LFG
CARREIRAS JURÍDICAS
INTENSIVO I
Módulo I
DIREITO CIVIL
Pablo Stolze
Stolze Volume Único.pdf
Livro Schreiber Civil Constitucional.pdf
pablostolze@terra.com.br (dúvidas)
Material de Apoio _ Direito Civil_
Pablo Stolze_ Aula 01.pdf
Material do Professor - Direito Civil -
Pablo Stolze - ParteGeral - 01.pdf
Personalidade jurídica
1. Conceito
Personalidade jurídica é uma
aptidão genérica para se titularizar
direitos e contrair obrigações na ordem
jurídica.
Vale dizer, a personalidade
qualifica a pessoa física ou natural e a
pessoa jurídica.
Obs.: por conta da complexidade
das relações sociais, em situações
especiais, o Direito admite que
determinados entes, embora
desprovidos de personalidade, possam
ser considerados sujeitos de direito
(exemplo: um órgão).
2. Pessoa física ou natural
Em que momento a pessoa física
ou natural adquire personalidade
jurídica?
A primeira parte do art. 2º do CC
aparentemente responde a nossa
pergunta, ao dispor que “a
personalidade civil da pessoa começa do
nascimento com vida”, ou seja, o
funcionamento do aparelho
1
cardiorrespiratório do recém nascido
marcaria o início da vida.
Sucede que a segunda parte do
mesmo dispositivo aparenta contradizer
a primeira, ao reconhecer direitos do
nascituro desde a concepção.
Ora, assim sendo, o nascituro
também não seria considerado pessoa?
3. O nascituro
Com inspiração na doutrina de
Limongi França, podemos definir o
nascituro como aquele que está por
nascer, ou seja, um ente concebido, mas
ainda não nascido, de vida intrauterina.
Observação: não confundir
nascituro com natimorto e com o
concepturo.
Natimorto é o nascido morto, em
face de quem determinados direitos
personalíssimos são reconhecidos
(enunciado 01 da JDC).
“A proteção que o Código defere
ao nascituro alcança o natimorto no que
concerne aos direitos da personalidade,
tais como: nome, imagem e sepultura.”
Na mesma linha, não posso
confundir o nascituro com o concepturo
ou prole eventual, aquele que nem
concebido ainda foi.
Afinal de contas, qual a natureza
jurídica do nascituro? Ele teria
personalidade?
4. Teorias explicativas
Trata-se de uma matéria
acentuadamente polêmica, não havendo
uniformidade na doutrina.
 Fundamentalmente, temos três
teorias principais explicativas do
nascituro:
i) teoria natalista – defendida
direta ou indiretamente por Vicente
Ráo, Silvio Rodrigues, Silvio Venosa;
ii) teoria da personalidade
condicional – Serpa Lopes;
iii) teoria concepcionista –
Silmara Chinelato, Flávio Tartuce.
A primeira teoria – natalista -
tradicional em nosso sistema, sustenta
que a personalidade somente seria
adquirida a partir do nascimento com
vida, de maneira que o nascituro não
seria considerado pessoa, gozando de
mera expectativa de direitos.
Ainda que se defenda a teoria
natalista, a sua aplicação deve sempre
levar em conta o princípio da dignidade
da pessoa humana, razão pela qual no
direito comparado, era absurda a
redação do anterior do art. 30 do Código
da Espanha, que reconhecia a
personalidade somente se o feto, uma
vez nascido, tivesse forma humana e
sobrevivesse às primeiras vinte e quatro
horas.
A segunda teoria – da
personalidade condicional – por sua
vez, admite que o nascituro já seria
titular de certos direitos personalíssimos
(como o direito à vida e à saúde), mas
somente consolidaria direitos de cunho
material ou econômico, sob a condição
de nascer com vida. Trata-se de uma
teoria muito presente na jurisprudência.
*MHD dá uma opinião próxima dessa
teoria da personalidade condicional,
tratando de explicar que o nascituro
possuiria uma personalidade formal,
para titular certos direitos
personalíssimos, como o direito à vida,
mas os direitos de natureza econômica
adviriam apenas com o nascimento com
vida. Stolze entende que essa teoria de
MHD se aproxima da Linha da
personalidade condicional. Já Tartuce
entende que essa posição de MHD a
2
faria aderir a uma concepção próxima
da concepcionista.
Finalmente, a teoria
concepcionista sustenta que o nascituro
é considerado pessoa desde a
concepção, podendo titularizar direitos
personalíssimos e até mesmo certos
direitos materiais de conformidade com
a sua peculiar situação.
O Código Civil adotou alguma
dessas teorias?
Clóvis Beviláqua, em seu livro
“Comentários ao Código Civil dos
Estados Unidos do Brasil”, editora Rio,
1975, pág. 178, após elogiar
abertamente a teoria concepcionista
conclui que o Código Civil adotou
natalista “por parecer mais prática”,
embora existam situações em que o
nascituro se apresenta como pessoa.
A opinião de Beviláqua ainda é
atual. A primeira parte do art. 2º
aparentemente adota a teoria natalista,
mas a segunda parte do mesmo
dispositivo e dispositivos outros no
ordenamento indicam a influência
concepcionista.
Observação: em nosso sentir,
mesmo após o julgamento da ADI 3510
(Lei de Biosegurança), a polêmica
quanto à natureza do nascituro e às suas
teorias continua.
A teoria concepcionista e a
jurisprudência brasileira.
Especialmente nos últimos anos, a
teoria concepcionista vem ganhando
força no Direito Brasileiro:
a) lei dos alimentos gravídicos
(Lei n. 11804/2008);
b) o reconhecimento do dano
moral ao nascituro (REsp 399028/SP,
REsp 931556/RS);
c) a possibilidade de indenização
pelo seguro DPVAT por conta da morte
do nascituro (REsp 1120676/SC e
informativo STJ de 15-05-2011).
Vale acrescentar ainda que o
REsp 1.415.727/SC, rel. Min. Luis
Felipe Salomão, salienta o crescimento
da importância e da influência da teoria
concepcionista no Brasil (recomenda-se
leitura).
A despeito do fortalecimento da
teoria concepcionista, não se pode dizer
ainda que ela soluciona todas as
situações de fato apresentadas. No atual
estágio do nosso Direito, p. ex., ainda
não se admite a transmissibilidade
direta da herança de um nascituro para a
mãe. Terá, pois, de nascer com vida
para consolidar o Direito,
eventualmente transmitindo-o.
Capacidade Jurídica
1. Distinção
Vale lembrar inicialmente a
distinção existente entre capacidade e
legitimidade.
A capacidade é conceito mais
amplo, que nos conduz a uma aptidão
geral, reconhecida em Lei para atuar na
vida jurídica.
Tradicionalmente, subdivide-se
em capacidade de direito e capacidade
de fato.
Diferentemente, a legitimidade é
específica, traduzindo uma pertinência
subjetiva (Calmon de Passos) para a
prática de certos e determinados atos,
vale dizer, uma pessoa pode ser capaz,
mas não ter legitimidade para a prática
de certo ato (exemplo: dois irmãos
maiores e capazes não podem casar
entre si).
2. Advento do Estatuto da Pessoa com
Deficiência
O Estatuto da pessoa com
deficiência (Lei n. 13146 de 6-7-2015),
reconstruiu a teoria da capacidade civil.
Até então, os artigos 3º e 4º do CC
Brasileiro, dispondo sobre incapacidade
absoluta e relativa, inseriram a
deficiência como causa de incapacidade
civil.
A partir do EPD, operou-se uma
verdadeira desconstrução ideológica: a
pessoa com deficiência passa a ser
considerada legalmente capaz (EPD,
3
2º), ainda que para atuar necessite do
auxílio de institutos protetivos como a
curatela e a tomada de decisão apoiada
(artigos 6º e 84 do EPD).
Para que se possa perceber a
dimensão do Estatuto da Pessoa com
Deficiência, confira-se o seu art. 6º em
que a capacidade da pessoa civil com
deficiência é expressamente reafirmada:
“”
O estatuto considera a curatela,
art. 85, medida extraordinária, que só
será aplicada quando rigorosamente
necessário. Além disso a curatela é
limitada à prática de atos de natureza
negocial e patrimonial. Exemplo: venda
de imóvel.
Outra novidade é a possibilidade
de se nomear mais de um curador para a
mesma pessoa: curatela
compartilhada.
Diversos direitos foram
reconhecidos nos âmbitos da educação,
da família, da vida política, garantia de
mobilidade e acessibilidade, enfim, uma
verdadeira consolidação das conquistas
obtidas pela convenção sobre os direitos
das pessoas com deficiência
(Convenção de New York).
Ora, com reconhecimento da
capacidade legal da pessoa com
deficiência, os artigos 3º e 4º do CC
sofreram profunda modificação, uma
vez que, como dito, a deficiência não é
mais causa de incapacidade civil.
“Art. 3o São absolutamente
incapazes de exercer pessoalmente os
atos da vida civil: 
I - os menores de dezesseis anos; 
II - os que, por enfermidade ou
deficiência mental, não tiverem o
necessário discernimento para a prática
desses atos;
III - os que, mesmo por causa
transitória, não puderem exprimir sua
vontade.
Art. 3o  São absolutamente incapazes
de exercer pessoalmente os atos da vida
civil os menores de 16 (dezesseis)
 anos.  (Redação dada pela Lei nº 13.146,
de 2015)   (Vigência)
I - (Revogado); (Redação dada pela
Lei nº 13.146, de 2015)   (Vigência)
II - (Revogado); (Redação dada pela
Lei nº 13.146, de 2015)   (Vigência)
III - (Revogado). (Redação dada
pela Lei nº 13.146, de 2015)   (Vigência)
Art. 4o São incapazes,
relativamente a certos atos, ou à maneira
de os exercer:  Pablo Stolze - ParteGeral - 01 (2).pdf
Art. 4o  São incapazes,
relativamente a certos atos ou à maneira
de os exercer: (Redação dada pela Lei nº
13.146, de 2015)   (Vigência)
I - os maiores de dezesseis e
menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais, os
viciados em tóxicos, e os que, por
deficiência mental, tenham
discernimento reduzido;   “Art. 3º São absolutamente
III - os excepcionais, sem
desenvolvimento mental completo;   atos da vida civil:
II - os ébrios habituais e os viciados
em tóxico; (Redação dada pela Lei nº
13.146, de 2015)   (Vigência)
III - aqueles que, por causa
transitória ou permanente, não puderem
exprimir sua vontade;  (Redação dada
pela Lei nº 13.146, de 2015)   (Vigência)
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade
dos índios será regulada por legislação
especial.
Parágrafo único.  A capacidade
dos indígenas será regulada por
legislação especial. (Redação dada pela
Lei nº 13.146, de 2015)   (Vigência)”
A partir do EPD, a única hipótese
de incapacidade civil absoluta é a do
menor impúbere (abaixo dos 16 anos) e,
além disso, as hipóteses de incapacidade
relativa não contemplam mais a
deficiência.
O inciso III do art. 4º foi mal
posicionado, pois não se pode
considerar relativamente incapaz uma
pessoa que se encontra em estado
vegetativo (coma), já que em verdade é
absolutamente incapaz posto que não
pode exprimir vontade alguma.
Por fim, o EPD modificou a
expressão “índios” por “indígenas”,
pois a primeira palavra é considerada
pejorativa. A capacidade dos indígenas
é regulada por lei especial: Estatuto do
Índio – Lei n. 6001/73, art. 8º.
*Deficiência não é causa de
incapacidade...a_ a brecha autofágica -
Jus Navigandi.pdf
Material do Professor - Direito Civil -
Material de Apoio _ Direito Civil_
Pablo Stolze_ Aula 02.pdf
Comentários aos artigos 3º e 4º do CC
Conforme já vimos, os artigos 3º e
4º do CC foram reconstruídos a partir
do estatuto da pessoa com deficiência:
o
incapazes de exercer pessoalmente os
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou
deficiência mental, não tiverem o
necessário discernimento para a prática
desses atos;
III - os que, mesmo por causa
transitória, não puderem exprimir sua
vontade.
Art. 3º São absolutamente
incapazes de exercer pessoalmente os
atos da vida civil os menores de 16
(dezesseis) anos. (Redação dada pela Lei
nº 13.146, de 2015) (Vigência)
I - (Revogado); (Redação dada
pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
II - (Revogado); (Redação dada
pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
III - (Revogado). (Redação dada
pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
Art. 4º São incapazes,
relativamente a certos atos, ou à maneira
de os exercer:
Art. 4º São incapazes,
relativamente a certos atos ou à maneira
de os exercer: (Redação dada pela Lei nº
13.146, de 2015) (Vigência)
I - os maiores de dezesseis e
menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais, os
viciados em tóxicos, e os que, por
deficiência mental, tenham o
discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem
desenvolvimento mental completo;
4
 II - os ébrios habituais e os Patrimônio Mínimo”, segundo a qual as
viciados em tóxico; (Redação dada pela normas civis devem resguardar um
Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
III - aqueles que, por causa
mínimo patrimonial para que cada
transitória ou permanente, não puderem pessoa tenha vida digna. Esse
exprimir sua vontade; (Redação dada pensamento justifica as normas de
pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) proteção do pródigo e as normas do
IV - os pródigos. bem de família.
Parágrafo único. A capacidade
dos índios será regulada por legislação
Outro ponto digno de nota é no
especial. sentido de que a idade avançada, por si
Parágrafo único. A capacidade só, não é causa de incapacidade civil,
dos indígenas será regulada por segundo pensamento tradicional.
legislação especial. (Redação dada pela A partir do Estatuto da Pessoa
Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)”
com Deficiência, a deficiência mental
ou intelectual, como vimos, não é mais
Todas as hipóteses de
causa de incapacidade civil.
incapacidade decorrentes de deficiência
Assim, por exemplo, se o pai de
desapareceram. Salientamos, nos termos
João, Sr. Joaquim, tem 93 anos, e é
do novo sistema normativo a
portador de uma deficiência mental,
impropriedade do inc. III do art. 4º, na
ainda assim, é considerado legalmente
medida em que, pessoas impedidas de
capaz, embora possa ser nomeado um
exprimir vontade, a exemplo de quem
curador para representá-lo quanto a atos
está em coma, não poderiam ser
negociais ou patrimoniais.
consideradas apenas relativamente
2. Benefício de restituição ou restitutio
incapazes.
in integrum.
Ainda tratando da incapacidade
A expressão restitutio in integrum
relativa, observamos que os pródigos
não apenas pode se referir ao benefício
continuam contemplados na norma.
de restituição, mas também, no âmbito
O que se entende por pródigo?
da responsabilidade civil, pode
Segundo Clóvis Beviláqua, pródigo é
significar restituição ou reparação
aquele que desordenadamente gasta o
integral do dano. O benefício de
seu patrimônio, podendo reduzir-se à
restituição é um instituto clássico de
miséria. Em geral, decorre de um
Parte Geral de Direito Civil. Lembra
transtorno de personalidade, uma
Clóvis Beviláqua, em sua obra “Theoria
compulsão. Nos termos do art. 1782,
Geral do Direito Civil”, que este
por conta da sua relativa incapacidade,
benefício era concedido aos menores
poderá ser nomeado um curador ao
incapazes, a fim de que pudessem
pródigo, que irá assisti-lo apenas em
invalidar um ato perfeitamente
atos de conteúdo patrimonial. Vale
praticado alegando simples prejuízo.
acrescentar ainda, que o pródigo tem
Segundo esse jurista, esse benefício
liberdade para casar, de maneira que o
violaria o direito adquirido prejudicando
seu curador apenas deverá se manifestar
a circulação de bens.
quanto ao regime de bens escolhido.
O CC/1916, em seu art. 8º,
O processo de
expressamente proibia o benefício de
constitucionalização do Direito Civil
restituição. O CC/2002 é silente. Mas o
resultou no reconhecimento de que a
melhor entendimento é no sentido de
pessoa, e não o patrimônio, está no
que a proibição persiste, à luz do
epicentro do sistema normativo
princípio da boa-fé objetiva.
brasileiro. Nessa perspectiva, à luz do
Obs.: cf. no material de apoio,
princípio da dignidade da pessoa
apostila 01, os comentários ao art. 119
humana, o professor Luiz Édson Fachin
do CC.
elaborou a tese “Estatuto Jurídico do

5

3. Efeitos da redução da maioridade
O art. 5º do CC estabelece que a
maioridade é atingida aos 18 anos
completos.
Segundo Washington de Barros
Monteiro, a maioridade é alcançada no
primeiro instante do dia do aniversário.
O mesmo autor afirma que ignorada a
data de nascimento, deverá ser feito
exame médico para a verificação da
maioridade e, havendo dúvida, pender-
se à pela capacidade (“in dubio pro
capacitate”).
A redução da capacidade civil dos
21 para os 18 anos, causou acentuada
polêmica especialmente no âmbito dos
alimentos.
A Jurisprudência do STJ já se
consolidou (REsp 347010/SP; REsp
442502/SP; HC 55606/SP; STJ, 358),
no sentido de que o alcance da
maioridade não implica cancelamento
automático da pensão.
A título de complementação de
pesquisa, vale lembrar que, conforme
parâmetro geral da jurisprudência, a
pensão alimentícia é paga até a
conclusão dos estudos.
Contudo, a obrigatoriedade de
pagar pensão, nos termos do REsp
1312706/AL, não alcança os estudos de
pós-graduação.
Finalmente, o mesmo Tribunal
tem defendido a tese dos alimentos
transitórios (REsp 1.388.955/RS),
segundo a qual os alimentos entre ex
cônjuges ou ex companheiros em que o
credor tenha saúde e aptidão para o
trabalho são temporários.
A redução da maioridade civil
interferiu no âmbito previdenciário?
Segundo forte entendimento
doutrinário, as normas previdenciárias
são especiais, de maneira que um
eventual auxilio ou benefício deve ser
pago até o limite previdenciário
estabelecido.
“I Jornada de Direito Civil -
Enunciado 3. A redução do limite etário
6
para a definição da capacidade civil aos
18 anos não altera o disposto no art. 16,
I, da Lei n. 8.213/91, que regula
específica situação de dependência
econômica para fins previdenciários e
outras situações similares de proteção,
previstas em legislação especial.”
4. Emancipação
É instituto presente em diversos
sistemas no mundo a exemplo do que se
lê no art. 133 do CC de Portugal. A
emancipação opera a antecipação da
capacidade plena podendo, em termos
classificatórios, ser:
i) voluntária (CC, 5º, p. ú, I,
primeira parte) – a emancipação
voluntária é a concedida por ato dos
pais, ou um deles na falta do outro,
mediante instrumento público, em
caráter irrevogável e independentemente
de homologação judicial, se o menor
tiver ao menos dezesseis anos
completos; o menor deve participar do
ato emancipatório, não para autorizar os
pais, mas para que, dele tomando
ciência, surta efeitos em sua esfera
jurídica.
A doutrina (ver “A
responsabilidade dos pais pelos filhos
menores” de Silvio Venosa), bem como
a própria jurisprudência (REsp
122573/PR, AgRg no Ag 1239557/RJ),
apontam no sentido de que em caso de
emancipação voluntária, os pais
continuam solidariamente responsáveis
pelos ilícitos cometidos pelos filhos
menores emancipados até que
completem 18 anos de idade.
ii) judicial (CC, 5º, p. ú, I,
segunda parte – é aquela concedida pelo
juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver
dezesseis anos completos; ou
iii) legal (CC, 5º, II a V) – as
hipóteses previstas nos incisos II a V
são de emancipação por força de lei:
a) Casamento – ainda que o
menor emancipado venha a se divorciar
ou separar, a emancipação persiste, uma
vez tais atos dissolutórios têm efeitos ex
nunc. Todavia, seguindo a melhor
doutrina (Tartuce, Simão, Zeno Veloso)
em caso de invalidação do casamento,
uma vez que os efeitos da sentença se
projetam ex tunc, é razoável concluir,
salvo caso de putatividade, que o ato
emancipatório perde efeitos.
