Razão de a legislação processual
prever as intervenções de terceiro
Parte-se de uma premissa que
todo processo, de alguma maneira,
repercute em quem dele não faz parte.
Essas repercussões ora são
afetivas, econômicas e jurídicas (desta é
exemplo a sublocação). O legislador
previu hipóteses que terceiros afetados
pelo processo possam dele participar. A
regra é apenas os terceiros que sofram
impacto jurídico possam participar do
processo. Excepcionalmente se permite
o ingresso com impacto econômico.
De um lado garantem o
contraditório de quem pode ser afetado
pela decisão do processo, bem como, de
outro lado, a garantia de economia
processual.
1.3. Classificação das intervenções de
terceiro
i) intervenções espontâneas e
provocadas – espontânea quando o
terceiro pede para entrar no processo
(recurso de terceiro; assistência);
provocada é aquela em que o terceiro é
trazido ao processo (denunciação da
lide; chamamento ao processo;
incidente de desconsideração da
personalidade jurídica).
ii) intervenção ad excludendo e
ad coadjuvandum – divisão das
intervenções espontâneas. Na segunda,
o terceiro intervêm para ajudar uma das
partes (assistência); na primeira, o
terceiro intervêm para se contrapor ao
que as partes querem (ocorre em alguns
casos de recurso de terceiro, como
quando este recorre de uma decisão que
homologa um acordo).
iii) intervenções de terceiro que
ampliam subjetivamente o processo
(ampliam o rol, como a assistência) e as
que modificam subjetivamente o
processo (o terceiro entra no lugar de
alguma das partes, ocorrendo sucessão,
como na novel alteração do réu – art.
338).
“Art. 338. Alegando o réu, na
contestação, ser parte ilegítima ou não
ser o responsável pelo prejuízo invocado,
o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze)
dias, a alteração da petição inicial para
substituição do réu.
Parágrafo único. Realizada a
substituição, o autor reembolsará as
despesas e pagará os honorários ao
procurador do réu excluído, que serão
fixados entre três e cinco por cento do
valor da causa ou, sendo este irrisório,
nos termos do art. 85, § 8º.”
iv) intervenções de terceiro que
ampliam objetivamente o processo
(denunciação da lide, incidente de
desconsideração da personalidade
jurídica), e intervenções de terceiro que
não ampliam objetivamente o processo
(assistência, amicus curiae).
v) intervenções de terceiros
típicas e atípicas – as primeiras são
expressamente reguladas e previstas por
Lei. Atípicas são aquelas fora das
hipóteses legais. Por exemplo,
intervenção litisconsorcial voluntária se
desenvolveu na praxe forense como
uma intervenção atípica. Atualmente,
com a abertura feita pelo CPC aos
71
negócios jurídicos processuais, fica a
pergunta se seria possível conceber
intervenções atípicas por eles (ex.: uma
assistência sem os pressupostos da
prevista em Lei). Didier entende que é
possível por obra dos negócios
processuais atípicos, juntamente com
outros doutrinadores, mas é uma
questão nova.
1.4. Momento das intervenções de
terceiro
O CPC possui um padrão. As
intervenções espontâneas podem se dar
ao longo de todo o processo
(assistência, amicus curiae, recurso de
terceiro). Já as intervenções provocadas
possuem outro padrão, que é até o
saneamento do processo. Como
exceção, o incidente de desconsideração
da personalidade jurídica, provocado,
por previsão expressa do CPC, pode ser
realizado a qualquer momento,
inclusive no Tribunal.
1.5. Controle pelo magistrado
O juiz controlará a entrada do
terceiro no processo, verificando se
estão presentes os pressupostos de sua
intervenção.
Se se admitir um negócio
processual atípico que crie um
intervenção atípica, o juiz irá controlar
o ingresso de acordo com as cláusulas
do negócio.
A decisão que admite ou não a
intervenção de terceiro é impugnável
por agravo de instrumento. Só a decisão
que admite o amicus curiae é a única
sobre intervenção de terceiro da qual
não cabe recurso (exceção ao inc. IX do
art. 1015).
1.6. Processo de execução
Possui intervenções próprias dessa
espécie de personalidade jurídica, que
serão estudadas no momento
apropriado. A assistência e o incidente
de desconsideração de personalidade
jurídica podem ocorrer na execução.

Observações:
1) o legislador pode criar
procedimento que proíba intervenção de
terceiros. Exemplo: Juizados Especiais
(L 9099, art. 10, com a seguinte
ressalva: CPC, 1062).
“Art. 1.062. O incidente de
desconsideração da personalidade
jurídica aplica-se ao processo de
competência dos juizados especiais.”
2) As leis que regulamentam a
ADI, ADC e ADPF também proíbem a
intervenção de terceiros em seus
procedimentos. Mas devem ser anotadas
três ponderações: a) o histórico que
levou essas leis a assim proibirem é que
o STF tinha um entendimento, antes da
edição dessas leis, que o indivíduo não
poderia intervir nesse tipo de processo
porque, sendo objetivos, ela não se
justificava, já que nenhum interesse do
indivíduo estava em jogo. Mas essa
proibição genérica proíbe que
colegitimados intervenham nas ações
dessas espécies que tenham sido
propostas? Não, porque a proibição é
para indivíduos; b) a proibição genérica
não diz respeito à intervenção de
amicus curiae.
1.7. Diferenças do CPC/2015 para o
anterior no que tange às intervenções de
terceiro
i) criou novas espécies como a
intervenção de amicus curiae, de
desconsideração da personalidade
jurídica e aquelas previstas nos artigos
338 e 339 (a serem estudadas na
contestação);
ii) foi extinta a nomeação à
autoria, e em seu lugar vieram as
intervenções dos artigos 338 e 339.
iii) reformulou a oposição, que
antes era intervenção de terceiro e agora
é procedimento especial
2. Assistência
2.1. Conceito e espécies
É uma intervenção de terceiro
espontânea, a qualquer momento do
72
processo, que não agrega pedido novo
(apenas adere ao que está sendo
discutido) que pode se dar tanto no polo
passivo quanto no ativo desde que tenha
interesse jurídico na causa.
“TÍTULO III
DA INTERVENÇÃO DE TERCEIROS
CAPÍTULO I
DA ASSISTÊNCIA
Seção I
Disposições Comuns
Art. 119. Pendendo causa entre 2
(duas) ou mais pessoas, o terceiro
juridicamente interessado em que a
sentença seja favorável a uma delas
poderá intervir no processo para assisti-
la.
Parágrafo único. A assistência
será admitida em qualquer procedimento
e em todos os graus de jurisdição,
recebendo o assistente o processo no
estado em que se encontre.
Art. 120. Não havendo
impugnação no prazo de 15 (quinze)
dias, o pedido do assistente será deferido,
salvo se for caso de rejeição liminar.
Parágrafo único. Se qualquer
parte alegar que falta ao requerente
interesse jurídico para intervir, o juiz
decidirá o incidente, sem suspensão do
processo.”
A grande questão é saber o que é
o interesse jurídico que condiciona a
intervenção.
Para entendê-lo, é necessário
partir da premissa que existe duas
dimensões de interesse jurídico a
justificar a intervenção.
A primeira é chamada de interesse
jurídico, forte, direito ou imediato. A
segunda, o interesse jurídico fraco,
indireto ou reflexo. Se o interesse é da
primeira categoria, a assistência será a
assistência litisconsorcial. Se da
segunda, trata-se de assistência simples.
Essa divisão no CPC é nova, pois antes
apenas a doutrina a realizava. Além
disso, ela se justifica porque para cada
uma dessas espécies há um regime
jurídico como se verá adiante.
Há duas variações de interesse
jurídico forte a justificar uma
assistência litisconsorcial: 1º) quando o
terceiro pede para intervir no processo
quando ele se afirma titular do direito
discutido (art. 18, p. ú., por exemplo);
ou quando o terceiro seja cotitular do
direito discutido (v. g. o condômino); e
2º) quando o terceiro for um
colegitimado extraordinário.
Há uma relação íntima entre
assistência litisconsorcial e “Art. 122. A assistência simples
litisconsórcio unitário. A assistência
litisconsorcial é litisconsórcio
facultativo unitário ulterior, com o
mesmo regramento, sem nenhuma
referência. Por isso o CPC póssui
apenas um art. para regular a assistência
litisconsorcial:
“Seção III
Da Assistência Litisconsorcial
Art. 124. Considera-se
litisconsorte da parte principal o
assistente sempre que a sentença influir
na relação jurídica entre ele e o
adversário do assistido.”
Já o interesse jurídico fraco,
indireto ou mediato, que autoriza a
assistência simples. O terceiro pede para
intervir já afirmando que não é titular da
relação jurídica discutida originalmente,
mas sim de outra, que não a discutida, e
que possui com o assistido, e que vai
sofrer um efeito da primeira se o
assistido perder. Assistente intervêm
para discutir direito do assistido, pois
defender este último é defender a sim
mesmo por consequência.
Outro bom exemplo é a ação em
trâmite para anular uma escritura
pública em razão de dolo. O tabelião
que lavrou a escritura pode ser
assistente simples do réu para evitar que
no futuro seja contra si proposta uma
ação de regresso.
O Assistente simples não se torna
litisconsorte do assistido, mas sim um
auxiliar do assistido. Um exemplo de
parte auxiliar do assistido. Tem a sua
atuação subordinada à vontade do
assistido. O assistente simples é um
legitimado extraordinário, atua em juízo
em nome próprio defendendo direito
73
alheio. Mas essa legitimação
extraordinária é subordinada.
Os poderes do assistente simples
são amplos (pode recorrer, impugnar,
alegar, produzir prova), com a diferença
que sua atuação fica vinculada à
vontade do assistido.
não obsta a que a parte principal
reconheça a procedência do pedido,
desista da ação, renuncie ao direito sobre
o que se funda a ação ou transija sobre
direitos controvertidos.”
Todos os casos são negócios
jurídicos processuais realizados pelo
assistido. Se o assistido celebra
negócios jurídicos, está manifestando
sua vontade, e o assistente nada pode
opor a essas manifestações de vontade.
Mesmo com essas limitações,
observe a previsão do art. 121, p. ú:
“Parágrafo único. Sendo revel ou,
de qualquer outro modo, omisso o
assistido, o assistente será considerado
seu substituto processual.”
É difícil compatibilizar esse
dispositivo com o art. 122. Se houver
negócio jurídico praticado pelo
assistido, o assistente fica vinculado
(art. 122). Contudo, as omissões do
assistido poderão ser supridas pelo
assistente (art. 121, p. ú.). Ex.: se o
assistido não recorrer, o assistente pode
suprir essa omissão. Mas, a ausência de
recurso do assistido, não significa seu
interesse claro em não recorrer, sem que
isso revele só sua negligência, i. é, o
assistido estivesse aceitando a decisão?
Apenas se for expressa essa vontade,
pela renúncia ao direito de recorrer, não
pode o assistente simples se opor.
Ato-fato é um ato em que é
irrelevante saber-se da vontade. Quando
o assistido pratica um ato-fato, o
assistente não se vincula.
Atenção. Há omissões que são
negociais (cf. retro). Se for esse o caso,
elas se encaixam no art. 122, e não no
121, p. ú. A não alegação de convenção
de arbitragem é renúncia, de forma que
se configura uma omissão negocial, e
ela não pode ser alegada pelo assistente
(configurando o art. 122).
2.2. Coisa julgada
O assistente simples se submete à
coisa julgada? Não, pois aquilo que se
julgou não se refere ao assistente, mas a
uma relação entre o assistido e a outra
parte.
O assistente simples se submete à
eficácia da intervenção, ou justiça da
decisão ou eficácia preclusiva da
decisão. Não se trata de coisa julgada
(que basicamente é sobre o dispositivo)
porque representa a submissão do
assistente simples à inteireza da
fundamentação da decisão e porque o
assistente simples dela pode escapar,
sem necessidade de propor ação
rescisória.
“Art. 123. Transitada em julgado
a sentença no processo em que interveio
o assistente, este não poderá, em
processo posterior, discutir a justiça da
decisão, salvo se alegar e provar que:
I - pelo estado em que recebeu o
processo ou pelas declarações e pelos
atos do assistido, foi impedido de
produzir provas suscetíveis de influir na
sentença;
II - desconhecia a existência de
alegações ou de provas das quais o
assistido, por dolo ou culpa, não se
valeu.”
Perceba-se que são duas hipóteses
em que o assistente não sofrerá a
eficácia preclusiva da sentença. As duas
configuram o que se chama de exceptio
male gestis processus.
2.3. Aprofundamentos sobre a Ministros dessa Seção ou das Turmas do
assistência simples
i) É possível falar em uma
assistência simples decorrente de um
negócio jurídico, fora do que prevê a
lei? Sim, conforme visto acima.
ii) Interesse institucional.
Exemplo: um promotor esteja sendo
processado por um ato praticado como
promotor. O MP poderia intervir neste
caso como assistente simples do
promotor sob o fundamento de que há
um interesse jurídico institucional, pois
74
o Ministério Público estaria ali sofrendo
algum dano? Pode ser também a
Defensoria Pública no caso de Defensor
ou a OAB em caso de advogado. Didier
entende que justifica sim, o interesse
para atuar como assistente simples. Os
Tribunais não têm aceito. Contudo, se
não se vê o interesse institucional, no
mínimo legitimação como amicus
curiae se configura.
iii) No ano de 2.008 houve um
caso no STF paradigmático. Uma
indústria de tabaco foi discutir a
constitucionalidade de determinado ato
normativo, em controle difuso. O
sindicado das indústrias de tabaco pediu
para intervir e ser assistente simples da
indústria, para ajudar na construção do
precedente, e o STF admitiu, i. é, uma
assistência simples, de um sindicado,
numa ação individual sobre o
fundamento de que havia um interesse
da categoria na formação do
precedente. Interesse da categoria nunca
foi admitido como legitimador de
assistência, mas esse precedente
reconfigurou o instituto.
iv) Art. 896-C, § 8º da CLT.
“Art. 896-C. Quando houver
multiplicidade de recursos de revista
fundados em idêntica questão de direito,
a questão poderá ser afetada à Seção
Especializada em Dissídios Individuais
ou ao Tribunal Pleno, por decisão da
maioria simples de seus membros,
mediante requerimento de um dos
Ministros que compõem a Seção
Especializada, considerando a relevância
da matéria ou a existência de
entendimentos divergentes entre os
Tribunal. (Incluído pela Lei nº
13.015, de 2014)
(...)
§ 8º O relator poderá admitir
manifestação de pessoa, órgão ou
entidade com interesse na controvérsia,
inclusive como assistente simples, na
forma da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro
de 1973 (Código de Processo Civil).
(Incluído pela Lei nº 13.015, de 2014)
(...)”
Perceba-se que esse § 8º
corrobora a alteração dos contornos do
que pode configurar interesse indireto
para permitir a intervenção do assistente
simples, na linha do precedente do STF
mencionado em iii retro
3. Intervenção especial de ente público
da Lei n. 9469/97
São duas modalidades. Ambas
estão no art. 5º dessa lei. Uma no caput
e outro no p. ú. São muito próximas da
assistência, pois são espontâneas, a
qualquer tempo, em qualquer dos polos
e que não agregam pedido novo ao
processo.
“Art. 5º A União poderá intervir
nas causas em que figurarem, como
autoras ou rés, autarquias, fundações
públicas, sociedades de economia mista e
empresas públicas federais. (...)”
O art. 5º, caput, trás as três
peculiaridades dessa intervenção
especial. São elas:
i) exclusiva da União;
ii) intervenção que dispensa a
demonstração de interesse jurídico (o
legislador presume que haja interesse
jurídico da União);
iii) cabe nas AUT, FUND, SEM e
EP federais.
Processo que SEM é parte é de
competência da Justiça Estadual. Se a
união intervier, o processo vai ser
remetido à Justiça Federal.
Poderia uma Lei estadual criar
uma intervenção como esta para o
Estado? Na opinião de Didier, seguindo
Paula Sarno, seria possível.
“art. 5º (...)
Parágrafo único. As pessoas
jurídicas de direito público poderão,
nas causas cuja decisão possa ter
reflexos, ainda que indiretos, de natureza
econômica, intervir, independentemente
da demonstração de interesse jurídico,
para esclarecer questões de fato e de
direito, podendo juntar documentos e
memoriais reputados úteis ao exame da
matéria e, se for o caso, recorrer,
hipótese em que, para fins de
deslocamento de competência, serão
consideradas partes.”
75
Já o p. ú. se refere a todas as
pessoas de Direito Publico, em qualquer
causa, com interesse econômico
demonstrado. Cf. adiando supra, esta é a
hipótese de intervenção de terceiro
baseada em interesse econômico. A
intervenção é para estabelecer questões
de fato e de direito. Muitos defendem
que essa intervenção especial de ente
público é, na verdade, uma espécie de
amicus curiae, de forma a auxiliar na
construção da decisão. Assim, poderia
ser um amicus curiae especial ou
assistente especial.
Material de Apoio - Processo Civil
-Daniel Assumpção - Aula 08.pdf
4. Denunciação da lide (CPC, 125/129)
4. 1. Conceito
É uma intervenção provocada, que
pode partir tanto do autor quanto do réu.
Trata-se de uma intervenção
coercitiva, i. é, com a citação do
terceiro, automaticamente temos a
integração dele ao processo.
Além disso, é uma intervenção
ação, passando a termos um processo
objetivamente complexo, já que teremos
duas ações no mesmo processo, a
principal e a secundária.
Essa demanda criada pela
denunciação da lide tem quatro
características: é incidente (posto que
depende de um processo em trâmite);
regressiva (fundada num direito de
regresso da parte contra o terceiro);
eventual (i. é, revela a prejudicialidade
entre as ações principal e secundária: se
o denunciante ganhar a ação principal,
como não suportará danos, não terá o
que cobrar regressivamente, a
denunciação da lide acaba prejudicada,
e o juiz nem chega a decidi-la; e
antecipada (vale dizer, ela cobra um
dano futuro e eventual, ou seja, dispensa
o interesse de agir. A economia
processual que a denunciação da
proporciona faz o legislador optar por
sua possibilidade, justificando a
dispensa do interesse de agir).
 Observação: o CPC, 125, caput,
deixa bastante claro, de forma expressa,
que a denunciação da lide é facultativa,
ou melhor, que não é obrigatória.
Assim, sem denunciação da lide, o
direito de regresso fica preservado.
Acaba sendo uma escolha da parte. Se
não houver, é possível a ação de
regresso.
4.2. Cabimento
CPC, 125.
i) evicção – perda da coisa em
razão de decisão judicial. Teremos
como parte o adquirente evicto, que vai
denunciar a lide ao alienante evicto,
sendo que a parte contrária é o pretenso
dono da coisa.
O CPC/1973 admitia a Exemplo: se o Estado acusar
denunciação per saltum, i. é, a
denunciação de qualquer sujeito
participante da cadeia de transmissão do
bem. Não existe mais. Em primeiro
lugar, o art. 125, I trata da denunciação
do alienante imediato. Depois, o art.
1072, II do CPC revoga o art. 456 do
CC, de onde a doutrina e jurisprudência
tiravam a possibilidade da denunciação
per saltum.
ii) a existência de direito de
regresso previsto em Lei ou contrato.
Os contratos mais comuns são os de
seguro e de plano de saúde.
Temos aqui uma grande
discussão, travada entre duas teorias. A
primeira, restritiva, defendida por
Nelson Nery, entende que não cabe
incluir no processo fundamento jurídico
novo, vale dizer, só se pode denunciar a
lide quando o direito regressivo
decorrer do objeto da demanda. A teoria
ampliativa, defendida por Dinamarco
de HTJr, entende que é possível a
ampliação.
A atual posição da doutrina é
impossível de ser referida, pois o STJ
tem muitas decisões nos dois sentidos.
Assim, esse tema quando cai em prova
envolve uma pergunta direcionada. O
mais comum é que envolva uma ação
76
indenizatória por ato ilícito contra a
Fazenda Pública, e vem seguida do
questionamento de ele pode denunciar a
lide o agente público. Nessa ação contra
a Fazenda Pública, a responsabilidade é
objetiva, enquanto a do agente é
subjetiva. Esta denunciação da lide
ocasionaria a ampliação do fundamento
jurídico originalmente debatido na ação
principal, como se percebe.
Historicamente o STJ não admitia
(teoria restritiva), sob o entendimento
que iria prejudicar muito o autor.
Atualmente, o STJ (cf. REsp
1187456/RJ) entende que o cabimento
dependerá de uma análise do caso
concreto da efetiva ofensa à celeridade
de economia processual.
culpa exclusiva da vítima, é claro que
denunciar a lide ou não ao agente
público envolvido não irá causar
relevante diferenciação no prazo da
análise do caso (observe-se que a culpa
já foi vinculada na ação principal).
4.3. Qualidade processual do
denunciado
Na ação secundária, o denunciado
à lide é réu; na ação principal ele será
litisconsorte do denunciante (cf. art. 127
e 128, I).
“Art. 127. Feita a denunciação
pelo autor, o denunciado poderá assumir
a posição de litisconsorte do denunciante
e acrescentar novos argumentos à petição
inicial, procedendo-se em seguida à
citação do réu.
Art. 128. Feita a denunciação
pelo réu:
I - se o denunciado contestar o
pedido formulado pelo autor, o processo
prosseguirá tendo, na ação principal, em
litisconsórcio, denunciante e denunciado;
(...)”
É um litisconsórcio ulterior, ativo
ou passivo, necessário (atenção, a DL é
facultativa, mas optando o denunciante
por fazê-la, necessariamente o
litisconsórcio se forma) e unitário
(resultado uniforme para denunciante e
denunciado).
 Observação: ou seja, o no art. 126 do CPC. Haverá a suspensão
litisconsorte se torna coautor ou coréu.
Mas, mesmo em uma dessas situações,
ele não é titular do direito material
discutido na ação principal. O
denunciado a lide é legitimado
extraordinário, já que defende em nome
próprio o direito do denunciante.
3.4. Cumprimento de sentença
Exemplo: um Hospital (H) entra
com ação contra o paciente (P), de
indenização (cobrança). Esse paciente
faz uma denunciação da lide contra o
plano de saúde (S), onde consta um
pedido regressivo. No exemplo, temos
dois pedidos, o que pode gerar duas
condenações: a primeira, sobre a
cobrança, e a segunda, sobre o direito
de regresso. Dentro da melhor técnica, P
paga H, e S ressarce P. Contudo, é
possível que P não tenha o valor
decorrente da condenação, o que na
prática acabou gerando uma série de
problemas práticos. Daí, que o CPC,
128 passou a prever o cumprimento de
sentença diretamente contra o 126). Segue-se a citação do terceiro, que
denunciado.
4.5. Denunciação sucessiva
É a denunciação da denunciação.
Ocorrem os mesmos sujeitos. Há
expressa previsão dessa possibilidade
no art. 125, § 2º. Contudo, no sistema
atual há uma limitação, i. é, só pode
ocorrer uma denunciação da
denunciação.
“Art. 125 (...) § 2º Admite-se uma
única denunciação sucessiva, promovida
pelo denunciado, contra seu antecessor
imediato na cadeia dominial ou quem
seja responsável por indenizá-lo, não
podendo o denunciado sucessivo
promover nova denunciação, hipótese em
que eventual direito de regresso será
exercido por ação autônoma.”
4.6. Denunciação da lide pelo autor
O momento é o da propositura da
ação principal. A denunciação da lide
será um tópico da petição inicial, sob
pena de preclusão. Ela está consagrada
77
do processo principal; cita-se o terceiro;
o terceiro se torna coautor; como
coautor, o terceiro pode acrescentar
novos argumentos à petição inicial, cf.
art. 127.
“Art. 126. A citação do
denunciado será requerida na petição
inicial, se o denunciante for autor, ou na
contestação, se o denunciante for réu,
devendo ser realizada na forma e nos
prazos previstos no art. 131.
Art. 127. Feita a denunciação
pelo autor, o denunciado poderá assumir
a posição de litisconsorte do denunciante
e acrescentar novos argumentos à petição
inicial, procedendo-se em seguida à
citação do réu.”
Assim, não cabe ao denunciado
pelo autor alterar o objeto da ação
principal, já que não é o titular do
objeto (causa de pedir e pedido)
discutido nela.
4.7. Denunciação pelo réu
Será realizada no prazo da
resposta (momento preclusivo), por
tópico na própria contestação (cf. art.
integra a lide como réu (na
denunciação) e corréu (na ação
principal).
No art. 128, são previstas,
exemplificativamente, algumas postura
do denunciado:
“Art. 128. Feita a denunciação
pelo réu:
I - se o denunciado contestar o
pedido formulado pelo autor, o processo
prosseguirá tendo, na ação principal, em
litisconsórcio, denunciante e denunciado;
II - se o denunciado for revel, o
denunciante pode deixar de prosseguir
com sua defesa, eventualmente
oferecida, e abster-se de recorrer,
restringindo sua atuação à ação
regressiva;
III - se o denunciado confessar os
fatos alegados pelo autor na ação
principal, o denunciante poderá
prosseguir com sua defesa ou, aderindo a
tal reconhecimento, pedir apenas a
procedência da ação de regresso.
Parágrafo único. Procedente o
pedido da ação principal, pode o autor, se
for o caso, requerer o cumprimento da
 sentença também contra o denunciado,
nos limites da condenação deste na ação
regressiva.”
A conclusão é que a atuação do
denunciado não determina a postura do
denunciante.
5. Chamamento ao processo
CPC, 130 a 132.
5.1. Conceito
É uma intervenção provocada,
exclusiva do réu, forçada (i. é, a citação
integra o terceiro), realizada nos casos
de coobrigação em que nem todos
estejam no polo passivo.
Segundo o CC, 275, o credor tem
o direito de exigir de um ou de alguns
dos devedores. O chamamento ao
processo confronta essa regra, pois o
réu é quem escolhe contra quem o
credor vai litigar. Essa possibilidade é
confirmada pela jurisprudência do STJ,
cf. AgRg no REsp 1281020/DF, ao
dizer que o chamamento ao processo
forma um litisconsórcio passivo
ulterior, vale dizer, o credor deverá
litigar contra o réu originário e aquele
que foi chamado ao processo.
