ATIVIDADE LEGISLATIVA

DO PODER EXECUTIVO
 OBRAS DO AUTOR

Doutrinas Essenciais. Organizador, em conjunto com Luis Roberto Barroso. São Paulo:
RT, 2011.
Medidas provisórias. 3. ed. São Paulo: RT, 2010.
Direitos Humanos e Democracia. Organizador, em conjunto com Ingo Wolfgang Sarlet
e outro. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
O Direito e os direitos: elementos para uma crítica do direito contemporâneo. 2. ed.
São Paulo: Max Limonad, 2001.
A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo:
RT, 2000.
Fidelidade partidária: estudo de caso. Curitiba: Juruá, 1998.

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Clève, Clèmerson Merlin
Atividade legislativa do poder executivo no estado ontemporâneo
e na Constituição de 1988 / Clèmerson Merlin Clève. -- 3. ed. rev.,
atual.e ampl. -- São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2010.

ISBN 978-85-203-3835-0
1. Legislação 2. Legislação - Brasil 3. Poder executivo 4. Poder
executivo - Brasil I. Título.
10-12319 CDU-342.515
Índices para catálogo sistemático: 1. Atividade legislativa : Poder executivo :
Direito público 342.515 2. Poder executivo : Atividade legislativa : Direito
público 342.515
 CLÈMERSON MERLIN CLÈVE

ATIVIDADE LEGISLATIVA
DO PODER EXECUTIVO

3.ª edição
revista, atualizada e ampliada do livro
Atividade legislativa do Poder Executivo
no Estado contemporâneo e na Constituição de 1988
 ATIVIDADE LEGISLATIVA DO PODER EXECUTIVO
3.ª edição revista, atualizada e ampliada do livro
Atividade legislativa do Poder Executivo
no Estado contemporâneo e na Constituição de 1988

CLÈMERSON MERLIN CLÈVE

1.ª edição: 1993; 2.ª edição: 2000.

© desta edição [2011]

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ANTONIO BELINELO
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Impresso no Brasil [00-2011]

Profissional
Atualizado até [16-06-2011]

ISBN 978-85-203-3835-0
 Para

Meus pais (JEORLING E DIRCE), meus irm os

(CHRISTIANE, LUIZ ROBERTO E LUCIANE) e meus
filhos (ANA CAROLINA, JO O PEDRO E F BIO).

MARCELA. Outra vez, e todas.

Um dia a gente acorda e descobre que s o
afeto capaz de dar sentido profus o de ex-
peri ncias que o mundo oferece.
E, in memoriam de WANDERLEY VIEIRA CL VE,


JORGE NICOLODI E M RIO LINS PEIXOTO FILHO.

 “Mas um dia talvez, quando estiver prestes
a morrer de esgotamento e ignor ncia, eu pos-


sa renunciar aos nossos t mulos espalhafatosos



para ir deitar-me no vale sob a mesma luz, e para

aprender pela ltima vez aquilo que sei”.


(Camus. Regresso a Tipasa, 1952).

 NOTA À 3.ª EDIÇÃO

A última edição é, ainda, do ano 2000. De lá para cá, muita coisa mudou. O
texto precisou ser atualizado, incorporando a doutrina e a jurisprudência mais
recentes. Em um dos capítulos a revisão foi mais intensa. Refiro-me ao dedicado
às Medidas Provisórias, diante da Emenda Constitucional 32 de 11 de setembro
de 2001. No mais, o livro é, ainda, o mesmo.
Agradeço aos advogados e pesquisadores Ana Lucia Pretto Pereira, Júlia Ávila
Franzoni e José Arthur Castillo, pelo inestimável auxílio na pesquisa realizada
para esta edição.

Curitiba, abril de 2011.

O AUTOR
 NOTA À 2.ª EDIÇÃO

Nesta edição, novamente providenciada pela Editora Revista dos Tribunais,

pretendeu-se manter as características originais do livro. A estrutura é a mesma
da primeira edição. O texto, todavia, foi atualizado. Diante da doutrina e juris-
prudência mais recentes, o autor sentiu-se convidado a repensar certas posições.
Em determinados pontos, viu-se, mesmo, compelido a revê-las. Mas o livro é,
ainda, o mesmo.
Agradeço a Cibele Fernandes Dias, pelo trabalho de pesquisa bibliográfica
e jurisprudencial sem o qual este livro não seria relançado.

Curitiba, julho de 1999.