Veremos nas aulas de família, a
excepcional hipótese de casamento
abaixo dos 16 anos (CC, 1520).
b) exercício do emprego público
efetivo – também, nos termos do inciso
III, a emancipação pode decorrer do
exercício do emprego público efetivo.
Mas a expressão “emprego” deve ser
lido como “cargo” ou “função”.
Segundo MHD, em seu “Curso de
Direito Civil Brasileiro”, não haverá
emancipação em face de quem exerça
mera função de confiança ou de quem
celebra contrato temporário com a
Administração Pública.
c) colação de grau em curso de
ensino superior – a emancipação ainda
deriva, nos termos do inciso IV, da
colação de Grau em curso de ensino
superior. Note-se que não é a aprovação
em vestibular, mas a colação de grau
que emancipa.
d) pelo estabelecimento civil ou
comercial, ou pela existência de relação
de emprego, desde que, em função
deles, o menor com dezesseis anos
completos tenha economia própria –
finalmente, a emancipação poderá
decorrer do estabelecimento civil ou
estabelecimento comercial ou da relação
de emprego desde que o menor com
dezesseis anos completos tenha
economia própria.
Em nosso sentir, a perda do
emprego, ou o fim do estabelecimento
civil ou comercial, não deve resultar no
retorno à incapacidade, sob pena de
insegurança jurídica.
O que se entende por economia
própria? Como se sabe, o CC/2002 é um
sistema aberto de normas, na
perspectiva do princípio da
operabilidade (Miguel Reale) permeado
por inúmeros conceitos abertos e
7
cláusulas gerais. Sobre o tema, ver as
obras de Judith Martins-Costa.
Economia própria é um conceito aberto
ou indeterminado que será preenchido
pelo juiz de acordo com as
circunstâncias do caso concreto.
Observação: o prof. Miguel Reale
Lembra (cf. parte final da apostila 01)
que o CC/2002 é informado por três
princípios: o da operabilidade (aquele
que orienta a codificação no sentido da
abertura de suas normas para melhor
aplicação ao caso concreto); o da
socialidade (que projeta a função social
no CC); e o da eticidade (que projeta a
boa-fé no CC).
“Art. 5º A menoridade cessa aos
dezoito anos completos, quando a pessoa
fica habilitada à prática de todos os atos
da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os
menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de
um deles na falta do outro, mediante
instrumento público, independentemente
de homologação judicial, ou por sentença
do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver
dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego
público efetivo;
IV - pela colação de grau em
curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou
comercial, ou pela existência de relação
de emprego, desde que, em função deles,
o menor com dezesseis anos completos
tenha economia própria.”
Questões especiais envolvendo a
emancipação:
1) o menor emancipado que
exerça atividade empresarial, na forma
da Lei de Falências, poderá falir.
Eventual ilícito penal praticado deve ser
tratado como ato infracional, na forma
do ECA. Ver Paulo Henrique Sumariva
(“A lei de falências e inimputabilidade
penal”). Vale lembrar que a
emancipação não antecipa a capacidade
penal;
2) emancipação e alimentos – O
emancipado, assim como se dá com o
maior de 18 anos, pode não perder o
direito aos alimentos, de acordo com as
circunstâncias do caso concreto (AC
7001.142.9321/TJRS);
3) emancipação e união estável –
segundo a letra da Lei, o casamento
emancipa e não a união estável. Mas, a
questão comporta discussão na doutrina
(ver Thiago Simões: “A emancipação
decorrente da união estável: uma
possibilidade jurídica”);
4) emancipação e Código de
Transito – o emancipado não pode obter
a carteira de habilitação, uma vez que o
inc. I do art. 140 do CTB exige que a
pessoa seja penalmente imputável.
5) emancipação e prisão civil -
embora não tenha capacidade penal
admite-se a prisão civil do menor
emancipado por débito alimentar. Isso
porque não se trata de uma prisão
criminal, mais de um meio coercitivo de
cumprimento da obrigação. Nessa linha,
Otávio de Oliveira Pinto sustenta a
possibilidade de prisão civil, temperada
por um regime diferenciado, a exemplo
da prisão domiciliar (“A prisão civil do
menor emancipado devedor de
alimentos” Ed. Virtual Books).
Material de Apoio _ Direito Civil_
Pablo Stolze_ Aula 03.pdf
Material do Professor - Direito Civil -
Pablo Stolze - ParteGeral - 01 (3).pdf
Material do Professor - Direito Civil -
Pablo Stolze - ParteGeral - 01 (4).pdf
5. Extinção da pessoa física
Nos termos do art. 6º do CC, a
morte marca o fim da pessoa física ou
natural.
O Conselho Federal de Medicina
por meio das resoluções 1826/2007 e
1480/1997, dispõe a respeito do marco
final da existência humana,
estabelecendo que “a morte encefálica
equivale à morte clínica”.
A Lei de Registros Públicos (Lei
n. 6015/73), dispõe que a morte deverá
ser atestada por médico ou,
excepcionalmente, por duas
8
testemunhas se não houver o
profissional (art. 77 e seguintes).
Morte presumida. O CC
estabelece situações de morte
presumida, nos casos de ausência (art.
6º, 2º parte) e 22 e seguintes, e nas
hipóteses do art. 7º do CC (sem
decretação de ausência).
“Art. 6º A existência da pessoa
natural termina com a morte; presume-se
esta, quanto aos ausentes, nos casos em
que a lei autoriza a abertura de sucessão
definitiva.
Art. 7º Pode ser declarada a morte
presumida, sem decretação de ausência:
I - se for extremamente provável a
morte de quem estava em perigo de vida;
II - se alguém, desaparecido em
campanha ou feito prisioneiro, não for
encontrado até dois anos após o término
da guerra.
Parágrafo único. A declaração da
morte presumida, nesses casos, somente
poderá ser requerida depois de esgotadas
as buscas e averiguações, devendo a
sentença fixar a data provável do
falecimento.”
Quanto à ausência recomenda-se
fundamentalmente a leitura dos artigos
22 e seguintes do CC; cf. também texto
complementar especial na área do
aluno. Essencialmente a ausência é um
procedimento. Em concursos, o que cai
em geralmente é o texto da Lei.
Conceitualmente, a ausência
ocorre quando a pessoa desaparece do
seu domicílio, sem deixar notícia ou
representante.
No momento em que é aberta a
sucessão definitiva dos bens do ausente
ele é considerado morto por presunção.
Vale lembrar ainda, que o
CPC/2015 refere-se à ausência nos
artigos 744 e 745, valendo também
anotar que a sentença de ausência não é
registrada no livro de óbitos, mas em
livro especial, no cartório do domicílio
anterior do ausente (LRP, art. 94).
Também pode haver morte
presumida, sem decretação de ausência,
nos termos do art. 7º do CC.
Nas hipóteses ai previstas,
existem contundentes indícios ou provas
de que a morte aconteceu, embora o
corpo não haja sido encontrado.
Nas hipóteses do art. 7º, deve-se
instaurar um procedimento de
justificação, a ser devidamente
instruído, cuja sentença que declarar o
óbito deve ser registrada no próprio
livro de óbitos (livro “C”), cf. opinião
de Luis Ramon Alvares.
6. Comoriência
O que é comoriência?
Inicialmente não devo confundir
comoriência com a premoriência, que
significa pré-morte.
Comoriência significa morte
simultânea. Nos termos do art. 8º do
CC, não se podendo identificar a
sequência cronológica dos óbitos,
aplica-se a presunção da comoriência,
no sentido de que os comorientes teriam
morrido ao mesmo tempo. Se isso
ocorrer, abrem-se cadeias sucessórias
autônomas e distintas (um comoriente
nada herda do outro).
“Art. 8º Se dois ou mais
indivíduos falecerem na mesma ocasião,
não se podendo averiguar se algum dos
comorientes precedeu aos outros,
presumir-se-ão simultaneamente
mortos.”
Observação: Os comorientes não
precisam estar no mesmo local! A Lei
se refere apenas ao momento, pela
expressão “ocasião”. Em geral, é no
mesmo lugar, mas não sempre. Dito de
outra forma, em geral, os comorientes
estão no mesmo lugar (v. g., mesmo
avião). Mas podem não estar, uma vez
que o art. 8º se refere à mesma ocasião.
Observação 2: temas como
eutanásia, ortotanásia, aborto,
testamento vital são vistos em outras
grades do curso.
Quanto ao testamento vital, a sua
disciplina é feita pela Resolução n.
1995/2012 do CFM. É uma ato jurídico
expressão da dignidade da pessoa
humana, pelo qual o paciente emite uma
declaração de vontade antecipada no
sentido de não querer determinado
9
tratamento ou cuidado médico, na fase
mais avançada da sua doença
Em provas, só aplica-se a
comoriência se a questão der a ordem
dos óbitos.
*****
PESSOA JURÍDICA
1. Introdução
Orlando Gomes, em sua obra
“Introdução ao Direito Civil”, pondera
que a categoria da pessoa jurídica
(outrora denominada por Teixeira de
Freitas “ente de existência ideal”),
decorreu da necessidade de se
personificar grupos sociais para que
participassem melhor do comércio
jurídico. Em outras palavras, o conceito
básico de pessoa jurídica decorreu do
fato associativo.
Com efeito, respeitando a sua
origem sociológica, podemos definir
pessoa jurídica, a exemplo das
sociedades e das associações, como um
grupo humano personificado, criado na
forma da lei, para realização de fins
comuns.
Complementando esta noção, nos
dias de hoje, diante da complexidade
das relações sociais, surgem outras
pessoas jurídicas de estrutura peculiar
das fundações e das EIRELI (empresas
individuais de responsabilidade
limitada).
2. Teorias explicativas
Existem diversas teorias
explicativas da natureza jurídica da
pessoa jurídica: lógico-formal (Kelsen)
e da teoria institucionalista (Hauriou).
Fundamentalmente, as correntes
doutrinárias que reputamos mais
importantes são as seguintes: a) corrente
negativista (BRINZ, BEKKER,
PLANIOL); e b) a corrente
afirmativista.
A corrente negativista negava a
existência e a autonomia da pessoa
jurídica, reconhecendo-a como um
simples patrimônio coletivo, ou um
mero grupo de pessoas.
Prevaleceu, no entanto, a corrente
afirmativista, que admitia a existência
da pessoa jurídica.
Dentro da corrente afirmativista
há apenas três teorias fundamentais:
teoria da ficção (WINDSCHEID;
SAVIGNY); teoria da realidade objetiva
(Lacerda de Almeida, Clóvis
Beviláqua); teoria da realidade técnica
(FERRARA).
Para a teoria da ficção, a pessoa
jurídica teria uma mera existência
abstrata ou ideal, fruto da técnica pura
do direito, sem uma realidade objetiva
ou social.
A segunda teoria, por sua vez,
reconhece a pessoa jurídica como um
organismo social vivo, embora negue a
importância da técnica do Direito em
sua formação. É uma teoria influenciada
pelo organicismo sociológico. Ela cai
no exagero oposto ao da teoria da
ficção, negando a importância da
técnica do Direito.
Sem dúvida, a terceira teoria, da
realidade técnica, é a mais equilibrada.
Em nosso sentir, é a teoria adotada pelo
Direito Brasileiro. Segundo ela, a
pessoa jurídica teria existência e atuação
objetiva e social, embora a sua
personalidade fosse conferida pela
técnica do direito.
Em que momento a pessoa
jurídica adquire personalidade?
Diferentemente da pessoa física, o
registro da pessoa jurídica é constitutivo
de sua personalidade, cf. art. 45 do CC.
Isso porque, segundo a expressa e
literal dicção do art. 45 do CC, “começa
a existência legal” da pessoa jurídica a
partir do registro do seu ato constitutivo
“Art. 45. Começa a existência
legal das pessoas jurídicas de direito
privado com a inscrição do ato
constitutivo no respectivo registro,
precedida, quando necessário, de
autorização ou aprovação do Poder
Executivo, averbando-se no registro
todas as alterações por que passar o ato
constitutivo.
10
Parágrafo único. Decai em três
anos o direito de anular a constituição
das pessoas jurídicas de direito privado,
por defeito do ato respectivo, contado o
prazo da publicação de sua inscrição no
registro.”
Obs.: caso não haja o registro,
estaremos diante de um ente
despersonificado (art. 986),
tradicionalmente tratado como
sociedade irregular ou de fato
(Waldemar Ferreira), tema do Direito
Empresarial.
Em geral, o registro do ato
constitutivo é feito no CRPJ (cartório de
registros de pessoas jurídicas) ou na
Junta Comercial.
Excepcionalmente, nos termos da
segunda parte do art. 45 (cf. acima), a
pessoa jurídica necessita de um
autorização ou aprovação especial do
Poder Executivo. Não é a regra. É o
caso dos bancos ou das seguradoras,
que necessitam de autorização da
SUSEP - superintendência de seguros
privados.
O que são os entes
despersonificados? Trata-se, segundo a
teoria geral do Direito Civil, nos termos
do art. 45 do Código, de entes que,
embora não sejam tecnicamente pessoas
jurídicas, têm capacidade processual
(art. 12, CPC/73; art. 75 CPC/2015). É
o caso do espólio, do condomínio, da
herança jacente. Segundo MHD, seriam
grupos despersonalizados ou com
personificação anômala.
Quanto ao condomínio, é forte a
doutrina no sentido de que se trata de
um ente despersonificado, embora tenha
CNPJ, por ficção tributária, o que é
reforçado pelo antigo PL 80/2011.
Questão de concurso: o que é
corporação de mão morta? Tema
estudado por “José Antônio Ávila”. O
CC/1916 fazia referência a elas. Trata-
se daquelas corporações que conservam
perpetuamente os seus bens, isentos de
encargos, e sem a obrigação de aliena-
los, como as Igrejas e os Mosteiros,
Santas Casas de Misericóridas etc.

3. Espécies básicas de pessoas jurídicas
de direito privado
O art. 44 do CC, em um rol não
exaustivo, dispõe sobre as pessoas
jurídicas de direito privado.
Aqui, trataremos das espécies
mais importantes, respeitados os limites
do Direito Empresarial: associações,
fundações e sociedades.
Obs.: na apostila parte geral 02,
ver o item 8, a respeito do art. 2031 do
CC.
3.1. Associações
Conceito. As associações,
espécies de pessoas jurídicas de Direito
Privado, são formadas pela união de
indivíduos para realização de fins não
econômicos (art. 53 do CC).
Toda associação deve ter
finalidade não econômica ou ideal.
O ato constitutivo de uma
associação é seu estatuto (art. 54), que
deve ser levado ao CRPJ. O órgão
máximo de uma associação é sua
assembleia geral, cujas atribuições estão
explicitadas no art. 59 do CC.
Nos termos do art. 55, em uma
associação, pode haver categorias
diferentes de associados, mas dentro de
cada categoria, não pode haver
discriminação. Obs.: regra geral, à luz
do art. 61, dissolvida uma associação, o
seu patrimônio será atribuído a
entidades de fins não econômicos
designadas no estatuto, ou, omisso este,
a instituição municipal estadual ou
federal, de fins iguais ou semelhantes.
Cf. art. 57 do CC, admite-se,
havendo justa causa, respeitado o
contraditório, a expulsão do associado.
“Art. 57. A exclusão do associado
só é admissível havendo justa causa,
assim reconhecida em procedimento que
assegure direito de defesa e de recurso,
nos termos previstos no estatuto.
(Redação dada pela Lei nº 11.127, de
2005)”
Nessa linha de pensamento, é
juridicamente possível, também, a
11
expulsão de um condômino? Já existe
fundamento jurídico e jurisprudência
nesse sentido.
Material de Apoio _ Direito
Civil_ Pablo Stolze_ Aula 04.pdf
O art. 57 do CC trata da expulsão
do associado, e não do condômino. Em
situações excepcionais, uma parcela da
doutrina (JDC, 508: “Verificando-se
que a sanção pecuniária mostrou-se
ineficaz, a garantia fundamental da
função social da propriedade (arts. 5º,
XXIII, da CRFB e 1.228, § 1º, do CC) e
a vedação ao abuso do direito (arts.
187 e 1.228, § 2º, do CC) justificam a
exclusão do condômino antissocial,
desde que a ulterior assembleia
prevista na parte final do parágrafo
único do art. 1.337 do Código Civil
delibere a propositura de ação judicial
com esse fim, asseguradas todas as
garantias inerentes ao devido processo
legal.”), como reflexo na jurisprudência
(AC 957743-1 TJPR), à luz do princípio
da função social, admite a expulsão de
um condômino, mediante ação judicial
que lhe imponha uma obrigação de não
fazer (não morar).
3.2. Fundações
As fundações de direito privado
resultam não da união de indivíduos,
mas de um patrimônio que se
personifica para realização de uma
finalidade ideal (ponto em comum com
a associação), nos termos do art. 62 do
CC.
“CAPÍTULO III
DAS FUNDAÇÕES
Art. 62. Para criar uma fundação,
o seu instituidor fará, por escritura
pública ou testamento, dotação especial
de bens livres, especificando o fim a que
se destina, e declarando, se quiser, a
maneira de administrá-la.
Parágrafo único. A fundação
somente poderá constituir-se para fins
religiosos, morais, culturais ou de
assistência.
Parágrafo único. A fundação
somente poderá constituir-se para fins
 de: (Redação dada pela Lei nº CPC/2015, segundo o qual o juiz
13.151, de 2015) decidirá quando houver dúvida quanto
I – assistência social;
(Incluído pela Lei nº 13.151, de 2015)
ao estatuto elaborado pelo MP;
II – cultura, defesa e conservação e) por fim, o registro do cartório
do patrimônio histórico e artístico; de registro de pessoas jurídicas
(Incluído pela Lei nº 13.151, de 2015) O art. 66 do CC, alterado pela Lei
III – educação; (Incluído pela n. 13151/2015, deixa claro a precípua
Lei nº 13.151, de 2015)
IV – saúde; (Incluído pela Lei
função fiscalizatória do MP em face das
nº 13.151, de 2015) fundações privadas.
V – segurança alimentar e “Art. 66. Velará pelas fundações o
nutricional; (Incluído pela Lei nº Ministério Público do Estado onde
13.151, de 2015) situadas.
VI – defesa, preservação e § 1º Se funcionarem no Distrito
conservação do meio ambiente e Federal, ou em Território, caberá o
promoção do desenvolvimento encargo ao Ministério Público Federal.
sustentável; (Incluído pela Lei nº (Vide ADIN nº 2.794-8)
13.151, de 2015) § 1º Se funcionarem no Distrito
VII – pesquisa científica, Federal ou em Território, caberá o
desenvolvimento de tecnologias encargo ao Ministério Público do Distrito
alternativas, modernização de sistemas Federal e Territórios. (Redação dada
de gestão, produção e divulgação de pela Lei nº 13.151, de 2015)
informações e conhecimentos técnicos e § 2º Se estenderem a atividade por
científicos; (Incluído pela Lei nº mais de um Estado, caberá o encargo, em
13.151, de 2015) cada um deles, ao respectivo Ministério
VIII – promoção da ética, da Público.”
cidadania, da democracia e dos direitos De acordo com esse dispositivo, a
humanos; (Incluído pela Lei nº função fiscalizatória primária das
13.151, de 2015) fundações privadas é do Ministério
IX – atividades religiosas; e
(Incluído pela Lei nº 13.151, de 2015)
Público estadual ou do MPDFT.