Assim o certo é que o credor
escolhe contra quem vai “propor” a
ação, mas quem decide com quem ele
vai “litigar” é o réu.
5.2. Cabimento
Segundo o inc. I, o réu fiador
pode chamar ao processo o devedor
principal.
Obs. 1: esse chamamento garante
ao fiador o exercício futuro e eventual
do direito ao benefício de ordem.
Obs. 2: não cabe o inverso, i. é, o
devedor principal não pode chamar ao
processo o fiador. Se o credor resolveu
litigar contra o devedor principal, este
não pode chamar ao processo o fiador.
Trata-se de uma regra oculta, pela qual
o réu só pode chamar ao processo
quem seja tão ou mais responsável que
ele.
A segunda possibilidade (inc. II) é
aquela em que apenas um dos fiadores é
78
demandado, quando ele chama ao
processo os demais fiadores ou esses
juntamente com o devedor principal.
O inc. III trata do devedor
solidário, que vai chamar ao processo os
demais.
Observação: esse tipo de
chamamento a processo do inc. III é
limitado á obrigação de pagar quantia.
Info. 490 e REsp 1009947/SC. O STJ
entende que a expressão “pagamento da
‘dívida’” significa obrigação de
pagamento da dívida comum. No STF o
entendimento é o mesmo, cf. STF, RE
607381 AgR/SC e STJ, REsp
1203244/SC, segundo os quais na ação
de fornecimento de remédio contra o
Município e o Estado não cabe
chamamento da União.
“CAPÍTULO III
DO CHAMAMENTO AO PROCESSO
Art. 130. É admissível o
chamamento ao processo, requerido pelo
réu:
I - do afiançado, na ação em que o
fiador for réu;
II - dos demais fiadores, na ação
proposta contra um ou alguns deles;
III - dos demais devedores
solidários, quando o credor exigir de um
ou de alguns o pagamento da dívida
comum.
5.3. Procedimento
Deve ser colocado um tópico na
contestação. Será realizada a citação do
terceiro. Cf. art. 131 o prazo será de 30
dias ou 2 meses, se estiver em comarca
ou sessão judiciária diferente. O
vencimento desse prazo torna o
chamamento ao processo ineficaz.
Art. 131. A citação daqueles que
devam figurar em litisconsórcio passivo
será requerida pelo réu na contestação e
deve ser promovida no prazo de 30
(trinta) dias, sob pena de ficar sem efeito
o chamamento.
Parágrafo único. Se o chamado
residir em outra comarca, seção ou
subseção judiciárias, ou em lugar incerto,
o prazo será de 2 (dois) meses.
Obviamente, o vencimento deve
vencer por culpa do réu para que ocorra.
Se não houve sua culpa, não haverá
ineficácia do chamamento (ex.: a
demora normal da escrivania ou da
máquina do judiciário, não incidirá a
sanção).
Art. 132. A sentença de
procedência valerá como título executivo
em favor do réu que satisfizer a dívida, a
fim de que possa exigi-la, por inteiro, do
devedor principal, ou, de cada um dos
codevedores, a sua quota, na proporção
que lhes tocar.”
6. Incidente de desconsideração da
personalidade jurídica
6.1. Introdução
A desconsideração da
personalidade jurídica não é uma
novidade absoluta, mas uma realidade já
consagrada. Até a edição do CPC,
várias leis tratavam da desconsideração,
mas sempre tratando de direito material,
e o procedimento ficou ao sabor da
construção jurisdicional. A novidade,
então, fica a cargo do procedimento.
O art. 133, § 1º é importante
porque afirma que a desconsideração
em si depende da configuração dos
pressupostos legais, e não é função do
CPC prever tais requisitos (“O pedido
de desconsideração da personalidade
jurídica observará os pressupostos
previstos em lei.”).
Tradicionalmente, o devedor é a
sociedade e o sócio é apenas
responsável patrimonial secundário.
Mas o STJ criou outras duas espécies de
desconsideração da personalidade
jurídica:
i) desconsideração inversa – o
devedor é o sócio, e a responsabilidade
patrimonial secundária é da sociedade
(o art. 133, § 2º prevê aplicação da
desconsideração do CPC a ela);
ii) desconsideração da
personalidade jurídica econômica – o
devedor principal é uma sociedade, a
responsável patrimonial secundária é
outra sociedade, desde que sejam do
mesmo grupo econômico. O fato de ser
uma desconsideração leva à aplicação
do incidente (de forma que o CPC, 133,
79
§ 2º foi insuficiente, ao não prever esta
espécie de desconsideração).
6.2. Cabimento
Esse incidente é obrigatório.
Contudo o art. 134, § 2º prevê a única
hipótese de dispensa do procedimento: a
formação de litisconsórcio passivo
inicial entre sociedade e sócios.
Ou seja, seja no processo de
conhecimento ou no de execução, o
credor pode colocar na PI todo mundo
como executado.
Obs.: essa obrigatoriedade
também se aplica aos Juizados Especiais
(CPC, 1062). Nesse caso, o art. 136
prevê que cabe agravo de instrumento,
de forma que deverá ser admitido esse
recurso nos Juizados.
A qualquer momento do processo
o incidente poderá se instaurado (CPC,
134, caput). Assim, com a
desconsideração admitida na fase de
conhecimento, deve ser realizada sem
constrição judicial. Já na fase de
execução e no processo de execução a
desconsideração pode ser seguida de
penhora.
Segundo o art. 792, § 3º, o termo
inicial da fraude à execução nesse caso
é a citação da parte cuja personalidade
se pretende desconsiderar. Dessa forma,
não é necessário que o credor se afobe
em logo propor a desconsideração, pois
a citação da sociedade (vamos imaginar
o caso tradicional) já gera um efeito de
considerar as alienações realizadas
pelos sócios, a partir de então, em
fraude à execução.
Obs.: o art. 137 não contraria o
792, § 3º. Ele apenas afirma que a
ineficácia em razão da fraude à
execução depende do acolhimento do
pedido.
6.3. Procedimento
1) pedido da parte ou do MP
como fiscal da ordem jurídica (CPC,
133, caput);
 Obs. 1: não cabe de ofício (o CC,
50 também já exigia);
Obs. 2: o CPC, 133, § 4º exige a
configuração dos pressupostos legais
específicos.
2) Instaura-se o incidente, o que
deve ser comunicado imediatamente ao
distribuidor para as devidas anotações
(art. 134, § 1º)
3) citação do sócio (tradicional)
ou da sociedade (desconsideração
inversa) para defesa em 15 (quinze) dias
para impugnar o pedido e especificar
provas. A lei não chama de contestação.
Obs.: na vigência do CPC/73, o
STJ havia consolidado a aplicação do
contraditório diferido, i. é, a partir do
pedido de desconsideração, vinha a
decisão de acolhimento e, só depois, se
informava os sócios e permitia-se a
reação. Contudo, o art. 135 do NCPC
consagra para essa desconsideração o
contraditório tradicional, e não o
diferido. Na verdade, o contraditório
diferido não desapareceu, mas apenas
nas hipóteses do art. 9º, p. ú. (tutelas
provisórias – urgência ou evidência).
) produção de provas
) agravo de instrumento, se for o
caso (CPC, 136, caput).
Obs.: o relator,
monocraticamente, pode deferir a
desconsideração em processo originário
ou em grau de recurso (CPC, 932, VI),
sendo cabível o agravo interno de sua
decisão, cf. art. 136, p. ú. Cf. art. 1.021.
“CAPÍTULO IV
DO INCIDENTE DE
DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA
Art. 133. O incidente de
desconsideração da personalidade
jurídica será instaurado a pedido da parte
ou do Ministério Público, quando lhe
couber intervir no processo.
§ 1º O pedido de desconsideração
da personalidade jurídica observará os
pressupostos previstos em lei.
§ 2º Aplica-se o disposto neste
Capítulo à hipótese de desconsideração
inversa da personalidade jurídica.
Art. 134. O incidente de
desconsideração é cabível em todas as
80
fases do processo de conhecimento, no
cumprimento de sentença e na execução
fundada em título executivo
extrajudicial.
§ 1º A instauração do incidente
será imediatamente comunicada ao
distribuidor para as anotações devidas.
§ 2º Dispensa-se a instauração do
incidente se a desconsideração da
personalidade jurídica for requerida na
petição inicial, hipótese em que será
citado o sócio ou a pessoa jurídica.
§ 3º A instauração do incidente
suspenderá o processo, salvo na hipótese
do § 2º.
§ 4º O requerimento deve
demonstrar o preenchimento dos
pressupostos legais específicos para
desconsideração da personalidade
jurídica.
Art. 135. Instaurado o incidente,
o sócio ou a pessoa jurídica será citado
para manifestar-se e requerer as provas
cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.
Art. 136. Concluída a instrução,
se necessária, o incidente será resolvido
por decisão interlocutória.
Parágrafo único. Se a decisão for
proferida pelo relator, cabe agravo
interno.
Art. 137. Acolhido o pedido de
desconsideração, a alienação ou a
oneração de bens, havida em fraude de
execução, será ineficaz em relação ao
requerente.”
7. Amicus curiae
7.1. Introdução
Em tradução livre, é o amigo da
corte, que vai ajudá-la a qualificar o
julgamento no aspecto jurídico.
Esse amicus curiae não pode ter
interesse jurídico na demanda. Ele deve
ter interesse institucional. Assim, não se
confunde com o perito, que tem sua
atuação no aspecto fático.
CPC, 138, caput. Pode ser uma
pessoa natural, jurídica, um órgão ou
uma entidade especializada. Nos três
últimos caso exige-se a
representatividade adequada.
Obs. 1: para todos acima, é
obrigatório o requisito do notório
conhecimento jurídico da matéria.
 Obs. 2: a representatividade
adequada exige a existência de uma
correlação entre a matéria e a área de
atuação (o que estará definido pelo
objeto social daquela pessoa jurídica ou
órgão). Revela uma situação típica de
tutela coletiva que se manifesta em
intervenção de amicus curiae.
Será interessante saber qual será a
postura do STF sobre a nova previsão
da possibilidade de a pessoa natural
poder intervir, já que no seu
entendimento anterior não admitia.
7. 2. Natureza jurídica
O CPC tratou a figura do amicus
curiae como um terceiro interveniente
típico.
Cf. Inf. 489 do STF e TP ADI-ED
3615/PB, pelo qual a Corte entende que
se trata de um auxiliar eventual do
juízo.
7.3. Cabimento
Art. 138, caput. Prevê três
hipóteses de cabimento do amicus
curiae:
i) relevância da matéria;
ii) especificidade do tema;
iii) repercussão social.
São hipóteses alternativas, que no
caso concreto tendem a se confundir.
Todas são conceito jurídico
indeterminado.
Obs. 1: no CPC/73, havia um rol
legal exauriente de cabimento
específico do amicus curiae. No sistema
do NCP se previram as hipóteses
genéricas cf. se percebe da lista retro.
Além disso, cabe em qualquer processo,
a qualquer momento, em qualquer grau
de jurisdição.
7.4. Procedimento
A intervenção pode ser provocada
pelo juiz de ofício ou por pedido da
parte, mas também pode ser espontânea
por pedido do terceiro.
81
Trata-se de intervenção
voluntária, já que depende da vontade
do terceiro querer participar.
Imagine-se uma decisão
interlocutória que defere o ingresso e
requer a manifestação. Essa decisão é
irrecorrível.
Obs.: a decisão interlocutória
pode indeferir o pedido da parte para
que o terceiro ingresso, ou o pedido do
terceiro para ingressar. Essa é uma
decisão recorrível, porque não entra na
previsão do art. 138, caput. Cf. art.
1015, IX, se é considerado terceiro
interveniente, será agravável; se se
mantiver o entendimento do STF, sendo
auxiliar do juízo, o recurso cabível será
a apelação, cf. art. 1009, § 1º.
Assim que o amicus curiae
ingressa no processo o juiz delimita
seus poderes, cf. art. 138, § 2º. Contudo,
há pelo menos dois poderes já previstos
pelo CPC: i) manifestação por escrito
em 15 (quinze) dias, cf. caput; ii)
legitimidade recursal para embargos de
declaração e RE e REsp no IRDR, cf.
§§ 1º e 3º. O prazo de 15 (quinze) dias
pode ser ampliado (art. 139, VI)
Obs. 2: Art. 138, § 1º. A
intervenção do amicus curiae não altera
competência.
8. Alienação de coisa litigiosa
Não é intervenção de terceiro,
mas é assunto afim. Cf. art. 109 do
CPC.
Numa determinada ação o objeto
é a discussão da propriedade de coisa. A
partir do momento em que temos a
citação do réu, a coisa se torna litigiosa
(cf. art. 240, caput). Ainda assim, ele,
réu, não perde sua disponibilidade sobre
a coisa.
Assim, o réu pode alienar esta
coisa litigiosa para terceiro. Cf. art. 792,
I, considera-se fraude a credores.
No caso em que ocorre essa
alienação, pode ocorrer a sucessão
processual, em que o comprador assume
o polo passivo da ação, desde que haja
anuência do autor (§ 1º). Não havendo a
anuência, teremos uma hipótese de
substituição processual: serão mantidas
as partes originais do processo, mas
aquele que alienou ali fica no interesse
do comprador. E, justamente por conta
disso, o § 2º prevê que o comprador
pode ingressar no processo como
Assistente litisconsorcial do vendedor.
Material de Apoio - Processo Civil
-Daniel Assumpção - Aula 09 (II).pdf
1. Formação do processo
“Art. 2º O processo começa por
iniciativa da parte e se desenvolve por
impulso oficial, salvo as exceções
previstas em lei.”
Este artigo dispõe sobre o
princípio da inércia da jurisdição, que é
voltada ao início do processo, já que
depois está sujeito ao impulso oficial.
O termo inicial do processo é a
propositura da ação.
“LIVRO VI
DA FORMAÇÃO, DA SUSPENSÃO E
DA EXTINÇÃO DO PROCESSO
TÍTULO I
DA FORMAÇÃO DO PROCESSO
Art. 312. Considera-se proposta a
ação quando a petição inicial for
protocolada, todavia, a propositura da
ação só produz quanto ao réu os efeitos
mencionados no art. 240 depois que for
validamente citado.”
Primeiro há o protocolo, depois
seu registro. A depender do caso, ainda
ocorrerá distribuição, nos foros com
mais de uma vara.
Obs.: no momento da propositura
da ação, teremos uma relação jurídica
processual linear, i. é, ainda integra
apenas autor e juiz. Só se
complementará com a citação, i. é,
relação tríplice. Podemos então afirmar
que o processo tem uma formação
gradual: primeiro na relação autor juiz,
depois agregando o réu.
Litispendência. Pendência do
processo. Ela já gera efeitos para o autor
desde a propositura, enquanto para o
réu, esses efeitos da litispendência são
gerados desde a citação.
82
2. Petição inicial
O ato processual que
instrumentaliza a propositura da ação é
a petição inicial (“PI”).
2.1. Introdução
Trata-se de um ato solene
(depende de requisitos formais). A
petição inicial exerce dupla função
dentro do processo: 1) para provocar a
instauração do processo; 2) identificar a
demanda (partes, causa de pedir e
pedido).
Obs.: nos juizados especiais, cf.
art. 14 da L9099/95, chama o ato de
provocação da jurisdição de “pedido”,
muito mais informal que a petição
inicial. Esse é um dos motivos pelo qual
não deve existir remessa dos autos a
outro órgão da Justiça em caso de
incompetência do JECiv.
2.2. Requisitos formais
Trata-se de um ato escrito em
língua portuguesa (todo ato praticado no
processo deve sê-lo, salvo algumas
expressões estrangeiras consagradas),
assinada pelo advogado e seu endereço
(CPC, 106, I, exigindo-se emenda).
Parece ter havido um erro, pois no art.
106, § 1º faz parecer que se refere
apenas ao para advogado em causa
própria houve silêncio da Lei.
“Art. 105. A procuração geral
para o foro, outorgada por instrumento
público ou particular assinado pela parte,
habilita o advogado a praticar todos os
atos do processo, exceto receber citação,
confessar, reconhecer a procedência do
pedido, transigir, desistir, renunciar ao
direito sobre o qual se funda a ação,
receber, dar quitação, firmar
compromisso e assinar declaração de
hipossuficiência econômica, que devem
constar de cláusula específica.
§ 1º A procuração pode ser
assinada digitalmente, na forma da lei.
§ 2º A procuração deverá conter o
nome do advogado, seu número de
inscrição na Ordem dos Advogados do
Brasil e endereço completo.
§ 3º Se o outorgado integrar
sociedade de advogados, a procuração
 também deverá conter o nome dessa, seu
número de registro na Ordem dos
Advogados do Brasil e endereço
completo.
§ 4º Salvo disposição expressa em
sentido contrário constante do próprio
instrumento, a procuração outorgada na
fase de conhecimento é eficaz para todas
as fases do processo, inclusive para o
cumprimento de sentença.
Art. 106. Quando postular em
causa própria, incumbe ao advogado:
I - declarar, na petição inicial ou
na contestação, o endereço, seu número
de inscrição na Ordem dos Advogados
do Brasil e o nome da sociedade de
advogados da qual participa, para o
recebimento de intimações;
II - comunicar ao juízo qualquer
mudança de endereço.
§ 1º Se o advogado descumprir o
disposto no inciso I, o juiz ordenará que
se supra a omissão, no prazo de 5 (cinco)
dias, antes de determinar a citação do
réu, sob pena de indeferimento da
petição.
§ 2º Se o advogado infringir o
previsto no inciso II, serão consideradas
válidas as intimações enviadas por carta
registrada ou meio eletrônico ao
endereço constante dos autos.”
Requisitos da petição inicial estão
no CPC, 319:
“”
i) endereçamento – será declarado
o juízo ou o Tribunal.
Obs. 1: possível que, já na inicial,
se saiba o nome do Juiz. Contudo, não
pode ser feita a indicação, pois seria
confundir juiz com juízo. Havendo a
indicação, é considerada mera
irregularidade.
Obs. 2: a competência do juízo é
irrelevante, i. é, cumpre-se o requisito
formal com a indicação de qualquer
juízo.
ii) nomes e qualificação das partes
Obs. 1: deve ser indicada a
existência de união estável. Contudo,
refere-se àquela já reconhecida, seja por
contrato registrado ou por decisão
judicial.
Obs. 2: endereço eletrônico
(email) se refere apenas àqueles
cadastrados no Poder Judiciário cf.
83
artigos 1050 e 1051. Enquanto não
estabelecido o cadastro o requisito
formal aqui tratado não é exigível.
Qualificação deficitária
(incompleta). Se for do autor, ou 1)
estamos diante de um problema de
ignorância do art. 319, II, ou 2) estamos
diante de um ato de má-fé (supressão de
alguma informação que o autor acha
negativa). Trata-se de um vício sanável,
devendo ser determinada a emenda da
PI.
O mais comum é a qualificação
deficitária do réu. Se esse defeito ainda
assim permitir a citação do réu, ela será
admitida (não será considerado
impeditivo para andamento do
processo).
Obs. 1: requerimento ao juiz para
diligências (CPC, 319, § 1º).
Obs. 2: no § 3º há permissão para
a qualificação dispensada quando for
impossível ou extremamente onerosa.
Serve principalmente para as ações
possessórias contra multidões.
iii) fato(s) e fundamentos
jurídicos – repertiram o erro do CPC
anterior, colocando fato no singular,
além do que pode ser apenas um
fundamento jurídico.
Obs.1: trata-se do dispositivo que
consagra a teoria da substanciação
(causa de pedir formada pelos fatos e
fundamentos jurídicos).
Obs. 2: o fundamento “legal”
(=indicação de artigo de lei, norma
legal) não é requisito da petição inicial,
mas o fundamento “jurídico”
iv) pedido
a) aspectos
1) processual – trata-se da espécie
de tutela;
2) aspecto material – bem da vida,
i. é, a vantagem prática pretendida.
b) requisitos formais
1) art. 322, caput c/c 324, caput:
certeza e determinação
Certeza. Tanto do pedido
imediato (indicação da espécie de tutela
pretendida); quanto do mediato (gênero
do bem da vida). Segundo AgRg no
REsp 764820/MG, não existe pedido
incerto!
Obs.: art. 322, § 2º, interpretação
do pedido – conjunto da postulação e
princípio da boa-fé.
Cf. STJ, AgRg no REsp
526638/SP, em que pode ser
considerado pedido fora da parte “DO
PEDIDO” da petição inicial. A petição
deve ser levada em consideração como
um todo.
Cf. STJ, REsp 1155274/PE,
segundo o qual o pedido que poderia ter
sido feito em razão da causa de pedir
não pode ser decidido. Ou seja, deve
haver o pedido em alguma parte da PI
de forma expressa, sob pena de ser uma
decisão extrapetita.
Determinação. Só será exigida no
pedido mediato. Significa quantidade
(liquidez) de bens da vida pretendidos
pelo autor.
A determinação do pedido pode
ser excepcionada, pelo chamado pedido
genérico, art. 324, § 1º (i. é, pedido
ilíquido). São elas:
- ações universais, universalidade
de bens, que pode ser fática (biblioteca)
ou jurídica (
- ação indenizatória, quando for
impossível a fixação do valor do dano.
Isto porque o ato ilícito ainda está
gerando efeitos.
Obs. 1: se o valor indenizatório
depende de perícia, ela em tese deveria
ser feita para apurar o valor da causa
antes da propositura. Contudo, ela seria
jogada fora assim que o réu a
impugnasse, sendo necessário fazer
outra, judicial. Assim, se for necessário
fazer uma perícia para se chegar ao
valor, pode ser feito pedido genérico na
propositura da ação;
Obs. 2: o dano moral é
determinado (CPC, 292, V),
ultrapassando a jurisprudência do STJ
que havia se assentado no sistema
anterior.
84
- se o valor depender de ato a ser
praticado pelo réu, também não há
como exigir que o pedido seja
determinado. O pedido deve ser de
condenação do réu a prestar as contas e
a pagar o saldo.
c) pedido implícito – a regra do
CPC, 492, é que o juiz só pode conceder
o que for pedido pelo autor.
Excepcionalmente, mesmo sem pedido,
o juiz poderá conceder tutela, mesmo
sem pedido. Trata-se do pedido
implícito (não feito, mas decorre da
narrativa) e que tem previsão legal:
1) despesas e custas processuais
(CPC, 322, § 1º);
2) honorários advocatícios (CPC,
322, § 1º) – obs.: decisão omissa quanto
aos honorários advocatícios – parte não
pede e o juiz não concede – quando, cf.
art. 85, § 18, caberá ação de cobrança
desses honorários, revogando
parcialmente a STJ, 453;
3) prestações vincendas em
relações de trato sucessivo (CPC, 323);
4) correção monetária nas
obrigações de pagar quantia.
Obs.: REsp 1112524/DF, inf. 445
STJ: a correção monetária serve para
evitar um minus, e não para entregar um
plus. Assim, a correção monetária é
juridicamente entendida como pedido
implícito;
5) juros moratórios (obrigações de
pagar quantia). Não se aplica aos juros
contratuais!
Obs.: STF, 254: “Incluem-se os
juros moratórios na liquidação, embora
omisso o pedido inicial ou a
condenação.” Ou seja, mesmo sem
menção aos juros, mesmo na sentença,
eles devem ser levados em consideração
no cálculo da dívida.
6) alimentos – atenção:
- numa ação de investigação de
paternidade (cf. L8560/ 92, art. 7º, que
permite, bem como cf. AgRg no Ag
778187/PR);
 - nas demais ações: aqui ocorre o
embate entre os princípios da inércia e
da dignidade da pessoa humana. Deve
ser feito o juízo de ponderação.
7) astreintes – gera direito de
crédito que não faz parte do pedido do
autor. Se considerar que a multa não
funcionou, é pedido implícito
(Dinamarco, Marinoni). Por outro lado,
se a multa funcionar, e a parte obedecer
o comando da decisão, o autor recebe
exatamente o que pediu, não se trata de
pedido implícito.
4. Cumulação de Pedidos
41. Espécies de cumulação
a) própria – todos os pedidos
podem ser acolhidos. Pode ser:
a.1) simples – independência entre
os pedidos. Exemplo: cumulação das
diferentes espécies de dano (moral,
estético e material);
a.2) sucessiva – há relação de
prejudicialidade entre os pedidos (se o
primeiro for rejeitado o segundo é
prejudicado). Decorre da ordem lógica
das coisas. Exemplo: paternidade e
alimentos.
b) imprópria – apenas um dos
pedidos cumulados pode ser acolhido:
b.1) subsidiária/eventual – CPC,
336, caput – ordem de preferência o
autor. Na eventualidade do pedido
anterior ser rejeitado, o posterior poderá
se acolhido ou rejeitado.
b.2) alternativa – não há ordem
legal, lógica ou no pedido do autor, e o
juiz pode acolher qualquer um dos
pedidos.
4.2. Requisitos para cumulação de
pedidos (CPC, 327)
Regras:
- os pedidos não precisam ser
conexos (mesma causa de pedir), de
forma que é possível cumular causas de
pedir. Também não precisam ser contra
o mesmo réu (!) – cf. AgRg no REsp
953731/SP;
85
- § 1º: requisitos cumulativos – 1)
que os pedidos não sejam incompatíveis
entre si, mas com a obs.: cf. art. 327, §
3º, não é cabível na cumulação
imprópria; 2) que o mesmo juízo seja
competente. Obs.: se houver diferentes
competências absolutas, haverá
exclusão do pedido; se houver
diferentes competências relativas, se o
réu alegar incompetência relativa, em
caso de pedidos conexo, rejeita; se não
forem conexos, o juiz exclui o pedido;
3) mesmo procedimento para todos os
pedidos cumulados. Essa regra tornaria
incompatível uma cumulação de pedido
pelo procedimento comum com outro
especial, mas o CPC, 327, § 2º prevê
que casuisticamente, se as técnicas
diferenciadas do procedimento especial
forem compatíveis com o procedimento
comum, pode haver a cumulação.
V) valor da causa – CPC, 291: a
toda causa será atribuído um valor. Há
alguns critérios legais de atribuição do
valor, cf. artigos 292 e 293. Será
estimativo nos casos de não haver valor
econômico e nos casos de valor
econômico inestimável (neste, gera
pedido genérico, como na petição de
herança), casos em que será atribuído
qualquer valor.