O AUTOR
 APRESENTAÇÃO À 1.ª EDIÇÃO

O direito constitucional experimentou expressiva mutação nos últimos

tempos. Os juristas têm empregado notável esforço para dar conta, teoricamente,
da nova realidade jurídica. As velhas teorias, fincadas na rigidez de suas formu-
lações originais, não mais atendem às exigências das renovadas conjunturas,
desafiando um singular processo de reflexão teórica que não pode ser postergado.
Ao jurista cumpre redefinir os postulados do direito constitucional e adaptar
seus conceitos às novas condições históricas (determinadas pela contemporânea
espaço-temporalidade).
O presente estudo não passa de uma singela contribuição ao universo de
reflexões realizadas recentemente. Trata-se de analisar, desde outras perspectivas,
o território da produção da norma jurídica pelo Estado. Especialmente, as modi-
ficações operadas no campo da atividade legislativa estatal que culminaram por
favorecer a emergência dos fenômenos da descentralização (em direção a outros
órgãos do Estado e, também, da sociedade) e da forte participação do Poder Exe-
cutivo na formação da ordem jurídica.
Desde logo, convém reconhecer que o Executivo legisla. Todavia, o estudo
não se satisfaz com a descrição de um fato dado pela história (enquanto ciência e
enquanto realidade fenomênica). Pretende também verificar os limites da atuação
legislativa do Poder Executivo e compatibilizar essa inevitável, mas sempre sus-
peita, atividade com os postulados necessários de confirmação do Estado Demo-
crático de Direito, especialmente no caso da experiência constitucional brasileira.
Este trabalho procura assumir as tarefas indicadas, ciente de que a empreitada
é tão difícil e apaixonante quanto complexa e inesgotável. Se ele, porém, prestar-
-se, pelo menos, para “morrer a fim de que nasça uma verdade que é sua própria
negação”, como ocorreu com o espírito sugerido por Camus1, então o autor já
poderá dar-se por satisfeito, sentindo que cumpriu com alguma parcela de seu
compromisso acadêmico.

1. Albert Camus, O vento em Djemila, In Núpcias, o Verão, São Paulo, Nova Fronteira,
1979, p. 18.
 SUMÁRIO

NOTA À 3.ª EDIÇÃO ............................................................................................ 9

NOTA À 2.ª EDIÇÃO ............................................................................................ 11

APRESENTAÇÃO À 1.ª EDIÇÃO .......................................................................... 13

LISTA DE ABREVIATURAS ................................................................................... 19

TÍTULO I – A SEPARAÇÃO DE PODERES E A PRODUÇÃO

DA LEI NO ESTADO CONTEMPORÂNEO

1. REVENDO O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

1. O princípio e os antecedentes................................................................... 23
2. A formulação da teoria ............................................................................. 26
3. A positivação da teoria ............................................................................. 27
4. Separação de poderes ou separação de funções?....................................... 30
5. A teoria e a crítica ..................................................................................... 32
6. A separação de poderes no Estado liberal ................................................. 34
7. A separação de poderes no Estado social .................................................. 36
8. Separação de poderes hoje: significado e atualidade do princípio............. 42

2. A PRODUÇÃO DA LEI

Seção I – Teorização da problemática legal

1. A lei na concepção clássica ....................................................................... 44

2. O legalismo .............................................................................................. 47
3. Sobre a crise da lei e a inflação legislativa ................................................. 47
3.1 A emergência do Estado social ........................................................ 49
3.2 A emergência da sociedade técnica ................................................. 50
4. Ainda sobre a crise da lei e a inflação legislativa ....................................... 52
5. Para um conceito de lei ............................................................................ 58
5.1 A ideia de lei com conteúdo geral.................................................... 59
5.2 O conceito de lei independente do conteúdo .................................. 61
16 ATIVIDADE LEGISLATIVA DO PODER EXECUTIVO

5.3 O princípio da tipicidade das leis .................................................... 69

5.4 Lei formal e lei material sob a ótica da impugnação judicial do ato
legislativo ....................................................................................... 69

Seção II – A descentralização da atividade legislativa

1. Caracterização do problema ..................................................................... 72

2. Descentralização e sistema jurídico.......................................................... 74
3. Descentralização e forma do Estado ......................................................... 76
4. Tipos de descentralização......................................................................... 76
5. Descentralização e judiciário ................................................................... 78
6. Descentralização e sociedade ................................................................... 87