X – (VETADO). (Incluído Em situações especiais e
pela Lei nº 13.151, de 2015)” justificadas, o MPF poderá exercer
Requisitos para a constituição de atividade fiscalizatória, (cf. JDC, 147) a
uma fundação. exemplo de quando há suspeita desvios
a) afetação de bens livres do de recursos originados de convênio com
instituidor; a União.
b) instituição da fundação deve O art. do CC, 67, cuida dos
ser feita por escritura pública ou por requisitos para alteração do estatuto de
testamento; uma fundação. Para que se possa alterar
c) elaboração do estatuto da os estatuto da fundação.
fundação. O estatuto da fundação Nos termos do art. 68, vale
poderá ser elaborado diretamente por acrescentar, a minoria vencida, que
seu criador ou, nos termos do art. 65, discordou da alteração, terá o prazo
por um terceiro, em confiança. Caso decadencial de dez dias para impugnar a
este terceiro não elabore o estatuto, o alteração em juízo.
MP, subsidiariamente, poderá fazê-lo “Art. 67. Para que se possa alterar
o estatuto da fundação é mister que a
(ver “O MP e as Fundações Privadas”
reforma:
de Lincoln de Castro). I - seja deliberada por dois terços
d) aprovação do estatuto. Em dos competentes para gerir e representar
geral, a aprovação do estatuto é feito a fundação;
pelo MP. Caso o próprio MP elabore o II - não contrarie ou desvirtue o
estatuto, nos termos do art. 1.209 do fim desta;
III - seja aprovada pelo órgão do
CPC/1973, caberia ao juiz aprová-lo. Ministério Público, e, caso este a
Melhor é a redação do art. 764 do

12
 denegue, poderá o juiz supri-la, a
requerimento do interessado.
III – seja aprovada pelo órgão do
Ministério Público no prazo máximo de
45 (quarenta e cinco) dias, findo o qual
ou no caso de o Ministério Público a
denegar, poderá o juiz supri-la, a
requerimento do interessado.
(Redação dada pela Lei nº 13.151, de
2015)
Art. 68. Quando a alteração não
houver sido aprovada por votação
unânime, os administradores da
fundação, ao submeterem o estatuto ao
órgão do Ministério Público, requererão
que se dê ciência à minoria vencida para
impugná-la, se quiser, em dez dias.
Finalmente, vale lembrar, que o
art. 69 do CC trata do destino do
patrimônio da fundação que acaba.
Art. 69. Tornando-se ilícita,
impossível ou inútil a finalidade a que
visa a fundação, ou vencido o prazo de
sua existência, o órgão do Ministério
Público, ou qualquer interessado, lhe
promoverá a extinção, incorporando-se o
seu patrimônio, salvo disposição em
contrário no ato constitutivo, ou no
estatuto, em outra fundação, designada
pelo juiz, que se proponha a fim igual ou
semelhante.”
Delicada questão diz respeito à
cláusula de reversão dos bens da
fundação extinta. Daniel Dias, na obra
“Negócio Fundacional” (editara GEN),
em posição pioneira e singular, defende
a licitude da cláusula, ou seja, o
instituidor poderá fazer os bens
voltarem para si ou para terceiro que ele
designar (cf. Ap 10529-0/2007 TJBA).
3.3. Sociedades
Trata-se de um tema a ser
desenvolvido na grade de Direito
Empresarial, cabendo-nos apresentar
uma noção fundamental a respeito do
assunto.
Diferentemente das associações e
fundações, a sociedade é pessoa jurídica
de Direito Privado constituída por meio
de contrato social (art. 981), com o
objetivo de exercer atividade econômica
e partilhar lucro. Vale dizer, nos termos
do CC, sociedade tem finalidade
lucrativa.
13
A profunda transformação
experimentada pela teoria da empresa
ao longo do século XX, dentre outros
efeitos, alterou a percepção jurídica do
fenômeno societário. E esta influência é
percebida em nosso CC (art. 982).
À luz da moderna teoria da
empresa, fonte de inspiração do art. 982
do CC, não mais civis ou mercantis, as
sociedades hoje são: simples ou
empresárias.
Inicialmente, merece referência o
art. 977 do CC, que trás uma regra
peculiar. Nos termos deste dispositivo,
os cônjuges não poderão contratar
sociedade, entre si ou com terceiros, se
forem casados em comunhão universal
ou separação obrigatória de bens.
Vale acrescentar ainda que, nos
termos de forte corrente de pensamento
no Brasil (ver parecer jurídico 125/2003
do DNRC, hoje chamado DREI -
Departamento de Registro Empresarial
e Integração), as sociedades entre
cônjuges, constituídas antes do
CC/2002, não são atingidas pela regra
do art. 977, à luz da garantia do ato
jurídico perfeito.
Outro interessante aspecto
introdutório, diz respeito ao p. ú. do art.
982, segundo o qual por força de Lei,
considera-se empresária a sociedade por
ações, e simples as cooperativas..
A cooperativa, tema do Direito
Empresarial, nos termos do referido p.
ú., é tratada com sociedade simples, o
que levou parte da doutrina (Julieta
Lunz; Paulo Rego) que o seu registro
seria feito no CRPJ. Mas ainda é forte o
entendimento segundo o qual o registro
é feito na Junta Comercial (JDC, 69).
A diferença entre sociedade
simples e empresária é um dos pontos
mais profundos e complexos do Direito
Empresarial, tendo em vista a polêmica
em torno do fenômeno da
empresarialidade. Em nosso sentir, o
art. 982, concluímos que empresária é a
sociedade que reúnem um elemento
material – exercício de atividade
tipicamente empresarial, aliada a um
elemento formal – registro na Junta
Comercial. Faltando qualquer um
desses dois requisitos, a sociedade é
simples.
Em verdade, a distinção prática
nem sempre é fácil. Para facilitar a
compreensão, acrescentamos que uma
sociedade empresária, com registro na
junta e sujeita a falência é marcada pela
impessoalidade. Vale dizer, na
sociedade empresária, seus sócios
apenas articulam fatores de produção
(capital, trabalho, tecnologia, matéria
prima), sem que a figura de cada sócio
seja pessoalmente indispensável ao
exercício da atividade (exemplos:
bancos, concessionárias).
Por outro lado, as sociedades
simples, registradas no CRPJ (em geral)
e com regras próprias de dissolução, é
marcada pela pessoalidade, uma vez que
os próprios sócios pessoalmente
realizam a sua atividade a exemplo da
sociedade de médicos, de advogados,
etc.
O grande fenômeno com que se
depara hoje o jurista é a transformação
de uma sociedade simples em
empresária.
3.4. Noções básicas de EIRELI
Trata-se de instituto típico do
Direito Empresarial.
A Lei n. 12441/2011 alterou o
CC, art. 980-A para consagrar a EIRELI
(EMPRESA INDIVIDUAL de
responsabilidade limitada), pessoa
jurídica unipessoal, distinta do sujeito
que a criou, e com responsabilidade
limitada ao seu capital (que deve ser no
mínimo de 100 salários mínimos). Cf.
ADI 4637.
A doutrina tem admitido (João
Glicério; Alexandre Gialluca) a
constituição da denominada EIRELI
simples para o exercício de atividade
não empresarial, a exemplo daquela
constituída por um médico.
Recentemente, a Lei n. 13247/2016
14
alterou o estatuto da OAB para admitir
que o advogado possa constituir uma
pessoa jurídica unipessoal para o
exercício da advocacia.
Finalmente, temos que a RFB,
aparentemente, mudou entendimento
para reconhecer que mesmo a EIRELI
simples (v. g., aquela constituída por um
médico) deve ser tributada como pessoa
jurídica. Cf. Solução de Consulta n. 272
da COSIT de 26-09-2014.
*****
Material de Apoio I - Direito Civil -
Flavio Tartuce - Aula 05.pdf
Material de Apoio II - Direito Civil -
Flávio Tartuce - Aula 05.pdf
Material de Apoio III - Direito Civil -
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Material de Apoio IV - Direito Civil -
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Material de Apoio V - Direito Civil -
Flávio Tartuce - Aula 05.pdf
DIREITOS DA PERSONALIDADE
(artigos 11 a 21 do Código Civil)
1. Conceito
Os direitos da personalidade são
aqueles inerentes à pessoa humana e à
sua dignidade.
Teoria dos direitos inatos da
pessoa. São direitos originários, teoria
defendida por Rubens Limongi França,
Carlos Alberto Bittar e MHD (bem
como Tartuce).
A pessoa jurídica possui direitos
da personalidade não por sua natureza,
mas por equiparação legal (cf. CC, 52).
“Art. 52. Aplica-se às pessoas
jurídicas, no que couber, a proteção dos
direitos da personalidade.”
Como os danos morais são lesões
aos direitos da personalidade, a pessoa
jurídica pode sofrer dano moral, cf. STJ,
227.
O CC/2002 tutela os seguintes
direitos da personalidade:
- direito à vida;
- direito à integridade físico-
psíquica;
 - direito ao nome;
- direito à honra (subjetiva, ou
auto estima, e objetiva, ou reputação
social);
- direito à vida privada,
intimidade e segredo; e
- direito à imagem (imagem
retrato, ou fisionomia e imagem
atributo, ou repercussão social).
*Esses direitos foram especialmente
desenvolvidos pela doutrina italiana.
Obviamente, pessoa jurídica não
conta com defesa ao direito à vida, à
integridade física e psíquica, à honra
subjetiva, vida privada, intimidade, mas
apenas ao nome, à honra objetiva, ao
segredo, bem como à imagem retrato
(como a marca) e imagem atributo.
Rubens Limongi França dizia que
os direitos da personalidade são os
direitos de integridade, e utilizava uma
classificação tripartida:
i) direitos de integridade física –
direito ao corpo, vivo ou morto;
ii) direitos de integridade moral –
nome, honra, imagem, intimidade etc.
iii) direitos de integridade
intelectual – as invenções, criações,
direitos de autor etc.
O rol dos direitos da
personalidade do CC/2002 é taxativo
(numerus clausus) ou exemplificativo
(numerus apertus)? Trata-se de rol
exemplificativo, posto que existem
outros direitos da personalidade. Cf.
JDC, 274: “Os direitos da
personalidade, regulados de maneira
não-exaustiva pelo Código Civil, são
expressões da cláusula geral de tutela
da pessoa humana, contida no art. 1º,
inc. III, da Constituição (princípio da
dignidade da pessoa humana). Em caso
de colisão entre eles, como nenhum
pode sobrelevar os demais, deve-se
aplicar a técnica da ponderação.”
*A técnica da ponderação foi
desenvolvida na Alemanha por Robert
Alexy.
Cf. ainda o art. 8º do CPC, que é
um complemento ao art. 5º da LINDB:
15
“Art. 8º Ao aplicar o ordenamento
jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e
às exigências do bem comum,
resguardando e promovendo a dignidade
da pessoa humana e observando a
proporcionalidade, a razoabilidade, a
legalidade, a publicidade e a eficiência.”
Segundo Kant (que inspirou a
colocação da dignidade na CRFB e no
CC), a dignidade da pessoa humana é
aquilo que a pessoa é, como ser
racional, considerando-se um fim em si
mesmo. A pessoa humana é sempre fim,
nunca meio. Se a pessoa for meio,
instrumentalizada, haverá lesão à
dignidade humana).
*Aulas de Michael Sandel, professor de
Harvard, no Youtube com legendas em
português.
Viola a dignidade humana:
- contrato de prostituição?
- “pessoa-seta”?
- contrato de venda de órgãos?
- barriga de aluguel (gestação de
substituição remunerada)?
Para Kant, as quatro situações
violam a dignidade da pessoa humana.
Existem direitos da personalidade
que estão previstos na CRFB/88 como
direitos fundamentais, v. g., o direito de
associação.
Segundo o Professor português
José de Oliveira Ascensão, trata-se de
uma questão de perspectiva, pela qual
os direitos de personalidade estão para o
Direito Civil, assim como os direitos
fundamentais estão para o Direito
Constitucional, bem assim como os
direitos humanos estão para o Direito
Internacional.
Ademais, existem direitos da
personalidade que sequer estão escritos,
a exemplo do direito à opção sexual (cf.
REsp 613374/MG, conhecido como
“Hélio Bicha”) e o direito ao
esquecimento (JDC, 531: “A tutela da
dignidade da pessoa humana na
sociedade da informação inclui o
direito ao esquecimento”).
* Quanto a este último, direito ao
esquecimento, cf. REsp 1334097/RJ
(caso em que a Rede Globo foi
condenada por publicar no programa
Linha Direta uma história que
contradizia absolvição no caso da
Chacina da Candelária).
**Caso da Xuxa, e seu filme “Amor,
estranho amor”, quando entrou com
ação contra a Bandeirantes, que estava
prestes a reapresentar o filme. Houve
um acordo e a empresa não mais exibiu
o filme.
CPC, 489:
“Seção II
Dos Elementos e dos
Efeitos da Sentença
Art. 489. São elementos
essenciais da sentença:
(...)
§ 2º No caso de colisão entre
normas, o juiz deve justificar o objeto e
os critérios gerais da ponderação
efetuada, enunciando as razões que
autorizam a interferência na norma
afastada e as premissas fáticas que
fundamentam a conclusão.
Foi adotada a técnica da
ponderação de Humberto Ávila,
sobre normas de qualquer natureza, e
não a de Robert Alexy – para este
último, a ponderação se aplica apenas
aos direitos fundamentais.
Para Robert Alexy, os direitos
fundamentais tem a forma de princípios
e seriam mandamentos de otimização.
Os direitos fundamentais, como
princípios e mandamentos de
otimização, podem ser aplicados a
qualquer relação jurídica, inclusive as
privadas e, nessa realidade, é comum a
existência de conflito entre eles.
*Ler o artigo do professor em que
debateu com Lenio Streck a validade da
ponderação. Segundo Lenio,
ponderação vem sendo utilizada como
varinha de Harry Potter ou teoria da
Katachanga real.
Fórmula da ponderação:
- P1 e P2 são os
princípios/direitos fundamentais/normas
em colisão;
- T1, T2, T3, ..., Tn são os fatores
fáticos;
- C é a conclusão, com enunciado
de preferência (e, como quer o
CPC/2015, fundamentada em critérios
objetivos.
Ex.: um paciente médico, chega a
um Hospital baleado e de madrugada. O
médico de plantão ordena a cirurgia de
emergência e o paciente afirma que, por
convicções religiosas, não quer se
submeter à intervenção (Testemunha de
Jeová), pois não aceita transfusão
sanguínea. O médico e sua equipe,
guiados pelo art. 15 do CC e pelo
Código de Ética Médica, sedam ao
paciente e realizam a cirurgia, salvando
a sua vida. Anos após, o paciente
ingressa com ação de indenização por
danos morais contra o médico, sua
equipe e o hospital. Como juiz, decida.
P1 P2
Dignidade Vida Dignidad Direito à
humana e opção
humana religiosa
T1 T2 T3 T4
Cirurgia Não Vida Ação de
de aceita salva indenizaçã
emergênci transfusã o
a o
sanguíne
a
Nesses casos de ação de
indenização, o que se tem entendido que
prevalece o direito à vida.
Ex.2: Caso Daniela Cirelli, que
estava na praia mantendo relações
sexuais com o namorado e foi filmada.
Duas demandas: 1) tutela inibitória; 2)
responsabilidade civil. A primeira foi
julgada procedente, posto que o direito
à intimidade prevalece sobre o direito à
informação. Na ação de
responsabilidade civil, julgou-se
a
improcedente, posto que ela assumiu o
risco quando se expôs, prevalecendo o
direito à informação sobre à intimidade.
Perceba-se: mudou o pedido, mudou o
peso do princípio.
Stefano Rodotari (italiano) –a
pessoa que se exibe profissionalmente
deve ter sua intimidade analisada de
forma diferente daquela pessoa comum
que, ao contrário, foge da evidência.

16
 Os principais casos de ponderação
no STF e STJ envolvem direito à
intimidade e á imagem (cRFB, 5º, V e
X) vs. direito à informação e a liberdade
de imprensa (art. 5º, IV, IX e XIV da
CRFB). A jurisprudência,
principalmente do STF, tem dado maior
peso à liberdade de imprensa (direito de
informação que, na dúvida, é atribuído
maior peso). Exemplo do julgamento
das biografias não autorizadas.
*Enquanto nos países europeus se dá
maior peso à intimidade e à imagem,
nos EUA o peso maior é do direito à
informação.
JDC, 279: “A proteção à imagem
deve ser ponderada com outros
interesses constitucionalmente
tutelados, especialmente em face do
direito de amplo acesso à informação e
da liberdade de imprensa. Em caso de
colisão, levar-se-á em conta a
notoriedade do retratado e dos fatos
abordados, bem como a veracidade
destes e, ainda, as características de
sua utilização (comercial, informativa,
biográfica), privilegiando-se medidas
que não restrinjam a divulgação de
informações.”
O último aspecto é denominado
função social da imagem por Tartuce.
*Imagem atual, finalidade da imagem,
tempo de exposição dentre outros são
temas tratados por Anderson Sheraiber.
Ver REsp 1195995/SP. Versou
sobre o direito de não saber (intimidade)
vs. direito à saúde da pessoa e de
terceiros.
2. Análise dos artigos do CC
relacionados aos direitos da
personalidade
i) art. 11 – características dos
direitos da personalidade
“CAPÍTULO II
DOS DIREITOS DA
PERSONALIDADE
Art. 11. Com exceção dos casos
previstos em lei, os direitos da
personalidade são intransmissíveis e
irrenunciáveis, não podendo o seu
exercício sofrer limitação voluntária.”
17
Os direitos da personalidade, em
regra, são intrasmissíveis,
irrenunciáveis e indisponíveis. A pesar
do CC, 11, ab initio se referir aos “casos
previstos em lei”, casos há em que tais
características sedem sem previsão
legal.
Entretanto, existe uma parcela dos
direitos da personalidade, relacionada a
aspectos patrimoniais, que é
transmissível, renunciável e disponível.
Exemplos: uso da imagem com
fins econômicos; direitos morais do
autor e os respectivos direitos
patrimoniais de autor (Lei n. 9610/98).
Enunciados das JDC:
“I Jornada de Direito Civil -
Enunciado 4 O exercício dos direitos da
personalidade pode sofrer limitação
voluntária, desde que não seja
permanente nem geral.”
Exemplo: contrato de uso vitalício
de imagem, no Brasil, é nulo por
ilicitude do objeto. Cf. artigos 11 e 166,
II. Dizem também que é o caso do
Ronaldo com Nike.
“III Jornada de Direito Civil -
Enunciado 139. Os direitos da
personalidade podem sofrer limitações,
ainda que não especificamente previstas
em lei, não podendo ser exercidos com
abuso de direito de seu titular,
contrariamente à boa-fé objetiva e aos
bons costumes.”
CC, 187. O exemplo é o abuso na
informação ou na veiculação da notícia.
Cf. acima caso “Hélio Bicha”.
ii) art. 12 – tutela da
personalidade
“Art. 12. Pode-se exigir que [1]
cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da
personalidade, e [2] reclamar perdas e
danos, sem prejuízo de outras sanções
previstas em lei.
Parágrafo único. Em se tratando
de morto, terá legitimação para requerer
a medida prevista neste artigo o cônjuge
sobrevivente, ou qualquer parente em
linha reta, ou colateral até o quarto grau.”
Em “1”, trata-se do princípio da
prevenção. Cabem medidas de tutela
específica (ex.: multa diária ou
astreintes), cf. CPC, 497.
 “Seção IV
Do Julgamento das Ações
Relativas às Prestações de Fazer, de Não
Fazer e de Entregar Coisa
Art. 497. Na ação que tenha por
objeto a prestação de fazer ou de não
fazer, o juiz, se procedente o pedido,
concederá a tutela específica ou
determinará providências que assegurem
a obtenção de tutela pelo resultado
prático equivalente.