VI) pedido de provas – CPC:
basta uma indicação genérica de provas
que não é preclusiva, i. é, sua ausência
não impedirá a especificação de provas
pelo autor posteriormente (cf. REsp
329034/MG).
VII) opção pela não realização da
audiência do CPC, 334.
3. Instrução da petição inicial
CPC, 320. Exige que a petição
seja instruída por documentos
indispensáveis à propositura da ação.
São aqueles cuja ausência criam um
impedimento ao julgamento do mérito:
certidão de óbito no inventário; certidão
de casamento no divórcio.
 Obs.: tratando-se de vício sanável,
cf. AgRg no Ag 908395/DF, determina-
se a emenda da PI.
Material de Apoio - Processo Civil
-Daniel Assumpção - Aula 10 (II).pdf
POSTURAS DO JUIZ
PERANTE A PETIÇÃO INICIAL
1. Emenda da petição inicial (art. 321)
Sempre que houver na PI um
vício formal sanável, a emenda da PI é
direito do autor (cf. STJ, REsp
812323/MG). O efeito prático é que a
sentença de indeferimento, quando
cabível emenda, é nula. Cabendo
emenda, o autor deve ser intimado para
tal.
O prazo atual é de 15 (quinze)
dias.
“Art. 321. O juiz, ao verificar que
a petição inicial não preenche os
requisitos dos arts. 319 e 320 ou que
apresenta defeitos e irregularidades
capazes de dificultar o julgamento de
mérito, determinará que o autor, no prazo
de 15 (quinze) dias, a emende ou a
complete, indicando com precisão o que
deve ser corrigido ou completado.
Parágrafo único. Se o autor não
cumprir a diligência, o juiz indeferirá a
petição inicial.”
Observações:
1) art. 106, § 1º - no caso de
emenda para fazer constar o endereço
do advogado o prazo é de 5 (cinco) dias;
2) o prazo de emenda de 15
(quinze) dias é, historicamente,
considerado um prazo dilatório, ou seja,
admite ser prorrogado. Em casos
excepcionais, é possível o aumento
desse prazo, para salvar o processo;
3) segundo o STJ (cf. REsp
871661/RS), trata-se de um prazo
impróprio, i. é, se a emenda ocorrer
depois do prazo, ela será admitida.
Contudo, desde que antes da eventual
extinção do processo.
4) A determinação da emenda é
um pronunciamento judicial. O STJ
ainda não chegou a um consenso sobre
86
que tipo de decisão se trata. Alguns
entendem como se trata de um despacho
(STJ, REsp 1235006/MG); outros
julgados entendem que se trata de
decisão interlocutória (STJ, AgRg no
Ag 1423164/SC). Há aqui um ponto
importante, pois cf. art. 1001 do CPC,
os despachos são irrecorríveis; além
disso, se considerada decisão
interlocutória, como não consta do art.
1015 do CPC, não cabe agravo de
instrumento. Contudo, cabe impugná-la
na apelação, cf. art. 1009, § 1º.
Obs.: tanto se considerado
despacho ou decisão interlocutória,
deve constar nesse pronunciamento,
com precisão, o que deve ser corrigido
ou complementado. Mas essa indicação
com precisão não exige a forma de
correção. Exemplo não exigido:
“emende a PI para corrigir o valor da
causa cf. o art. tal”. Se não houver
indicação, cabe embargos de declaração
contra essa omissão.
*Embargos de declaração cabem contra
qualquer espécie de pronunciamento
judicial.
5) É possível a determinação de
emendas sucessivas, mas o ideal é que o
autor se aproxime do saneamento do
vício.
6) Preclusão pro judicato.
Segundo o art. 321 do CPC, sem
emenda a consequência é o
indeferimento da PI. Ou seja, quer dizer
que o juiz não poderá dar continuidade
ao processo se não houver a emenda (cf.
STJ, AgRg no Ag 979541/DF).
2. Indeferimento da PI
2.1. Indeferimento
No indeferimento, temos um vício
formal insanável, ou seja, a própria lei
considera insanável.
Trata-se de um fenômeno
necessariamente liminar, i. é, antes da
citação do réu. Se já houve citação, não
haverá indeferimento da PI. Se o réu
alegar algum vício, e ele for acatado,
não pode ser indeferida a PI, mas sim
outra situação, a diante tratada.
Se o indeferimento for total, com
a extinção do processo, teremos uma
sentença, que pode ser objeto de
apelação (art. 1009, caput).
Contudo, é possível que este
indeferimento seja parcial. Nesse caso,
teremos uma diminuição subjetiva e/ou
objetiva do processo. Trata-se de uma
decisão interlocutória terminativa,
recorrível por agravo de instrumento, cf.
art. 354, p. ú.
2.2. Cabimento do indeferimento da
inicial (art. 330)
“Seção III
Do Indeferimento da Petição
Inicial
Art. 330. A petição inicial será
indeferida quando:
I - for inepta;
II - a parte for manifestamente
ilegítima;
III - o autor carecer de interesse
processual;
IV - não atendidas as
prescrições dos arts. 106 e 321.”
I) Petição inepta
O § 1º vai especificar os casos de
petição inepta:
Ҥ 1o Considera-se inepta a
petição inicial quando:
I - lhe faltar pedido ou causa de
pedir;
II - o pedido for indeterminado,
ressalvadas as hipóteses legais em que se
permite o pedido genérico;
III - da narração dos fatos não
decorrer logicamente a conclusão;
IV - contiver pedidos
incompatíveis entre si.”
i) falta de pedido ou causa de
pedir;
ii) pedido genérico, quando exigir
pedido determinado (exemplo: o pedido
de dano moral deverá ser quantificado a
partir de agora). É uma previsão que vai
na contramão do próprio espírito do
CPC, pois poderia caber uma
determinação de emenda, no máximo;
iii) da narração dos fatos não
decorrer logicamente a conclusão (trata-
se da peça incompreensível);
87
iv) pedidos incompatíveis entre si.
Trata-se de uma causa de inépcia para
as hipóteses de cumulação própria. Na
cumulação imprópria a
incompatibilidade dos pedidos não gera
vício, como vimos na aula passada (art.
327, § 3º).
II) manifesta ilegitimidade de
parte (carência de ação);
III) falta de interesse de agir
(carência de ação);
*A possibilidade jurídica do pedido não
consta mais no rol de condições da
ação.
IV) não emenda da petição inicial.
Obs.: no art. 295, V do CPC/73
havia a previsão de que a inadequação
procedimental era caso de
indeferimento da inicial. No novo CPC,
a inadequação procedimental passou a
constar como hipótese de emenda da
inicial.
2.3. Procedimento
No caso de indeferimento
imparcial, cabe AI, com possibilidade
de juízo de retratação.
No indeferimento total, será
recorrível por apelação. Nesse caso
também caberá juízo de retratação, cf.
art. 331, caput. O prazo para o juiz é de
5 (cinco) dias, mas é impróprio.
Se não for caso de retratação,
teremos na sequência: 1) citação do réu
para responder o recurso
(contrarrazões); 2) chegando no
Tribunal, teremos: 2.1) inadmissão; 2.2)
negar provimento; 2.3) provimento da
apelação (gera então anulação da
sentença e prosseguimento em primeiro
grau, devendo ser observado o art. 331,
§ 2º - audiência de
conciliação/mediação. Se não houver,
retorna o processo ao primeiro grau e
tem início o prazo de 15 dias para
apresentar contestação. Se houver a
audiência do art. 334, após o retorno
dos autos as partes serão intimadas para
comparecer a esta audiência).
“§ 2o Sendo a sentença reformada
pelo tribunal, o prazo para a contestação
 começará a correr da intimação do
retorno dos autos, observado o disposto
no art. 334.”
“Art. 334. Se a petição inicial
preencher os requisitos essenciais e não
for o caso de improcedência liminar do
pedido, o juiz designará audiência de
conciliação ou de mediação com
antecedência mínima de 30 (trinta) dias,
devendo ser citado o réu com pelo menos
20 (vinte) dias de antecedência.”
Ainda sobre o procedimento, o
art. 331, § 3º, prevê a intimação do réu
do transito em julgado se não houver
apelação.
“§ 3º Não interposta a apelação, o
réu será intimado do trânsito em julgado
da sentença.”
3. Julgamento liminar de improcedência
3.1. Introdução
Temos aqui uma sentença liminar
de rejeição do pedido, pois proferida
antes da citação do réu. Estamos
falando de uma sentença de mérito, e
não de sentença terminativa, cf. art. 487,
I do CPC.
Obs.: essa rejeição do pedido, cf.
art. 332, § 1º, também pode estar
fundada em prescrição e decadência, cf.
art. 487, II.
Como esse julgamento é de
mérito, e vem antes mesmo da citação
do réu, a doutrina o denomina
“julgamento antecipadíssimo do
mérito”.
Essa técnica de julgamento é
voltada aos chamados “processos
repetitivos”, i. é, aqueles que versam
sobre a mesma questão jurídica, típicos
de conflitos de massa.
3.2. Cabimento
Requisito fixo: art. 332, caput.
Trata-se de causas que dispensem a
instrução probatória. São causas que
têm questões exclusivamente de direito
(são extremamente raras) ou de fato.
Nestas últimas, a instrução é afastada
através da presunção de veracidade dos
fatos alegados.
Requisitos alternativos (incisos e
§ 1º do art. 332):
88
I) quando o pedido contrariar
súmula do STJ/STF;
II) quando o pedido contrariar
precedente criado no julgamento de
RE/REsp repetitivos;
III) quando o pedido contrariar
precedente criado em IRDA (incidente
de resolução de demandas repetitivas,
de competência do TJ ou TRF, e que só
chega no STJ e STF por meio de REsp
ou RE) ou IAC (incidente de assunção
de competência, que pode ter a mesma
sistemática do IRDA, mas também pode
ser suscitado nos tribunais superiores
diretamente).
IV) pedido que contrariar súmula
de TJ sobre direito local, estadual e
municipal (já que não cabe REsp nem
RE).
V) no § 1º temos a já mencionada
hipótese de prescrição e decadência.
3.3. Procedimento
1) sentença liminar de
improcedência; daí, duas possibilidades:
1.1) não interposição de apelação
pelo autor. Cf. art. 332, § 2º, intima-se o
réu do trânsito em julgado;
1.2) apelação do autor. Permite-se
o juízo de retratação em 5 (cinco) dias,
que é prazo impróprio (art. 332, § 3º).
Não havendo retratação, teremos a
citação do réu para responder ao
recurso (apresentação de contrarrazões).
2) Se a apelação for inadmitida ou
se negado provimento, a sentença de
improcedência liminar se mantêm.
3) Se o Tribunal der provimento à
apelação, teremos: 3.1) anulação da
sentença, que pode se dar a) pela
inaplicação do art. 332 ou b) pela
superação/distinção do entendimento
sumulado ou da tese fixada no
precedente.
A grande questão que fica aqui é a
possibilidade do Tribunal dar
provimento reformando a sentença, ou
seja, inverter o resultado de mérito.
Parte da doutrina (HTJr) entende que
não cabe, mas a majoritária (Néry;
Scarpinella; Didier) entende que cabe
esta espécie de julgamento, desde que o
processo esteja “maduro” (pronto) para
julgamento. Obs.: como fica o
contraditório em favor do réu, nesse
caso? Na verdade, essa previsão vale se
o contraditório tiver sido estabelecido
nas contrarrazões (que têm conteúdo de
contestação, ou seja, torna-se uma peça
híbrida na forma e direito).
“CAPÍTULO III
DA IMPROCEDÊNCIA LIMINAR
DO PEDIDO
Art. 332. Nas causas que
dispensem a fase instrutória, o juiz,
independentemente da citação do réu,
julgará liminarmente improcedente o
pedido que contrariar:
I - enunciado de súmula do
Supremo Tribunal Federal ou do
Superior Tribunal de Justiça;
II - acórdão proferido pelo
Supremo Tribunal Federal ou pelo
Superior Tribunal de Justiça em
julgamento de recursos repetitivos;
III - entendimento firmado em
incidente de resolução de demandas
repetitivas ou de assunção de
competência;
IV - enunciado de súmula de
tribunal de justiça sobre direito local.
§ 1º O juiz também poderá
julgar liminarmente improcedente o
pedido se verificar, desde logo, a
ocorrência de decadência ou de
prescrição.
§ 2º Não interposta a apelação, o
réu será intimado do trânsito em
julgado da sentença, nos termos do art.
241.
§ 3º Interposta a apelação, o juiz
poderá retratar-se em 5 (cinco) dias.
§ 4º Se houver retratação, o juiz
determinará o prosseguimento do
processo, com a citação do réu, e, se
não houver retratação, determinará a
citação do réu para apresentar
contrarrazões, no prazo de 15 (quinze)
dias.”
4. Citação
A última postura que o juiz pode
determinar é a citação do réu, se a
petição estiver em termo.
4.1. Conceito
89
O conceito legal está no art. 238:
ato pelo qual o demandado é chamado
para integrar a relação jurídica
processual.
“Art. 238. Citação é o ato pelo
qual são convocados o réu, o executado
ou o interessado para integrar a relação
processual.”
A citação é um ato de integração
coercitivo do processo, não havendo
opção ao réu. A expressão integrado
tem esse sentido. É claro que a
integração não se dá apenas pela
citação, pois pode se dar de maneira
espontânea, quando se dispensa a
citação. Assim, é um equívoco dizer “o
réu se deu por citado”, porque esse
fenômeno não existe. O réu ou é
integrado pela citação ou
espontaneamente.
Obs.: essa integração espontânea
do réu pode se dar por meio de uma
alegação de nulidade da citação. Se a
citação é nula, não está o réu integrado.
Mas o réu deve estar atendo ao art. 239,
§ 1º: o termo inicial da contestação será
a data de ingresso no processo.
“Art. 239. Para a validade do
processo é indispensável a citação do réu
ou do executado, ressalvadas as
hipóteses de indeferimento da petição
inicial ou de improcedência liminar do
pedido.
§ 1º O comparecimento
espontâneo do réu ou do executado
supre a falta ou a nulidade da citação,
fluindo a partir desta data o prazo
para apresentação de contestação ou
de embargos à execução.”
Perceba que essa previsão
suplantou o art. 334 (da audiência de
conciliação/mediação). Trata-se de uma
incongruência do procedimento.
4.2. Efeitos
A) Efeitos processuais
1) indução à litispendência (art.
240, caput).
*Litispendência é termo equívoco, que
pode significar pendência da ação (cf.
aula passada em “formação do
processo”), bem como pressuposto
processual negativo. No art. 240, caput,
é o termo litispendência é utilizado com
pressuposto processual negativo (cf.
REsp 778976/PB, segundo o qual
havendo ações idênticas em diferentes
processos, teremos a manutenção do
processo em que houver a primeira
citação válida).
2) Prevenção do juízo (art. 59).
Esta prevenção do juízo pela citação.
No CPC/73 havia duas regras: 1)
art. 106, pela qual a prevenção era no
primeiro despacho; 2) a segunda, do art.
219, que era com a primeira citação.
Alguns tentavam conciliar essas duas
regras distintas, mas na verdade havia
mesmo essa antinomia. No art. 240,
caput, o novo CPC não prevê mais esse
efeito (não interessa mais quando é
citado o réu). Há apenas o art. 59, que
fala do primeiro registro da petição
inicial, ou da primeira distribuição. O
registro ocorre em comarca de vara
única; a distribuição ocorre nas
comarcas com mais de uma vara. Toda
petição inicial é registrada e, em alguns
casos (nas comarcas de vara única) não
há distribuição.
“Art. 59. O registro ou a
distribuição da petição inicial torna
prevento o juízo.”
B) Efeito materiais
1) tornar a coisa litigiosa (art. 240,
caput).
O objeto do processo é a disputa
sobre a coisa ou direito. A partir do
momento que ocorre a citação, esta
coisa ou direito estará vinculada ao
resultado do processo. Após a citação
do réu, então, qualquer alienação ou
oneração da coisa/direito será fraude à
execução. O ato de fraude à execução é
ineficaz perante o credor (autor).
2) constituição do devedor em
mora (art. 240, caput). No Código Civil,
artigos 397 e 398, também há previsão
de outras formas de constituir o devedor
em mora, que não a citação. No art. 397,
caput, há previsão do vencimento do
termo certo da obrigação; no p. ú.,
possibilidade de interpelação e da
notificação quando não há termo certo;
90
no art. 398 mora desde o momento do
ato ilícito.
3) interrupção da prescrição.
No CPC/73 funcionava assim: 1)
citação dentro do prazo legal, entendia-
se que o despacho do cite-se é que
interrompia a prescrição, que retroagia
desde a data da propositura; e 2) fora do
prazo legal, a prescrição interrompia-se
com a citação.
Com o novo CPC temos um
problema. Ele trata da interrupção da
prescrição nos parágrafos do art. 240. O
§ 1º repete a regra anterior: o despacho
“cite-se” é que interrompe a prescrição,
que retroage desde a data da propositura
(compatibilizando o CPC com o CC). O
problema é que § 2º prevê que a citação
realizada fora do prazo legal (de dez
dias) não se aplica o § 1º. Mas o § 3º
prevê que a parte não será prejudicada
por demora imputável apenas ao serviço
judiciário (ou seja, se a culpa não for do
autor, não será prejudicado).
Assim, no caso do § 2º, a
prescrição não se interrompe? Pela
leitura do art. 240, não há interrupção
da prescrição, havendo prescrição
intercorrente, o que levará o réu a todas
as atitudes protelatórias. Assim, a
doutrina vem dizendo que deve
continuar como no sistema anterior,
apesar de não haver tal previsão legal,
ou seja, a interrupção da prescrição
desde a citação se ocorrer fora do prazo.
“Art. 240. A citação válida, ainda
quando ordenada por juízo incompetente,
induz litispendência, torna litigiosa a
coisa e constitui em mora o devedor,
ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398
da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de
2002 (Código Civil).
§ 1º A interrupção da prescrição,
operada pelo despacho que ordena a
citação, ainda que proferido por juízo
incompetente, retroagirá à data de
propositura da ação.
§ 2º Incumbe ao autor adotar, no
prazo de 10 (dez) dias, as providências
necessárias para viabilizar a citação, sob
pena de não se aplicar o disposto no § 1º.
 § 3º A parte não será prejudicada
pela demora imputável exclusivamente
ao serviço judiciário.
§ 4º O efeito retroativo a que se
refere o § 1º aplica-se à decadência e aos
demais prazos extintivos previstos em
lei.”
4.3. Formas de citação
A) Forma postal
Ocorre por meio de carta A.R.
Nos termos do art. 247, caput,
pode ser realizada em qualquer foro do
território nacional, dispensando a carta
precatória (exceção ao princípio da
territorialidade).
A citação pelo correio exige a
colaboração do réu, posto que se exige a
assinatura do A.R. e, se ele se recusar,
frustra-se a citação.
No caso do réu pessoa jurídica, o
STJ vinha aplicando duas teorias que
foram encampadas pelo art. 248, § 2º: 1)
teoria da aparência, pela qual não era
necessária a assinatura de um sócio, mas
apenas alguém que aparentasse ter
poderes de gerência ou administração
(exemplo: citação válida do banco na
pessoa do gerente da agência); 2) teoria
do risco, pela citação realizada na
pessoa do funcionário responsável pelo
recebimento das correspondências.
Nesses dois casos estamos diante de
uma citação real (certeza que a
pessoa jurídica tem conhecimento do
processo).
Quanto à citação pelo correio da
pessoa natural temos o art. 248, § 4º.
Temos a previsão da citação na pessoa
do funcionário responsável pelo
recebimento das correspondências nos
condomínios edilícios ou loteamentos
com controle de acesso. O porteiro pode
se recusar se afirmar para o carteiro que
o citando não se encontra (essa previsão
é esdrúxula e gera uma série de
consequências absurdas, pois prevê um
verdadeiro diálogo entre porteiros e
carteiros que nunca ocorrerá, bem como
nenhum deles possui fé pública para
certificar nada).
91
A citação, nesse último caso, é
real (certeza de ciência) ou ficta
(presunção de ciência)? Como consta na
lei, parece ser uma citação real, com o
paralelo entre o funcionário que recebe
a citação na empresa e do porteiro, mas
é uma disposição perigosa ao extremo.
A doutrina não tem tratado desse tema.
“Art. 248. Deferida a citação pelo
correio, o escrivão ou o chefe de
secretaria remeterá ao citando cópias da
petição inicial e do despacho do juiz e
comunicará o prazo para resposta, o
endereço do juízo e o respectivo cartório.
§ 1º A carta será registrada para
entrega ao citando, exigindo-lhe o
carteiro, ao fazer a entrega, que assine o
recibo.
§ 2º Sendo o citando pessoa
jurídica, será válida a entrega do
mandado a pessoa com poderes de
gerência geral ou de administração ou,
ainda, a funcionário responsável pelo
recebimento de correspondências.
§ 3º Da carta de citação no
processo de conhecimento constarão os
requisitos do art. 250.
§ 4º Nos condomínios edilícios ou
nos loteamentos com controle de acesso,
será válida a entrega do mandado a
funcionário da portaria responsável pelo
recebimento de correspondência, que,
entretanto, poderá recusar o recebimento,
se declarar, por escrito, sob as penas da
lei, que o destinatário da correspondência
está ausente.”
B) Oficial de Justiça (mandado de
citação)
No art. 247 temos a previsão das
hipóteses em que é obrigatória a citação
por oficial de Justiça.
Observações:
1) no processo de execução não é
mais obrigatória a citação por oficial de
Justiça;
2) no inc. V, se o autor pedir para
ser realizada por oficial de Justiça,
assim o será, mas ele deve justificar
essa escolha.
Na citação por oficial, temos duas
possibilidades:
1) citação real – localização do
réu, com a leitura do mandado,
assinatura do contramandado pelo
citando, e entrega da contra-fé (cópia da
petição inicial). Perceba-se que houve
colaboração do réu. Mesmo se houver
resistência do réu, ela não gera nenhum
efeito, pois ela constará na certidão e o
oficial de Justiça tem fé pública.
Obs.: cf. art. 695, § 1º abre uma
exceção, pois nas chamadas ações de
família, o réu não recebe a contra-fé.
“Art. 247. A citação será feita
pelo correio para qualquer comarca do
país, exceto:
I - nas ações de estado, observado
o disposto no art. 695, § 3º;
II - quando o citando for incapaz;
III - quando o citando for pessoa
de direito público;
IV - quando o citando residir em
local não atendido pela entrega
domiciliar de correspondência;
V - quando o autor,
justificadamente, a requerer de outra
forma.”
Material de Apoio - Processo Civil
-Daniel Assumpção - Aula 11 (II).pdf
4.3. Formas de citação (continuação)
2) Citação ficta (por hora certa)
Requisitos
a) objetivos duas diligências
frustradas, em horários em que
presumivelmente o réu estaria no local.
b) subjetiva: ocultação maliciosa
do réu
procedimento:
1) na segunda diligência, não
encontrando o réu, o oficial de Justiça
selecionará qualquer auxiliar e, na
ausência, qualquer vizinho (Cf. CPC,
252, caput). A doutrina admite que seja
feita em qualquer pessoa que esteja no
endereço (não necessariamente familiar,
mas que esteja no endereço, como um
empregado doméstico. Exemplo: um
estudante que vive numa república,
pode ser feito em alguém que more no
mesmo endereço). Também pode ser
feita no porteiro, cf. art. 252, p. ú.
Assim, qualquer desses sujeitos se
torna auxiliar eventual do juízo. Ele
deve avisar o réu do retorno do oficial
de Justiça no primeiro dia útil
subsequente num determinado horário,
92
estabelecido pelo próprio oficial de
Justiça. O oficial de Justiça retorna no
dia marcado, e: se o réu estiver
esperando oficial, ele realiza a citação
real; se o réu não é localizado, teremos a
citação ficta, na pessoa de um terceiro,
não necessariamente o da véspera (art.
253, § 2º).
Feita a citação ficta, cf. art. 254,
deve ser realizada uma verdadeira
informação ao réu (carta, telegrama ou
correspondência eletrônica).
Obs.: essa informação posterior ao
réu, cf. STJ REsp 687115/GO é
indispensável, sob pena de nulidade
absoluta da citação por hora certa.
No prazo de contestação o réu
pode aparecer com um advogado
constituído, que deverá contestar.
A outra possibilidade é o
vencimento do prazo sem defesa,
quando lhe será indicado um curador
especial que, em regra, é a Defensoria
Pública (que nesse caso exerce função
atípica, não interessando se o réu tem ou
não condição econômica de suportar as
despesas do processo). Esse curador
especial obrigatoriamente apresentará
uma contestação em defesa do réu revel
citado por hora certa. Consequência
prática: esse réu sempre terá defesa, ou
pelo advogado constituído ou pelo
Defensor Publico.
C) citação por edital
Trata-se de forma mais onerosa,
demorada e complexa de citação. Além
disso, é a citação mais ficta do sistema,
partindo da premissa de que o réu lerá o
edital.
Um problema dessa modalidade é
que muitas vezes ela é requerida de má-
fé pelo autor, prejudicando o autor. Nos
termos do art. 258 está previsto que se a
alegação do autor das condições da
citação por edital for dolosa, além da
nulidade, será aplicada uma multa de
cinco vezes o salário mínimo.
Hipóteses:
 i) réu desconhecido, quando não
sabe quem é o réu (ex.; tenho uma
dívida, o credor morre, e não sei se tem
herdeiros e não encontro seu
inventário); ou incerto – indefinição de
quem é o réu, i. é, sua individualização,
como no caso das ações de reintegração
de posse contra multidões;
iii) local incerto, em que está o
réu, quando não é possível precisar o
exato local; ou local ignorado, i. é, não
se sabe onde está o réu; ou local
inacessível, nos casos
jurídica/política (réu em outro país que
não tem relações diplomáticas com o
Brasil), ou física/ geográfica
(permanente ou temporária), ou social
(réu num local abandonado pelo Poder
Público, tomado pela criminalidade).
Esta última nem todos doutrinadores
admitem.