TÍTULO II – O PODER EXECUTIVO E A ATIVIDADE LEGISLATIVA

CAPÍTULO ÚNICO – O PODER EXECUTIVO E A ATIVIDADE LEGISLATIVA

1. A participação do Executivo no processo de elaboração da lei ................. 93
1.1 Iniciativa ......................................................................................... 94
1.2 Sanção ou veto ................................................................................ 103
1.3 Promulgação e publicação .............................................................. 110
1.4 Outros mecanismos pelos quais o Executivo participa da atividade
legislativa ........................................................................................ 114
2. A elaboração da lei pelo Executivo ........................................................... 118
2.1 Delegação com assento constitucional ............................................ 119
2.2 Delegação anômala ......................................................................... 121
2.3 Atividade legislativa decorrente de atribuição ................................ 125
2.3.1 O Executivo produz a o ato normativo dotado de força de
lei .......................................................................................... 126
2.3.1.1 A fórmula portuguesa das leis de quadro ................... 126
2.3.1.2 A fórmula do estado de necessidade legislativa .......... 127
2.3.1.3 A fórmula dos decretos-leis ..................................... 128
2.3.2 O Executivo produz o ato normativo não equiparado à lei .... 130
2.3.2.1 Modelos da distinção entre os domínios da lei e do
Regulamento e das lois-cadre ................................... 130
2.3.2.2 O poder regulamentar .............................................. 133

TÍTULO III – A ATIVIDADE NORMATIVA

DO PODER EXECUTIVO NO BRASIL
NOTA INTRODUTÓRIA ....................................................................................... 137
 SUMÁRIO 17

1. O EXECUTIVO E A ATIVIDADE NORMATIVA PRIMÁRIA DECORRENTE

DE ATRIBUIÇÃO: AS MEDIDAS PROVISÓRIAS

1. Antecedentes ........................................................................................... 144

1.1 Medida provisória e decreto-lei....................................................... 149
2. Procedência e veículo ............................................................................... 151
2.1 Procedência ................................................................................... 151
2.2 Medida provisória e decreto-legge .................................................... 153
2.3 Veículo de edição ............................................................................ 156
3. Natureza jurídica ..................................................................................... 157
4. Pressupostos para edição ......................................................................... 166
4.1 Caracterização dos pressupostos materiais ..................................... 167
4.2 Precisão dos conceitos de relevância e urgência .............................. 171
5. Matérias suscetíveis de tratamento........................................................... 179
6. Tempo de eficácia ..................................................................................... 212
7. Controle parlamentar............................................................................... 229
7.1 Controle político ou jurídico? ........................................................ 237
7.2 Possibilidade de reedição ................................................................ 238
7.3 Lei de conversão e veto ................................................................... 248
7.4 Poder de emenda ............................................................................ 252
7.5 Procedimento de conversão ............................................................ 256
8. Controle judicial ...................................................................................... 259

2. O EXECUTIVO E A ATIVIDADE NORMATIVA PRIMÁRIA DECORRENTE

DE DELEGAÇÃO

1. Introdução ............................................................................................... 277

2. Delegação legislativa ................................................................................ 282
3. Lei de autorização .................................................................................... 283
4. Lei delegada ............................................................................................. 285
5. Matérias suscetíveis de tratamento por meio de lei delegada ................... 291
6. Controles político e judicial ..................................................................... 297
7. Considerações finais ................................................................................ 298

3. O EXECUTIVO E A ATIVIDADE NORMATIVA SECUNDÁRIA: OS REGU-

LAMENTOS

1. Prólogo .................................................................................................... 300

2. Iniciação histórica .................................................................................... 302
18 ATIVIDADE LEGISLATIVA DO PODER EXECUTIVO

3. Fundamento ............................................................................................ 303

4. Natureza .................................................................................................. 306
5. Redução conceitual .................................................................................. 307
5.1 Limitações formais ......................................................................... 307
5.2 Limitações materiais ....................................................................... 311
6. Algumas distinções necessárias ................................................................ 316
7. Relações entre o regulamento e a lei ......................................................... 319
8. Tipologia dos regulamentos ..................................................................... 322
9. O Executivo e a atividade normativa secundária decorrente de atribui-
ção ........................................................................................................... 323
9.1 Os regulamentos autônomos .......................................................... 323
9.2 Os regulamentos independentes ..................................................... 327
9.3 Os regulamentos de necessidade..................................................... 328
9.4 Os regulamentos de execução ......................................................... 329
10. O Executivo e a atividade normativa secundária decorrente de delega-
ção ........................................................................................................... 334
10.1 Delimitação conceitual ................................................................... 335
10.2 Natureza dos regulamentos delegados ............................................ 335
10.3 Síntese histórica .............................................................................. 336
10.4 Os regulamentos delegados e a Constituição Federal de 1988 ........ 338

CONCLUSÃO ....................................................................................................... 343

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ....................................................................... 345