Parágrafo único. Para a
concessão da tutela específica destinada
a inibir a prática, a reiteração ou a
continuação de um ilícito, ou a sua
remoção, é irrelevante a demonstração da
ocorrência de dano ou da existência de
culpa ou dolo.”
Em “2” estamos diante do
princípio da reparação integral dos
danos, através de ação reparatória de
danos materiais, morais, e estéticos. Cf.
STJ, 37 (“São cumuláveis as
indenizações por dano material e dano
moral oriundos do mesmo fato.”) e 387
(“É lícita a cumulação das indenizações
de dano estético e dano moral.”):
“III Jornada de Direito Civil -
Enunciado 140. A primeira parte do art.
12 do Código Civil refere-se às técnicas
de tutela específica, aplicáveis de ofício,
enunciadas no art. 461 do Código de
Processo Civil [497 do CPC/2015],
devendo ser interpretada com resultado
extensivo.”
Material de Apoio - Direito Civil -
Flávio Tartuce - Aula 06.pdf
O art. 12, p. ú., adotando o
modelo português, reconhece direitos da
personalidade do morto (geral), e deve
ser confrontado com o art. 20, p. ú, que
reconhece direito à imagem do morto
(específico). Nos dois artigos há
legitimidade dos lesados indiretos, que
são seus familiares (dano em ricohete)
“Art. 12.
(...)
Parágrafo único. Em se tratando
de morto, terá legitimação para requerer
a medida prevista neste artigo o cônjuge
sobrevivente, ou qualquer parente em
linha reta [ascentedentes e descentes], ou
colateral até o quarto grau [irmãos, tios,
18
sobrinhos, primos, tios-avós e sobrinhos-
netos].”
“Art. 20.
(...)
Parágrafo único. Em se tratando
de morto ou de ausente, são partes
legítimas para requerer essa proteção o
cônjuge, os ascendentes ou os
descendentes.”
Mudaram o art. 12 e esqueceram
de modificar o art. 20. Atenção a esse
detalhe em provas, pois pode ser que
seja certo incluir o companheiro (a
doutrina inclui companheiro nos dois,
cf. JDC, 275). No art. 20, p. ú., a
doutrina inclui também os colaterais
(por todos (Silmara Chinellato).
Exemplos: livros biografia de
Garrincha e Lampião (“O Mata Sete”).
“V Jornada de Direito Civil -
Enunciado 398 - As medidas previstas no
art. 12, parágrafo único, do Código
Civil podem ser invocadas por qualquer
uma das pessoas ali mencionadas de
forma concorrente e autônoma.”
“V Jornada de Direito Civil -
Enunciado 400 – Os parágrafos únicos
dos arts. 12 e 20 asseguram
legitimidade, por direito próprio, aos
parentes, cônjuge ou companheiro para
a tutela contra lesão perpetrada post
mortem.”
Então, são dois lesados indiretos:
o dano indireto ou dano em ricochete,
que atinge o morto e repercute no
familiar; e o dano direto, que atinge o
próprio familiar.
iii) art. 13 - tutela da integridade
físico-psíquica. Direito ao corpo vivo.
É defeso o ato de disposição do
próprio corpo, quando importar
diminuição permanente da integridade
física, ou contrariar os bons costumes,
salvo por exigência médica.
“Art. 13. Salvo por exigência
médica, é defeso o ato de disposição do
próprio corpo, quando importar
diminuição permanente da integridade
física, ou contrariar os bons costumes.
Parágrafo único. O ato previsto
neste artigo será admitido para fins de
transplante, na forma estabelecida em lei
especial.”
 Obs.: transexualismo (patologia)
vs. transexualidade (condição). Ainda é
tratado como transtorno. Com indicação
médica é possível a cirurgia de
transgenitalização. Realizada a cirurgia,
deve ocorrer a mudança do nome e do
sexo no registro civil (cf. Inf. 411 STJ).
Há tendência de ser passar a ser
transexualidade. Este tema encontra-se
com repercussão geral reconhecida no
STF.
“IV Jornada de Direito Civil -
Enunciado 276 – O art. 13 do Código
Civil, ao permitir a disposição do próprio
corpo por exigência médica, autoriza as
cirurgias de transgenitalização, em
conformidade com os procedimentos
estabelecidos pelo Conselho Federal de
Medicina, e a conseqüente alteração do
prenome e do sexo no Registro Civil.”
Serve para todos os fins jurídicos,
como penal (aplicação da Lei Maria da
Penha), trabalhistas, previdenciários.
Se o casamento for celebrado e o
transexual (agora mulher) não revelar
sua situação anterior, caberá anulação
por erro? A resposta atual ainda é sim
(Carlos Roberto Gonçalves; MHD).
iv) Direito ao corpo morto -
disposições post mortem de partes do
corpo. As disposições post mortem são
possíveis a título gratuito, com os
objetivos científicos ou de transplantes,
sendo o ato revogável a qualquer tempo.
É proibida a venda de órgãos.
“Art. 14. É válida, com objetivo
científico, ou altruístico, a disposição
gratuita do próprio corpo, no todo ou em
parte, para depois da morte.
Parágrafo único. O ato de
disposição pode ser livremente revogado
a qualquer tempo.”
A matéria também é tratada pela
Lei n. 9434/1997, pelo princípio do
consenso afirmativo:
“CAPÍTULO II
DA DISPOSIÇÃO POST MORTEM DE
TECIDOS, ÓRGÃOS E PARTES DO
CORPO HUMANO PARA FINS
DE TRANSPLANTE.
(...)
Art. 4º A retirada de tecidos,
órgãos e partes do corpo de pessoas
19
falecidas para transplantes ou outra
finalidade terapêutica, dependerá da
autorização do cônjuge ou parente, maior
de idade, obedecida a linha sucessória,
reta ou colateral, até o segundo grau
inclusive, firmada em documento
subscrito por duas testemunhas presentes
à verificação da morte. (Redação dada
pela Lei nº 10.211, de 23.3.2001)
Parágrafo único. (VETADO)
(Incluído pela Lei nº 10.211, de
23.3.2001)”
Qual vontade prevalece, do
doador ou do familiar? Prevalece a
vontade do doador, posto que se trata de
direito personalíssimo:
“IV Jornada de Direito Civil -
Enunciado 277 – O art. 14 do Código
Civil, ao afirmar a validade da
disposição gratuita do próprio corpo,
com objetivo científico ou altruístico,
para depois da morte, determinou que a
manifestação expressa do doador de
órgãos em vida prevalece sobre a
vontade dos familiares, portanto, a
aplicação do art. 4º da Lei n. 9.434/97
ficou restrita à hipótese de silêncio do
potencial doador.”
Quando houver dissenso entre os
parentes, a solução provável é a não
doação.
v) direitos do paciente médico
(Art. 15):
“Art. 15. Ninguém pode ser
constrangido a submeter-se, com risco de
vida, a tratamento médico ou a
intervenção cirúrgica.”
A expressão “risco de vida” é
jurídica, pois significa risco de morte.
Cuidado como for cobrado em
concursos, pois as duas formas podem
ser consideradas corretas, mas se é
cobrado o texto da lei, deve-se segui-lo
à risca.
Esse dispositivo não pode excluir
o direito à vida (bem maior), em regra.
Estão em jogo dois princípios: da
beneficência e da não maleficência (o
profissional da área da saúde deve fazer
o bem e não pode fazer o mal).
O problema do “testamento”
biológico ou vital. Código de Ética
Médica:
“Capítulo V
RELAÇÃO COM PACIENTES
 E FAMILIARES
É vedado ao médico:
(...)
Art. 41. Abreviar a vida do
paciente, ainda que a pedido deste ou de
seu representante legal.
Parágrafo único. Nos casos de
doença incurável e terminal, deve o
médico oferecer todos os cuidados
paliativos disponíveis sem empreender
ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis
ou obstinadas, levando sempre em
consideração a vontade expressa do
paciente ou, na sua impossibilidade, a de
seu representante legal.”
Testamento biológico ou vital é
uma declaração feita pelo paciente ou
seus representantes quais os tratamentos
médicos deseja ou não se submeter (ou
seja, dirigida aos profissionais da área
de saúde). Representa o direito à morte
com dignidade.
Essa declaração é admitida
também pela Res. CFM 1.995/2012,
denominada com diretivas antecipadas
de vontade dos pacientes.
Cf. www.testamentovital.com.br
“V Jornada de Direito Civil -
Enunciado 528 – É válida a declaração
de vontade expressa em documento
autêntico, também chamado "testamento
vital", em que a pessoa estabelece
disposições sobre o tipo de tratamento
de saúde, ou não tratamento, que deseja
no caso de se encontrar sem condições
de manifestar a sua vontade.”
Isso porque é possível a
ortotanásia, que é o não emprego de
técnicas de sobrevivência. Seu contrário
é a distanásia. De qualquer forma não se
confunde com a eutanásia.
vi) tutela do nome – artigos 16 a
19. O nome é o sinal que representa a
pessoa na sociedade. Todos os
elementos do nome estão protegidos:
“Art. 16. Toda pessoa tem direito
ao nome, nele compreendidos o prenome
e o sobrenome.
(...)
Art. 19. O pseudônimo adotado
para atividades lícitas goza da proteção
que se dá ao nome.”
1) prenome, ou primeiro nome,
que pode ser simples ou composto;
20
2) sobrenome, patronímico ou
nome de família, que também pode ser
simples ou composto;
3) partículas (de, dos, da...);
4) agnome (expressão de
manutenção de nome anterior, como
Júnior, Filho, Neto, Sobrinho,
Segundo);
Além desses elementos, o art. 19
do CC, bem como na L9610/98, há
também proteção do pseudônimo, que é
o nome por trás do qual se esconde o
autor de obra intelectual, cultural ou
artística (inclui o nome artístico).
Exemplos: Ricardo Reis, Tiririca, Silvio
Santos, Xuxa.
Segundo a Lei de Registros
Públicos (Lei n. 6015/73), o nome, em
regra, é imutável, cf. art. 58. Exceções:
alteração administrativa; modificação
judicial (ação de retificação de registro
civil).
Hipóteses de alteração do nome:
a) nome que expõe a pessoa ao
ridículo, inclusive em caso de
homonímias (nomes iguais). Exemplo:
Jacinto Aquino Rego, Sum Tim Am,
Armando Pinto, Francisco de Assis
Pereira (Maníaco do Parque), Valdisnei
Miquei Donald, Jacinto Pinto Aquino
Rego.
b) tradução de nomes
estrangeiros: John – João; Mary –
Maria; Josehp – José; Bill – Guilherme;
c) erro crasso de grafia.
Exemplos: Frávio, Cráudio, Gredtoni
(Gladston);
d) adequação de sexo;
e) introdução de alcunhas,
cognomes ou apelidos. Ex.: Xuxa.
f) casamento, união estável,
reconhecimento de filho e adoção.
g) proteção de testemunhas (Lei
9807/99);
h) inclusão de sobrenome de
padrasto ou madrasta por enteado ou
enteada havendo justo motivo e
concordância deste (Lei Clodovil – Lei
n. 11924/2009);
 i) inclusão de nome de família
remoto para obtenção de cidadania
estrangeira. Tema não pacífico na
jurisprudência.
j) casos de abandono afetivo pelo
pai, retirando-se o seu sobrenome (REsp
1.304.718/SP)
Obs.: lei n. 6015/73, art. 56:
“Art. 56. O interessado, no
primeiro ano após ter atingido a
maioridade civil, poderá, pessoalmente
ou por procurador bastante, alterar o
nome, desde que não prejudique os
apelidos de família, averbando-se a
alteração que será publicada pela
imprensa. (Renumerado do art. 57, pela
Lei nº 6.216, de 1975).”
Tem-se entendido que esse prazo
de um ano não se aplica havendo
motivo plausível para modificação,
como nos casos de lesão à dignidade
humana, (segundo Tartuce a ação seria
imprescritível) Cf. REsp 538187/RJ.
Prevenção e reparação integral
na tutela do nome: artigos 17 e 18.
“Art. 17. O nome da pessoa não
pode ser empregado por outrem em
publicações ou representações que a
exponham ao desprezo público, ainda
quando não haja intenção difamatória
[essa parte sublinhada é irrelevante no
dispositivo].
Art. 18. Sem autorização, não se
pode usar o nome alheio em propaganda
[na verdade, publicidade. Propaganda é
termo técnico que se refere a
proselitismo político] comercial.”
vii) tutela da imagem – refere-se
tanto à proteção da imagem retrato
(fisionomia, fotografia) quanto atributo
(repercussão social). Essa divisão é
atribuída a Adriano De Cupis.
“Art. 20. Salvo se autorizadas, ou
se necessárias à administração da justiça
ou à manutenção da ordem pública, a
divulgação de escritos, a transmissão da
palavra, ou a publicação, a exposição ou
a utilização da imagem de uma pessoa
poderão ser proibidas, a seu
requerimento e sem prejuízo da
indenização que couber, se lhe atingirem
a honra, a boa fama ou a respeitabilidade,
ou se se destinarem a fins comerciais.
(Vide ADIN 4815)”
21
Esse artigo tem muitos problemas.
É necessário traduzi-lo: Em regra, a
utilização da imagem alheia depende da
autorização do seu titular, com duas
exceções:
- administração da Justiça (v. g., a
solução de crimes);
- ordem pública.
Esse artigo, levado à risca,
conduza à censura. Para que isso não
ocorra, o dispositivo deve ser ponderado
com outros valores constitucionais
como a liberdade de imprensa e o
direito à informação. Cf. CRFB, artigos
5ª, IV, IX e XIV.
“Art. 5º
(...)
IV - é livre a manifestação do
pensamento, sendo vedado o anonimato;
(...)
IX - é livre a expressão da
atividade intelectual, artística, científica
e de comunicação, independentemente de
censura ou licença;
(...)
XIV - é assegurado a todos o
acesso à informação e resguardado o
sigilo da fonte, quando necessário ao
exercício profissional;”
Foi o que fez o STF no
julgamento das biografias não
autorizadas (ADIN 4815), concluindo
que não cabe a proibição a priori. A
análise é a posteriori da eventual
responsabilidade civil.
“IV Jornada de Direito Civil -
Enunciado 279 – A proteção à imagem
deve ser ponderada com outros
interesses constitucionalmente tutelados,
especialmente em face do direito de
amplo acesso à informação e da
liberdade de imprensa. Em caso de
colisão, levar-se-á em conta a
notoriedade do retratado e dos fatos
abordados, bem como a veracidade
destes e, ainda, as características de sua
utilização (comercial, informativa,
biográfica), privilegiando-se medidas
que não restrinjam a divulgação de
informações.”
Atenção: STJ, 403: “Independe de
prova do prejuízo a indenização pela
publicação não autorizada de imagem
de pessoa com fins econômicos ou
comerciais.” É irrelevante o atentado à
honra e à boa fama como consta ao final
do art. 20, pois o uso indevido de
imagem não autorizada gera dano moral
presumido (in re ipsa). É o que se
chama na Itália de “lucro na
intervenção”.
viii) tutela da intimidade, vida
privada e segredo (CC, 21)
“Art. 21. A vida privada da
pessoa natural é inviolável [CRFB, 5º,
X], e o juiz, a requerimento do
interessado, adotará as providências
necessárias para impedir ou fazer cessar
ato contrário a esta norma. (Vide ADIN
4815)”
A vida privada da pessoa natural
em verdade não é inviolável. A
intimidade não é absoluta, devendo ser
ponderada com outros direitos e valores.
Exemplos: raio-X em aeroportos,
biografias, fiscalização de e-mails
corporativos, fiscalização do local de
trabalho. Anderson Shreiber.
Observação. Muitos autores
afirmam que os direitos da
personalidade são imprescritíveis
(Rubens Limongi França, Francisco
Amaral e MHD). Porém, prevalece na
doutrina e na jurisprudência a tese
segundo a qual a ação de reparação de
danos por lesão à personalidade
prescreve em três anos (CC, art. 206, §
3º V; Carlos Roberto Gonçalves, Pablo
Stolze e Rodolfo Pamplona; Tartuce
também).
Entretanto, o STJ tem entendido
que a ação de reparação de danos, no
caso de tortura (ditadura) é “Art. 73. Ter-se-á por domicílio
imprescritível. AgRg no REsp
1480428/RS.
Material de Apoio - Direito Civil -
Flavio Tartuce - Aula 01 On line.pdf
DOMICÍLIO
1.Conceito
1.1. Domicílio da pessoa natural
22
Em regra, o domicilio da pessoa
natural é o local de sua residência, ou
seja, aquele onde ela se estabelece com
ânimo definitivo de permanência.
Considera-se residência onde a
pessoa mantêm seus bens de uso
pessoal, particular, íntimo.
“TÍTULO III
Do Domicílio
Art. 70. O domicílio da pessoa
natural é o lugar onde ela estabelece a
sua residência com ânimo definitivo.”
A Lei admite a pluralidade dos
domicílios residenciais:
“Art. 71. Se, porém, a pessoa
natural tiver diversas residências, onde,
alternadamente, viva, considerar-se-á
domicílio seu qualquer delas.”
Existe também o domicílio laboral
ou profissional:
“Art. 72. É também domicílio da
pessoa natural, quanto às relações
concernentes à profissão, o lugar onde
esta é exercida.
Parágrafo único. Se a pessoa
exercitar profissão em lugares diversos,
cada um deles constituirá domicílio para
as relações que lhe corresponderem.”
Perceba-se que também é
admissível a pluralidade de domicílios
profissionais, cf. o p. ú. acima.
Essa é uma diferença do atual CC
com o anterior, posto que no antigo
admitia-se apenas um domicílio que, de
regra, era o residencial. Agora, temos
dois domicílios, o pessoal e o
profissional, sendo essa nossa regra
atual.
Para a pessoa que não tenha
residência fixa (habitual), o local de
domicílio é o lugar onde for encontrada:
da pessoa natural, que não tenha
residência habitual, o lugar onde for
encontrada.”
Exemplos: nômades (hippies,
ciganos, circenses). Caixeiro viajante
não é exemplo, tendo em vista que ele
possui vários domicílios.
Classificação do domicílio da
pessoa natural:
a) domicílio voluntário – aquele
que decorre da autonomia privada, isto
é, da intenção manifesta de mudar ou de
se estabelecer em um local:
“Art. 74. Muda-se o domicílio,
transferindo a residência, com a intenção
manifesta de o mudar.
Parágrafo único. A prova da
intenção resultará do que declarar a
pessoa às municipalidades dos lugares,
que deixa, e para onde vai, ou, se tais
declarações não fizer, da própria
mudança, com as circunstâncias que a
acompanharem.”
b) domicílio legal ou necessário –
é aquele imposto pela norma jurídica,
nas hipóteses do art. 76 do Código
Civil. O domicílio legal não
necessariamente exclui o voluntário.
“Art. 76. Têm domicílio
necessário o incapaz, o servidor público,
o militar, o marítimo e o preso.
Parágrafo único. O domicílio do
incapaz é o do seu representante ou
assistente; o do servidor público, o lugar
em que exercer permanentemente suas
funções; o do militar, onde servir, e,
sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a
sede do comando a que se encontrar
imediatamente subordinado; o do
marítimo, onde o navio estiver
matriculado; e o do preso, o lugar em
que cumprir a sentença.”
c) domicílio contratual – fixados
em contratos escritos, para o exercício e
cumprimento de direitos e obrigações a
eles concernentes. Exemplos: local do
pagamento, da prestação do serviço, da
entrega da mercadoria, da entrega do
imóvel, da entrega das chaves, da entra
da obra e assim sucessivamente.
“Art. 78. Nos contratos escritos,
poderão os contratantes especificar
domicílio onde se exercitem e cumpram
os direitos e obrigações deles
resultantes.”
Atenção! Domicílio contratual
não se confunde com a cláusula de
eleição de foro.
No CPC/73, art. 112, havia
previsão da nulidade da cláusula de
eleição de foro em contrato de adesão
com possibilidade de conhecimento de
ofício.