III) casos expressos em lei –
procedimentos editais, i.
procedimentos em que há previsão
expressa de citação por edital. Cf. CPC,
259, inclui nesses procedimento
especiais a ação de usucapião de
imóvel, bem como a ação de
recuperação e substituição de título ao
portador (atenção, porque eram ações
especiais, passando para procedimentos
editais).
Procedimento:
1) em regra, publicação na rede
mundial de computadores. Por exceção,
a publicação em jornal de circulação
local;
2) o juiz determina o número de
publicações;
3) o prazo de edital (20 a 60 dias),
para o réu tomar ciência e, após esse
prazo é que tem início para o prazo de
contestação conforme o caso.
Obs.: CPC, 253, III. Se houver
mais de uma publicação, o termo inicial
do prazo de edital é a primeira.
D) meio eletrônico
A questão é a segurança jurídica,
pois o endereço eletrônico do réu deve
ser indicado na petição inicial.
Nos artigos 246, § 1º, 1050, 1051
do NCPC consta o dever de cadastro do
endereço eletrônico às pessoas jurídicas
de direito público ou privado, salvo
microempresas e empresas de pequeno
porte. Mas o Tribunal deve criar o
cadastro para que essa empresas possam
se cadastrar.
Obs.: assim, os 30 dias exigidos
pela Lei só poderão ser cobrados a
partir do momento que o Tribunal
instituir o cadastro.
da Obs.2: depois da instituição, as
empresas que não se cadastrarem (ato
administrativo exigido pelo CPC), a
sanção processual, segundo a doutrina,
será a do art. 180, IV, i. é, litigância de
má-fé (multa que pode ser de 1% a 10%
do valor da causa) por oposição de
resistência injustificada ao andamento
do processo.
*****
é.,
AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO E
MEDIAÇÃO
(CPC, 334)
Em regra, o réu será citado para
comparecer a esta audiência.
Exceções: direito que não admite
autocomposição, o réu é citado para
contestar em 15 (quinze) dias.
Essa audiência é obrigatória?
Segundo o § 4º do art. 334, não haverá
audiência:
i) quando o direito não admitir
autocomposição;
Atenção! Direito que não admite
autocomposição não é o mesmo que
direito indisponível! Direito
indisponível pode ter transação quanto à
forma, momento e prazos para o seu
exercício (exemplo: direito ao meio
ambiente sustentável pode ser objeto de
TAC; direito a alimentos, também
indisponível, é objeto de quantificação,
forma de pagamento etc.). Ou seja,
93
direito indisponível admite
autocomposição.
ii) manifestação expressa de
ambas as partes do desinteresse na
realização da audiência (§ 4º, I). Para o
autor, essa manifestação deve vir na PI,
e para o réu deve vir com antecedência
mínima de 10 (dez) dias antes da
audiência.
Obs.1: litisconsórcio passivo.
CPC, 334, § 6º: todos os réus devem se
manifestar contra a audiência.
Obs. 2: para o autor, o momento
da alegação é a PI. Contudo, não há
preclusão temporal. O réu, mesmo
diante da omissão na PI, alega não ter
interesse na audiência. A audiência
ainda assim ocorrerá, a não ser que o
autor peticione também pela não
ocorrência da audiência.
Obs. 3: “das ações de família”.
CPC, 695. Audiência obrigatória.
Obs. 4: alguns doutrinadores
como Câmara, Medina, Greco que
entendem que a não realização desta
audiência basta a manifestação de uma
das partes. Conflita com a posição de
Nery e Marinoni, que entendem que por
intenção clara do legislador é necessário
o desinteresse de autor e réu
(inteligência da Lei, cf. art. 334, § 4º, I).
Procedimento:
1) após a PI é designada a
audiência;
2) réu toma conhecimento da
audiência na citação;
3) autor será intimado na pessoa
do advogado (§ 3º)
4) em regra, esta audiência deve
ser realizada no centro de solução
consensual de conflitos (mantidos pelos
Tribunais). Quem a realizará será o
conciliador/mediador.
Exceção: a audiência pode ser
realizada na Vara Judicial em que
tramita o processo, caso específico em
que quem conduz a audiência é o Juiz.
Cf. art. 334, § 1º.
5) pode ocorrer mais de uma
audiência, mas no prazo máximo de
94
dois meses, cf. § 2º. Segundo a doutrina,
a continuidade de audiências depende
da vontade de ambas as partes.
6) a designação com no mínimo
20 minutos de distância entre o início da
anterior e posterior (§ 12).
Deveres impostos pela Lei a quem
participa da audiência:
1) às partes: comparecimento
(pois a ausência injustificada é
considerada ato atentatório à dignidade
da justiça, sancionada com a multa de
2% sobre o valor da causa, que tem
como credor a União – demanda da JF,
ou o Estado – demanda da JE).
Obs. 1: mesmo a parte que
manifesta seu desinteresse tem o dever
de comparecer.
Obs. 2: ausência justificada não
gera multa. Se tivermos um réu
residente em outra comarca, também
não se pode exigir a presença, a não ser
que seja disponibilizada alguma
tecnologia como videoconferência.
2) Comparecimento dos
advogados e defensores públicos: § 9º.
Obs. 1: Na ausência do advogado
da parte, indica-se um advogado dativo.
Obs. 2: autocomposição sem a
presença dos advogados é válida.
3) conciliador/mediador:
princípios previstos no art. 166 do CPC,
em especial o dever de sigilo sobre o
que acontece na audiência (só consta no
termo o que as partes concordarem;
impedimento deles de serem testemunha
no processo).
*****
CONTESTAÇÃO
1. Introdução
CPC/73: diferentes respostas do
réu (em alguns casos, exigidas em peças
autônomas, noutras como tópico da
própria contestação).
 No CPC/2015, todas as diferentes
respostas do réu são lançadas numa só
peça, que é a contestação (ex.:
impugnação ao valor da causa;
impugnação à concessão de gratuidade
da justiça; incompetência relativa;
reconvenção).
2. Cabimento
Não cabe contestação sempre que
você tiver uma sentença liminar, cf. art.
330 e 332, pois se dá antes da citação do
réu.
Não cabe também quando houver
a autocomposição em audiência, cf. art.
334, § 11.
Ou seja, cabe: 1) não sendo
sentença liminar; 2) não havendo
audiência; 3) não havendo
autocomposição na audiência.
3) Prazo
Quinze dias.
Observação: haverá prazo em
dobro (art. 180, 183 – MP e FP; 229,
litisconsortes com diferentes advogados
de diferentes sociedade de advogados).
Termo inicial:
i) audiência (art. 334) frustrada. O
réu sai intimado, comparecendo ou não;
ii) data do protocolo da petição do
réu afirmando seu desinteresse na
realização da audiência do art. 334.
Obs. 1: Art. 335, § 1º – em caso
de litisconsórcio passivo, o termo inicial
de contestação é autônomo, contado da
data de cada petição pelo desinteresse.
É possível que haja uma audiência
do CPC, 334, com contestação de
litisconsorte já protocolada.
Obs. 2: petição inicial do autor
omissa quanto à audiência. O réu faz
uma petição de desinteresse. Ainda
pode haver audiência do art. 334 com
contestação já protocolada.
Obs. 3: em relação as duas obs.
anteriores. Se houver audiência, não
seria o caso de aplicação do inc. I
(abertura do prazo para contestar)? Se
houver audiência e o juiz entender
95
aplicável o art. 335, I, a sua contestação
já apresentada vai ser considerada
prematura. Cf. art. 218, § 4º será
considerado tempestivo o ato processual
praticado antes do início do prazo.
iii) art. 231. Direito que não
admite autocomposição, são os prazos
tradicionais, de juntada do AR, do
mandado, vencimento do prazo edital,
da citação por correio eletrônico
(quando começar a ocorrer).
Material de Apoio - Processo Civil
-Daniel Assumpção - Aula 12 (II).pdf
4. Matérias de defesa
4.1. Defesas processuais (preliminares)
Antecedem logicamente as
defesas de mérito, por isso são
chamadas preliminares.
Têm por objeto a regularidade
formal do processo. Elas têm previsão
no art. 337:
A) defesas processuais dilatórias –
seu acolhimento aumenta o tempo de
duração do processo:
I) inexistência ou nulidade da
citação. Caso acolhida, a consequência é
a devolução do prazo de resposta do
réu, já que para fazer essa alegação ele
se integrou ao processo.
II) incompetência absoluta ou
relativa. Ocasiona a remessa do
processo ao juízo competente;
VIII) conexão. Ocasionará a
reunião dos processos perante o juízo
prevente. Obs.: a continência também
terá esse mesmo efeito. Atenção ao
CPC, 55, § 3º (processos não conexos
com risco de decisões conflitantes ou
contraditórias).
B) defesas processuais
peremptórias – aquelas cujo
acolhimento gera extinção terminativa
do processo: inépcia da PI; perempção;
litispendência; coisa julgada material;
convenção de arbitragem (cláusula
compromissória ou compromisso
arbitral); e carência de ação, que podem
ser falta de interesse e ilegitimidade
(incisos IV, V, VI, VII, X e XI
respectivamente).
Obs.: cf. artigos 338 e 339 do
CPC, pois em qualquer hipótese em que
o réu alegar a ilegitimidade passiva
deve indicar qual é o terceiro
legitimado. O autor será intimado e terá
15 (quinze) dias para falar sobre essa
alegação. Se o autor concordar com o
réu, teremos uma hipótese de sucessão
processual, com modificação do polo
passivo.
(aula 12 – pegar material – assisti
adiantada) (cont. CPC, art. 337)
c) dilatórias potencialmente
peremptórias – caso seja acolhida, essa
defesa vai dar ao autor uma
consequência para o saneamento do
vício. De duas uma:
1) caso o autor tenha uma postura
ativa, i. é, saneie o vício, essa defesa
terá sido dilatória (uma vez saneado o
vício o processo vai seguir);
2) se o autor tiver uma postura
omissiva, deixando de sanear o vício, a
defesa passa a ser peremptória (o juiz
não terá outra escolha que não a
extinção do processo).
(III) incorreção no valor da causa.
Nos termos do art. 293, § 3º do
CPC, a correção do valor da causa pode
ser feita de ofício pelo juiz.
No caso de ser tratada na defesa, o
próprio juiz também pode corrigir o
valor da causa. Será na sequência
exigido do autor o pagamento de custas
(a incorreção invariavelmente é para
diminuir, e a correção para aumentar. Se
for para diminuir – caso raro – o
processo não para; se para aumentar, o
processo é paralisado para que o vício
seja sanado).
(IX) reúne três matérias de defesa
diferentes:
96
i) incapacidade de parte, ou seja,
qualquer vício relacionado com a
capacidade de estar em juízo;
ii) defeito de representação, vício
na capacidade postulatória (pessoa que
postula em causa própria sem ser
advogado; procuração com prazo
vencido; advogado suspenso pela OAB
etc.);
iii) falta de autorização (CPC, 73:
ações reais imobiliárias envolvendo
pessoas casadas ou em união estável
reconhecida por decisão judicial, em
cartório etc.). Se as pessoas estiverem
no polo passivo, deve-se realizar um
litisconsórcio necessário (contra o
casal); se for no polo ativo, o
litisconsórcio não é necessário, mas
facultativo, pois podemos ter no polo
ativo um cônjuge autorizado por outro
(outorga uxória/marital – conjugal –
processual). Se não houver autorização,
extingue-se o processo.
(XII) falta de caução ou outra
prestação exigida em lei – em alguns
casos para propor a ação é necessário
caução. Exemplos: art. 968, II (ação
rescisória, de 5% do valor da causa) e
art. 83 (autor não residente no Brasil e
sem imóveis aqui no País).
“Outra prestação exigida em lei”.
Exemplo é o art. 486, § 2º
(repropositura de ação no caso de
sentença terminativa sem resolução do
mérito), em que o autor terá que quitar
as custas processuais do primeiro
processo.
(XIII) indevida concessão da
gratuidade de justiça. Se houver a
revogação do benefício, será exigido do
autor o recolhimento das custas iniciais.
4.2. Defesa de mérito
Trata-se da impugnação ao
conteúdo da pretensão do autor. A
defesa processual impugna vícios
formais (forma pela qual pretende),
enquanto a defesa de mérito o réu
impugna a pretensão em si.
A) defesa de mérito direta – é uma
impugnação da causa de pedir, por isso
pode ser fática, em que se demonstra a
falsidade dos fatos alegados pelo autor;
ou jurídica, em que se alega a
inadequação da fundamentação jurídica
do autor;
B) defesa de mérito indireta – não
há impugnação a causa de pedir. O réu
não contraria as alegações do autor: ele
alega um fato novo, impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito
autor.
Exemplos: impeditivo, como a
incapacidade da parte (cobrança de um
contrato inadimplido, e o réu alega-se
incapaz quando da celebração do
contrato, de forma que não gera
efeitos); modificativo, como numa
compensação parcial; extintivo, a
prescrição e a decadência.
5. Princípio da impugnação específica
dos fatos
CPC, 341:
“Art. 341. Incumbe também ao
réu manifestar-se precisamente sobre
as alegações de fato constantes da
petição inicial, presumindo-se
verdadeiras as não impugnadas, salvo
se:
I - não for admissível, a seu
respeito, a confissão;
II - a petição inicial não estiver
acompanhada de instrumento que a lei
considerar da substância do ato;
III - estiverem em contradição
com a defesa, considerada em seu
conjunto.
Parágrafo único. O ônus da
impugnação especificada dos fatos não
se aplica ao defensor público, ao
advogado dativo e ao curador especial.”
Ou seja, cabe ao réu, na
contestação, rebater pontualmente, os
fatos alegados pelo autor. Fato não
impugnado, é fato incontroverso, e este
é presumido como verdadeiro
independentemente de prova.
Esse princípio, tem exceções, de
duas naturezas:
97
i) exceções pontuais – levam a
analisar fato a fato, i. é, fatos que não
admitem confissão – a própria lei veda a
confissão como meio de prova (fatos
que fundamentam direitos
indisponíveis);
ii) da ausência de instrumento
público que a lei repute da substância
do ato – são atos jurídicos que só podem
ser provados por um instrumento
público específico (previsões do Direito
material, como o CC, e outras leis). Ex.:
o réu não impugna que João morreu,
mas o juiz não pode considerá-lo morto
enquanto não for juntada a respectiva
certidão de óbito. Assim também
quando há alegação de casamento
(exige a certidão de casamento) etc.
iii) quando os fatos não
impugnados não possam ser presumidos
como verdadeiros em razão da
impugnação de outros fatos. Ou seja, a
impugnação no quanto realizada, em
conjunto, contradiz os fatos não
especificamente impugnados. São os
casos que representam uma
subordinação lógica entre os fatos.
Exceção geral. Prevista pelo art.
341, p. ú.: nenhuma impugnação
significa a todos os fatos controvertidos,
que é a contestação por negativa geral,
tratando-se de prerrogativa do Defensor
Público (novidade inserida pelo CPC,
no lugar do MP que até a CRFB/88 era
quem defendia os pobres. Cuidado!) do
advogado dativo e do curador especial.
6. Princípio da eventualidade
“Art. 342. Depois da
contestação, só é lícito ao réu deduzir
novas alegações quando:
I - relativas a direito ou a fato
superveniente;
II - competir ao juiz conhecer
delas de ofício;
III - por expressa autorização
legal, puderem ser formuladas em
qualquer tempo e grau de jurisdição.”
É todo construído com base na
preclusão consumativa. Cabe ao réu
alegar na contestação todas as matérias
de defesa, sob pena de não podê-las
alegar depois.
Esse princípio da eventualidade
tem limite: princípio da boa-fé
processual. É normal que haja algum
grau de contradição entre as teses possa
existir (ex.: não há dano vs. se entender
que houve, não foi de tanto). O
princípio da eventualidade obriga a
aceitação desse pequena contradição.
Contudo, o réu não pode modificar a
verdade dos fatos para cada matéria de
defesa alegada.
Exceções: alegação de fato ou
direito superveniente; matérias
conhecíveis de ofício (p. ex., decadência
legal); previsão legal de alegação a
qualquer tempo (p. ex., decadência
convencional).
RECONVENÇÃO
1. Regramento
“CAPÍTULO VII
DA RECONVENÇÃO
Art. 343. Na contestação, é
lícito ao réu propor reconvenção para
manifestar pretensão própria, conexa
com a ação principal ou com o
fundamento da defesa.
§ 1o Proposta a reconvenção, o
autor será intimado, na pessoa de seu
advogado, para apresentar resposta no
prazo de 15 (quinze) dias.
§ 2o A desistência da ação ou a
ocorrência de causa extintiva que
impeça o exame de seu mérito não
obsta ao prosseguimento do processo
quanto à reconvenção.
§ 3o A reconvenção pode ser
proposta contra o autor e terceiro.
§ 4o A reconvenção pode ser
proposta pelo réu em litisconsórcio
com terceiro.
§ 5o Se o autor for substituto
processual, o reconvinte deverá afirmar
98
ser titular de direito em face do
substituído, e a reconvenção deverá ser
proposta em face do autor, também na
qualidade de substituto processual.
§ 6o O réu pode propor
reconvenção independentemente de
oferecer contestação.”
1. Conceito
Trata-se de uma resposta do réu,
mas indiscutivelmente ter natureza
jurídica de ação. É um contra ataque
do réu, que estabelece um processo
objetiva complexo: um processo com
duas ações – a ação principal, do autor
contra o réu, e a ação reconvencional,
de réu contra o autor.
Obs. 1: “ação principal”, termo
tradicional, é a ação do autor contra o
réu. Mas observado mais detidamente,
trata-se de um termo errado, pois trata a
ação reconvencional como acessória,
quando na verdade não o é, já que ela
independe da sorte da ação original (se
houver extinção da ação principal, o
processo segue com a reconvencional,
cf. CPC, 343, § 2º).
Obs. 2: a reconvenção é uma
faculdade do réu. Isto porque, caso não
reconvenha, ele mantêm o direito de
ação (perde apenas o direito de
reconvir).
2. Condições da ação
2.1. Legitimidade
Trata-se da legitimidade cruzada:
A (autor) litiga contra B (réu); o réu B
da ação principal é quem tem
legitimidade para ser autor da ação
reconvencional a ser proposta contra o
autor A.
Obs. 1: princípio da identidade
bilateral (art. 343, § 5º) – é necessário,
nas duas ações (original e
reconvencional), identidade de espécie
de legitimação. Exemplo: numa ação
popular, o prefeito tenta demandar o
autor por danos morais a título
reconvencional, contudo não é possível
pois o autor da ação popular ali está em
nome próprio defendendo direito que
não é próprio, mas da coletividade
(legitimidade extraodinária).
Obs. 2: é possível uma diminuição
subjetiva da demanda por meio da
reconvenção, ou seja, deixar de repetir
na reconvenção o litisconsórcio
formado na ação originária. Exemplo
A/B vs. C; daí C vs. A; ou A vs. B/C,
daí B vs. A apenas.
Obs.3: ampliação subjetiva, cf.
art. 343, §§ 3º e 4º, i. é, formação de
litisconsórcio com terceiros na
reconvenção. Ex.: A vs. B, daí B vs.
A/C.
2.2. Interesse de agir
Necessidade. A reconvenção
entrega para o réu algo que ele não
obtém com a improcedência do pedido
do autor. Por isso não cabe reconvenção
nas chamadas ações dúplices (o réu não
precisa pedir o bem da vida pois a
improcedência da ação já lhe o
concederá).
Adequação. Quando houver uma
forma específica de contra ataque
prevista em lei, qual seja, o pedido
contraposto. Atenção! não existe mais o
procedimento sumário (agora há apenas
o procedimento comum). Assim,
atualmente, apenas nos referimos ao
procedimento dos JECív, onde o pedido
contraposto é plenamente utilizado.
3. Pressupostos processuais
i) litispendência – é necessário um
processo em trâmite;
ii) identidade procedimental das
duas ações.
iii) competência – temos aqui uma
hipótese de competência funcional,
espécie de competência absoluta: é
competente para julgar a reconvenção o
juízo da ação principal.
Obs.: se entre as ações principal e
reconvencional houver diferentes
competências pela matéria ou em razão
da pessoa, não cabe reconvenção, mas
apenas ação autônoma.
99
iv) conexão – CPC, 343, caput.
Temos a conexão tradicional, do art. 55,
caput, pela identidade do pedido ou da
causa da pedir; e também uma conexão
típica (exclusiva) da reconvenção, com
os fundamentos de defesa. Nesta, na
contestação, o réu elabora uma defesa
de mérito indireta (fato impeditivo,
modificativo ou extintivo), que será o
fato constitutivo do seu direito na
reconvenção.
4. Procedimento
A reconvenção será apresentada
na própria contestação.
O art. 343, § 6º prevê a
possibilidade da reconvenção sem a
contestação. Nessa hipótese específica,
tudo leva a crer que o réu deva elaborar
sua reconvenção com uma petição
inicial.
Haverá intimação do réu (do
autor-reconvindo), na pessoa do
advogado (art. 343, § 1º). O prazo é de
15 dias para contestação.
Obs. 1: pode haver reconvenção
da reconvenção (“folclore processual”);
Obs. 2: pode ocorrer revelia (Cf.
AgRg no REsp 439931/SP).
Segue o procedimento comum as
duas ações. Elas seguem juntas e, em
regra, serão decididas ao mesmo tempo.
Teremos uma sentença recorrível por
apelação. Excepcionalmente,
poderemos ter uma extinção terminativa
de uma das ações (não tem sentido o
juiz “carregar peso morto”) e, nesse
caso, cf. art. 354, p. ú., caberá agravo de
instrumento, sendo possível também a
extinção de uma das ações com
julgamento de mérito, cf. CPC, 356,
pois pode haver o julgamento parcial de
mérito.
*****
REVELIA
1. Conceito
Trata-se de um estado de fato
gerado pela simples ausência jurídica de
contestação.
Obs. 1: ausência “jurídica” para
evitar a revelia. Não basta a
contestação, mas uma contestação
admissível. Ex.: STJ, REsp 669954/RJ –
contestação intempestiva não impede a
revelia.
Obs. 2: o réu pode reconvir sem
contestar. Nesse caso, teremos um réu
revel. Isto porque devemos divisar a
revelia (estado de fato) com os efeitos
da revelia.
Obs.: pode existir uma revelia
ineficaz.
2. Efeitos
2.1. Presunção de veracidade dos fatos
alegados pelo autor
Na revelia não há presunção de
direito, pois iura novit curia (o juiz
conhece o direito). Ocorre uma
presunção relativa (cf. STJ, REsp
984897/PR). Exceções constam do art.
345.
i) litisconsórcio passivo – pode
haver um réu que contesta e outro revel.
Tratando-se de litisconsórcio unitário, a
contestação de um réu sempre aproveita
aos demais. Já no simples, tudo vai
depender da matéria de defesa alegada:
a) se for matéria de interesse exclusivo
do contestante, não vamos aplicar o art.
345, I (os fatos contra o réu revel serão
presumidos verdadeiros); se o interesse
é comum, não há presunção.
Ex.: sujeito atropelado por um
caminhão da Coca-Cola e o motorista.
Alega que estava na faixa de pedestre e
o farol estava vermelho. A Coca-Cola
alega que o motorista feriu o segurança,
roubou o caminhão e saiu da garagem.
O motorista não contesta. Em outro
caso, afirma que o motorista estava de
licença, bem como o farol estava aberto
e o autor não estava na faixa de
pedestres. Perceba que na segunda
100
defesa, alguma matéria aproveita ao
segundo réu
ii) direitos indisponíveis –
Fazenda Pública, por exemplo (cf. REsp
939086/RS). Alguns entendem que a FP
nem sempre defende direitos
indisponíveis, mas em concursos adotar
a primeira tese.
*Fazenda Pública não tem direito a
contestação por negativa geral. Atenção
para não confundir!
iii) ausência de instrumento
público que a lei repute como
indispensável à prova do ato (cf. art.
341, I e II, mesmo visto na obrigação de
impugnação específica).
iv) se o autor fizer alegações
inverossímeis (aparência de falsidade).
Elas são percebidas pelas máximas de
experiência (do que costuma acontecer
em situações parecidas). Não presumir
verdadeiro é exigir prova.
Também se o autor alegar fatos
em contradição com documentos
constantes dos autos. Geralmente, esses
documentos não são do autor, mas do
réu em, por exemplo, uma contestação
intempestiva, ou por um assistente do
réu, um amicus curiae.
2.2. Dispensa de intimação do réu revel
Quando estamos diante de um ato
processual postulatório, intimamos a
parte na pessoa do advogado e, nesta
hipótese, a dispensa da intimação (obs.:
art. 346 – réu revel com advogado é
intimado normalmente, ou seja, o efeito
não é gerado).
Quando diante de um ato material,
que deve ser praticado pela parte, a
intimação do réu revel é obrigatória. A
intimação é pessoal, mesmo do réu
revel.
Ou seja, a dispensa de intimação é
só para ato postulatório de réu revel sem
advogado constituído.
2.3. Julgamento antecipado do mérito
Art. 355, II
 Trata-se de um efeito que depende
da geração de outro efeito da revelia,
qual seja, o efeito da presunção de
veracidade.
3. Ingresso do réu revel no processo
Significa que não há preclusão
temporal do réu para entrar no processo.
Contudo, recebe o processo no estado
em que se encontra, i. é, ele suporta
todas as preclusões já verificadas no
processo.
O réu revel participa da instrução
probatória (STF, 231). Cf. art. 349 do
CPC. O procedimento probatório
depende do momento do ingresso:
A) provas causais – pericial e oral
1) propositura – para o autor, na
PI; no réu, na contestação. Contudo, o
autor é intimado para especificar
provas, se não houver a presunção de
veracidade; o réu também pode
especificar;
2) admissibilidade – ocorre em
regra no saneamento;
3) produção, dividida em dois
momentos: 3.1) fase da preparação
(arrolar testemunhas ou quesitos da
perícia); 3.2) fase da realização (oitiva;
perícia);
4) valoração – na sentença.
B) provas pré-constituídas
(documental):
1) propositura – para o autor, na
PI; para o réu na contestação. Contudo,
cf. REsp 1121031/MG, documentos
podem ser juntados ao processo a
qualquer momento, desde que sejam de
boa-fé. Não se admite a “guarda de
trunfos”.