*Apesar de se tratarem de normas
constantes do CPC, as regras abaixo são
23
heterotópicas, pois são de cunho
material.
“Seção V
Da Declaração de Incompetência
Art. 112. Argúi-se, por meio de
exceção, a incompetência relativa.
Parágrafo único. A nulidade da
cláusula de eleição de foro, em contrato
de adesão, pode ser declarada de ofício
pelo juiz, que declinará de competência
para o juízo de domicílio do réu.
(Incluído pela Lei nº 11.280, de 2006)”
No CPC/2015 ficou assim:
“Art. 63. As partes podem
modificar a competência em razão do
valor e do território, elegendo foro onde
será proposta ação oriunda de direitos e
obrigações. [conceito legal]
§ 1º A eleição de foro só produz
efeito quando constar de instrumento
escrito e aludir expressamente a
determinado negócio jurídico.
§ 2º O foro contratual obriga os
herdeiros e sucessores das partes.
§ 3º Antes da citação, a cláusula
de eleição de foro, se abusiva, pode ser
reputada ineficaz [atenção ao comentário
abaixo] de ofício pelo juiz, que
determinará a remessa dos autos ao juízo
do foro de domicílio do réu.
§ 4º Citado, incumbe ao réu
alegar a abusividade da cláusula de
eleição de foro na contestação, sob pena
de preclusão.”
Ou seja, no § 3º parece ter havido
um retrocesso porque apesar de não
mencionar aplica-se a contratos de
adesão. Inclusive, pelo CDC, será
cláusula nula, mas pelo CPC será
ineficaz.
1.2. Domicílio das pessoas jurídicas de
direito público e de direito privado
“Art. 75. Quanto às pessoas
jurídicas, o domicílio é:
I - da União, o Distrito
Federal;
II - dos Estados e Territórios,
as respectivas capitais;
III - do Município, o lugar
onde funcione a administração
municipal [Prefeitura];
IV - das demais pessoas
jurídicas, o lugar onde funcionarem as
respectivas diretorias e administrações,
ou onde elegerem domicílio especial
no seu estatuto ou atos constitutivos
 [domicílio estatutário da pessoa
jurídica].
§ 1º Tendo a pessoa jurídica
diversos estabelecimentos em lugares
diferentes, cada um deles será
considerado domicílio para os atos nele
praticados. [ou seja, há pluralidade de
domicílios também da pessoa jurídica]
§ 2º Se a administração, ou
diretoria, tiver a sede no estrangeiro,
haver-se-á por domicílio da pessoa
jurídica, no tocante às obrigações
contraídas por cada uma das suas
agências, o lugar do estabelecimento,
sito no Brasil, a que ela corresponder.”
[empresa com sede no estrangeiro tem
domicílio no local da filial situada no
Brasil]
*****
DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA
2. Desconsideração da personalidade
jurídica
A pessoa jurídica é uma realidade
técnica e orgânica e, por isso, não se
confunde com seus membros (sócios e
administradores). Ou seja, há uma
autonomia da pessoa jurídica frente aos
seus componentes (CC/1916, art. 20;
CC/2002, art. 45).
“Art. 45. Começa a existência
legal das pessoas jurídicas de direito
privado com a inscrição do ato
constitutivo no respectivo registro,
precedida, quando necessário, de
autorização ou aprovação do Poder
Executivo [v. g., sociedade seguradora],
averbando-se no registro todas as
alterações por que passar o ato
constitutivo.
Parágrafo único. Decai em três
anos o direito de anular a constituição
das pessoas jurídicas de direito privado,
por defeito do ato respectivo, contado o
prazo da publicação de sua inscrição no
registro.”
Porém, diante de abusos
praticados por sócios e administradores
da pessoa jurídica surgiu, no Direito
Comparado, uma teoria que quebra essa
autonomia, a teoria da desconsideração
24
da personalidade jurídica (“disregard of
the legal entity” ou “disregard
doctrine”, ou ainda “teoria da
penetração”).
Segundo Fábio Ulhoa Coelho,
levanta-se o véu da pessoa jurídica.
Também se fala em retirar o escudo da
pessoa jurídica.
Segundo MHD, não é mais teoria,
pois já está positivado na Lei. Mas nos
concursos ainda é cobrado como “teoria
da desconsideração”.
Não se pode confundir
desconsideração com despersonificação
ou despersonalização:
Desconsideração da Despersonificação ou
Personalidade (art. despersonalização
50) (art. 51)
A pessoa jurídica não A pessoa jurídica é
é extinta; há apenas extinta (dissolvida).
uma ampliação de Há apuração do ativo
responsabilidades. Há e passivo e fim da
quebra da autonomia pessoa jurídica.
da p. j.
“Art. 50. Em caso de abuso da
personalidade jurídica, caracterizado
pelo desvio de finalidade, ou pela
confusão patrimonial, pode o juiz
decidir, a requerimento da parte, ou do
Ministério Público quando lhe couber
intervir no processo, que os efeitos de
certas e determinadas relações de
obrigações sejam estendidos aos bens
particulares dos administradores ou
sócios da pessoa jurídica.
Art. 51. Nos casos de
dissolução da pessoa jurídica ou
cassada a autorização para seu
funcionamento, ela subsistirá para os
fins de liquidação, até que esta se
conclua.
§ 1º Far-se-á, no registro onde a
pessoa jurídica estiver inscrita, a
averbação de sua dissolução.
§ 2º As disposições para a
liquidação das sociedades aplicam-se,
no que couber, às demais pessoas
jurídicas de direito privado.
§ 3º Encerrada a liquidação,
promover-se-á o cancelamento da
inscrição da pessoa jurídica.”
Duas são as modalidades de
desconsideração da personalidade
jurídica:
a) direta ou regular – é a prevista
no CC, 50 e CDC, 28, em que bens dos
sócios ou administradores respondem
por dívidas da p. j.;
b) indireta, inversa ou invertida –
já era tratada pela doutrina e
jurisprudência e encampada pelo
CPC/2015: bens da pessoa jurídica
respondem por dívidas dos sócios ou
administradores. Cf. Rolf Madaleno,
JDC, 283, e decisões do próprio STJ
(Inf. 440), bem como o CPC, 133, § 2º:
“IV Jornada de Direito Civil -
Enunciado 283. É cabível
desconsideração da personalidade
jurídica denominada "inversa" para
alcançar bens de sócio que se valeu da
pessoa jurídica para ocultar ou desviar
bens pessoais, com prejuízo a terceiros.”
“Teorias” da desconsideração,
aplicadas às duas modalidades acima:
a) teoria maior – adotada pelo CC,
art. 50. Decorre do abuso da
personalidade jurídica, pelo desvio de
finalidade, ou confusão patrimonial,
aliados a um prejuízo ao credor.
Aplicando a teoria maior, JDC,
282: “O encerramento irregular das
atividades da pessoa jurídica, por si só,
não basta para caracterizar abuso da
personalidade jurídica.”. Também
entendimento do STJ no repetitivo
AgRg no REsp 1306553/SC: ou seja, o
mero encerramento irregular das
atividades não basta para a aplicação da
teoria maior.
Cuidado: em execução fiscal o
entendimento é justamente o desconsideração administrativa, sem
contrário.
b) teoria menor – supostamente
foi adotada pelo art. 28, § 5º do CDC e
também na Lei n. 9605/98, art. 4º
(danos ambientais). Basta o prejuízo ao
credor.
O julgado paradigma é o RESp
279273/SP, do caso da explosão do
Shopping Center Osasco.
Curiosidade quanto ao CDC, 28.
No caput trata da teoria maior, e no § 5º
a teoria menor. Quando pesquisamos o
veto ao § 1º percebemos que o veto
deveria ter também arrastado o § 5º.
Como as leis são feitas no Brasil...
Observações:
1) JDC, 281 – “A aplicação da
teoria da desconsideração, descrita no
art. 50 do Código Civil, prescinde da
demonstração de insolvência da pessoa
jurídica.”
2) JDC, 284 – “As pessoas
jurídicas de direito privado sem fins
lucrativos ou de fins não-econômicos
estão abrangidas no conceito de abuso
da personalidade jurídica.” Cabe
a desconsideração inclusive de EIRELI.
Qualquer pessoa jurídica, inclusive S/A,
associações, fundações podem ter a
desconsideração da pessoa jurídica.
JDC, 469 – “A empresa individual
de responsabilidade limitada (EIRELI)
não é sociedade, mas novo ente jurídico
personificado.”
3) JDC, 285 – “A teoria da
desconsideração, prevista no art. 50 do
Código Civil, pode ser invocada pela
pessoa jurídica, em seu favor.”. Assim,
a pessoa jurídica pode pleitear a
desconsideração em relação a outra p. j.,
bem como a sua própria
desconsideração para atingir um de seus
sócios.
4) Em regra, a desconsideração
ocorre em ação judicial, mediante
pedido do MP ou do interessado.
Porém, como exceção, a lei
anticorrupção (Lei n. 12846/2013)
criou uma modalidade de
ação judicial (art. 14), cf. inclusive já
pode decidir o STF, Inf. 732:
“Art. 14. A personalidade
jurídica poderá ser desconsiderada
sempre que utilizada com abuso do
direito para facilitar, encobrir ou
dissimular a prática dos atos ilícitos
previstos nesta Lei ou para provocar
confusão patrimonial, sendo estendidos
todos os efeitos das sanções aplicadas à
pessoa jurídica aos seus administradores
e sócios com poderes de administração,
observados o contraditório e a ampla
defesa.”
Interessante que adota a teoria
maior.
25
 5) o CPC/2015 criou um novo
incidente de desconsideração da
personalidade jurídica, com
contraditório, afastando, em tese, a
desconsideração de ofício (artigos 133 a
137).
“CAPÍTULO IV
DO INCIDENTE DE
DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA
Art. 133. O incidente de
desconsideração da personalidade
jurídica será instaurado a pedido da parte
ou do Ministério Público, quando lhe
couber intervir no processo.
§ 1º O pedido de desconsideração
da personalidade jurídica observará os
pressupostos previstos em lei.
§ 2º Aplica-se o disposto neste
Capítulo à hipótese de desconsideração
inversa da personalidade jurídica.
Art. 134. O incidente de
desconsideração é cabível em todas as
fases do processo de conhecimento, no
cumprimento de sentença e na execução
fundada em título executivo
extrajudicial.
§ 1º A instauração do incidente
será imediatamente comunicada ao
distribuidor para as anotações devidas.
§ 2º Dispensa-se a instauração do
incidente se a desconsideração da
personalidade jurídica for requerida na
petição inicial, hipótese em que será
citado o sócio ou a pessoa jurídica.
§ 3º A instauração do incidente
suspenderá o processo, salvo na hipótese
do § 2º.
§ 4º O requerimento deve
demonstrar o preenchimento dos
pressupostos legais específicos para
desconsideração da personalidade
jurídica.
Art. 135. Instaurado o incidente,
o sócio ou a pessoa jurídica será citado
para manifestar-se e requerer as provas
cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.
Art. 136. Concluída a instrução,
se necessária, o incidente será resolvido
por decisão interlocutória.
Parágrafo único. Se a decisão for
proferida pelo relator, cabe agravo
interno.
Art. 137. Acolhido o pedido de
desconsideração, a alienação ou a
oneração de bens, havida em fraude de
execução, será ineficaz em relação ao
requerente.”
26
Cf. art. 1062 a desconsideração é
cabível também nos JECív.
*****
PRINCIPAIS MODALIDADES
DE BENS
3. Dos Bens. Objeto do direito
3.1. Introdução. Bens vs. coisas
Sempre houve divergência sobre o
significado de cada uma dessas
expressões, bens e coisas. Para CMSP,
bem é gênero e coisa espécie (bem tudo
que me agrada; coisa bens corpóreos).
O CC não adotou a ideia de Caio
Mário da Silva Pereira. Na parte geral, o
CC adotou coisa para gênero de tudo
que não é humano (casa, carro,
dinheiro, animais, etc.). Já a expressão
bem é espécie, a coisa com interesse
jurídico e ou econômico.
Patrimônio. É a soma de bens
corpóreos e incorpóreos da pessoa que
tenham valor econômico. Exemplos:
imóveis, veículos, dinheiro,
conhecimento, experiência, dotes
físicos.
Tese do “estatuto jurídico do
patrimônio mínimo.” Luiz Edson
Fachin. Deve-se assegurar à pessoa um
mínimo de direitos patrimoniais para
que viva com dignidade (personalização
do patrimônio e do Direito Civil), com a
valorização dos direitos existenciais. É
uma expressão do mínimo existencial
estudado em Direito Constitucional.
Exemplos: 1) STJ, 364: é bem de
família, portanto impenhorável, o
imóvel onde reside pessoa solteira,
tendo em vista que o fim social da Lei
do Bem de Família (Lei n. 8009/90) é a
proteção da pessoa e do direito à
moradia, e não do patrimônio; 2) CC,
548: nulidade da doação universal de
todos os bens sem a reserva do mínimo
para a sobrevivência do doador (“o
Direito não aceita o ato Franciscano”).
Deve reservar o usufruto, alimentos,
renda ou qualquer instituto que proteja
sua mantença. Cf. também a CRFB, 1º,
III; 6º (moradia) e CPC, 8º.
“Art. 8º Ao aplicar o ordenamento
jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e
às exigências do bem comum,
resguardando e promovendo a dignidade
da pessoa humana e observando a
proporcionalidade, a razoabilidade, a
legalidade, a publicidade e a eficiência.”
3.2. Classificação ou modalidades de
bens no CC/2002
3.2.1. Quanto à modalidade (CC, 79 a
84)
a) bens imóveis – são aqueles cujo
transporte ou remoção implica em
destruição ou deterioração.
“Art. 79. São bens imóveis o solo
e tudo quanto se lhe incorporar natural
ou artificialmente.”
a.1) bens imóveis por natureza – a
imobilidade decorre de sua essência,
como exemplos a árvore que nasceu
sozinha;
a.2) bens imóveis por acessão
física industrial – a imobilidade decorre
de uma atuação humana concreta e
efetiva. Exemplo: construções e
plantações.
a.3) bens imóveis por acessão
física intelectual – a imobilidade
decorre da vontade do proprietário
(móveis incorporados ao imóvel pela
vontade. Exemplos: equipamentos do
estúdio da Rede LFG; o trator em uma
propriedade rural. Essa categoria
persiste? Segundo o JDC, 11, não: “Não
persiste no novo sistema legislativo a
categoria dos bens imóveis por acessão
intelectual, não obstante a expressão
"tudo quanto se lhe incorporar natural
ou artificialmente", constante da parte
final do art. 79 do Código Civil.” Para a
maioria da doutrina persiste,
confundindo-se com o conceito de
pertenças. Assim, há dúvida doutrinária
séria.
a.4) bens imóveis por
determinação legal – CC, art. 80:
27
direitos reais sobre imóveis (v. g.,
hipoteca) e o direito à sucessão aberta
“Art. 80. Consideram-se imóveis
para os efeitos legais:
I - os direitos reais sobre imóveis
e as ações que os asseguram;
II - o direito à sucessão aberta.
Além disso, há que se considerar:
Art. 81. Não perdem o caráter de
imóveis:
I - as edificações que, separadas
do solo, mas conservando a sua unidade,
forem removidas para outro local;
[exemplo é a casa pré-fabricada, o chalé
de madeira]
II - os materiais provisoriamente
separados de um prédio, para nele se
reempregarem.” [exemplo da cobertura
de um galpão]
b) bens móveis – aqueles cujo
transporte ou remoção não implica em
destruição ou deterioração.
São três modalidades:
b.1) bens móveis por natureza – a
mobilidade decorre de sua essência.
Eles têm movimento por força alheia, a
exemplo de um automóvel, ou por força
própria, como os animais (nesse caso,
os semoventes);
b.2) bens móveis por antecipação
– a mobilidade decorre de uma atuação
humana concreta e efetiva (exemplos:
plantação colhida; materiais
provenientes da demolição de um
prédio;
b.3) bens móveis por
determinação legal – CC, art. 83:
energias com valor econômico (solar,
elétrica); direitos reais sobre móveis
(penhor que recair sobre uma joia); e
direitos pessoais patrimoniais (direitos
autorais da Lei n. 9610/98)
“Seção II
Dos Bens Móveis
Art. 82. São móveis os bens
suscetíveis de movimento próprio, ou de
remoção por força alheia, sem alteração
da substância ou da destinação
econômico-social.
Art. 83. Consideram-se móveis
para os efeitos legais:
I - as energias que tenham valor
econômico;
 II - os direitos reais sobre objetos
móveis e as ações correspondentes;
III - os direitos pessoais de caráter
patrimonial e respectivas ações.
Art. 84. Os materiais destinados a
alguma construção, enquanto não forem
empregados, conservam sua qualidade de
móveis; readquirem essa qualidade os
provenientes da demolição de algum
prédio.”
Atenção! Navios e aeronaves não
móveis especiais, tendo em vista que
admitem hipoteca e têm registro
especial (Capitania dos Portos e ANAC,
respectivamente).
Aliás, a hipoteca pode ser móvel
ou imóvel. Aquela que recai sobre uma
casa é imóvel; já aquela que recai sobre
um navio é móvel.
3.2.2. Classificação quanto à um todo uno e indivisível. Nas partes
dependência ou bens reciprocamente
considerados (CC, 92 a 96)
Os bens são considerados em
relação com outros bens.
a) bens principais – existem sobre
si de forma concreta ou abstrata,
independentemente dos demais.
Exemplo: uma casa;
b) bens acessórios – aqueles bens
cuja existência supõe a do bem principal
(CC, art. 92).
Princípio da gravitação jurídica.
O acessório segue o principal. Aplica-se
a bens, obrigações e contratos.
São bens acessórios:
b.1) frutos – saem do principal
sem diminuir sua quantidade. Segundo
Beviláqua, são eles:
- frutos naturais: provêm das
essência das coisas. Exemplo: frutas dos
vegetais;
- frutos industriais: atividade
humana. Exemplo: cimento da fábrica;
- frutos civis: são os rendimentos
dos bens: juros de um capital, aluguéis
de um imóvel, dividendos de ações etc.;
b.2) produtos: saem do principal,
diminuindo a sua quantidade. Exemplo:
pepita de outro retirada de uma mina;
b.3) pertenças: não era prevista no
CC/1916. São bens acessórios, que não
28
constituindo partes integrantes, se
destinam, de modo duradouro, ao uso,
serviço ou ao embelezamento
(aformoseamento) de outro. Geralmente
são móveis incorporados ao imóvel pela
vontade do proprietário e, em regra, não
seguem o principal (CC, 94), salvo se o
contrário resultar da lei, da
manifestação de vontade ou das
circunstâncias do caso.
Exemplos: MHD dá o exemplo de
um piano que foi incorporado a uma
casa ou a um conservatório. Na venda
da casa, as circunstâncias indicam que o
piano não acompanha; já no
conservatório, acompanhará.
b.4) partes integrantes – são
acessórios que formam com o principal
integrantes, não possuem a autonomia
funcional das pertenças. Exemplos:
lâmpada do lustre; lente da câmera.
Um bom exemplo: um carro que
já vem com um toca CD embutido é
parte integrante; aquele que é instalado
no orifício próprio é pertença.
b.5) benfeitorias – são acréscimos
e melhoramentos realizados no
principal.
Na verdade, a doutrina brasileira
não elucidou bem a diferença entre
benfeitorias e pertenças. Para Tartuce, a
benfeitoria é feita por terceiro, enquanto
a pertença pelo proprietário, e o maior
exemplo disso é a lei de locações que
trata apenas das benfeitorias. Há quem
diga que a benfeitora é mais profunda.
São três categorias de benfeitorias
(CC, 93):
a) necessárias – revelam a
conservação da coisa, como o telhado
de uma casa;
b) úteis – facilitam o uso, como o
corrimão de uma escada;
c) voluptuárias – são aquelas de
mero deleite ou recreio, como a piscina
numa casa.
“CAPÍTULO II
Dos Bens Reciprocamente Considerados
Art. 92. Principal é o bem que
existe sobre si, abstrata ou
 concretamente; acessório, aquele cuja
existência supõe a do principal.
Art. 93. São pertenças os bens
que, não constituindo partes integrantes,
se destinam, de modo duradouro, ao uso,
ao serviço ou ao aformoseamento de
outro.
Art. 94. Os negócios jurídicos que
dizem respeito ao bem principal não
abrangem as pertenças, salvo se o
contrário resultar da lei, da manifestação
de vontade, ou das circunstâncias do
caso.
Art. 95. Apesar de ainda não
separados do bem principal, os frutos e
produtos podem ser objeto de negócio
jurídico.
Art. 96. As benfeitorias podem ser
voluptuárias, úteis ou necessárias.
§ 1º São voluptuárias as de mero
deleite ou recreio, que não aumentam o
uso habitual do bem, ainda que o tornem
mais agradável ou sejam de elevado
valor.
§ 2º São úteis as que aumentam
ou facilitam o uso do bem.
§ 3º São necessárias as que têm
por fim conservar o bem ou evitar que se
deteriore.
Art. 97. Não se consideram
benfeitorias os melhoramentos ou
acréscimos sobrevindos ao bem sem a
intervenção do proprietário, possuidor ou
detentor.”
3.2.3. Classificação quanto à Como os critérios são totalmente
fungibilidade
a) bens infungíveis – são
insubstituíveis, podendo ser móveis (um
cavalo famoso; um automóvel (por
conta do número de chassi) ou
imóveis;
b) bens fungíveis – são os móveis
que podem ser substituídos por outros
de mesma espécie, qualidade e
quantidade. Exemplo: dinheiro.
O contrato de empréstimo tem
duas categorias: tratando-se de bem
infungível, teremos o comodato, ou
empréstimo de uso (o bem será usado e
depois devolvido), como de uma casa
ou de um carro; já o contrato de bem
fungível é o mútuo, ou empréstimo de
consumo (sendo devolvido outro de
mesmo gênero, espécie e quantidade).
No futuro veremos como essa regra
29
comodato, mútuo e fiança geram a
quebra da regra ora estudada.
“Seção III
Dos Bens Fungíveis e Consumíveis
Art. 85. São fungíveis os móveis
que podem substituir-se por outros da
mesma espécie, qualidade e
quantidade.
3.2.4. Quanto ao consumo ou
consuntibilidade (CC, 86)
Temos dois critérios totalmente
distintos:
- consumo fático – se o consumo
do bem gera ou não destruição imediata;
- consumo jurídico – se o bem é
alienável ou inalienável.
Assim, podemos ter bens
consumíveis e não consumíveis ao
mesmo tempo...
“Art. 86. São consumíveis os
bens móveis cujo uso importa
destruição imediata da própria
substância, sendo também considerados
tais os destinados à alienação.”
a) bens consumíveis – o uso gera
destruição imediata, bem como os
alienáveis;
b) bens inconsumíveis – o uso não
gera destruição imediata bem como os
inalienáveis.
distintos, um bem pode ser consumível
e inconsumível ao mesmo tempo.
Um carro quitado, sem nenhuma
restrição, é um bem consumível, do
ponto de vista jurídico (pode ser
vendido, doado), e inconsumível do
ponto de vista fático (já que usado não
desaparece).
Atenção! Em regra, o bem
fungível equivale a um bem consumível
faticamente, e o bem infungível a um
bem inconsumível. Mas há exceções,
como no exemplo da última garrafa de
uma bebida famosa: é consumível
faticamente juridicamente e, ao mesmo
tempo, infungível.
Material de Apoio - Direito Civil - João
Aguirre - Aula 01.pdf
Material do Professor - Direito Civil -
Pablo Stolze - ParteGeral - 01 (5).pdf
BEM DE FAMILIA
A proteção do bem de família
legal consiste na tutela do direito à
moradia (CRFB, 6º), da dignidade
humana e da solidariedade.
O CC/2002 rompeu o paradigma
patrimonialista e valorizou o ideal
existencialista. Isso ensejou uma
verdadeira revolução no Direito
privado.
Além disso, na obra clássica do
atual Min. Edson Fachin, “O Estatuto
Jurídico do Patrimônio Mínimo”, ele
aborda a tese da garantia de um mínimo
existencial para se preservar a dignidade
da pessoa humana. Esse é um escopo da
L8009/90, inspirada no homestead do
Estado do Texas.
É nesse sentido, de garantia de um
mínimo existencial, que o STJ editou a
súmula 364: “O conceito de
impenhorabilidade de bem de família
abrange também o imóvel pertencente a
pessoas solteiras, separadas e viúvas”.
Corrobora esse entendimento a
tese de que, aferida à saciedade que a
família reside no imóvel sede da
empresa, impõe-se a exegese
humanizada à luz do fundamento da
República voltada à dignidade da
pessoa humana. Proteção do bem de
família. Cf. STF, REsp 6261399/RS.
O STF tem uma interpretação
teleológica (finalidade) da Lei n.
8009/90, que é a tutela da dignidade
humana e a proteção ao direito de
moradia.
1) Conceito
Consiste no imóvel utilizado
como residência da entidade familiar,
impenhorável e que não pode ser objeto
de execução por dívida civil, fiscal,
comercial ou de qualquer natureza,
salvo as exceções previstas em Lei.
1.1. Espécies
30
i) bem de família voluntário ou
convencional – CC, 1711 e seguintes.
a) sujeitos:
1) cônjuges, decorrente de
casamento heterossexual ou
homossexual.
2) entidades familiares:
- união estável, hetero ou
homossexual.
O CC/2002 tem uma deficiência
no tocante à união estável. Apesar de a
regulamentar, em vários dispositivos
acaba dando tratamento discriminatório
pelo esquecimento (ex. do art. 12 sobre
a proteção dos direitos da
personalidade).
- família monoparental – formada
por qualquer dos pais e seus
descendentes;
- família anaparental – família
sem pais;
- família socioafetiva – família
eudemonista;
- STJ, 364: solteiros, separados
judicialmente, divorciados, viúvos;
- família unipessoal: uma só
pessoa, cf. doutrina de Rodrigo da
Cunha Pereira, que existe apenas para a
extensão da proteção.
3) Terceiro, que institui o bem de
família através de testamento ou
doação, caso em que a constituição do
bem de família submete-se à aceitação
de ambos os cônjuges ou da entidade
familiar ou do separado de fato.
“SUBTÍTULO IV
Do Bem de Família
Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou
a entidade familiar, mediante escritura
pública ou testamento, destinar parte de
seu patrimônio para instituir “bem de
família”, desde que não ultrapasse um
terço do patrimônio líquido existente
ao tempo da instituição, mantidas as
regras sobre a impenhorabilidade do
imóvel residencial estabelecida em lei
especial.
Parágrafo único. O terceiro
poderá igualmente instituir bem de
família por testamento ou doação,
dependendo a eficácia do ato da
aceitação expressa de ambos os
 cônjuges beneficiados ou da entidade
familiar beneficiada.”
b) Objeto
Será bem imóvel residencial
urbano ou rural, destinado ao domicílio
familiar. Essa proteção inclui todos os
bens acessórios que o compõe,
inclusive as pertenças. Ou seja, é uma
exceção à exceção do princípio da
gravitação jurídica.
“Art. 1.712. O bem de família
consistirá em prédio residencial urbano
ou rural, com suas pertenças e
acessórios, destinando-se em ambos os
casos a domicílio familiar, e poderá
abranger valores mobiliários, cuja renda
será aplicada na conservação do imóvel e
no sustento da família.”
Relembrando a regra das
pertenças: “Art. 94. Os negócios
jurídicos que dizem respeito ao bem
principal não abrangem as pertenças,
salvo se o contrário resultar da lei, da
manifestação de vontade, ou das
circunstâncias do caso.” A instituição
do bem de família legal abrange as
pertenças, de forma que, nesse caso, o
acessório segue o principal, mesmo
sendo uma pertença.
O bem de família voluntário pode
abranger valores mobiliários (títulos,
debêntures etc.) cuja renda será aplicada
na conservação do imóvel e no sustento
da família.
“Art. 1.713. Os valores
mobiliários, destinados aos fins previstos
no artigo antecedente, não poderão
exceder o valor do prédio instituído
em bem de família, à época de sua
instituição.
c) Forma
Depende de escritura pública (não
se aplicando no caso o art. 108) ou
testamento, desde que o valor do bem
não ultrapasse 1/3 do patrimônio líquido
do instituidor ao tempo da instituição.
Ou seja, deve ser feito por escrito
e registrado no cartório de registro de
imóveis (CRI) do local em que o imóvel
está situado.
31
Art. 1713. (...)
§ 1º Deverão os valores
mobiliários ser devidamente
individualizados no instrumento de
instituição do bem de família.
§ 2º Se se tratar de títulos
nominativos, a sua instituição como bem
de família deverá constar dos respectivos
livros de registro.
§ 3º O instituidor poderá
determinar que a administração dos
valores mobiliários seja confiada a
instituição financeira, bem como
disciplinar a forma de pagamento da
respectiva renda aos beneficiários, caso
em que a responsabilidade dos
administradores obedecerá às regras do
contrato de depósito.
Art. 1.714. O bem de família,
quer instituído pelos cônjuges ou por
terceiro, constitui-se pelo registro de seu
título no Registro de Imóveis.”
d) efeitos
Com a instituição do bem de
família voluntário o prédio se torna:
- inalienável e impenhorável;
- o bem de família voluntário não
responderá elas dívidas posteriores à
instituição, i. é, as dívidas anteriores
alcança o bem, como também as dividas
posteriores relacionadas a tributos
decorrentes do imóvel e dívidas de
condomínio posteriores à instituição do
bem de família.
Se o bem de família, nos casos
acima, responde por alguma dívida, o
saldo deve ser destinado em outro
prédio, como bem de família, ou em
títulos da dívida pública, para sustento
da família. Mas o juiz, por motivos
relevantes, devidamente justificados,
pode determinar outra solução.
“Art. 1.715. O bem de família é
isento de execução por dívidas
posteriores à sua instituição, salvo as que
provierem de tributos relativos ao prédio,
ou de despesas de condomínio.
Parágrafo único. No caso de
execução pelas dívidas referidas neste
artigo, o saldo existente será aplicado em
outro prédio, como bem de família, ou
em títulos da dívida pública, para
sustento familiar, salvo se motivos
relevantes aconselharem outra solução, a
critério do juiz.”
 A inalienabilidade só pode ser
afastada é a regra geral, e só pode ser
afastada mediante consentimento dos
interessados (membros da entidade
familiar), ouvido o MP, por decisão
judicial apurada a procedência das
razões dos requerentes.
e) extinção
Comprovada a impossibilidade de
manutenção do bem de família
convenciona o juiz poderá, a
requerimento dos interessados, extingui-
lo ou autorizar a sub-rogação real,
ouvido o instituidor e o MP.
A instituição durará até que
ambos cônjuges faleçam ou até que os
filhos completem a maioridade (CC.
1716). Apesar de o dispositivo se referir
apenas aos cônjuges, aplica-se também
aos companheiros ou membros da
entidade familiar.
“Art. 1.716. A isenção de que
trata o artigo antecedente durará
enquanto viver um dos cônjuges, ou, na
falta destes, até que os filhos completem
a maioridade.”
CC, 1721. A dissolução da
sociedade conjugal por separação,
divórcio, morte, nulidade ou
anulabilidade não extingue o bem de
família. Mas aplica-se também à união
estável.
“Art. 1.721. A dissolução da
sociedade conjugal não extingue o bem
de família..”
Dicas:
1) dissolvida a sociedade conjugal
pela morte de um dos cônjuges o
sobrevivente poderá pedir a extinção da
proteção se for único bem do casal.
Vale também para a união estável. Se
ocorrer, não afasta a proteção da Lei n.
8009/90.
“Art. 1721.
Parágrafo único. Dissolvida a
sociedade conjugal pela morte de um dos
cônjuges, o sobrevivente poderá pedir a
extinção do bem de família, se for o
único bem do casal”
2) extingue-se o bem de família
pela morte dos cônjuges ou
32
companheiros e a maioridade dos filhos,
desde que não sujeitos a curatela.
ii) bem de família legal
(L8009/90)
Cf. art. 1º, caput:
“Art. 1º O imóvel residencial
próprio do casal, ou da entidade familiar,
é impenhorável e não responderá por
qualquer tipo de dívida civil, comercial,
fiscal, previdenciária ou de outra
natureza, contraída pelos cônjuges ou
pelos pais ou filhos que sejam seus
proprietários e nele residam, salvo nas
hipóteses previstas nesta lei.”
Ou seja:
1º) imóvel residencial próprio do
casal ou da entidade familiar;
2º) é impenhorável;
3º) não responderá por qualquer
dívida (contraída pelos cônjuges ou
pelos pais ou filhos que sejam seus
proprietários e nele residam), salvo as
exceções previstas na própria Lei.
Trata-se de uma norma
imperativa, de ordem pública. Ainda
que o proprietário venha a dar o bem em
garantia se torna uma garantia ineficaz.
STJ, 305: “A Lei 8.009/90 aplica-
se à penhora realizada antes de sua
vigência”. É assim porque é uma norma
de ordem publica. Trata-se de uma
retroatividade justificada ou
motivada em prol das normas de
ordem pública.
Observações:
1) AgRg no AREsp 140598/SP. Já
que é norma de ordem pública, pode ser
conhecida de ofício pelo juiz.
2) AgRg no REsp 292907. Antes
da arrematação do bem, a alegação de
impenhorabilidade é cabível por petição
simples, não cabendo a preclusão;
3) o que acontece se o devedor,
antes de constituir advogado, nomeou o
bem de família à penhora e, depois, por
embargos do devedor arguiu a
impenhorabilidade do bem de família?
É o que se chama de bem de família
ofertado. São duas correntes: para a
primeira, os embargos devem ser
rejeitados, porque a) não se pode alegar
a própria torpeza; ou b) pela proibição
do comportamento contraditório (venire
contra factum proprium). Essa tese tem
como pressuposto ser o bem de família
legal renunciável (Daniel Assumpção).
Para a segunda, a proteção do bem de
família legal não é passível de renúncia
por se tratar de norma de ordem pública
(Flávio Tartuce).
No AgRg 888654/ES e no REsp
511023, o bem de família legal visa a
tutela do direito existencial e por isso
não admite renúncia, desde que
preservada a boa-fé.
No REsp 1299580/RJ e no REsp
1364509/RS se decidiu que a arguição
de impenhorabilidade do bem de família
deve verificar os ditames da boa-fé
objetiva.
A preservação da dignidade
humana e proteção do direito à moradia
permite uma interpretação extensiva da
proteção ao bem de família legal.
No REsp 950663/SC retiramos a
regra de que a proteção vale para o
único imóvel do devedor que esteja em
usufruto para moradia de sua mãe,
pessoa idosa.
STJ, 486: “É impenhorável o
único imóvel residencial do devedor
que esteja locado a terceiros, desde que
a renda obtida com a locação seja
revertida para a subsistência ou a
moradia da sua família.”.
No EREsp 1216187/SC se decidiu
que bem de família insuscetível de
penhora o único imóvel do devedor em
que resida seu familiar, ainda que o
proprietário não o habite.
Como consequência, o STJ não
estabelece limite de valor para a
proteção do bem de família. REsp
114719/SP, REsp 1087727/GO e REsp
712259/SP
4) Bem objeto da proteção. A O STJ tem entendido que a
impenhorabilidade compreende o exceção à impenhorabilidade só se
imóvel sobre o qual se assentam as
construções, plantações, benfeitorias de
qualquer natureza; todos os
33
equipamentos, inclusive os de uso
profissional; e móveis que guarnecem a
casa.
Ainda, segundo o art. 2º:
“Art. 2º Excluem-se da
impenhorabilidade os veículos de
transporte, obras de arte e adornos
suntuosos.
Parágrafo único. No caso de
imóvel locado, a impenhorabilidade
aplica-se aos bens móveis quitados que
guarneçam a residência e que sejam de
propriedade do locatário, observado o
disposto neste artigo.”
Também, o entendimento do STJ,
449: “A vaga de garagem que possui
matrícula própria no registro de
imóveis não constitui bem de família
para efeito de penhora”.
5) Exceções à impenhorabilidade
do bem de família legal (L8009,, art.
3º):
(I) as dívidas com o empregado
que trabalha no próprio imóvel foi
revogado pela LC 150/2015. Atenção!
(II) pelo titular do crédito de
financiamento destinado à aquisição ou
construção do próprio bem imóvel, no
limite dos créditos e acréscimos do
contrato;
(III) pelo credor de pensão
alimentícia. Deve observar o direito do
co-proprietário sobre o bem, ressalvadas
as hipóteses em que ambos responderão
pela dívida. Atenção: Cf. REsp
1826108/MS, os honorários de
advogado estão excluídos da exceção do
art. 3º, III.
(IV) cobrança de impostos, taxas
e contribuições sobre o imóvel familiar
(ex.: IPTU). Trata-se de obrigação
proter rem e vale para as dívidas
condominiais (cf. REsp 1324107/SP).
(V) a execução da hipoteca sobre
o imóvel oferecido como garantia real
pelo casal ou pela entidade familiar.
aplica se a hipoteca for constituída no
interesse de ambos os cônjuges ou da
família (prova a cargo do credor). Caso
contrário, prevalece a de imóvel urbano. Segundo o STF essa
impenhorabilidade. Cf. AgRg no Ag exceção é constitucional e pode gerar a
597243/GO (bem de família hipotecado penhora do bem de família (RE
para dívida da empresa. 352940/SP).
Impenhorabilidade) e REsp 1115265/ *****
RS (pequena propriedade rural que visa Material de Apoio - Direito Civil -
a subsistência, dada como garantia de Flavio Tartuce - Aula 02 (II).pdf
dívida. Impenhorabilidade). Material do Professor - Direito Civil -
(VI) imóvel adquirido com Pablo Stolze - ParteGeral - 02 (II).pdf
produto de crime ou para execução de TEORIA DO
sentença penal condenatória a FATO OU NEGÓCIO JURÍDICO
ressarcimento, indenização ou Artigos 104 a 185 do CC.
perdimento de bem. Cf. REsp
711889/PR, que exige prévia e expressa 1. Conceitos iniciais: fato, ato e negócio
sentença penal condenatória. jurídico
(VII) por obrigação decorrente da
fiança concedida em contrato de locação
Fato natural ou
fato jurídico
strictu sensu
-exemplo é o
decurso do tempo
Negócio jurídico
-ato jurídico com
composição de
Fato jurídico ou
interesses e
fato jurídico lato
finalidade
sensu ou em
lícito ou
sentido amplo
ato jurídico lato
- fato que
sensu
Fato interessa ao direito
Fato humano ou Ato jurídico
-é qualquer
fato jurígeno stricto sensu
ocorrência
-possui o elemento -ato jurídico
volitivo (vontade) decorrente de
efeitos legais
ilícito
-responsabilidade
civil;
Ato fato jurídico*
pode adquirir
qualquer uma das
formas deste
esquema
(metamorfo).
Fato não jurídico

a) fato jurídico lato sensu – é um Contudo, esse conceito não é

fato que interessa ao Direito (fato +
direito);
b) ato jurídico lato sensu – é um
fato jurídico com elemento volitivo e
conteúdo lícito (fato+ Direito + vontade
+ licitude).
pacífico. Há uma polêmica doutrinária.