2) admissibilidade;
3) valoração.
Material de Apoio - Processo Civil
-Daniel Assumpção - Aula 13 (II).pdf
PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES E
SANEAMENTO
101
1. Não incidência da presunção de
veracidade na revelia
Se ocorrer a presunção de
veracidade, ocorre o julgamento
antecipado do mérito (CPC, 355).
Sem a presunção, haverá a
intimação do autor (e não do réu que é
revel) para especificação de provas. Ou
seja, quer dizer que o autor continua
com o ônus da prova (CPC, 348).
Obs.: praxe forense. Tanto na PI
quanto na contestação o PJ admite um
pedido genérico de provas, de forma
que depois da contestação do réu o juiz
precisa saber exatamente quais provas
as partes querem produzir. Ou seja, essa
especificação também é exigida quando
há revelia.
2. Réplica
Trata-se de uma manifestação do
autor sobre a contestação do réu, no
prazo de 15 (quinze) dias.
A réplica só será cabível em duas
hipóteses:
i) se constar da contestação uma
defesa de mérito indireta (defesa com
fato novo, baseada num fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do
autor), cf. art. 350;
ii) se o réu elaborou uma defesa
processual, i. é, quando na contestação
houver preliminares, cf. art. 351.
Obs. 1: contestação só com defesa
de mérito direta não enseja a réplica;
Obs. 2: se a contestação ocorrer
juntada de documentos, haverá
intimação para manifestação do autor
em 15 (quinze) dias. Não é réplica mas,
na verdade, na prática, o autor não se
detém a tratar dos documentos
acostados à contestação, e acaba
realizando uma réplica à contestação.
JULGAMENTO CONFORME O
ESTADO DO PROCESSO

1. Extinção do processo nos termos do
art. 354
Será possível duas espécies de
sentença:
i) sentença terminativa, cf. art.
485;
ii) sentença de mérito (definitiva),
cf. art. 487, II (prescrição e decadência)
e art. 487, III (sentença homologatória
de autocomposição).
“CAPÍTULO X
DO JULGAMENTO CONFORME O
ESTADO DO PROCESSO
Seção I
Da Extinção do Processo
Art. 354. Ocorrendo qualquer das
hipóteses previstas nos arts. 485 e 487,
incisos II e III, o juiz proferirá sentença.
Parágrafo único. A decisão a que
se refere o caput pode dizer respeito a
apenas parcela do processo, caso em que
será impugnável por agravo de
instrumento.”
Veja que o julgamento antecipado
do mérito – mais a frente – admite
qualquer tipo de sentença, de mérito ou
terminativa (cf. art. 355), ao contrário
do julgamento conforme o estado do
processo.
O art. 354 imagina que a decisão
do caput pode ter como objeto apenas
parcela do processo (cf. acima). Essa
hipótese é comumente chamada de
“extinção parcial do processo”
(expressão tecnicamente incorreta,
tendo em vista que a extinção do
processo é expressão que só pode se
referir à sua totalidade). Na verdade,
trata-se da decisão de diminuição da
demanda, que pode ser subjetiva (=
exclusão de um litisconsorte); ou
objetiva (= exclusão de pedido –
terminativa, como por exemplo a
incompetência absoluta para um dos
pedidos – ou ela decisão de parcela do
pedido, com base no art. 487, II ou III).
Nesses casos, cf. 354, p. ú., cabe o
agravo de instrumento.
2. Julgamento antecipado do mérito
102
CPC, 355. Trata-se da sentença de
mérito que acolha ou rejeite o pedido do
autor (CPC, 487, I).
Será cabível sempre que for
desnecessária a instrução probatória.
“Seção II
Do Julgamento Antecipado do Mérito
Art. 355. O juiz julgará
antecipadamente o pedido, proferindo
sentença com resolução de mérito,
quando:
I - não houver necessidade de
produção de outras provas;
II - o réu for revel, ocorrer o
efeito previsto no art. 344 e não houver
requerimento de prova, na forma do art.
349.”
Em resumo o processo funciona
assim: fase postulatória > fase de
saneamento > fase instrutória > fase
decisória. Se não há necessidade da fase
instrutória, ou seja, não são necessárias
mais provas, passa-se à fase decisória,
já que o processo não admite vácuo em
seu procedimento.
Segundo o art. 355, ocorre o
julgamento antecipado do mérito:
i) se não são necessárias outras
provas (i. é, a prova já produzida é
suficiente, o que só pode ser prova
documental). Pode ser porque no caso
concreto não há prova ou não há
necessidade de provas;
Obs.: no art. 374 há previsão de
uma série de fatos que não necessitam
de prova, posto que o juiz os
considerarão verdadeiros mesmo sem a
prova, como por exemplo o fato
notório;
ii) se ocorrer a presunção de
veracidade na revelia – a prova neste
caso seria inútil.
3. Julgamento antecipado parcial do
mérito
“Seção III
Do Julgamento Antecipado Parcial do
Mérito
Art. 356. O juiz decidirá
parcialmente o mérito quando um ou
mais dos pedidos formulados ou
parcela deles:
I - mostrar-se incontroverso;
 II - estiver em condições de – a ideia é de fragmentação do
imediato julgamento, nos termos do art. julgamento do mérito:
355.
§ 1o A decisão que julgar
Obs. 1: expressa previsão de que o
parcialmente o mérito poderá julgamento parcial do mérito pode
reconhecer a existência de obrigação reconhecer obrigação líquida ou ilíquida
líquida ou ilíquida. (art. 356, § 1º);
§ 2o A parte poderá liquidar ou Obs. 2: é uma decisão da qual
executar, desde logo, a obrigação
reconhecida na decisão que julgar
cabe cumprimento provisório (§ 2º),
parcialmente o mérito, com dispensa da caução. Veja que se
independentemente de caução, ainda trata de mais uma hipótese de dispensa,
que haja recurso contra essa interposto. além daquelas previstas no art. 521;
§ 3o Na hipótese do § 2o, se Obs. 3: é possível a criação de
houver trânsito em julgado da decisão,
a execução será definitiva.
autos suplementares para esse
§ 4o A liquidação e o cumprimento provisório (§ 4º).
cumprimento da decisão que julgar Ou seja, passamos a ter duas
parcialmente o mérito poderão ser técnicas de julgamento do mérito: a de
processados em autos suplementares, a julgamento total e a de julgamento
requerimento da parte ou a critério do
parcial.
juiz.
Julgamento Integral Julgamento parcial
§ 5o A decisão proferida com
Do Mérito Do Mérito
base neste artigo é impugnável por
agravo de instrumento.” Julgado por sentença. Julgado por
interlocutória
Trata-se de uma decisão parcial de Cabe apelação Cabe agravo de
mérito que acolha ou rejeite o pedido do instrumento
autor. Apenas um “naco” do processo Em regra, não cabe Cabe cumprimento de
foi decidido, e o restante dele segue cumprimento de sentença provisório.
com a parte não decida. Ou seja, trata-se sentença provisório
(pq em regra a
de uma decisão interlocutória de mérito
apelação tem duplo
da qual cabe agravo de instrumento efeito)
(CPC, art. 1015, II e o próprio 356, § Cabe sustentação oral. Não cabe sustentação
5º). oral.
Cabimento desse tipo de Cabe recurso adesivo. Não cabe recurso
julgamento. Seus requisitos são: adesivo.
i) um só pedido e que parcela dele *Seria melhor o legislador ter criado um
seja decido; ou sistema mais homogêneo (como na
ii) cumulação de pedidos sustentação oral e no recurso adesivo).
(julgamento de um dos pedidos, mas
não de todos, sob pena de ser caso do 4. Saneamento e organização do
art. 355) processo
“Seção IV
As hipóteses são: Do Saneamento e da Organização do
i) pedido incontroverso – será Processo
necessário um reconhecimento jurídico
do pedido parcial. Trata-se então de Art. 357. Não ocorrendo
uma decisão interlocutória nenhuma das hipóteses deste Capítulo,
deverá o juiz, em decisão de
homologatória;
saneamento e de organização do
Obs.: essa hipótese já se encontra processo:
contemplada no art. 354, de forma que
essa “novidade” não era necessária, i. é, I - resolver as questões
o inciso I seria desnecessário; processuais pendentes, se houver;
ii) quando parcela da pretensão
II - delimitar as questões de fato
estiver pronta para imediato julgamento sobre as quais recairá a atividade

103
probatória, especificando os meios de
prova admitidos;
III - definir a distribuição do
ônus da prova, observado o art. 373;
IV - delimitar as questões de
direito relevantes para a decisão do
mérito;
V - designar, se necessário,
audiência de instrução e julgamento.
§ 1o Realizado o saneamento, as
partes têm o direito de pedir
esclarecimentos ou solicitar ajustes, no
prazo comum de 5 (cinco) dias, findo o
qual a decisão se torna estável.
§ 2o As partes podem apresentar
ao juiz, para homologação, delimitação
consensual das questões de fato e de
direito a que se referem os incisos II e
IV, a qual, se homologada, vincula as
partes e o juiz.
§ 3o Se a causa apresentar
complexidade em matéria de fato ou de
direito, deverá o juiz designar
audiência para que o saneamento seja
feito em cooperação com as partes,
oportunidade em que o juiz, se for o
caso, convidará as partes a integrar ou
esclarecer suas alegações.
§ 4o Caso tenha sido
determinada a produção de prova
testemunhal, o juiz fixará prazo comum
não superior a 15 (quinze) dias para
que as partes apresentem rol de
testemunhas.
§ 5o Na hipótese do § 3o, as
partes devem levar, para a audiência
prevista, o respectivo rol de
testemunhas.
§ 6o O número de testemunhas
arroladas não pode ser superior a 10
(dez), sendo 3 (três), no máximo, para a
prova de cada fato.
§ 7o O juiz poderá limitar o
número de testemunhas levando em
conta a complexidade da causa e dos
fatos individualmente considerados.
§ 8o Caso tenha sido
determinada a produção de prova
pericial, o juiz deve observar o disposto
104
no art. 465 e, se possível, estabelecer,
desde logo, calendário para sua
realização.
§ 9o As pautas deverão ser
preparadas com intervalo mínimo de 1
(uma) hora entre as audiências.”
Em regra, haverá uma decisão
escrita, mas sendo possível, como
exceção, a possibilidade de uma
audiência de saneamento na qual ele
seria dado pela via oral. Essa exceção
cabe apenas havendo na causa
complexidade de questões de fato e/ou
direito (cf. art. 357, § 3º).
Obs. 1: saneamento
compartilhado, decorrente do princípio
da cooperação, prevista no art. 6º. Será
realizado em conjunto pelo juiz e pelas
partes (participação efetiva e ampla).
Obs. 2: essas audiências devem
ser designadas com distância mínima de
uma hora (art. 357, § 9º). Serve para que
o juiz não fique atrapalhado, i. é, para
que ela realmente cumpra sua função.
assim, não podem ser marcadas de
quinze em quinze minutos, por
exemplo.
4.2. Conteúdo (art. 357)
i) resolução das questões
processuais pendentes – é a hora de
saneamento de qualquer eventual vício
formal que tenha resistido até então;
ii) incisos II e IV – tratam da
delimitação de questões, de fato e de
direito. O juiz vai dizer o que interessa
naquele processo. Essa delimitação
concentra a atividade do juiz e das
partes no que interessa.
Obs. 1: a partir do momento em
que se delimita a questão de fato, já se
decide quais meios de prova serão
produzidos.
Obs. 2: é possível que haja acordo
das partes com essa delimitação, cuja
eficácia depende de homologação do
juiz. Por isso se diz que se trata de um
acordo plurilateral que envolve tanto as
partes quanto o juiz.
iii) distribuição do ônus da prova;
 iv) inc. V – designação da
audiência de instrução e julgamento.
Obs.: o único capítulo da decisão
de saneamento recorrível, por AI, é o do
art. 357, III. Por isso é tão importante o
art. 357, § 1º, que prevê um prazo de 5
(cinco) dias para as partes pedirem
esclarecimentos ou solicitar ajustes.
TEORIA GERAL DAS
PROVAS
1. Relação da prova com a verdade
Função da prova. É o
convencimento do juiz da veracidade
das alegações de fato elaboradas pelas
partes num processo.
A verdade é inalcançável. Os
filósofos do direito afirmam que a
verdade é uma utopia. Veja, a verdade
não é um valor que interessa apenas ao
Direito, mas a várias áreas do
conhecimento que trabalham com ela.
Todos já chegaram à mesma conclusão:
é inalcançável e, mesmo que a se
pudesse a ela chegar, nesse dia não
saberíamos se dela realmente se trata.
Assim, a busca da verdade é
prestigiada, a ponto da doutrina afirmar
que há um direito constitucional à
prova, que está implícitos nos princípios
da ampla defesa e do contraditório.
Este direito tem limitações, ou
sejá, como os demais, não absoluto. São
de três ordens:
i) limitações processuais -
relacionadas ao procedimento
probatório, que deve respeitar
determinadas formas e prazos;
Obs.: essa regularidade formal
exigida no procedimento probatório
deve ser compreendida à luz do
princípio da instrumentalidade das
formas. Assim, se de um vício formal
não decorrer prejuízo (à parte contrária
e ao processo) não há nulidade. Cf. STJ,
AgRg no REsp 792281/SP (não houve
105
intimação para manifestação sobre o
documento juntado aos autos que,
enfim, não foi essencial para a
fundamentação do juiz. A decisão não
foi considerada nula, mas válida); STJ,
REsp 639257/MT (a indicação de
quesitos e de assistente técnico é
admitida até o início da perícia).
ii) limitações materiais – existem
alguns direitos materiais que não podem
ser violados pela produção da prova:
privacidade, intimidade, integridade; a
vedação das provas ilícitas (vedação
constitucional);
iii) limitações humanas – a maior
parte das fontes de provas é a própria
pessoa humana (testemunha, parte, o
perito etc.), já que ela possui percepções
da realidade (ex.: dez pintores pintarão
da mesma forma a mesma paisagem?).
Além disso, a valoração das provas será
feita por uma pessoa humana, o juiz.
Assim é que se trabalha com a
figura da “quase verdade” ou “verdade
possível”. “Fatos, verdades e
conjecturas” de Miguel Reale. Trata-se
então da aparência da verdade, e é com
isso que devemos nos satisfazer.
Obs.: não se deve confundir a
quase verdade com a verossimilhança.
As duas trabalham com a aparência da
verdade. A primeira, quase verdade,
decorre das provas produzidas; a
verossimilhança decorre da mera
alegação de fato, analisada sob a ótica
das máximas de experiência. Verossímil
é uma alegação que parece verdadeira
sobre o que costuma acontecer em
situações semelhantes. A tutela
definitiva provêm da quase verdade, e
decorre do juízo de certeza; a tutela
provisória decorre da verossimilhança
decorrente de juízo de probabilidade.
2. Objeto da prova
2.1. O que deve ser provado?
Quando falamos em prova
pensamos na parte fática da demanda.
Segundo HTJr., os fatos são o objeto da
prova; segundo outra corrente, o objeto
da prova são as alegações de fato
(Dinamarco). A razão está com o
segundo: o fato é ou não é (ocorreu ou
não ocorreu), e não verdadeiro ou falso;
mas a alegação de fato é que pode ser
falsa ou verdadeira.
Contudo, é possível que
excepcionalmente, pode ser que a prova
recaia sobre a alegação de direito, nos
casos do art. 376, desde que haja
determinação do juiz nesse sentido.
“Art. 376. A parte que alegar
direito municipal, estadual, estrangeiro
ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e
a vigência, se assim o juiz determinar.”
Obs. 1: provar alegação de direito
significa que, se for norma legal, provar
que ela existe e que vige.
Obs. 2: o meio de produzir essa
prova é qualquer meio, da forma como
demandar o caso concreto.
2.2. Exclusão do objeto de prova
Refere-se a determinadas
alegações de fato:
i) quando a alegação não for
objeto de consideração pelo juiz, i. é,
desprezada pelo juiz, de forma que se
torna inútil: fato impertinente (estranho
ao objeto do processo); fato irrelevante
(incapaz de influenciar a formação do
convencimento do juiz)
ii) quando a alegação for
considerada verdadeira
independentemente de prova (caso de
prova inútil). Cf. art. 374:
“Art. 374. Não dependem de
prova os fatos:
I - notórios;
II - afirmados por uma parte e
confessados pela parte contrária;
III - admitidos no processo como
incontroversos;
IV - em cujo favor milita
presunção legal de existência ou de
veracidade.”
a) fato notório. Aqui no Brasil
trabalhamos com a notoriedade relativa,
i. é, não precisa ser de conhecimento de
todos, mas de conhecimento geral, que
leva em consideração determinado local
e momento (exemplo: em Parintins, o
boi caprichoso e o boi garantido
106
possuem cores, vermelho e azul. As
pessoas do Estado do Rio grande do Sul
conhecem cada qual e suas cores?
Também é possível que várias pessoas
não tenham mais conhecimento que
Itamar Franco foi presidente por conta
do impeachment do Fernando Collor).
b) fatos confessados. Trata-se de
uma previsão esdrúxula do CPC, pois o
fato confessado já é prova produzida.
Além disso, a confissão não é prova
plena (prova que não admite prova em
contrário).
c) fatos admitidos como
incontroversos. Ela decorre da ausência
de impugnação, que pode ser
decorrência, por sua vez, da revelia ou
da falta de impugnação específica.
Exceções: art. 351 e art. 341, dos fatos
não impugnados que não serão
admitidos como incontroversos.
d) fato presumido – a presunção é
o resultado de um processo mental: um
fato indiciário (provado) faz gerar a
presunção de que um fato presumido é
verdadeiro, mesmo sem prova.
Decorrem:
1) da presunção legal (prevista em
lei, que fala qual o fato indiciário e a
presunção – ex.: averbação da penhora
presume que todos terceiros conheçam
o gravame; provado que o filho foi
concebido durante o casamento,
presume-se a paternidade);
2) da presunção judicial (decorre
do juiz, no caso concreto. Há uma
extrema, talvez impossível,
possibilidade de provar o fato
presumido. O processo mental é
baseado nas máximas da experiência, i.
é, se aconteceu “A”, invariavelmente
ocorre “B”).
Toda presunção judicial é relativa;
a presunção legal pode ser relativa ou
absoluta.
A presunção absoluta é a que não
admite prova em contrário. Essa prova
gera uma vinculação obrigatória,
tornando-se irrelevante o
convencimento pessoal juiz, daí por que
não caber prova. Assim, essa presunção
absoluta retira a alegação do objeto do
prova.
A presunção relativa admite prova
em contrário. Se admite, a alegação não
é excluída do objeto da prova. Ocorre
apenas inversão do ônus da prova, e a
parte contrária pode provar que a
alegação é falsa.
3. Ônus da prova (CPC, 373)
3.1. Regras de distribuição
Sistemas:
i) distribuição fixa – feita
abstratamente pela Lei, desconsiderando
eventuais particularidades do caso
concreto;
ii) distribuição dinâmica do ônus
da prova – será feita concretamente pelo
juiz. Para essa decisão, o juiz levará em
conta a maior facilidade da parte em
produzir a prova.
Material de Apoio - Processo Civil
-Daniel Assumpção - Aula 14 (II).pdf
iii) sistema hibrido
Art. 373, I e II – sistema estático
- autor: fatos constitutivos
- réu: fatos impeditivos,
modificativos e extintivos.
Obs. 1: primeiramente,
preocupação é com o fato constitutivo.
Depois é que se exige do réu a
desincumbência de seu ônus.
Obs. 2: o réu não tem o ônus de
provar o “fato contrário”, i. é, o fato
logicamente incompatível com o fato
constitutivo. Ex.: o autor alega que o
réu estava no bar; o réu alega que não
poderia estar no bar porque estava na
aula. Quem vai ter que provar é o autor
que o réu estava no bar. A alegação
serve como impugnação.
Com o novo CPC, o sistema
passou a ser híbrido pela previsão do
art. 373, § 1º, regral geral da
redistribuição do ônus da prova, ou seja,
vale em qualquer espécie de processo,
para qualquer sujeito processual, para
qualquer matéria. Antes, ele aparecia
pontualmente, como no CDC, para
tutela do idoso (pessoa), para tutela do
meio ambiente (matéria). O legislador
fala em redistribuição, o que entre dois
significa inversão do ônus da prova
“judicial”, que depende do
preenchimento de requisitos legais:
a) art. 373, § 1º - requisito
positivo, quando a parte contrária tiver
mais facilidade para produzir a prova.
b) art. 373, § 2º - o legislador
consagrou o requisito negativo: não
cabe inversão se o encargo for de
desincumbência impossível ou
excessivamente difícil. Ou seja, não
adianta ser difícil de provar para uma
parte, mas apenas para ela. O melhor
exemplo é o da “prova diabólica”, i. é, a
prova de impossível produção, que recai
sobre um fato negativo indeterminado
(não-fato e a indeterminação é do local
e momento). Ex.: passar a ter o ônus de
provar que nunca tomou Fanta uva na
vida. Provar o não-fato pode ainda ser
possível (exemplo: provar que não
tomou fanta uva em uma determinada
festa), mas o não-fato indeterminado é
impossível.
Essa inversão judicial sempre
depende de uma inversão judicial. Essa
a decisão judicial sobre redistribuição
deve ser tomada no saneamento (art.
357, III). Contudo, não ocorre
preclusão, i. é, é possível que ocorra
depois desse momento e, em respeito ao
contraditório, a parte que recebe o ônus
deve ser intimada para que possa pedir a
produção da prova. Tudo isso pode ser
compreendido do art. 373, § 1º.
3.2. Outras espécies de inversão do ônus
da prova
a) convencional – CPC, 373, § 3º.
Aquela que decorre de acordo entre as
partes. É hipótese muito rara. Pode se
dar antes ou durante o processo. Já era
previsto no CPC anterior. Não é
admitida em direito indisponível, nem
no caso de gerar excessiva dificuldade
de a parte se desincumbir do ônus;
107
 b) legal – não é propriamente uma
inversão, mas apenas uma previsão
específica em Lei em sentido inverso às
regras do art. 373, I e II. Ela não
depende de preenchimento de requisitos
legais, bastando ao juiz aplicar a regra
específica no momento de julgar.
Exemplos: CDC, 12, § 3º, 14, § 3º, 37
(exemplo: alegar que o produto ou
serviço tem defeito o ônus já recai no
fornecedor).
3.3. Inversão do ônus de adiantamento
de custas
Cf. art. 95, a regra é que o autor
adianta sempre que ele pede, quando
tanto ele quanto o réu pedem, quando o
juiz pede ou quando o MP pede. O réu
tem o ônus quando ele, réu, pede.
Pela inversão do ônus da prova, o
réu tem o ônus da prova e, portanto, de
suas custas? Segundo o STJ, REsp
1063639/MS, não há inversão das
custas. O art. 375 não é a mesma coisa
que o art. 95. Mas ainda segundo o STJ,
AgRg na MC 17695/PR, com a inversão
do ônus da prova, é o réu que passa a
arcar com as consequências da ausência
da prova (se a prova não for produzida,
o réu e que vai se prejudicar). Assim,
gera uma inversão no interesse de que a
prova seja produzida. Acaba que na
prática o réu se vê forçado a adiantar
tais custas.
4. Valoração da prova
É a atribuição a cada prova
produzida de sua carga de
convencimento.
Sistemas:
a) ordálias e juízos de Deus – se
dava por meio de sacrifícios físicos. Era
aplicado em uma época em que o
Direito e a religião não eram separados.
b) prova legal ou tarifada – a
carga de convencimento de cada meio
de prova era fixada abstratamente pelo
legislador. Não há liberdade para do
juiz.
108
c) sistema do livre convencimento
ou sistema da persuasão íntima – dá
uma liberdade ilimitada ao juiz, que não
está adstrito à prova, mas às suas
percepções pessoais.
d) livre convencimento motivado
(persuasão racional) – o juiz não está
adstrito à valorações legais (liberdade
de valorar a prova sem regras legais
pré-determinadas). Contudo essa sua
liberdade é limitada, pela motivação da
atribuição da carga de convencimento
dos meios de prova. Motivação é
justificação. Motivar é justificar as
opções valorativas, através da
razoabilidade, i. é, aquela que seria
utilizada pelo homem médio. A
valoração deve atender a expectativa.
Obs.: o CPC fala apenas em
convencimento motivado, sem a
expressão “livre”. Trata-se de uma
modificação importante. O juiz nunca
foi livre para aplicar o direito. A
expressão livre refere-se à valoração da
prova, mas de forma condicionada
(liberdade limitada). Dessa forma, a
justificativa deve ser razoável. Em
provas objetivas ainda podem ser
adotada a expressão “livre
convencimento motivado” porque ainda
há muita doutrina defendendo esse
sistema.
Obs. 2: nosso sistema ainda
possui algumas normas específicas de
norma tarifada. As mais escandalosas
são as do art. 215 e 225 que preveem
prova plena (i. é, que não admitem
prova em contrário). É tão tarifada que
é, simplesmente, rejeitada, como se
fosse uma desobediência civil.
O art. 227 do CC foi revogado, e
o art. 401 do CPC/73, sobre a
necessidade de prova escrita em
contratos acima de dez salários
mínimos, não foi repetida.
5. Prova ilícita
CRFB, art. 5º, LVI. Trata da
vedação da utilização da prova ilícita no
processo. Significa que o juiz não pode
considerar a prova ilícita na formação
do seu convencimento.
Todas as exceções à vedação
estão associadas ao processo penal. Ex.:
para determinados crimes é possível a
interceptação telefônica. Na área cível,
na há exceções previstas na CRFB.
Por conta dessa falta de previsão,
criou-se a teoria proporcionalista
(Marinoni, Barbosa Moreira) que sugere
uma admissão excepcional da prova
ilícita, desde que quatro requisitos
sejam verificados:
a) gravidade do caso – situação
limite que justifique a exceção;
b) espécie de relação jurídica –
aqui é onde vamos encontrar a
explicação para o nome da teoria. A
vedação constitucional da utilização da
prova ilícita serve para preservar alguns
valores fundamentais: privacidade e
intimidade. Nesses casos, a aceitação da
prova ilícita depende dos valores
tutelados no caso concreto. Exemplo: a
integridade física e mental de um
incapaz teria mais relevância que a
privacidade e intimidade;
c) impossibilidade de produzir a
prova de outra maneira de forma lícita;
d) imprescindibilidade na
formação do convencimento do juiz.