Alguns autores sustentam que o ato
ilícito também é ato jurídico lato sensu
(Pontes de Miranda e Moreira Alves –
que chega a afirmar que foi adotado
pelo CC). Porém, a doutrina majoritária
entende que somente ato lícito é ato

34
jurídico lato sensu (Vicente Ráo,
Orosimbo Nonato, Zeno Veloso, Pablo
Stolze e Rodolfo Pamplona, e Tartuce)
– a antijuridicidade não faz com que o
ato seja considerado relevante e
aceitável para o Direito.
c) negócio jurídico – é um ato
jurídico em que há uma manifestação ou
composição de interesses com
finalidade específica (fato + Direito +
vontade + licitude + interesse(s) +
finalidade específica).
A expressão negócio vem de neg
+ otium, i. é, negação do ócio, com a
ideia de movimento.
Segundo Antônio Junqueira de
Azevedo, negócio jurídico é todo fato
jurídico consistente em declaração de
vontade, a que todo o ordenamento
jurídico atribui os efeitos designados
como queridos, respeitados os
pressupostos de existência, validade e
eficácia impostos pela norma jurídica
que nele incide.
O negócio jurídico é a principal
forma de expressão da autonomia
privada, da vontade individual, v. g.,
contrato, casamento e testamento.
d) ato jurídico stricto sensu – é
um ato jurídico em que os efeitos são
meramente legais (Marcos Bernardes de
Mello). A fórmula: (fato + Direito +
vontade + licitude + efeitos legais).
Exemplos: pagamento direto de uma
obrigação; reconhecimento de filho;
ocupação de um imóvel.
O ato jurídico stricto sensu
representa o “mero preenchimento de
um espaço jurídico”, enquanto o
negócio jurídico “cria o espaço”. Não há
criação de instituto próprio como no
negócio jurídico.
“TÍTULO II
Dos Atos Jurídicos Lícitos
Art. 185. Aos atos jurídicos
lícitos, que não sejam negócios jurídicos
[ou seja, aos atos jurídicos em sentido
estrito], aplicam-se, no que couber, as
disposições do Título anterior [aplicam-
se as mesmas regras do negócio
jurídico, especialmente a teoria das
nulidades].”
35
Exemplo: reconhecimento de
filho, ato jurídico em sentido estrito,
pode haver ação de anulação por erro,
dolo, coação; o pagamento direto pode
ser anulado por dolo etc.
e) ato-fato jurídico ou ato real
(Pontes de Miranda) – conceito não
aceito por todos os autores. É um fato
jurídico qualificado por uma vontade
não relevante juridicamente em um
primeiro momento, mas que se revela
relevante por seus efeitos.
Exemplos: 1) uma criança de 6
(seis) anos que compra lanche na
cantina da escola (cf. JDC, 138: “A
vontade dos absolutamente incapazes,
na hipótese do inc. I do art. 3º é
juridicamente relevante na
concretização de situações existenciais
a eles concernentes, desde que
demonstrem discernimento bastante
para tanto.”); 2) o achado de um
tesouro sem querer; 3) relação
contratual de fato, em que Junqueira dá
o exemplo de um pouso de emergência
feito por um avião privado em um
aeroporto privado
O ato-fato jurídico é um conceito
metamorfo, i. é, pode se transformar em
qualquer outro (negócio jurídico, ato
jurídico etc.).
2. Elementos constitutivos do negócio
jurídico
Escada ponteana (ou pontiana).
Pontes de Miranda dividiu a
constituição do negócio jurídico em três
planos: plano da existência, plano da
validade e plano da eficácia.
Plano da
Eficácia
Plano da
Validade
Plano da
Existência
O esquema é perfeitamente
lógico, pois para que o negócio jurídico
seja válido, ele deve existir. Para que o
negócio gere efeitos, deve existir e ser
válido, “em regra”. Porém, é possível
que o negócio exista, seja inválido e
esteja gerando efeitos. Exemplo: um
negócio anulável antes da propositura
da ação anulatória. Aliás, se a ação não
for proposta no prazo decadencial
previsto em lei, o negócio convalida.
Pela convalidação o negócio inválido
passa a ser válido.
2.1. Plano da existência
Neste plano estão os elementos
mínimos do negócio jurídico que
formam o seu suporte fático
(pressupostos de existência).
Macete. São substantivos sem
adjetivos: partes, vontade, objeto e
forma. Se o negócio jurídico não
apresentar tais pressupostos, será
inexistente (um nada para o direito).
Se o negocio jurídico não
apresentar tais pressupostos será
inexistente, um “nada para o Direito”.
O CC/2002, assim como seu
antecessor, não adotaram a teoria da
inexistência, procurando resolver os
problemas do negócio jurídico apenas
no plano da validade (teoria das
nulidades). Dizia Silvio Rodrigues que a
teoria da inexistência é inútil,
inconveniente e inapropriada (MHD,
Rubens Limongi França, Flávio
Tartuce).
A teoria da inexistência foi
desenvolvida na Alemanha por
Zachariae em 1808 para resolver o
problema do casamento entre pessoas
do mesmo sexo (exemplo que
desapareceu na realidade brasileira,
porque segundo o STF é possível
casamento entre pessoas do mesmo
sexo).
A maioria da doutrina brasileira é
adepta à teoria da inexistência, apesar
de não adotada pela Lei (Pontes de
Miranda, Junqueira, Caio Mário da
Silva Pereira, Zeno Veloso, Silvio
36
Venosa, Pablo Stolze e Rodolfo
Pamplona).
2.2. Plano da validade
Surgem nesse plano os requisitos
de validade, pois os substantivos (parte,
objeto, vontade e forma) recebem
adjetivos, na forma do art. 104 do CC
(partes capazes; vontade livre; objeto
lícito, possível, determinado ou
determinável; forma prescrita ou não
defesa em lei).
Se o negócio jurídico apresentar
problema ou vício quanto a esses
elementos, será inválido.
Classificação da invalidade:
i) quanto ao grau/gravidade:
a) nulidade absoluta ou nulidade –
gera negócio jurídico nulo (artigos 166
e 167), envolvendo ordem pública;
b) nulidade relativa ou
anulabilidade – gera negócio jurídico
anulável (artigo 171), envolvendo
ordem privada;
ii) quanto à extensão:
a) invalidade total – o negócio é
nulo ou anulável;
b) invalidade parcial – parte do
negócio é nulo ou anulável.
“Art. 184. Respeitada a intenção
das partes, a invalidade parcial de um
negócio jurídico não o prejudicará na
parte válida, se esta for separável [a
parte útil de um negócio não o prejudica
na parte útil – princípio da conservação
do negócio jurídico]; a invalidade da
obrigação principal implica a das
obrigações acessórias, mas a destas não
induz a da obrigação principal.”
Exemplo: somente a cláusula de
juros de um contrato é nula (nulidade
absoluta parcial). Retira-se essa cláusula
e aproveita-se o restante do contrato.
Nesse mesmo sentido, CDC, 51.
Requisitos de validade:
a) partes capazes – artigos 3º e 4º
do Código Civil, alterados pelo EPD.
Além de capazes, as partes devem
ser legitimadas. Legitimação é uma
capacidade específica para o negócio
jurídico. Exemplos: artigos 1647 e 1649
do CC, que exigem a outorga uxória ou
marital (outorga conjugal) para
determinados negócios, sob pena de
anulabilidade para vender imóvel, fazer
doação e prestar fiança.
b) objeto lícito, possível,
determinado ou determinável – é
exigível sob pena de nulidade absoluta
do negócio (CC 166, II).
“Art. 106. A impossibilidade
inicial do objeto não invalida o negócio
jurídico se for relativa, ou se cessar antes
de realizada a condição a que ele estiver
subordinado.”
“A impossibilidade inicial do
objeto não invalida o negócio jurídico
se for relativa” significa um objeto
determinável, como na obrigação de dar
coias incerta. Exemplo: entrega de um
boi ou de um cavalo. Há uma
impossibilidade inicial de entregar o boi
que, mais na frente é sanada. É chamada
de impossibilidade sanável.
c) vontade livre – sem os vícios
do consentimento (erro, dolo, coação
moral, estado de perigo e lesão, cuja
presença geram anulabilidade).
Aplicam-se aqui as regras de
interpretação da vontade: artigos 111 a
114:
“Art. 111. O silêncio importa
anuência, quando as circunstâncias ou
os usos o autorizarem, e não for
necessária a declaração de vontade
expressa. [a regra do Direito Civil é
“quem cala não consente”].
Art. 112. Nas declarações de
vontade se atenderá mais à intenção
nelas consubstanciada do que ao sentido
literal da linguagem. [prevalência da
boa-fé sujetiva/intencional sobre a
palavra escrita]
Art. 113. Os negócios jurídicos
devem ser interpretados conforme a boa-
fé e os usos do lugar de sua celebração.
[interpretação conforme a boa-fé
objetiva e regras de tráfego]
Art. 114. Os negócios jurídicos
benéficos [=gratuitos] e a renúncia
interpretam-se estritamente
[=restritivamen-te].” [o grande exemplo
é a fiança, cf. art. 819]
37
d) forma prescrita ou não defesa
em lei.
Não se confunde a forma (gênero,
qualquer formalidade, a exemplo da
forma escrita) com a solenidade
(espécie, como o ato público, a exemplo
da escritura pública).
Cf. CC, 107, os negócios jurídicos
são informais e não solenes (princípio
da liberdade das formas).
Cf. CC, 108, a escritura pública é
essencial para validade dos atos de
disposição de imóvel com valor
superior 30 (trinta) salários mínimos,
sob pena de nulidade absoluta.
Cf. CC, 109, as partes podem
estipular que a escritura pública é
essencial ao ato.
2.3. Plano da Eficácia
Aqui estão as consequências do
negócio jurídico: modificações ou
extinção de direitos (MHD).
Temos:
i) elementos acidentais –
condição, termo e encargo (modo);
ii) inadimplemento – resolução;
iii) juros, multa, perdas e danos;
iv) regime de bens de casamento;
v) registro imobiliários.
Esse plano da eficácia deve ser
assistido em aula on line.
Observação final. Negócio
jurídico processual. Instrumento de
gerenciamento processual. É um fato
jurídico voluntário em cujo suporte
fático esteja conferido ao respectivo
sujeito o poder de escolher a categoria
jurídica ou de estabelecer dentro dos
limites fixado no próprio ordenamento
jurídico, certas situações processuais
(Pedro Henrique Nogueira). Cf. artigos
190 e 191 do CPC.
Dica: enunciados ENFAM e
Forum nacional de processualistas civis.
Cf. no site do professor a aula n. 6 da
EPD.
Material de Apoio _ Direito Civil_ Pablo
Stolze_ Aula 03 (II).pdf
Material do Professor - Direito Civil -
Pablo Stolze - ParteGeral - 03 (II).pdf
DEFEITOS DO
NEGÓCIO JURÍDICO
1. Erro
1.1. Conceito
A doutrina brasileira costuma
distinguir erro da ignorância. O erro
seria uma falsa representação positiva
da realidade , ao passo que a ignorância
traduziria um estado de espírito
negativo (desconhecimento). Para o CC
essa distinção não tem qualquer
relevância prática.
O erro, disciplinado a partir do
art. 138 do CC, causa de invalidade do
negócio jurídico, segundo a doutrina
tradicional, deverá ter dois requisitos:
a) deve ser essencial ou
substancial (cf. Resp 1163118/RS); e
b) o erro deve ser escusável ou
perdoável (REsp 744311/MT).
Essencial ou substancial é o erro
que contamina a essência do negócio
jurídico. Perdoável/escusável é o erro
que qualquer pessoa de conhecimento
médio, de conhecimento médio, no
lugar daquele que agiu com erro,
também erraria.
Esta última característica do erro
vem sendo questionada. Provar que o
erro é escusável é algo muito subjetivo.
A doutrina moderna, como (Augusto
Bufulin – “O Erro e os seus requisitos”
JDC, 12) entende que à luz do princípio
da confiança, que inspira o CC, o erro,
para se configurar, dispensa o requisito
da escusabilidade.
“CAPÍTULO IV
Dos Defeitos do Negócio Jurídico
Seção I
Do Erro ou Ignorância
Art. 138. São anuláveis os
negócios jurídicos, quando
declarações de vontade emanarem de
erro substancial que poderia ser
percebido por pessoa de diligência
normal, em face das circunstâncias do
negócio.”
Vale lembrar ainda, com
inspiração na doutrina de Roberto de
Rugiero, que o erro, quanto à sua
classificação, poderá ser em face do
objeto, do negócio, da pessoa ou do
próprio direito positivo (erro de direito).
“Art. 139. O erro é substancial
quando:
I - interessa à natureza do
negócio, ao objeto principal da
declaração, ou a alguma das qualidades a
ele essenciais;
II - concerne à identidade ou à
qualidade essencial da pessoa a quem se
refira a declaração de vontade, desde que
tenha influído nesta de modo relevante;
III - sendo de direito e não
implicando recusa à aplicação da lei, for
o motivo único ou principal do negócio
jurídico.”
O erro sobre o objeto é aquele que
incide nas próprias características do
objeto do negócio. Ex.: ao comprar um
elefante de marfim, paga como se fosse
de marfim, mas leva um de resina; foi
comprar um relógio de ouro, paga o
preço respectivo, mas leva um folhado,
por engano.
O erro sobre o negócio, por sua
vez, é aquele que incide no
enquadramento da própria declaração de
vontade manifestada. Exemplo: imagino
celebrar uma doação, quando em
verdade celebrei um comodato.
Temos ainda o erro sobre pessoa,
aquele que incide nas características ou
elementos de identificação do outro
declarante. Ex.: minha empresa de
marketing se interessou em contratar
um modelo para um ensaio; o preposto
foi até o domicílio do modelo e
celebrou o contrato com o irmão gêmeo
univitelino do mesmo. Observação: vale
lembrar que o erro sobre a pessoa tem
especial aplicação no Direito de
Família, podendo resultar na anulação
de casamento (artigos 1556 e 1557).
Erro de direito. Clóvis Beviláqua
as
não era simpático à tese de erro de
direito, razão pela qual o CC/1916 não o
contemplava. A evolução da nossa
38
doutrina, todavia, desembocou na
aceitação da tese. Grandes autores como
Eduardo Espíndola, Carvalho Santos,
Caio Mário da Silva Pereira, defendiam
o erro de direito desde que não
traduzisse intencional recusa à aplicação
da Lei. O erro de direito é aquele que
incide no âmbito de atuação permissiva
da norma, ou seja, um erro sobre a
ilicitude do ato: o declarante, de boa-fé,
ao interpretar a norma, imagina
permitido o que é proibido.
“Art. 139. O erro é substancial
quando:
(...)
III - sendo de direito e não
implicando recusa à aplicação da lei,
for o motivo único ou principal do
negócio jurídico.”
Outro importante aspecto diz
respeito à denominada cognoscibilidade
do erro, ou seja, para se configurar, o
erro deve ser de conhecimento da outra
parte? Há quem a exija, como José
Fernando Simão. Embora a matéria não
seja pacífica na doutrina, entendemos
que esta cognoscibilidade é dispensável,
na medida em que se a outra parte
percebe o erro, ingressamos na seara do
dolo.
Questão especial de concurso. O
que é erro impróprio? Segundo a
Professora Ana Magalhães (“O erro no
negócio jurídico” – Atlas), o erro
impróprio ou erro obstáculo, derivado
do pensamento de Savigny e que não
tem aplicação prática no Direito
Brasileiro, é aquele que incide apenas
na vontade declarada do sujeito, ou seja,
é o erro que se caracteriza quando
alguém emite mal a sua vontade. Em
nosso sentir, essa categoria de erro é
inútil e imprecisa. Ele se confunde com
os outros erros, pois o declarante incide
em erro na declaração da vontade,
podendo ser invalidado.
Obs.: deve ser diferenciado o erro
do vício redibitório, o que será estudado
na teoria geral dos contratos.
2. Dolo
39
2.1. Conceito
Segundo Clóvis Beviláqua, em
sua Teoria Geral do Direito Civil, o
dolo é defeito do negócio que se
caracteriza pelo artifício astucioso para
enganar uma das partes, induzindo-a ao
erro. Vale dizer, o dolo, causa de
invalidade do negócio jurídico
(anulabilidade), caracteriza-se pela má-
fé empregada para enganar ou ludibriar
uma das partes.
Nos termos do Código Civil, o
dolo que resulta na invalidade é o
principal (CC, 145), o qual não se
confunde com o dolo acidental (art.
146), que resulta apenas em perdas e
danos.
“Seção II
Do Dolo
Art. 145. São os negócios
jurídicos anuláveis por dolo, quando este
for a sua causa. [dolo essencial]
Art. 146. O dolo acidental só
obriga à satisfação das perdas e danos, e
é acidental quando, a seu despeito, o
negócio seria realizado, embora por
outro modo. [dolo acidental]”
Observação. Tradicionalmente,
por influencia do direito romano,
costuma-se diferenciar o dolo enquanto
vício ou defeito (dolus malus) do
denominado dolus bonus, socialmente
aceito, especialmente utilizado como
técnica de publicidade (puffing) tema de
especial interesse no Direito do
Consumidor. Por ela o produto tem suas
características superestimadas (ex.: “o
melhor do mundo”; é muito usada
também nas propagandas de creme
dental, de shampoo; as imagens nas
lanchonetes em que o produto tem
aparência muito mais atrativa que a
entregue ao consumidor).
A denominada mensagem
subliminar caracteriza prática dolosa e
abusiva? Segundo Henrique Pinheiro
(“Mensagem Subliminar na Teoria do
Negócio Jurídico”), as mensagens
subliminares são estímulos enviados de
forma dissimulada abaixo dos limites da
percepção consciente, aptos a “Art. 150. Se ambas as partes
influenciar escolhas a atitudes.
A mensagem subliminar, de
acordo com a principiologia do CDC,
tem sido encarada como uma prática
dolosa e abusiva, passível de
responsabilização.
ConJur - Juiz manda emissora retirar
clipe institucional do ar.pdf
ConJur - Promotora quer que empresas
expliquem propaganda.pdf
O indivíduo, vítima de
propaganda subliminar por mensagem
que lhe é enviada, induzido a consumir,
segundo Pablo Stolze, vítima da
captação dolosa da vontade, o que é
uma hipótese de negócio jurídico
viciado pelo dolo (professor: “em nosso
sentir, se a mensagem subliminar induz
o declarante à prática de determinado
negócio, operou-se uma captação dolosa
da sua vontade, de maneira que
podemos concluir que, em tese, o
negócio jurídico celebrado, é viciado
pelo dolo”).
Dolo negativo. Vale lembrar
ainda, o denominado dolo negativo,
previsto no art. 147 do CC, e que resulta
da violação do dever de informar
derivado da cláusula geral de boa-fé
objetiva. Em outras palavras, é um dolo
consistente numa malévola omissão
intencional, um silêncio reprovável.
“Art. 147. Nos negócios jurídicos
bilaterais, o silêncio intencional de uma
das partes a respeito de fato ou qualidade
que a outra parte haja ignorado, constitui
omissão dolosa, provando-se que sem ela
o negócio não se teria celebrado.”
O CC trata ainda do dolo de
representante (art. 149) e do chamado
dolo bilateral (art. 150). Este último, o
dolo bilateral, se configura quando as
duas partes, simultaneamente tentam
enganar uma à outra.
“Art. 149. O dolo do
representante legal de uma das partes só
obriga o representado a responder
civilmente até a importância do proveito
que teve; se, porém, o dolo for do
representante convencional, o “Seção III
representado responderá solidariamente
com ele por perdas e danos.”
40
procederem com dolo, nenhuma pode
alegá-lo para anular o negócio, ou
reclamar indenização.”