6. Poderes instrutórios do juiz
Art. 370. Prevê de maneira
expressa a produção de prova de ofício.
Existem resistência a este tipo de
conduta do juiz. Nos países de tradição
de common law isso é impensável. Nos
países de civil law já possuem uma
atividade mais enfática dos juízes na
produção de prova, em maior ou menor
grau.
A primeira justificativa é que, se o
direito material discutido é disponível,
então as partes também podem dispor
do direito à prova. Contudo, o que deve
ficar claro é que a relação de direito
material não é a mesma coisa que a de
direito processual. Neste caso, que
possui natureza de direito público,
109
torna-se indisponível, e a prova a ser
produzida representa interesse público
por conta desse raciocínio (ela faz parte
do processo, pois é produzida para
convencer o juiz). Assim, pode-se
dispor do direito material, o que não é
bem acatado em relação à prova, que
pode ser produzida pelo juiz.
A segunda resistência é que, com
a produção de ofício, o juiz violaria a
isonomia, pois estaria substituindo uma
das partes em relação ao ônus da prova.
Contudo, o que o juiz procura é a
isonomia real, pois se as partes possuem
uma desigualdade técnica (i. é,
advogado), de forma que está
equilibrando a disputa.
Em terceiro lugar, o juiz perderia
sua imparcialidade, pois estaria
favorecendo a parte que não se
desincumbiu de seu ônus. Sem a prova,
a parte que tinha seu ônus estaria
prejudicada. O juiz, contudo, não sabe o
resultado da prova a priori, antes dela
produzi-la. Produzida a prova, o juiz
favorecerá a parte que fez a alegação
verdadeira, e não simplesmente estará
favorecendo abstratamente aquele cujo
ônus da prova acabou suprindo com
seus poderes instrutórios.
Obs.: os poderes instrutórios e o
ônus da prova são regras de julgamento
aplicável no caso de ausência de prova.
A ausência de provas pode decorrer
inclusive do exercício dos poderes
instrutórios do juiz (ou seja, o juiz
mandou fazer a prova de ofício, mas a
prova restou inconclusiva). Além disso,
é possível que naquele caso concreto
não haja condições para o exercício do
poder instrutório.
Obs. 2: apesar de se falar em
poderes instrutórios, o juiz não tem o
dever de produzir prova de ofício,
tratando-se de faculdade do juiz.
7. Prova emprestada
Acabou consagrada no art. 372 do
CPC. Trata-se de uma prova oral ou
pericial , produzida em um processo
“A” e que será trasladada para o
processo “B”. A prova emprestada é
prova documental, já que foi veiculada
por um termo de audiência ou por um
laudo pericial. Trata-se de uma prova
que, no seu conteúdo, é oral ou pericial,
mas na forma é documental (hibridez
entre conteúdo e forma, por isso
considerada atípica pela doutrina). O
que vai para o processo “B” é esta prova
documental.
Obs. 1: prova documental não é
emprestada.
Obs. 2: origem da prova
emprestada seja um processo. O STJ
(HC 52209/RS) permitiu que prova
utilizada em inquérito policial foi
utilizada numa ação civil pública por
improbidade administrativa. Assim, o
inquérito civil também pode produzir
provas a serem emprestadas na ACP
(REsp 1280321). Ou seja, o inquérito é
procedimento investigativo, e os
elementos de prova nele produzidos
podem ser utilizados. Perceba-se que
esses entendimentos forma produzidos
antes do CPC/2015, mas o professor
entende que essa posição irá se manter,
já que está é mesmo a função de tais
procedimentos.
O empréstimo de prova deve
respeitar o contraditório (CPC, 272).
Exemplo: um processo “A” entre Maria
e João é produzida uma perícia. Ela
quer levar essa perícia ao processo “B”
em que Maria litiga contra Paulo. É uma
situação possível, tendo em vista que
Paulo não participou da produção da
prova pericial? Se Paulo não se opõe ao
empréstimo (situação possível), o
empréstimo está liberado. E se Paulo
resistir alegando violação ao princípio
do contraditório? Segundo STJ, EREsp
617428/SP entende que a identidade de
partes não é condição para o
empréstimo da prova. Cf. Informativo n.
536 STJ AgRg no AREsp 24940,
segundo o qual o respeito ao
contraditório significa seu respeito no
processo de destino e, como ela entra no
110
processo como prova documentada (e
deve ser concedido o prazo de 15 dias
para a parte se manifestar sobre tal
prova).
O juiz do processo de destino da
prova é livre para valorar essa prova
emprestada, i. é, a valoração realizada
pelo julgador original não vincula o
outro julgador.
8. Ação de produção antecipada de
provas
Artigos 381 a 383 do CPC.
8.1. Introdução
Trata-se do processo autônomo
com o simples e único fim de produzir
prova. Assim que o art. 382, p. ú. já diz
que nesse processo o juiz não valora a
prova e nem se manifesta sobre
consequências jurídicas daqueles fatos.
O juiz se limita a produzir a prova.
8.2. Hipóteses de cabimento
Art. 381:
I) cautelar – será cabível quando
houver um receio de que a espera para a
produção da prova a torne
extremamente difícil ou impossível. É a
ideia clássica do periculum in mora;
II) não é cautelar – sempre que a
prova a ser produzida puder ajudar na
autocomposição. Sempre que existir
direito material que admita a
autocomposição, pode ser aplicado esse
inciso, para esclarecer fatos.
III) não é cautelar – quando o
prévio conhecimento de fatos puder
justificar ou evitar a propositura de
ação. Refere-se a conflito de qualquer
natureza (dúvida fática).
8.3. Aspectos procedimentais
Foro – domicílio do réu ou local
de produção da prova. Quem escolhe: o
autor.
Obs.: competência delegada – art.
381, § 4º: se não houver vara federal no
local, pode ser utilizada a vara estadual.
 Prevenção – esta ação não gera a
prevenção. O processo em que a prova
será utilizada terá distribuição livre.
Cumulação de meios de prova –
salvo se a produção conjunta acarretar
excessiva demora (art. 383, § 3º).
Expressa inadmissão de defesa e
de recurso, salvo apelação se o processo
for extinto por indeferimento do pedido
de prova (art. 382, § 4º).
*****
Material de Apoio - Processo Civil
-Daniel Assumpção - Aula 15 (II).pdf
SENTENÇA
1. Conceito
CPC, 203, § 1º:
“§ 1º Ressalvadas as disposições
expressas dos procedimentos especiais,
sentença é o pronunciamento por meio
do qual o juiz, com fundamento nos arts.
485 e 487, põe fim à fase cognitiva do
procedimento comum, bem como
extingue a execução.”
Trata-se de:
- pronunciamento o juiz (decisão)
de primeiro grau de jurisdição;
- o legislador se valeu de um
critério híbrido: primeiro interessa o
conteúdo (uma das matérias previstas
nos artigos 485 ou 486); depois,
considera-se o efeito da decisão sobre o
processo (extinção da fase cognitiva do
procedimento comum ou da execução).
Obs.: essa extinção refere-se àquela de
primeiro grau, pois é possível que a
parte recorra.
É possível a existência de uma
sentença que extingue a fase cognitiva,
representando a extinção do processo
(sentença de improcedência; sentença
meramente declaratória; sentença
constitutiva. Nenhuma dessas sentenças
cumprimento de sentença). Mas é
possível também que a extinção da fase
cognitiva não extinga o processo, pois
após dela haverá a fase executiva
111
(cumprimento de sentença – sentença
condenatória).
Obs.: temos o processo sincrético,
em que a fase de conhecimento, após a
sentença, dá ensejo à fase de
cumprimento de sentença (duas fases
sucessivas de um mesmo processo).
A extinção da execução significa
a extinção do processo autônomo de
execução ou da fase de cumprimento de
sentença (as duas se dão por sentença).
A extinção na fase de cumprimento de
sentença significará sempre a extinção
do processo sincrético.
Obs.: na decisão de primeiro grau,
ou estamos diante de uma sentença ou
de uma decisão interlocutória (art. 203,
§ 2º), identificada através de conceito
residual:
“§ 2º Decisão interlocutória é
todo pronunciamento judicial de natureza
decisória que não se enquadre no § 1o.”
Ela pode ter conteúdo, cf. art. 485,
terminativa; cf. art. 487, de mérito; ou
ainda, incidental. Perceba: só no caso da
incidental, o conteúdo e o efeito são
diferentes da sentença. No caso de
decisão interlocutória com conteúdo do
art. 485 e 487, ela só se distingue da
sentença pelo efeito.
Exemplo: decisão que excluiu
litisconsorte do processo porque era
parte ilegítima (art. 485, VI – conteúdo
de sentença; mas o efeito não é da
extinção da fase de conhecimento).
Obs. 2: art. 203, § 1º.
“Ressalvadas as disposições expressas
dos procedimentos especiais,...” ou seja,
nos procedimento especiais teremos
sentenças que não extinguem a fase de
conhecimento. Ex.: ação de demarcação
e divisão de terras.
2. Classificação das sentenças
2.1. Quanto ao conteúdo da sentença
Introdução
Duas correntes:
- teoria ternária das sentenças.
Origem em Liebman e com seguidores
como Dinamarco, Barbosa Moreira e
HTJr.: sentença meramente declaratória;
sentença constitutiva e sentença
condenatória.
- teoria quinaria. Origem em
Pontes de Miranda, com seguidores
como Marinoni, Watanabe. São cinco:
as três acima, da teoria ternária; mais a
executiva lato sensu e mandamental.
A) Sentença meramente
declaratória
A.1) quanto ao conteúdo – é a
declaração da existência/inexistência,
ou do modo de ser, de uma relação
jurídica;
A.2) quanto ao efeito – é a certeza
jurídica (que é pai; que é proprietário
pela usucapião etc.).
Obs.: esta é a regra do conteúdo
de uma sentença declaratória.
Excepcionalmente pode ter como
conteúdo a autenticidade ou falsidade
documental, ou seja, um fato, e não uma
relação jurídica (único fato que pode ser
objeto de uma sentença declaratória, por
disposição legal); bem como a lei em
tese, nas ações de controle de
constitucionalidade (processo objetivo).
B) Sentença constitutiva
Seu conteúdo é a criação,
modificação ou extinção de uma relação
jurídica. O efeito, a alteração da
situação jurídica das partes.
Ex.: conteúdo de uma sentença de
divórcio é a mudança do estado civil, e
efeitos, tantos os patrimoniais,
familiares etc.
C) Sentença condenatória
Conteúdo. É a imputação ao réu
do cumprimento de uma prestação.
Efeito. Permitir a prática de atos
executivos voltados à satisfação desta
obrigação reconhecida.
Obs.: Liebman, quando
conceituou a sentença condenatória,
levou em consideração apenas o efeito.
Contudo, é fato que na época de
Liebmam, execução se dava apenas por
processo de execução. Por isso forma
criadas as duas próximas espécies, já
112
que elas não se encaixavam em
nenhuma das espécies anteriores.
D) Sentença executiva lato sensu
É seguida de execução (mera fase
procedimental).
Atualmente, toda sentença é
executada por cumprimento de
sentença. Nesse sentido, não existiria
mais sentença condenatória, mas apenas
as executivas lato sensu.
E) Sentença mandamental
Tem como conteúdo uma ordem
dirigida ao réu.
Seu efeito é a satisfação da
sentença mandamental pelo
cumprimento da ordem. Não há
execução, nem por cumprimento de
sentença nem por processo autônomo de
execução.
2.2. Quanto à resolução do mérito
A) sentença terminativa –
sentença que não resolve o mérito
(decide o processo mas não o conflito),
cf. art. 485:
i) sentença de indeferimento da
petição inicial (CPC, 330);
ii) paralisação do processo por
mais de um ano por negligência das
partes. Trata-se de hipótese rara, já que:
a) o processo está sujeito, em regra, ao
impulso oficial; b) nas hipóteses em que
o andamento do processo dependa de
atos do autor, o que pode gerar a
previsão do inc. III; c) não há que se
falar em desídia do réu que, na quase
totalidade dos casos, já possui interesse
na protelação do processo. Assim, sobra
apenas a possibilidade de abandono
bilateral do processo para justificar
essa espécie de extinção;
iii) não prática de atos/diligências
pelo autor por mais de 30 (trinta) dias
(abandono unilateral do processo).
Após a contestação, a extinção por
abandono depende de requerimento do
réu (texto antigo da súmula adotado
pelo CPC, mas na verdade basta a
anuência do réu, após a provocação do
juiz ao réu, já que o réu pode estar
interessado no julgamento do mérito).
Não gera a extinção, em qualquer
caso, o inventário e a execução (pois
nessa gera a prescrição intercorrente, cf.
art. 921 do CPC).
Além disso, temos ineficácia do
abandono, no caso das ações de controle
de constitucionalidade.
Obs.: art. 485, § 1º, II e III – a
extinção depende de prévia intimação
pessoal do autor para dar andamento ao
processo em 5 (cinco) dias, o que se
trata de um prazo impróprio.
iv) ausência de pressupostos
processuais (cf. aulas acima do Prof.
Didier);
v) perempção; litispendência; e
coisa julgada “material”, que são os
pressupostos processuais negativos.
São pressupostos processuais
negativos: todos se referem a uma
mesma ação em diferentes processos, i.
é, mesmas partes, causa de pedir e
pedido.
A primeira hipótese: três
processos extintos por abandono, gera a
perempção.
Na segunda hipótese, trata-se de
duas ou mais ações idênticas em
trâmite, gerando litispendência.
Já na terceira, da coisa julgada
material, tem-se um processo com a
decisão de mérito transitada em julgado
e sobrevêm outro processo com a
mesma ação.
vi) carência de ação – é gerada
pela ilegitimidade de parte e da falta de
interesse jurídico de agir. A ação depende da correção do vício que
possibilidade jurídica de pedido não é
mais mencionada pelo CPC.
vii) arbitragem – a primeira
hipótese é a da alegação do réu da
existência de convenção de arbitragem
(cláusula compromissória, celebrada
antes da ocorrência de problema, ou
compromisso arbitral, que vem depois
da lide). O autor demonstra sua
113
renúncia à arbitragem pela propositura
da ação, e o réu pelo silêncio.
Se já existir decisão do juízo
arbitral reconhecendo sua competência
não haverá espaço para análise da
convenção de arbitragem, de forma que
a única possibilidade para o juízo estatal
é reconhecer sua vinculação ao juízo
arbitral.
viii) desistência do processo – a
extinção, nesse caso de desistência,
depende de anuência do réu depois de
protocolada a contestação (§ 4º), bem
com só cabe a desistência até a prolação
da sentença (§ 5º).
Obs.: processo coletivo:
1) especial (ações de controle de
constitucionalidade) – a desistência é
ineficaz (não será homologada pelo
STF);
2) comum – haverá publicação de
edital convocando os legitimados ativos
a assumirem o polo ativo do processo.
Esses legitimados ativos, inclusive MP,
não têm o dever de assumir o polo
ativo.
ix) ações intransmissíveis -
extingue-se o processo. Exemplo:
divórcio.
Obs.: se ocorrer a confusão
(extinção da obrigação quando mesmo
sujeito reúne posição de credor e
devedor), antes referida no CPC/73, art.
267, X, não teve previsão repetida no
CPC/2015, pois agora gera uma
sentença de mérito, de improcedência..
Obs. 2: a sentença terminativa,
com base nos incisos I, IV, VI e VII e
na litispendência a repropositura da
levou à extinção terminativa (art. 486, §
1º).
Obs. 3: cf. art. 485, § 7º, cabe
juízo de retratação em 5 (cinco) dias.
Em caso de apelação, o juiz pode anular
sua sentença e dar continuidade ao
processo.
B) sentença definitiva – é a
sentença que resolve o mérito, i. é,
resolve o conflito de interesses (art.
487).
Tem a seguinte divisão:
i) genuína/verdadeira sentença de
mérito (I) – acolhe ou rejeita o pedido
do autor, pois seu fundamento é o
direito material alegado pelo autor.
Obs.: no inciso II está a sentença
de mérito com fundamento em
prescrição e decadência. Ela não deixa
de ser uma forma do juiz rejeitar o
pedido do autor, mas uma forma
específica dela.
ii) falsas/impuras sentenças de
mérito – tratam-se de sentenças
homologatórias de autocomposição:
reconhecimento jurídico do pedido,
transação e renúncia. Nessa hipótese,
não é juiz que resolve o conflito, mas da
vontade das partes.
3. Elementos da sentença
Para sentença terminativa, e para
as homologatórias, não existe uma
estrutura formal prevista em lei,
bastando a fundamentação (exigência
constitucional), ainda que concisa,
breve. Por vezes a fundamentação é
apenas a referência ao texto legal.
Para a sentença genuína de mérito
e de prescrição e decadência, cf. art.
487, I e II, haverá uma estrutura forma
imposta pela Lei (CPC, 489):
i) relatório – indicação do nome
das partes, breve resumo da pretensão e
da defesa e, por fim, registro dos
principais atos praticados.
Ausência do relatório é vício, mas
que gera nulidade apenas relativa. Nos
termos do art. 38 da L9099/95, nos
Juizados Especiais há previsão de
dispensa do relatório.
ii) fundamentação – resultado prático equivalente, nas ações
exteriorização da razões do decidir,
devendo respeitar o quanto disposto no
art. 489, § 1º (roteiro de
fundamentação).
Ou seja, considera-se ausência de
fundamentação 1) a falta de
fundamentação ou 2) a pseudo-
114
fundamentação (nos dois casos é
viciada: desconformidade com as
exigências do art. 489, § 1º do CPC). A
falta de fundamentação gera a nulidade
absoluta (mais grave que a falta de
relatório).
Obs. 1: fundamentação per
relationem, de outra decisão, é
admitida, como regra geral (STJ
também assim entende). Atenção: no
art. 1021, § 3º, uma exceção: no agravo
interno.
Obs. 2: segundo entendimento do
FONAJE, o art. 489, § 1º é inaplicável
nos juizados especiais.
iii) dispositivo – conclusão
decisória. Parte da sentença em que se
acolhe ou rejeita o pedido do autor.
O dispositivo é o responsável pela
geração de efeitos da sentença.
A ausência de dispositivo gera a
inexistência jurídica da sentença.
Sentença sem dispositivo não é
sentença, porque não é decisão.
4. Princípio da congruência, adstrição,
correlação
CPC, 492. A sentença está adstrita
ao pedido. Há vedação para concessão
diferente do pedido (extra petita); ou
além do pedido (ultra petita).
A adstrição é mais ampla do que
sugerido pela lei, pois ser refere às
partes, causa de pedir e o pedido.
Razões do princípio. Esse
princípio está fundamentado da inércia
da jurisdição e no contraditório.
Mas há exceções: pedidos
implícitos (conceder o que não for
pedido, só possível nas hipóteses
previstas em lei); fungibilidade (o
melhor exemplo é a possessória); o
de fazer/não fazer (art. 497, caput).
5. Sentença extra petita
Concede diferente do que foi
pedido. O pedido tem o imediato (tutela
jurisdicional) e mediato (bem da vida).
Assim é extra petita a sentença que
concede diferente espécie de tutela, bem
com aquela que concede bem da vida de
natureza distinta.
Obs. 1: sentença extra causa
petendi. Deve-se lembrar que a
vinculação é apenas aos fatos jurídicos,
pois em razão do princípio iura novit
cúria, o juiz pode decidir com base em
fundamento jurídico distinto da causa
de pedir.
Obs. 2: sentença extra partes. O
juiz deixa de decidir para a parte e
decide para terceiro.
Diante de uma sentença extra
petita, o recurso cabível é a apelação,
com uma grande novidade, do ar. 1013,
§ 3º, II: se houver provimento desse
recurso, o Tribunal anula a sentença e já
decide o pedido. Se houver transito em
julgado, cabe ação rescisória, cf. art.
966, V, pois o art. 492 afirma que não
pode haver sentença extra petita.
6. Sentença ultra petita
Aquela que concede além do
pedido. Perceba-se que se refere à
quantidade de bem da vida, superior à
pedida.
Obs. 1: não existe sentença ultra
causa petendi.
Obs. 2: é possível sentença ultra
partes. O juiz decide para as partes, mas
decide também para teceiros.
Em caso de sentença ultra petita,
caberá apelação. Se a apelação for
provida, o Tribunal anula apenas partes
excedente da sentença.
Se transitar em julgado, cabe ação
rescisória. Nesse caso, teremos uma
desconstituição parcial.
7. Sentença citra petita
É a sentença aquém do pedido,
deixando de decidir pedido. Só vai
acontecer na cumulação de pedidos.
Obs. 1: há decisão citra causa
petendi, que tem a ver com causa de
pedir, também aplicada nos
fundamentos de defesa. Para rejeitar o
pedido do autor, deve enfrentar todas as
115
causas de pedir. Já para acolher o
pedido, deverá enfrentar todos os
fundamentos da defesa, mas pode
apenas se referir a apenas uma causa de
pedir.
Sentença citra petita cabe
embargos de declaração, por omissão.
Se permanecer, cabe apelação, cf. art.
1013, § 3º, II (o Tribunal decide o
pedido ainda não decidido, ou seja, o
Tribunal complementa o julgado)
*****
Material de Apoio - Processo Civil
-Daniel Assumpção - Aula 01 on line
(II).pdf
COISA JULGADA
1. Introdução
Coisa julga remete ao trânsito em
julgado, tratando-se de correlação
indissociável. O trânsito em julgado é
um estado de fato pelo qual toda
decisão passará. A decisão passa em
julgado:
- se não for interposto o recurso
cabível (voluntariedade dos recursos).
Obs.: há uma exceção a essa via, do
reexame necessário, cf. CPC, 496, no
qual a sentença obrigatoriamente é
revista pelo Tribunal;
- se houve exaurimento dos
recursos cabíveis.
A decisão terminativa (que não
resolve o mérito), como qualquer outra,
transita em julgado, gerando a coisa
julgada formal, ou seja, a
imutabilidade e indiscutibilidade da
decisão dentro do processo que foi
proferida. Trata-se de um fenômeno
endoprocessual.
Há doutrina, neste caso, que não
coaduna com a expressão coisa julgada
formal, atribuindo-lhe a denominação
preclusão máxima.
Mas podemos ter também a
decisão de mérito (ou decisão
definitiva), i. é, que resolve o mérito e,
transitando em julgado, produz também
coisa julgada formal.
Importante observar que, toda
decisão transita em julgado e, em todo
trânsito em julgado, é gerada coisa
julgada formal. Conclui-se que toda
decisão gera coisa julgada formal.
Já a decisão de mérito, ao transitar
em julgado, também poderá formar a
coisa julgada material, i. é, a
imutabilidade e indiscutibilidade da
decisão para fora do processo. Temos
aqui a eficácia exoprocessual ou
panprocessual.
Observação: para essa decisão de
mérito, transitada em julgado, gera-se
coisa julgada material apenas se houve
cognição exauriente, ou seja, se houver
juízo de certeza. Isto quer dizer que
toda decisão sobre tutela provisória é
decisão de mérito, que um dia transita
em julgado mas que, posto que
decorrentes de cognição sumária, levam
a um juízo de probabilidade, não de
certeza, resultando em coisa julgada
formal (cf. CPC, 304, § 6º).
“Art. 304.
(...)
§ 6º A decisão que concede a
tutela não fará coisa julgada, mas a
estabilidade dos respectivos efeitos só
será afastada por decisão que a revir,
reformar ou invalidar, proferida em ação
ajuizada por uma das partes, nos termos
do § 2º deste artigo.”
Observação: dizer “coisa julgada”
refere-se a coisa julgada material.
Quando nos referimos a coisa julgada
formal, devemos utilizar a expressão
completa. Esse detalhe é muito
importante em concursos.
2. Trânsito em julgado parcial
Temos aqui uma decisão que julga
parte do processo, e a parte sobejante
continua tramitando.
O trânsito em julgado ocorre
quanto a essa parte já julgada? E o
recurso parcial é possível ou necessário
para evitar a preclusão? Temos aqui em
vista a possibilidade de capítulo
116
autônomo e independente da decisão
recorrida não ser objeto de impugnação.
Para o STJ (CE, REsp
736650/MT), temos apenas um trânsito
em julgado da decisão do processo. Ou
seja, os capítulos não impugnados só
transitam em julgado após a última
decisão do processo.
Já o STF, cf. 1ª T, RE 666589/DF,
admite que capítulo não recorrido
transite em julgado.
Obs.: no CPC, 975, caput, (“O
direito à rescisão se extingue em 2
(dois) anos contados do trânsito em
julgado da última decisão proferida no
processo.”) temos que o termo inicial
do prazo para propositura da ação
rescisória, de 2 (dois) anos, é o trânsito
em julgado da última decisão proferida
no processo. Na STJ, 401 (“O prazo
decadencial da ação rescisória só se
inicia quando não for cabível qualquer
recurso do último pronunciamento
judicial.”), esse entendimento já era
adotado.
3. Conceito de coisa julgada
CPC, 502: é a autoridade que
torna a decisão imutável e indiscutível.
“Seção V
Da Coisa Julgada
Art. 502. Denomina-se coisa
julgada material a autoridade que torna
imutável e indiscutível a decisão de
mérito não mais sujeita a recurso.”
Há uma divergência histórica na
doutrina:
- Liebman (e Dinamarco).
Liebman demonstrou que eficácia da
decisão é diferente da imutabilidade
(podemos ter uma decisão mutável
eficaz). Justamente por isso temos o
cumprimento provisório de sentença.
Também demonstrou que a coisa
julgada material é diferente dos efeitos
da decisão (já que os efeitos vêm antes
da coisa julgada, como elas se
confundiriam?). O problema é que para
Liebman a coisa julgada material é uma
qualidade da decisão que torna seus
efeitos imutáveis e indiscutíveis. A
coisa julgada é um manto aos efeitos da
sentença;
Contudo, uma corrente doutrinária
começa a criticar essa premissa de que
os efeitos, protegidos pela coisa julgada,
não podem ser mudados. Eles poderiam
sim ser mudados, por circunstâncias
supervenientes, em especial pela
vontade das partes (exemplos: uma
semana após decisão da ação que
sentenciou pelo afastamento da
paternidade, o pretenso pai reconhece
como seu o filho autor da ação
improcedente; no caso do divórcio,
quando essas pessoas vão lá e se casam
novamente, restabelecendo a situação
jurídica anterior). Daí:
- Barbosa Moreira, Nelson
Nery. A coisa julgada material é uma
situação jurídica por meio da qual o
conteúdo da decisão se torna imutável e
indiscutível.
4. Função negativa da coisa julgada
É aquela que cria um
impedimento ao julgamento do mérito.
É a hipótese em que estamos
diante de uma sentença terminativa, cf.
CPC, 485, V.
“Art. 485. O juiz não resolverá o
mérito quando:
(...)
V - reconhecer a existência de
perempção, de litispendência ou de
coisa julgada; (...)”
Para tal, devemos trabalhar com a
teoria da tríplice identidade (tria
eadem):
- dois processos com a mesma
ação; e
- um deles já produziu coisa
julgada material.
Obs.: mesma ação significa
identidade dos elementos da ação
(partes, causa de pedir e pedido).
A coisa julgada material é
matéria de ordem pública. Como tal,
pode ser reconhecida de ofício pelo juiz,
de forma que a sentença terminativa
poderia inclusive ser prolatada de ofício
(apesar de ser uma possibilidade bem
117
remota, mesmo que fosse distribuída
para mesma vara, tendo em vista que
cada juiz possui uma enormidade de
casos para julgar). Ordinariamente, o
requerido é que vai noticiar a existência
de coisa julgada naquele caso. Contudo,
principalmente em ações contra grandes
empresas, é possível que ocorra conflito
de duas coisas julgadas materiais para
mesma ação, por erro mesmo. Para
Barbosa Moreira, Dinamarco e HTJr., a
segunda coisa julgada material é
viciada, podendo ser rescindida em até
dois anos, cf. art. 966, IV. Depois desse
prazo, a segunda coisa julgada material
substitui a primeira.
5. Função positiva da coisa julgada
Tratamos aqui da vinculação do
juiz na decisão de mérito.
Usamos a teoria da identidade da
relação jurídica:
- dois processos, com ações
diferentes;
- mesma relação jurídica nos dois
processos, sendo que 1) em um deles,
aparece como questão principal; e 2) no
outro aparece como questão prejudicial.
No processo em que é questão
principal, já temos a decisão de mérito,
com transito em julgado e coisa julgada
material.
No segundo processo ela aparece
como questão prejudicial, e a solução
estará vinculada à coisa julgada material
do processo anterior.
Exemplo: existência de relação
sexual entre réu e genitora do autor
(pedido de declaração de paternidade),
com a sentença de mérito declarando
réu pai e o trânsito em julgado (coisa
julgada material). Daí, no segundo
processo, entre as mesmas partes, com
causa de pedir o direito aos alimentos, e
a condenação em alimentos. Na
contestação do réu, este alega que não
tem o dever de pagar os alimentos já
que não é pai do autor. Essa alegação é
a questão prejudicial da paternidade.
Entretanto, a questão da paternidade já
está resolvida por coisa julgada
material, e não há mais interesse na
discussão do tema antes definido.
6. Limites objetivos
CPC, 504: limita os efeitos da
coisa julgada material ao dispositivo,
posto que não fazem coisa julgada:
- motivos;
- verdade dos fatos.
“Art. 504. Não fazem coisa
julgada:
I - os motivos, ainda que
importantes para determinar o alcance da
parte dispositiva da sentença;
II - a verdade dos fatos,
estabelecida como fundamento da
sentença.”
O dispositivo acaba sendo
redundante, pois bastava se referir aos
motivos, que englobam tanto os fáticos
quanto os jurídicos. Enfim, o que o
dispositivo expressa é que não faz coisa
julgada a fundamentação.
Contudo, há uma novidade no art.
503, que envolve a solução da questão
prejudicial.
A questão prejudicial
necessariamente será decidida, pois dela
depende o julgamento do mérito. No
CPC revogado, para que essa decisão da
questão prejudicial fizesse coisa julgada
material, as partes tinham que propor
ação declaratória incidental. Por outro
lado, sem ação declaratória incidental, a
solução tinha efeitos apenas dentro do
processo.
Obs.: o CPC, 1054 previu que
para todas ações propostas até o dia 17-
3-2016, estão valendo as regras do CPC
revogado quanto a ação declaratória
incidental com o objetivo de alcançar
coisa julgada material nas questões
prejudiciais.
Já o CPC/2015 passou a prever
que para chegar à coisa julgada material
sobre a questão prejudicial, não é mais
necessária a ação declaratória
incidental, mas apenas o preenchimento
dos requisitos legais.
“Art. 503. A decisão que julgar
total ou parcialmente o mérito tem força
118
de lei nos limites da questão principal
expressamente decidida.
§ 1º O disposto no caput aplica-se
à resolução de questão prejudicial,
decidida expressa e incidentemente no
processo, se:
I - dessa resolução depender o
julgamento do mérito;
II - a seu respeito tiver havido
contraditório prévio e efetivo, não se
aplicando no caso de revelia;
III - o juízo tiver competência em
razão da matéria e da pessoa para
resolvê-la como questão principal.
§ 2º A hipótese do § 1º não se
aplica se no processo houver restrições
probatórias ou limitações à cognição que
impeçam o aprofundamento da análise da
questão prejudicial.”
Caso não preenchidos os
requisitos, continuamos tendo uma
solução apenas para o processo. Os
requisitos legais são:
i) requisitos positivos (CPC, 503,
§ 1º):
1) da solução da questão
prejudicial depender o julgamento do
mérito;
Atenção:
- se a solução da questão
prejudicial se der obiter dicta (an
passant, resolvida, mas não essencial ao
julgamento de mérito), não faz coisa
julgada material;
- se for decidida como ratio
decidendi da decisão de mérito
(fundamento determinante do
julgamento de mérito), pode fazer coisa
julgada material.
2) exige-se contraditório prévio e
efetivo (afasta a coisa julgada material
no caso de revelia).
Atenção: para haver revelia, é
necessária ausência jurídica de
contestação. Ora, mas se não há
contestação, como o ponto alegado se
torna uma questão (desde Carnelluti
questão é o ponto controvertido...)? Não
foi o réu que controverteu o ponto?
Assim, a questão prejudicial só é
possível nesse caso se houver
impugnação de terceiro interveniente,
algo muito raro (v. g., um assistente do
réu revel).
3) o juiz ter competência, pela
matéria ou pessoa, para decidir a
questão prejudicial como questão
principal.
Para entender esse ponto,
devemos fazer um juízo de abstração.
Pensamos em um processo que tenha
como objeto principal aquela questão
prejudicial. Para esse processo haveria
uma competência absoluta para julgar
essa questão? Se ela for a mesma do
juízo do processo da questão
prejudicial, o requisito está satisfeito.
Exemplo: imagine-se
processo, na Justiça Trabalhista, em que
a empregada doméstica demanda um
casal. Para demandar o casal, a
reclamante alegou que eles viviam em
união estável. Nesse processo, o(s)
réu(s) alega(m) a inexistência da união
estável, que se torna uma questão
prejudicial para viabilizar a condenação.
Imagine-se um processo em que a união
estável seja o tema debatido, e ela será
de competência da Justiça Estadual. No
processo trabalhista, o Juiz Federal do
Trabalho deverá decidir a união estável,
mas ela não fará coisa julgada material.
ii) requisito negativo – CPC, 503,
§ 2º: havendo um processo que tenha
restrições probatórias (não se pode
produzir qualquer tipo de prova) ou com
limitações à cognição, impedem o
aprofundamento na análise da questão
prejudicial. Nesses casos, a solução da
questão prejudicial não faz coisa julgada
material. Mandado de segurança,
processos que tramitam nos Juizados
Especiais Cíveis (não admitem prova
pericial complexa e têm restrições à
prova testemunhal), no inventário e
partilha (a prova não documental não
será ali decidida) são alguns exemplos
de processos em que há restrições
probatórias e ou limitações cognitivas.
7. Limites subjetivos
Comparação:
- no art. 472 do CPC/73, previa-se
que a coisa julgada material não
prejudica ou beneficia terceiros. Dizia-
se que a CJM tinha efeitos inter partes.
- no CPC, 507 vem disposição de
que a CJM não “prejudica” terceiros. Se
não prejudica, podemos concluir que
beneficia, diferentemente do que previa
o CPC/73.
Essa constatação gera uma
pergunta: de que forma a CJM beneficia
terceiros? Atualmente temos cinco
correntes doutrinárias.
1ª) Marinoni: foi adotado no
Direito brasileiro o fenômeno do
um collateral estoppel do Direito Norte-
Americano;
2ª) Scarpinella: o CPC adotou a
coisa julgada material secundum
eventum litis in utilibus.
Basicamente para essas duas
primeiras correntes, a ideia é de
indivíduos, com seus direitos
individuais, de origem comum, fática ou
jurídica.
Exemplo: 10.000 consumidores
em tese lesados por um banco. Um
deles, João, entra com ação contra o
banco baseado nessa lesão. Se ele
consegue procedência, todos os outros
9.099 consumidores se aproveitam desta
procedência. O banco não poderia
alegar que não foi parte nestes outros
processos, porque ele não pode ser
considerado terceiro para a coisa
julgada referida à qual ele está
vinculado.
Se, ao contrário, houve
improcedência da ação, os 9099
consumidores restantes estão livres para
discutir seus direitos em outro processo.
Eles não podem ser prejudicados porque
a coisa julgada não prejudica terceiros.
Crítica: esse entendimento torna
absolutamente desnecessária a ação
coletiva com fundamento no direito
individual homogêneo.
3ª) Didier: o terceiro é o
litisconsorte unitário facultativo que não
participou do processo. Se ele tivesse
119
participado, claro, o resultado deveria
ser o mesmo para todo mundo.
4ª) Leonardo Greco: esta norma
é para os cotitulares do direito que não
participaram do processo.
Essas duas correntes são muito
próximas.
Crítica: é pacífico que o titular do
direito substituído processualmente está
vinculado à coisa julgada material pro
et contra (“para o bem e para o mal”).
5ª) Delore: nada mudou, porque a
norma é ineficaz. Se a norma beneficia
alguém, é porque necessariamente
prejudica outrem. Trata-se de uma
norma suicida.
Crítica: a norma não permite
prejudicar terceiro, o que é diferente de
prejudicar parte que está em ambos
processos.
8. Eficácia preclusiva da coisa julgada
material
CPC, 508. Dentro da CJM temos
tanto as alegações feitas e decididas,
quanto aquelas que poderiam ter sido
feitas, mas não foram (reputadas como
alegadas e repelidas):
“Art. 508. Transitada em julgado
a decisão de mérito, considerar-se-ão
deduzidas e repelidas todas as alegações
e as defesas que a parte poderia opor
tanto ao acolhimento quanto à rejeição
do pedido.”
Quanto à figura do réu, inclui-se
na eficácia preclusiva da coisa julgada
todos os fundamentos de defesa,
inclusive os de ordem pública.
Para o autor, conta a eficácia
preclusiva, todos os fundamentos da
causa de pedir da ação. Segundo o
entendimento do STJ (cf. 1ª T, REsp
875635/MG), havendo para um pedido
duas causas de pedir “A” e “B”; se no
processo “1”, usei apenas a causa de
pedir “A”, posso entrar com o processo
“2” com a causa de pedir “B”, posto que
não há obrigação para o autor cumular
causas de pedir (isto porque mudando a
causa de pedir, muda-se a ação).
120
9. Coisa julgada material nas chamadas
relações continuativas
Tratamos aqui das relações
jurídicas de direito material de trato
continuado, aquele tipo de obrigação
que se decide em juízo, mas que
continua a ter prestações vincendas.
Segundo Dinamarco, há “condenação
para o futuro”: alimentos e a ação
revisional ou renovatória de locação são
bons exemplos.
Para estas espécies de relações
jurídicas, temos o art. 505, I, que
permite a revisão da decisão de mérito
transitada em julgado em razão de
circunstâncias supervenientes, de fato
ou de direito:
“Art. 505. Nenhum juiz decidirá
novamente as questões já decididas
relativas à mesma lide, salvo:
I - se, tratando-se de relação
jurídica de trato continuado, sobreveio
modificação no estado de fato ou de
direito, caso em que poderá a parte pedir
a revisão do que foi estatuído na
sentença;
II - nos demais casos prescritos
em lei.”
Doutrina minoritária (Greco
Filho) entende que nessas relações de
trato continuado não há coisa julgada
material.
Outra corrente doutrinária (Nery,
HTJr.) entende que nesses casos, na
sentença, há uma cláusula rebus sic
stantibus implícita. Crítica: esta
cláusula é de direito contratual, de
forma que não deveria estar aqui
explicando fenômenos de direito
processual.
A terceira corrente (Barbosa
Moreira, Araken de Assis): uma
mudança de fato ou de direito gera uma
nova causa de pedir, ou seja, temos
nova ação tendo em vista que modificou
um dos elementos da ação. Tendo uma
nova ação, a revisão da decisão não
viola a CJM.
10. Relativização da coisa julgada
material

10.1. Introdução
Formas de relativização da coisa
julgada material, temos:
- formas típicas – já incorporadas
ao sistema e reconhecidas, como a ação
rescisória (CPC, 966, incisos) e a ação
anulatória de sentença de mérito
homologatória (CPC, 966, § 4º);
- formas atípicas – que
cuidaremos neste tópico, são a coisa
julgada inconstitucional (prevista em
Lei, sendo considerada atípica porque é
recente e ainda envolta em muitas
discussões); e a coisa julgada injusta
(além de ser muito polêmica, é apenas
doutrinária e jurisprudencial).
10.2. Coisa julgada material
inconstitucional
Prevista no art. 525, §§ 12 a 15
(execução comum) e, com mesmo teor,
no art. 535, §§ 3º a 8º (execução contra
Fazenda Pública).
Imagine-se uma decisão, que tem
como fundamento a norma legal “A”.
Trata-se de decisão de mérito que
transitou em julgado. Contudo, essa
norma “A” é declarada inconstitucional
pelo STF, no controle incidental ou
concentrado. Automaticamente, a coisa
julgada material com base na Lei “A” é
inconstitucional.
A consequência prática: a decisão
do processo, do dia em que transitou em
julgado, deve ser comparada com a
decisão do STF, também do dia em que
transitou em julgado. Se:
- o trânsito em julgado do
processo foi antes do transito em
julgado da decisão do STF, o resultado
é que a alegação dessa matéria deve ser
realizada em ação rescisória. Para essa
ação rescisória, o termo inicial é a data
do trânsito em julgado da decisão do
STF. Ou seja, nesse caso, há
possibilidade de correrem prazos
enormes;
- se o trânsito em julgado da ação
foi após o trânsito em julgado da
121
decisão do STF, quer dizer que deve ser
utilizada em matéria de defesa da
impugnação ao cumprimento de
sentença.
10.3. Coisa material injusta
De um lado a coisa julgada
material, gerando algo essencial a
qualquer ordenamento jurídico: a
segurança jurídica.
Do outro corner, justificando a
relativização, temos a preservação de
preceitos e valores constitucionais
fundamentais.
O choque decorre do fato da CJM
violar tais preceitos ou valores
(exemplos: moralidade administrativa,
meio ambiente saudável, preço justo
numa desapropriação, preservação da
racionalidade e da proporcionalidade,
direitos fundamentais, etc.). Exemplo: o
STF já permitiu a relativização em ação
de investigação de paternidade
Será, então, aplicada uma regra de
proporcionalidade. Será que sempre
será melhor manter a segurança jurídica,
ou na verdade de quando em vez vale a
pena a relativização?
Dinamarco, HTJr, Tereza Arruda
Alvim Wambier defendem essa
relativização, lembrando que fica
limitado a hipóteses excepcionalíssimas.
Críticas:
1ª) Nery: sem estabilização das
relações jurídicas, não se cumpre a
promessa de inafastabilidade da
jurisdição;
2ª) Marinoni: mesmo sendo
excepcional, acaba-se perdendo o
sentimento de segurança jurídica.
3ª) Barbosa Moreira: com a
relativização, podemos estar diante de
uma eternização do conflito. Estamos
buscando a justiça e, para isso
relativizamos a coisa julgada? Quantas
vezes?
*****
 PRECEDENTE JUDICIAL
1. Introdução
O tema dos precedentes é novo no
Brasil, mas foi encampado com força
com o advento do CPC/2015, sendo
talvez a marca principal do novo
diploma quanto aos precedentes
judiciais obrigatórios. Este tema está
disperso e entranhado em vários
institutos e subsistemas do novo CPC.
Mas deve ser feita uma
desmistificação do tema. Força
obrigatória dos precedentes costuma ser
relacionado com os países que aplicam
o sistema do common law, com se fosse
intrínseco a tais países e estranho a
países como o nosso. O Brasil estria se
transformando em um país do common
law?
Na verdade, o common law é uma
tradição milenar, começando no séc. XI.
Não é possível uma transformação da
tradição de um país. Também não é
intrínseco ao common law o respeito aos
precedentes, pois a força obrigatória dos
precedentes é do séc. XIX, de forma
que o sistema viveu e funcional 800
anos sem essa etapa.
Além disso, a tradição brasileira
não é incompatível com os precedentes.
Ainda no séc. XIX tínhamos um sistma
de precedentes, acanhado, mas por
exemplo era obrigatório o seguimento
das orientações do Supremo Tribunal de
Justiça. Além disso, desde 1891, temos
controle difuso, situação que se
relaciona com o precedente. Na década
de 1930 (Estado Novo), houve dois
decretos que obrigavam os Tribunais a
seguir os precedentes do STF; e na
década de 1960 surgiram as súmulas. A
partir dos anos 1990 já temos mudanças
legislativas para reforçar os poderes dos
juízes para, ora dispensar o reexame
necessário, ora para aumentar a
autonomia do relator com decisões
monocráticas, ora proibindo recursos.
Tudo em razão de precedentes.
122
Assim, há uma tradição brasileira
de respeito aos precedentes. Não há
tradição no ensino, de respeito aos
precedentes. Mas há tradição de normas
que “não pegavam”, certamente porque
mal trabalhadas nos cursos de Direito.
Com o novo código, há um passo
definitivo, e talvez irreversível, com um
novo sistema de precedentes, e cujo
estudo será inevitável. Assim, é
provável que será uma nova realidade
daqui em diante.
Outro ponto que se afirma é que o
sistema de precedentes engessa a
evolução do Direito. Cabe a pergunta: a
própria lei engessa o Direito,
transformando o Juiz em uma máquina?
Da mesma forma, os precedentes não
têm essa força. O sistema de
precedentes impõe ao juiz da causa o
dever de observar o precedente, i. é,
examiná-lo, enfrentá-lo como
obrigatório que é. O juiz só tem três
opções: ou o aplica, ou o distingue, ou
entende que ele foi superado.
O sistema de precedentes
promove a igualdade; a confiança
(segurança jurídica, pois o Direito deve
ser previsível, inclusive evitando que as
pessoas acorram ao Judiciário,
evitando-se as demandas temerárias);
acelera os processos (o debate fica mais
ágil, pois a controvérsia fica sobre se o
caso é distinto ou se há algum tipo de
superação); dá racionalidade ao Direito
(porque não fica submetido ao
voluntarismo de cada juiz).
Além de tudo isso, o sistema de
precedentes obrigatórios exige que nós
repensemos uma série de institutos
jurídicos consagrados a partir de uma
perspectiva tradicional.
Assim, o conceito de processo, era
dado a partir da solução de um caso.
Agora, o processo tem o condão de
resolver o caso e se fixa um precedente
para outros casos. Todos devem lembrar
que cada processo serve a um só tempo
para resolver o problema que foi
submetido ao Judiciário, e criar um
precedente para casos futuros.
Isso redunda no contraditório e
motivação das decisões. O contraditório
deixa de ser visto apenas como uma
discussão em torno da solução do caso,
e passa a ser visto também como em
torno da fixação do precedente para
casos futuros. Por isso se permite que o
amicus curiae recorra no incidente de
resolução de demandas repetitivas, onde
se fixa um precedente obrigatório. Da
mesma forma a motivação, que passa a
ser encarada como um duplo discurso
(Mitidiero) – discurso para duas plateias
–, quais sejam: para as partes (solução
do caso) e para a comunidade (fixação
do precedente).
O sistema promove uma série de
princípios, além de exigir que
repensemos os institutos tradicionais.
Mais um exemplo está expresso
na intervenção de terceiros. Na Lei n.
13.015, que institui o recurso de revista
repetitivo na justiça Trabalhista, é
possível que um sujeito interessado
possa intervir como assistente para
ajudar na construção do precedente,
porque ele impõe a reconstrução de
noções básicas tradicionais como
assistência, contraditório e motivação.
O Código de Processo Civil
estruturou (e foi organizado para isso)
com base no sistema de precedentes
obrigatórios, que é percebido em todas
passagens:
- na improcedência liminar do
pedido (se o pedido contrariar um
precedente obrigatório, e a causa
dispensar produção de provas em
audiência, o juiz pode julgar
liminarmente o pedido);
- na tutela provisória, se o pedido
estiver em consonância com precedente
obrigatório, o juiz pode conceder a
tutela antecipada liminarmente;
- autoriza a quebra do efeito
suspensivo da apelação;
- dispensa do reexame necessário;
123
- autoriza decisões monocráticas
do relator nos casos em que os recursos
estão em consonância ou contraste com
o precedente obrigatório;
- na reclamação para fazer valer
precedente obrigatório.
E assim por diante.
Fala-se muito que o sistema de
precedentes parte da atuação criativa na
construção do Direito, o que estaria
errado pois se trata de função do Poder
Legislativo.
Trata-se de uma falácia, tendo em
vista que o Direito surge da atuação de
diversos papéis. A função do legislador
é apresentar um programa, um conjunto
de textos que tentam prever o futuro. O
julgador interpreta esse programa para
aplicar em casos e suas particularidades,
complementado a atividade legislativo
com esse sentido concreto. Ligando as
duas pontas está a doutrina, que fornece
o repertório e os padrões dogmáticos
para permitir que o juiz decida com
racionalidade, de forma controlável
argumentativamente. Norma e o que
resulta da interpretação de um texto.
2. Conceitos fundamentais para
compreensão do sistema de precedentes
Imagine-se uma decisão judicial,
com sua fundamentação e o dispositivo.
No dispositivo, o juiz vai fixar a
norma jurídica individualizada do caso
concreto. Exemplo: João deve a José.
Sobre essa norma é que recai a coisa
julgada (estabilidade da decisão que
resolve o caso).
Na fundamentação, o juiz terá de
expressar uma norma jurídica geral do
caso concreto v. g., “quem lesa outrem
tem de indenizar”.
Em toda decisão judicial, sem
exceção, identificamos a norma que
regula o caso e a norma geral para
aquele caso. Em toda decisão judicial é
possível identificar a norma geral que
solucionou na individual resolvendo o
caso.
 Norma jurídica geral do caso
concreto. Esse nome identifica tudos
que precisamos saber sobre ela:
- geral: serve para inúmera
situações hipotéticas;
- caso: a norma foi construída a
partir de um caso, vale dizer, nasceu
tendo em vista as peculiaridades de
determinado caso. O juiz diante daquele
caso olha para o Direito positivo, e
identifica a norma jurídica para aquele
caso. A norma só pode ser
compreendida a partir do caso.
Exemplo: um chefe de departamento de
escolha pede para fazer segunda
chamada de prova final, com o
argumento de que passou mal na data de
realização da prova original. Um
primeiro julgador entende que o
regimento é claro ao vedar segunda
chamada de prova final; o segundo
entende que a lei não pode ser
interpretado de forma tão fria, pois
situações limites podem realmente
mudar a compreensão inicial que se dá à
norma. A aluna apresenta um atestado
onde consta que a mesma “compareceu
ao hospital ‘dizendo’ que estava
passando mal”, ou seja, o atestado não
provava nada. Daí o pedido foi negado.
No semestre seguinte, um caso
parecido, um primeiro julgador avalia
que já há precedente negando; um
segundo avalia que não houve negativa
do direito em tese, mas se negou que
“aquele que afirmou ter passado por um
mal súbito e não comprovou não tem
direito à segunda chamada de prova
final”. Pois bem: a norma jurídica geral
só pode ser compreendida à luz do caso
em que foi construída, fundamenta a
solução do caso e, ainda, serve como
modelo para solução de casos futuros
semelhantes. A esse conjunto formado
por caso, argumentação jurídica e
norma jurídica geral dá-se o nome de
precedente judicial. Quando se diz que
há um precedente, é que há houve
decisão num caso semelhante àquele,
que foi construída a partir de um caso
124
com uma argumentação jurídica
adequada.
A decisão judicial passa a ser
vista na dupla perspectiva: solução do
caso (presente no dispositivo) e
construção de um precedente
(fundamentação).
O precedente tem um núcleo, que
é a norma jurídica geral construída.
Essa norma jurídica geral, que compõe
seu núcleo é a chamada norma do
precedente.
A norma do precedente tem um
nome técnico: ratio decidendi. Está é o
fundamento normativo da decisão. Ela
também é universalizável, dada sua
aptidão para ser aplicada em outros
casos. Trata-se de uma noção
indispensável, que traduzida para o
português pode ser “razão de decidir”
ou “fundamento(s) determinantes”.
Quando uma ratio decidendi
começa a ser aplicada reiteradamente a
outros casos, surge o que se chama
jurisprudência. Jurisprudência é a
reiterada aplicação de um precedente.
Se a jurisprudência passa a prevalecer
num Tribunal, se torna jurisprudência
dominante.
No Brasil, tanto o precedente
quanto a jurisprudência produzem efeito
jurídico. Trata-se de uma peculiaridade
nossa. Não só a jurisprudência tem
força normativa.
Súmula é o enunciado, o texto, da
ratio decidendi, que tem sido
reiteradamente aplicado no Tribunal.
Temos: lei > precedente >
jurisprudência > súmula. Lei e súmula
são textos normativos. Obviamente a
súmula que repita o texto da lei não faz
nenhum sentido, pois a súmula é o texto
da ratio. Daí, claro, súmula não é
precedente, mas enunciado, texto.
Súmula tem a ver com precedentes, não
se confundem.
A súmula não pode ser aplicada
como um artigo de lei. Ela é o texto de
uma norma construída a partir de um
caso. Assim, se não interpretada a
súmula a partir da origem da ratio,
caminha-se pelo erro de interpretá-la
como se Lei fosse. Da mesma forma
não se pode redigir a súmula
ignorando a sua origem.
“LIVRO III
DOS PROCESSOS NOS TRIBUNAIS E
DOS MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DAS
DECISÕES JUDICIAIS
TÍTULO I
DA ORDEM DOS PROCESSOS E DOS
PROCESSOS DE COMPETÊNCIA
ORIGINÁRIA DOS TRIBUNAIS
CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 926. Os tribunais devem
uniformizar sua jurisprudência e mantê-
la estável, íntegra e coerente.
§ 1º Na forma estabelecida e
segundo os pressupostos fixados no
regimento interno, os tribunais editarão
enunciados de súmula correspondentes a
sua jurisprudência dominante.
§ 2º Ao editar enunciados de
súmula, os tribunais devem ater-se às
circunstâncias fáticas dos precedentes
que motivaram sua criação.”
Pode ocorrer de uma decisão ter
duas ratione decidendi. Nada impede
que haja ratione decidendi também em
decisões conteúdo processual e Tribunal sinalizar o comportamento que
homologatórias.
Um problema que ocorre no
Brasil é que os Ministros podem por
exemplo concordarem com a conclusão,
mas cada um com uma ratio decidendi,
pois há uma dispersão destas. Foi assim
no caso da união homoafetiva realizar
família (testes de casasmento, união
estável ou um tertium genius), no qual o
precedente foi que se forma família,
mas não houve precedente em ser
casamento, união estável ou outra
forma. Se trata de ratio decidendi, deve
ser encampada pela maioria dos
membros do Tribunal, geral força de
precedente obrigatório.
Atenção! Nem tudo que está na
fundamentação é ratio decidendi. As
vezes, o Tribunal acrescenta na
125
fundamentação comentários laterais,
impressões pessoais, opiniões, previsões
que, embora constem no texto da
fundamentação não constituem ratio
decidendi, tendo em vista que sua
eliminação não altera a solução dada no
dispositivo. Exemplo: num caso em que
o STF decidia sobre a união
homoafetiva, o Tribunal recebeu uma
ADI por omissão, que foi indeferida
porque o Ministro afirmou que não
tinha cabimento mas, acrescentou que
lhe parecia que o caso era de ADPF, e
passou a dissertar sobre ADPF, o que
era absolutamente irrelevante para o
caso (foi quase um convite para que
propusessem a ADPF). Essas
manifestações laterais que não ser de
fundamento para o caso levam o nome
de obiter dictum (plura obiter dicta).
A importância o obiter dicta no
sistema de precedentes é que ele não
tem efeito de precedente, não possui
nenhum de seus efeitos. O que foi
obiter dictum em um caso, pode ser
ratio decidendi de um outro, mas não no
caso em que funcionou como tal. Não é
inútil, tem papel importante na
movimentação do sistema, da
argumentação, podendo servir de o
vai adotar no futuro.
O próprio voto vencido é um
obiter dictum, passando a compor o
acórdão sem realizar o fundamento da
decisão. O voto vencido numa apelação,
por exemplo, pode fazer o processo
prosseguir.
Ratio decidendi, obiter dictum,
súmula e jurisprudência são conceitos
importantes no contexto do estudo dos
precedentes.
3. Eficácia do precedente
Partimos de duas premissas:
- a eficácia do precedente parte da
lei, atribuído a determinadas decisões
automaticamente, não se tratando de
uma decisão do juiz;
 - os efeitos decorrem da ratio
decidendi. Sempre que se falar em
eficácia do procedente, estamos falando
da eficácia da ratio decidendi.
O precedente tem dois efeitos: o
persuasivo e o obrigatório.
Persuasivo é o efeito retórico,
servindo ao menos para tentar
convencer o juiz de suas razões. Por
pior ou singelo que seja o precedente,
há sempre o efeito retórico. Esse é um
efeito mínimo.
Já o efeito obrigatório é o que
impõe que o precedente deve ser
seguido. O precedente obrigatório
também é persuasivo.
No Brasil, contudo, não é possível
restringir a eficácia do precedente a
esses dois efeito. Há pelo menos mais
quatro efeitos dos precedentes em nosso
sistema:
- efeito obstativo (obstam
postulações, recursos, demandas,
remessa necessária);
- efeito autorizante (determinados
precedentes autorizam tutela
antecipada);
- efeito rescindente (uma decisão
do STF em controle de
constitucionalidade posterior a uma
decisão judicial pode autorizar a sua
rescisão – CPC, 525, § 15);
- efeito revisional (quando temos
uma sentença que regula uma relação
jurídica que se prolonga no tempo
(família, serviço público, tributária etc.),
muitos defendem que sobrevindo um
precedente contrário à decisão, esta
deve ser revista).
O complexo eficacial do
precedente é muito maior. O precedente
pode produzir mais de um efeito. Por
exemplo, em IRDR, serve para
concessão de uma tutela antecipada, ou
para que o relator negue seguimento a
um recurso.
4. Rol dos precedentes obrigatórios
“Art. 927. Os juízes e os
tribunais observarão:
126
I - as decisões do Supremo
Tribunal Federal em controle
concentrado de constitucionalidade; [1]
II - os enunciados de súmula
vinculante;
III - os acórdãos em incidente
de assunção de competência ou de
resolução de demandas repetitivas e
em julgamento de recursos
extraordinário e especial repetitivos;
[2]
IV - os enunciados das súmulas
do Supremo Tribunal Federal em
matéria constitucional e do Superior
Tribunal de Justiça em matéria
infraconstitucional; [3]
V - a orientação do plenário ou
do órgão especial aos quais estiverem
vinculados. [4]
§ 1º Os juízes e os tribunais
observarão o disposto no art. 10 e no
art. 489, § 1º, quando decidirem com
fundamento neste artigo. [5]
§ 2º A alteração de tese jurídica
adotada em enunciado de súmula ou
em julgamento de casos repetitivos
poderá ser precedida de audiências
públicas e da participação de pessoas,
órgãos ou entidades que possam
contribuir para a rediscussão da tese.
§ 3º Na hipótese de alteração de
jurisprudência dominante do Supremo
Tribunal Federal e dos tribunais
superiores ou daquela oriunda de
julgamento de casos repetitivos, pode
haver modulação dos efeitos da
alteração no interesse social e no da
segurança jurídica.
§ 4º A modificação de
enunciado de súmula, de jurisprudência
pacificada ou de tese adotada em
julgamento de casos repetitivos
observará a necessidade de
fundamentação adequada e específica,
considerando os princípios da
segurança jurídica, da proteção da
confiança e da isonomia.
(...)”
[1] Todo mundo sabe que decisão
do STF em controle concentrado de
constitucionalidade deve ser observada
por todos dado o efeito vinculante. Mas
isto já ocorre desde a CRFB/88 bem
como da Leis da ADIN e ADPF.
Contudo, o que se entendia vinculante, e
o são até hoje, são os dispositivos de
tais decisões, pois estamos falando aqui
da coisa julgada.
 Mas e o precedente dessas ações?
“- Lei com determinado conteúdo é
inconstitucional”. Esse art. 927, I
estabelece que o precedente é
vinculante. Não teria sentido um
dispositivo sobre precedentes que se
referisse à coisa julgada.
[2] O inc. III consagra que os
precedentes construídos nesses
incidentes são obrigatórios.
Esses precedentes vão organizar e
reunir todos os argumentos favoráveis e
contrários a determinadas teses
jurídicas. Uma vez feita essa coleta,
essa amostra, será formado um
precedente obrigatório.
Esses incidentes do inc. III, ao
lado do procedimento para criação de
súmula vinculante são procedimentos
criados para construção de precedentes
obrigatórios. Eles formam um
microssistema, um conjunto de normas
jurídicas que podemos chamar de
microssistema de formação
concentrada de precedentes
obrigatórios. Através dele é feita
publicidade da discussão, e uma coleta
de todos argumentos em favor e contra,
inclusive com audiências pública,
intervenção do amicus curiae. Não
havendo regramento em um sobre
determinado ponto, busca-se a regra
prevista para outro e se aplica.
*Eles se juntam ao recurso de revista
repetitivos da Lei n. 13015/2015.
[3] súmulas do STF em matéria
constitucional e súmulas do STJ em
matéria infraconstitucional federal são
também precedentes obrigatórios.
[4] diferentemente dos outros
precedentes que são nacionais, um
Tribunal está vinculado aos próprios
precedentes. Os juízes de primeira
instância devem obediência aos
precedentes dos respectivos tribunais.
[5] o art. 10 é aquele que proíbe
decisão surpresa, que tem base em
questão não posta em debate. O art. 489,
§ 1º cuida das decisões não
fundamentadas.
127
Contudo, esses dois dispositivos
também se aplicam à formação do
precedente, e não só à sua aplicação.
Dessa forma, o § 1º do art. 927 é
incompleto (disse menos que queria).
O art. 489, § 1º, V e VI dispõem
que não é fundamentada a decisão que
apenas menciona enunciado de súmula,
sem identificar seus fundamentos
determinantes nem demonstrar que o
caso sob julgamento se ajusta àqueles
fundamentos; ou que deixar de seguir
enunciado de súmula, jurisprudência ou
precedente invocado pela parte, sem
demonstrar a existência de distinção no
caso em julgamento ou a superação do
entendimento.
5. Deveres institucionais para
consolidação e efetivação do sistema de
precedentes
Ao montar esse sistema de
precedentes obrigatórios, o CPC imputa
aos Tribunais cinco deveres:
1º) dever de publicidade – os
tribunais tem o dever comunicar, de dar
publicidade aos seus precedentes: CPC,
927, § 5º:
“§ 5º Os tribunais darão
publicidade a seus precedentes,
organizando-os por questão jurídica
decidida e divulgando-os,
preferencialmente, na rede mundial de
computadores.”
No art. 979, do IRDR, que se
aplica a todos os precedentes acima
referidos:
“Art. 979. A instauração e o
julgamento do incidente serão sucedidos
da mais ampla e específica divulgação e
publicidade, por meio de registro
eletrônico no Conselho Nacional de
Justiça.
§ 1º Os tribunais manterão banco
eletrônico de dados atualizados com
informações específicas sobre questões
de direito submetidas ao incidente,
comunicando-o imediatamente ao
Conselho Nacional de Justiça para
inclusão no cadastro.
§ 2º Para possibilitar a
identificação dos processos abrangidos
pela decisão do incidente, o registro
eletrônico das teses jurídicas constantes
 do cadastro conterá, no mínimo, os
fundamentos determinantes da decisão
e os dispositivos normativos a ela
relacionados.
§ 3º Aplica-se o disposto neste
artigo ao julgamento de recursos
repetitivos e da repercussão geral em
recurso extraordinário. [também ao
procedimento de súmula vinculantes e
ao recurso de revista da Lei n.
13.015/2015]”
2º) dever de uniformização -
significa que não é mais uma faculdade
do Tribunal, como se entendia ao tempo
do CPC/73. Cf. CPC, 926, caput.
Na Lei n. 13015/2015, que regula
os recursos de revista repetitivos,
também há essa previsão para os
recursos de revista perante os TRT.
3º) dever de estabilizar – além de
uniformizar, devem manter estável sua
jurisprudência. É o dever de evitar que
haja mudanças repentinas, inesperadas,
sem justificativa de sua jurisprudência.
Num determinado acórdão do
STJ, um Min. se referiu ao fenômeno da
“jurisprudência banana boat”. A
jurisprudência do STJ se parecia com
essa brincadeira, mudando de sentido
bruscamente a qualquer momento. A
mudança da jurisprudência deve ser
justificada, e o dever de estabilidade
está relacionado à inércia
argumentativa, i. é, para aplicar o
precedente não há necessidade de
elencar argumento (carga de motivação
menor), mas para afastá-lo a carga de
motivação deve ser maior (peso
argumentativo maior).
4º) dever de integridade; e
5º) dever de coerência.
Os dois últimos são analisados
conjuntamente.
A jurisprudência do tribunal, além
de pública, uniforme e estável, deve ser
também integra e coerência. A
integridade e coerência são duas
incógnitas, saber o que o CPC quis dizer
com essas previsões.
Para podermos tentar
compreender essas previsões, é
128
necessária uma digressão, estabelecendo
algumas premissas.
A teoria do direito contemporâneo
usam muito o termo coerência e
integridade para se referir tanto ao
direito positivo, à ciência jurídica e às
decisões dos tribunais. E as palavras são
utilizadas ao bel prazer do doutrinador.
A teoria da integridade de
Dworkin é muito famosa. Para
Alexander Peczenik há utilização da
expressão coerência. Essas teorias estão
no plano da filosofia do direito.
Aqui, os termos integridade e
coerência passaram de termos
filosóficos para legais, aplicados de
forma prática. É preciso dar sentido
dogmático a essas expressões.
Tratam-se de dois deveres que,
embora diferentes, visam o mesmo
propósito: a consistência da
jurisprudência. Daí porque esses dois
deveres se amalgamam.
A terceira premissa é que esses
deveres impõem condutas aos
Tribunais. As vezes a mesma conduta é
imposta tanto pelo dever de integridade
quanto pelo de coerência.
A quarta premissa é que a
integridade e a coerência somente
poderão ser alcançadas se houver o
enfrentamento de todos os argumentos
favoráveis e contrários à tese jurídica
(profunda fundamentação).
A quinta premissa é que sem
integridade e coerência não ocorre
aptidão para a jurisprudência ser
universalizada, i. é, aplicada a diversos
casos.
A sexta premissa é que a
integridade e coerência são postulados
hermenêuticos, i. é, normas de
interpretação do Direito: o direito há de
ser interpretado de forma integral e
coerente.
A última premissa é que veremos
que existem critérios para aferição da
coerência e da integridade. Esses
critérios devem ser examinados a partir
de um balanceamento entre eles. Não é
um formulário, mas devem ser
ponderados, não podendo ser analisados
em conserto, se eles podem ser
atendidos na medida do possível.
Critérios para integridade.
Segundo Didier, temos os seguintes
critérios:
- respeito à unidade do Direito – o
Direito é um. A decisão deve respeitar o
Direito em toda a sua complexidade,
pois ele não é só a Lei. Não é possível
decidir fora do Direito, mas apenas em
sua consonância. Não se admite um
Direito alternativo, proibindo o
voluntarismo judicial. “O Direito é
como uma esfera; toca o chão em único
ponto, mas sobre esse ponto recai todo o
peso da esfera” (Souto Maior).
- a decisão deve respeitar o
Direito como sistema, e não como
amontoado de normas. Daí o dever de
reconhecimento de microssistemas
normativos. O professor deu também o
exemplo da previsão do art. 927 que
logicamente estendeu para as súmulas
comuns do STF a força de precedente
apenas se tratar de matéria
constitucional, o que decorre de uma
visão sistemática do Direito. Ainda, a
questão da necessidade de se preservar a
relação íntima entre direito processual e
direito material (por exemplo, um juiz
que diz que não posso renunciar a uma
impenhorabilidade, se o direito material
permite a doação do bem, eu não
poderia então renunciar
impenhorabilidade?; também, a questão
da denunciação da lide e os casos de
direito material com que se relacionam,
e assim por diante). A questão aqui é a
interelação das normas, tendo a ver com
a interpretação sistemática do Direito,
bem como o postulado da sua unidade.
Critérios de coerência. Para
jurisprudência ser coerente:
- não podem ser contraditórias,
sem coerência lógica. É um critério
obvio;
- dever de completude,
relacionado ao dever de fundamentação.
A coerência consegue examinar tudo
quanto possa contra ela ser arguido.
- a coerência das decisões impõe
que o Tribunal respeite as decisões
anteriores num mesmo sentido, além da
linha evolutiva do desenvolvimento da
jurisprudência. Na imagem de Dworkin,
o desenvolvimento judicial do Direito
se dá como um romance, em cadeia,
sendo necessário manter a lógica da
novela. Inclusive no momento da
superação, ele também deve ser
coerente, demonstrando a evolução da
jurisprudência e a necessidade de
mudança, em diálogo com o passado,
chamado dever de autoreferência.
- outro critério é aquele de
MacCormick (livro sobre
argumentação), em que afirma que os
precedentes são coerentes se
conseguirmos encontrar em relação a
elas uma norma superior que lhes seja
comum. Há incoerência, por exemplo,
numa jurisprudência que estende um
benefício de dobra de prazo para os
núcleos de prática jurídica de uma
faculdade pública e não o faz para outro
uma faculdade privada (a norma é a
facilitação do acesso à Justiça). No
âmbito criminal, não pode considerar
insignificante furto de margarina e não
o ser o furto de detergente.
- a jurisprudência é coerente
quando ela tem em conta os padrões e
as construções doutrinárias, que
à fornecem as condições objetivas de um
diálogo jurídico racional. Decisões que
extrapolam o padrão, o repertório
teórico aceito, adotando uma concepção
inexistente, ou visões peculiares de
determinados institutos jurídicos. Houve
um caso, por exemplo, em que no
mesmo julgamento o STF se reportou a
uma norma de competência como
norma processual, depois procedimental
e, depois, de organização judiciária.
“LIVRO III
DOS PROCESSOS NOS TRIBUNAIS E
DOS MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DAS
DECISÕES JUDICIAIS
129

TÍTULO I
DA ORDEM DOS PROCESSOS E DOS
PROCESSOS DE COMPETÊNCIA
ORIGINÁRIA DOS TRIBUNAIS
CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 926. Os tribunais devem
uniformizar sua jurisprudência e mantê-
la estável, íntegra e coerente.
§ 1º Na forma estabelecida e
segundo os pressupostos fixados no
regimento interno, os tribunais editarão
enunciados de súmula correspondentes a
sua jurisprudência dominante.
§ 2º Ao editar enunciados de
súmula, os tribunais devem ater-se às
circunstâncias fáticas dos precedentes
que motivaram sua criação.”
6. Aspectos práticos da dinâmica dos
precedentes
Um precedente não pode ser
ignorado. Pode ser aplicado (489, § 1º,
V), superado, ou distinguido. Não existe
sistema de precedentes se que haja
distinção e superação.
Distinção e superação. Numa
primeira acepção, proceder à distinção é
um método de confronto entre o caso o
precedente, é o cotejo, ou distinção
método. Além disso, também pode
significar o resultado a que se chega
após o confronto, e o caso apresenta
peculiaridades, de forma a se concluir
que o precedente não se aplica.
O juízo de distinção não é capaz
de revogar ou desrespeitar o precedente,
contrariando-o, mas apenas afirmando
que ele não se aplica ao caso.
E mais. Não há precedente cuja
aplicação dispense a distinção. Ou
seja, não existe precedente perfeito, e a
distinção é atividade ineliminável da
Jurisdição. Mesmo no caso das súmulas
vinculantes, a distinção sempre é
possível. Inclusive, a distinção nem
dependeria de Lei, pois ela é o corolário
do princípio da igualdade.
Fazer a distinção é comparar o
caso com aquele que gerou o
precedente, e não compará-lo
130
meramente com a súmula. Distinção é
comparar os casos. Assim é que
afirmamos nas aulas de sentença que o
relatório, no NCPC, resultou valorizado.
Daí que o relatório não pode mais ser
aquela formalidade que os Juízes
odeiam fazer.
O termo em inglês que se refere à
distinção são distinguish ou
distinguishing.
Como dissemos , o CPC não
precisava prever a distinção, mas a
regulamentou no caso dos recursos
repetitivos (nos casos em que há
paralisação dos demais casos análogos),
e a parte pode requerer a distinção do
seu caso para retirá-lo do rol dos
processos sustados.
“art. ‘1037.
(...)
§ 9º Demonstrando distinção entre
a questão a ser decidida no processo e
aquela a ser julgada no recurso especial
ou extraordinário afetado, a parte poderá
requerer o prosseguimento do seu
processo.
§ 10. O requerimento a que se
refere o § 9º será dirigido:
I - ao juiz, se o processo
sobrestado estiver em primeiro grau;
II - ao relator, se o processo
sobrestado estiver no tribunal de origem;
III - ao relator do acórdão
recorrido, se for sobrestado recurso
especial ou recurso extraordinário no
tribunal de origem;
IV - ao relator, no tribunal
superior, de recurso especial ou de
recurso extraordinário cujo
processamento houver sido sobrestado.
§ 11. A outra parte deverá ser
ouvida sobre o requerimento a que se
refere o § 9º, no prazo de 5 (cinco) dias.
§ 12. Reconhecida a distinção no
caso:
I - dos incisos I, II e IV do § 10, o
próprio juiz ou relator dará
prosseguimento ao processo;
II - do inciso III do § 10, o relator
comunicará a decisão ao presidente ou ao
vice-presidente que houver determinado
o sobrestamento, para que o recurso
especial ou o recurso extraordinário seja
encaminhado ao respectivo tribunal
superior, na forma do art. 1.030,
parágrafo único.
 § 13. Da decisão que resolver o
requerimento a que se refere o § 9º
caberá:
I - agravo de instrumento, se o
processo estiver em primeiro grau;
II - agravo interno, se a decisão
for de relator.”
Este procedimento, apesar de não
previsto para o IRDR, se aplica
totalmente a eles (vínculo do
microssistema de formação de
precedentes obrigatórios).
Superação. Superar um
precedente é revogá-lo, mudar a
orientação. Um sistema de precedentes
não vive sem a superação, o que não
quer dizer que isso confronte com a
estabilidade da jurisprudência. Esta
estabilidade significa não ser alterada ao
bel prazer do voluntarismo judicial e
pegando as pessoas de surpresa. A
Suprema Corte Americana já se
pronunciou que a escravidão era
legítima, depois a condenou; num
momento afirmou que não era legal o
aborto, depois que ele não poderia ser
proibido. A sociedade muda, junto com
a percepção sobre o Direito, havendo a
superação do precedente. Mas a
superação deve obedecer critérios
rigorosos para não gerar insegurança.
Premissas:
- quem revoga e supera o
precedente é o Tribunal que o criou;
- é inadmissível superação
implícita, i. é, mudar a jurisprudência
sem afirmar expressamente que está
operando tal mudança, i. é, não dialogar
com o passado, pois isso é uma
arbitrariedade com a sociedade;
- declaração dos motivos que
justificam a superação (como a
modificação dos costumes ou mesmo
alterações legislativas que são contrárias
aos precedentes ou, ainda, a concentrada de precedente, em contrário
modificação do próprio pensamento
jurídico);
- superação de um precedente que
seja longevo tem que possuir uma
eficácia modulada. Não se pode superar
um precedente destruindo tudo que foi
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realizado com base nele, pois as pessoas
acreditaram nele. A eficácia retroativa
nesses casos gera uma postura que viola
obscenamente a segurança jurídica,
confiança e boa-fé.
Nada impede que o Tribunal
supere para o futuro, não superando no
caso, i. é, já avisa que nenhum outro
caso será julgado daquela maneira. Cf.
art. 927, § 3º:
“§ 3º Na hipótese de alteração de
jurisprudência dominante do Supremo
Tribunal Federal e dos tribunais
superiores ou daquela oriunda de
julgamento de casos repetitivos, pode
haver modulação dos efeitos da alteração
no interesse social e no da segurança
jurídica.”
Já um precedente recente pode ser
modificado com eficácia retroativa, pois
não houve tempo suficiente para gerar
confiança na base. Logo depois que saiu
a EC 45/2004 o STF entendeu que
competência para ações acidentárias
seria na Justiça Cível e, três meses
depois decidiu que caberia mesmo à
Justiça do Trabalho.
O Tribunal pode ainda realizar o
julgamento alerta (Cabral), quando o
órgão não supera mas avisa que há uma
tendência de a superação vir acontecer,
quebrando a confiança legítima. É feita
através de um obiter dictum, cf. art.
927, § 2º:
“§ 2º A alteração de tese jurídica
adotada em enunciado de súmula ou em
julgamento de casos repetitivos poderá
ser precedida de audiências públicas e da
participação de pessoas, órgãos ou
entidades que possam contribuir para a
rediscussão da tese.”
Este dispositivo revala uma
curiosidade: a superação de um
precedente obrigatório pode se dar de
forma concentrada. Superação
a ideia da superação difusa em casos
concretos. Exemplo: súmula vinculante
só pode ser vinculada por um
procedimento administrativo
concentrado de revisão ou
cancelamento.
 A Lei n. 13.015/2015 ficou
melhor que o próprio CPC – que sofreu
modificações no Senado quanto ao tema
– no tema superação.
“§ 4º A modificação de enunciado
de súmula, de jurisprudência pacificada
ou de tese adotada em julgamento de
casos repetitivos observará a necessidade
de fundamentação adequada e específica,
considerando os princípios da segurança
jurídica, da proteção da confiança e da
isonomia.”
Esse § 4º traz pela primeira vez
em um diploma processual um dever de
observância do princípio da confiança,
que já é tão caro nas relações jurídicas
com base em Direito Público.
No art. 525, § 12, já tratava do
tema da proteção da confiança:
Ҥ 12. Para efeito do disposto no
inciso III do § 1º deste artigo, considera-
se também inexigível a obrigação
reconhecida em título executivo judicial
fundado em lei ou ato normativo
considerado inconstitucional pelo
Supremo Tribunal Federal, ou fundado
em aplicação ou interpretação da lei ou
do ato normativo tido pelo Supremo
Tribunal Federal como incompatível com
a Constituição Federal, em controle de
constitucionalidade concentrado ou
difuso.
§ 13. No caso do § 12, os efeitos
da decisão do Supremo Tribunal Federal
poderão ser modulados no tempo, em
atenção à segurança jurídica.”
Ou seja, admite inclusive que o
entendimento adotado em controle
difuso pelo STF, que são aqueles onde
há produção dos precedentes da corte,
inclusive com a possibilidade de
modulação de efeitos.

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