O que se entende por dolo de
terceiro? O art. 148 do CC trata do dolo
de terceiro. Em tal situação, o negócio
jurídico somente será invalidado se o
beneficiário do dolo dele sabia ou tinha
como saber; em caso contrário, se não
sabia nem tinha como saber, o negócio é
mantido, respondendo apenas o terceiro
pelas perdas e danos. Ex.: “A” tem uma
fazenda de gado, e recebe uma visita de
“B”, e reclama da qualidade do rebanho,
que afirma não valer R$10.000,00. “B”
promete vender assim mesmo, mas por
R$50.000,00. “B”, enganando o
comprador “C” sobre a qualidade da
vacada, vende mesmo por esse valor
maior. Se ficar demonstrado que “A”
sabia ou tinha como saber, “C” pode
invalidar o negócio; se não, poderá
apenas exigir perdas e danos do terceiro
“B”.
“Art. 148. Pode também ser
anulado o negócio jurídico por dolo de
terceiro, se a parte a quem aproveite dele
tivesse ou devesse ter conhecimento; em
caso contrário, ainda que subsista o
negócio jurídico, o terceiro responderá
por todas as perdas e danos da parte a
quem ludibriou.”
3. Coação
Trata-se aqui da coação moral
(=psicológica), tendo em vista que a
coação física torna o negócio
inexistente.
3.1. Conceito
A coação (moral ou psicológica),
causa de invalidade (anulabilidade) do
negócio jurídico, nos termos do art. 151,
consiste na ameaça ou violência
psicológica dirigida contra uma das
partes (ou a pessoa que lhe seja
próxima) ou aos seus bens. Francisco
Amaral escreve muito bem sobre esse
tema.
Da Coação
 Art. 151. A coação, para viciar a
declaração da vontade, há de ser tal que
incuta ao paciente fundado temor de
dano iminente e considerável à sua
pessoa, à sua família, ou aos seus bens.
Parágrafo único. Se disser
respeito a pessoa não pertencente à
família do paciente, o juiz, com base nas
circunstâncias, decidirá se houve
coação.”
Toda coação é apreciada em
concreto. A ameaça dirigida a um não
tem o mesmo efeito que aquela dirigida
a outrem. Dito de outro forma, é
importante anotar, nos termos do art.
152, que toda coação é analisada em
concreto. Na mesma linha, acrescenta o
art. 153, a coação não se confunde com
o simples temor reverencial nem com a
ameaça do exercício normal de um
direito.
“Art. 152. No apreciar a coação,
ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a
condição, a saúde, o temperamento do
paciente e todas as demais circunstâncias
que possam influir na gravidade dela.
Art. 153. Não se considera coação
a ameaça do exercício normal de um
direito, nem o simples temor
reverencial.”
Assim como no dolo, a coação
também pode provir de terceiro (artigos
154 e 155). Na mesma linha, o negócio
jurídico em que há coação de terceiro
somente será invalidado se o
beneficiário soubesse ou tivesse como
saber, com a peculiaridade de que
responderá solidariamente com terceiro
pelas perdas e danos.
“Art. 154. Vicia o negócio
jurídico a coação exercida por terceiro,
se dela tivesse ou devesse ter
conhecimento a parte a que aproveite, e
esta responderá solidariamente com
aquele por perdas e danos.
Art. 155. Subsistirá o negócio
jurídico, se a coação decorrer de terceiro,
sem que a parte a que aproveite dela
tivesse ou devesse ter conhecimento; mas
o autor da coação responderá por todas
as perdas e danos que houver causado ao
coacto.”
4. Estado de perigo
41
4.1. Conceito
O estado de perigo não foi
contemplado no CC/1916, mas sim no
art. 156 do CC/2002, influenciado, sem
dúvida, pelo princípio da função social.
Trata-se de um defeito que se
diferencia da lesão pelo seu caráter
emergencial.
O estado de perigo se configura
quando uma pessoa, premida da
necessidade de salvar-se ou a pessoa
próxima, de grave perigo de dano
conhecido pela outra parte, celebra um
negócio assumindo uma obrigação
excessivamente onerosa. O estado de
perigo exige para sua caracterização,
que a outra parte saiba o perigo de dano
(dolo de aproveitamento), resultando na
invalidade do negócio.
“Seção IV
Do Estado de Perigo
Art. 156. Configura-se o estado de
perigo quando alguém, premido da
necessidade de salvar-se, ou a pessoa de
sua família, de grave dano conhecido
pela outra parte, assume obrigação
excessivamente onerosa.
Parágrafo único. Tratando-se de
pessoa não pertencente à família do
declarante, o juiz decidirá segundo as
circunstâncias.”
A jurisprudência brasileira tem
amadurecido para admitir o
reconhecimento do estado de perigo
(ver REsp 918392/RN).
Especial aplicação do estado de
perigo, temos na absurda exigência do
cheque caução ou de outra garantia
como condição para o atendimento
hospitalar de emergência.
Finalmente, vale acrescentar que a
Lei n. 12653/2012 alterou o CP para, no
artigo 135-A considerar crime a
exigência de cheque caução ou
equivalente como condição para o
atendimento hospitalar de emergência.
Material de Apoio - Direito Civil - João
Aguirre - Aula 04 (II).pdf
I) Lesão
1. Noção
 Cf. art. 157, a lesão ocorre quando
alguém, por premente necessidade ou
inexperiência assume uma prestação
manifestamente desproporcional com
relação à prestação oposta.
Segundo MHD, visa-se proteger o
contratante que está em desvantagem
(inferioridade) devido à desproporção
entre as duas prestações.
“Seção V
Da Lesão
Art. 157. Ocorre a lesão quando
uma pessoa, sob premente necessidade,
ou por inexperiência, se obriga a
prestação manifestamente
desproporcional ao valor da prestação
oposta.
§ 1º Aprecia-se a desproporção
das prestações segundo os valores
vigentes ao tempo em que foi celebrado
o negócio jurídico.
§ 2º Não se decretará a anulação
do negócio, se for oferecido suplemento
suficiente, ou se a parte favorecida
concordar com a redução do proveito.”
A revisão judicial ou extrajudicial
do negócio jurídico consagra os
princípios da: 1) função social do
contrato; e 2) princípio da conservação
do negócio jurídico.
O CC, 157, § 2º dispõe que a
invalidade negocial pode ser afastada
em duas hipóteses: 1) se for oferecido
suplemento suficiente; ou 2) se a parte
favorecida concordar com a redução do
proveito. Percebe-se que é a própria
conservação do negócio jurídico. O
momento processual correto para
oferecer o suplemento é a defesa.
Enunciados do CJF:
“III Jornada de Direito Civil -
Enunciado 149. Em atenção ao princípio
da conservação dos contratos, a
verificação da lesão deverá conduzir,
sempre que possível, à revisão judicial
do negócio jurídico e não à sua anulação,
sendo dever do magistrado incitar os
contratantes a seguir as regras do art.
157, § 2º, do Código Civil de 2002.”
“IV Jornada de Direito Civil -
Enunciado 291. Nas hipóteses de lesão
previstas no art. 157 do Código Civil,
pode o lesionado optar por não pleitear a
anulação do negócio jurídico, deduzindo,
desde logo, pretensão com vista à revisão
42
judicial do negócio por meio da redução
do proveito do lesionador ou do
complemento do preço.”
2. Elementos
i) elemento objetivo – é a
desproporção entre as prestações. A
desproporção acarreta prejuízo a uma
das partes.
ii) elemento subjetivo – segundo
Stolze/Pamplona, não mais se admite o
“negócio da China”. É possível um bom
ganho, mas não pode representar lucro
abusivo, manifestamente
desproporcionais.
Para Tartuce, a manifesta
desproporção configura a excessiva
onerosidade para a parte prejudicada.
Álvaro Villaça Azevedo alerta
para a diferença entre a lesão subjetiva,
prevista no CC, 157, que deve ser
analisada casuisticamente, pelo
desequilíbrio entre as partes (sujeitos);
da lesão objetiva, prevista no art. 480.
“Art. 480. Se no contrato as
obrigações couberem a apenas uma das
partes, poderá ela pleitear que a sua
prestação seja reduzida, ou alterado o
modo de executá-la, a fim de evitar a
onerosidade excessiva.”
Segundo Villaça, os elementos
subjetivos da lesão do art. 157 são “sob
premente necessidade” ou
“inexperiência”, conceitos abertos.
Assim, a lesão do art. 157 tem uma
fórmula: [(premente necessidade/
inexperiência) + (desproporção) =
lesão].
*Segundo MHD, os conceitos
indeterminados, que compõe a clausula
aberta, geralmente possuem uma
estrutura formada por um sujeito e um
adjetivo (ex: boa-fé; justa causa; extensa
área/considerável número de pessoas
etc.)
Premente necessidade. Esse
conceito indeterminado que deve ser
preenchido pelo juiz no caso concreto.
Exemplo de Tartuce: a compra e venda
de um imóvel pode caracterizar uma
premente necessidade? Sim, em razão
do direito social à moradia do art. 6º da
CRFB (mínimo existencial, cf. Fachin,
na obra “Estatuto jurídico do patrimônio
mínimo”).
Segundo Teresa Ancona Lopez, é
preciso distinguir a lesão do estado de
perigo e do estado de necessidade:
- estado de necessidade – obriga o
sujeito a causar a destruição ou a
deterioração de coisa alheia ou um dano
à pessoa a fim de livrar-se de perigo
iminente (cf. art. 188, II do CC). Trata-
se de uma excludente de ilicitude;
- estado de perigo – o sujeito sabe
da necessidade de se salvar ou de salvar
alguém de um perigo e assume uma
prestação excessivamente onerosa
imposta pela outra parte que sabia da
existência desse perigo (dolo de
aproveitamento);
- Lesão – “estado de precisão”
econômica ou financeira. Segundo
CMSP, “não se trata da alternativa entre
a fome e o negócio (perigo), mas de
uma necessidade contratual”.
Inexperiência. Falta de intimidade
ou de familiaridade com o tipo de
negócio celebrado. Tb. outro conceito
indeterminado. Segundo Moreira Alves,
que foi da comissão de juristas revisora
do CC a inexperiência não se confunde
com o erro, pois não se trata de
desconhecimento ou falso
conhecimento: o inexperiente conhece a
desproporção, mas por fala de
experiência da vida, concorda com ela
sem se atentar para seus efeitos
prejudiciais.
“V Jornada de Direito Civil -
Enunciado 410. A inexperiência a que se
refere o art. 157 não deve
necessariamente significar imaturidade
ou desconhecimento em relação à prática
de negócios jurídicos em geral, podendo
ocorrer também quando o lesado, ainda
que estipule contratos costumeiramente,
não tenha conhecimento específico sobre
o negócio em causa.”
II. Simulação
1. Noção
“Fazer uma coisa passar por
outra”, um negócio jurídico que é
43
utilizado para encobertar outro.
Exemplo: divórcio simulado, para
fraudar os credores.
Na simulação existe um negócio
jurídico aparente que não corresponde à
realidade. No exemplo acima, o casal
está aparentemente divorciado, a partir
de uma sentença que homologou o
acordo judicial, mas continuam vivendo
como casados.
A simulação caracteriza um
desacordo voluntário entre a vontade
declarada e a vontade interna, real.
Existe a possibilidade de uma
simulação inocente, i. é, que não traz
prejuízo a ninguém. Mesmo assim,
como é de ordem pública, acarreta a
invalidade.
“III Jornada de Direito Civil -
Enunciado 152. Toda simulação,
inclusive a inocente, é invalidante.”
Contra esse entendimento se opõe
abertamente Cristiano Chaves de Faria e
Nelson Rosenvald, bem como Silvio
Venosa.
Somos mais acostumados com a
alegação da simulação por parte de
terceiros, mas ela pode ser alegada pela
própria parte na simulação, sem medo
de caracterização de venire contra
factum proprium. Como ela acarreta
nulidade, entende-se que pode ser
suscitada por qualquer pessoa.
“IV Jornada de Direito Civil -
Enunciado 294. Sendo a simulação uma
causa de nulidade do negócio jurídico,
pode ser alegada por uma das partes
contra a outra.”
Cf. STJ, REsp 1140380/DF, num
contrato de compra e venda com
quitação simulada com o intuito de
adquirir financiamento bancário. Nesse
caso, o STJ decidiu que se trata de
simulação inocente que a própria
quitação possui uma presunção relativa ,
ou seja, trata-se de entendimento
contrário à JDC, 294.
2. Simulação absoluta e relativa
i) simulação absoluta – um
negócio jurídico é celebrado para ser
aparente, mas na verdade, não deseja preencher todos os requisitos
negócio algum. substanciais e formais de validade; 2)
Dica: não existe alteração na não pode ofender a Lei; 3) não pode
situação anterior. Existe um negócio prejudicar terceiros.
jurídico aparente mas, na prática, nada Cf. art. 167, § 1º, haverá
mudou (nenhuma alteração no status simulação nos negócios jurídicos
quo ante). quando:
ii) simulação relativa – celebra-se I) aparentarem conferir ou
um negócio jurídico para que ele transferir direitos a pessoas diversas das
apresente essas características a que realmente se conferem ou
terceiros, mas se deseja um outro transmitem. Essa situação se chama
negócio. simulação subjetiva. O sujeito diverso
Dica: existe alteração na situação é chamado de interposta pessoa, laranja,
anterior, mas não da forma que está cítrico, “testa de ferro”;
aparente. II) contiverem 1) declaração, 2)
Na simulação relativa, existe um confissão, 3) condição ou 4) cláusula
negócio jurídico aparente mas, na não verdadeira;
prática pretende-se a produção de III) os instrumentos particulares
efeitos de um outro negócio. forem antedatados ou pós-datados.
Na simulação relativa existem II e III tratam da simulação
dois negócios: objetiva.
1º) negócio aparente – simulado, *****
que é nulo;
2º) negócio oculto – dissimulado,
que pode ser válido.
O exemplo clássico é uma doação Material de Apoio - Direito Civil -
simulada por uma compra e venda. Flavio Tartuce - Aula 01 On line
Veja o caso. O marido compra (II).pdf
para a amante um apartamento. Ele paga
R$1500000,00. Coloca o apartamento Aula em dois temas: 1) Plano da
no nome da amante. A mulher consegue eficácia do negócio jurídico; 2) Fraude
na Justiça modificar o registro do contra credores.
imóvel para o nome do casal, o que em
nada interferiu no negócio com o 1. Plano da eficácia do negócio
vendedor. jurídico
“III Jornada de Direito Civil - Pontes de Miranda, na obra
Enunciado 153. Na simulação relativa, o Tratado de Direito Privado,
negócio simulado (aparente) é nulo, mas
o dissimulado será válido se não ofender
influenciado pela doutrina alemã,
a lei nem causar prejuízos a terceiros.” dividiu o negócio jurídico em três
“IV Jornada de Direito Civil - planos:
Enunciado 293. Na simulação relativa, o 1) plano da existência;
aproveitamento do negócio jurídico 2) plano da validade;
dissimulado não decorre tão-somente do
afastamento do negócio jurídico
3) plano da eficácia.
simulado, mas do necessário É o esquema que dá origem à
preenchimento de todos os requisitos escada ponteana.
substanciais e formais de validade
daquele.” PLANO DA
EFICÁCIA
Assim, segundo a conjugação de (consequências
tais enunciados, para que o negócio PLANO DA do negócio).
jurídico dissimulado (oculto) produza VALIDADE Elementos
PLANO DA (CC, 104): acidentais do
efeitos na simulação normativa: 1) deve
44
 EXISTÊNCIA -partes negócio I - as condições física ou
-partes; capazes; jurídico: CC, juridicamente impossíveis, quando
-vontade; - vontade livre; 121 a 137. suspensivas;
-objeto; e -objeto lícito,
II - as condições ilícitas, ou de
- forma. possível e
determinável;
fazer coisa ilícita;
- forma III - as condições
prevista ou incompreensíveis ou contraditórias.”
não defesa em Exemplos de condições perplexa e
lei. potestativa: dou-lhe um carro se você
Os elementos acidentais não são ganhar o campeonato de futebol mas
essenciais; estão relacionados à não jogando (perplexa); dou-lhe um
modificação e extinção de direitos carro se eu quiser (puramente
decorrentes do negócio jurídico. São potestativa).
três elementos: II) Quanto à possibilidade:
a) condição; - condições possíveis – são
b) termo; aquelas que podem ocorrer no plano
c) encargo ou modo. fático e jurídico (dou-lhe um carro se
for aos EUA);
a) Condição - condições impossíveis: aquelas
Elemento acidental do negócio que não podem ocorrer (v. g., dou-lhe
jurídico que associa a sua eficácia a um um carro se fores a Marte). Geram a
evento futuro e incerto. nulidade do negócio quando
Temos duas conjunções: suspensivas, cf. CC, 123, I. Então,
- “se”: condição suspensiva; cuidado! Deslocamos a discussão para o
- “enquanto”: condição plano da validade, percebeu?
resolutiva. Cuidado:
“Art. 124. Têm-se por
Classificação das condições: inexistentes as condições impossíveis,
I) quanto à licitude: quando resolutivas [ou seja, não escritas
- condições lícitas – são aquelas – ex.: dou-lhe uma renda enquanto não
que não contrariam a lei, a ordem fores a Marte], e as de não fazer coisa
pública ou os bons costumes (CC, 122); impossível.”
- condições ilícitas – aquelas que
contrariam os parâmetros acima, e III) Quanto à origem:
acarretam a nulidade do negócio - condições casuais (ou causais) –
jurídico. decorrem da natureza, v. g., “dou-lhe
“CAPÍTULO III um carro se chover amanhã”;
Da Condição, do Termo e do Encargo - condições potestativas -
Art. 121. Considera-se condição a decorrem da vontade. Temos duas
cláusula que, derivando exclusivamente modalidades: 1) puramente potestativas:
da vontade das partes, subordina o efeito
do negócio jurídico a evento futuro e
são ilícitas cf. visto acima (vontade de
incerto. um + vontade do mesmo). Exemplo:
Art. 122. São lícitas, em geral, dou-lhe um carro se eu quiser; 2)
todas as condições não contrárias à lei, à simplesmente potestativas: são lícitas
ordem pública ou aos bons costumes; (vontade de um + vontade do outro).
entre as condições defesas se incluem as
Exemplo: dou-lhe um carro se você
que privarem de todo efeito o negócio
jurídico [perplexas], ou o sujeitarem ao cantar no show amanhã;
puro arbítrio de uma das partes - condições mistas – decorrem da
[puramente potestativas]. natureza e da vontade, v. g., dou-lhe um
Art. 123. Invalidam [nulidade carro se você cantar no show amanhã e
absoluta] os negócios jurídicos que lhes
estiver chovendo.
são subordinados:

45
 IV) Quanto aos efeitos
- condições suspensivas – são
aquelas que enquanto não verificadas,
suspendem a aquisição e o exercício do
direito (art. 125 do CC). Ou seja, não há
direito adquirido. Exemplo: dou-lhe um
carro se você for de São Paulo a
Aparecida (nesse caso não há direito
adquirido sobre o carro);
- condições resolutivas – enquanto
não realizadas vigora o negócio
jurídico, podendo exercer-se os direitos
por este estabelecidos (CC, 127). Ou
seja, há direito adquirido que pode
ser exercido (“enquanto”). Ocorrendo
a condição, o negócio é extinto, com o
fim dos direitos correspondentes (CC,
128). Exemplo: dou-lhe uma renda
enquanto você estudar Direito.
“Art. 128. Sobrevindo a condição
resolutiva, extingue-se, para todos os
efeitos, o direito a que ela se opõe; mas,
se aposta a um negócio de execução
continuada ou periódica, a sua
realização, salvo disposição em
contrário, não tem eficácia quanto aos
atos já praticados, desde que compatíveis
com a natureza da condição pendente e
conforme aos ditames de boa-fé.”
b) Termo
É o elemento acidental do negócio
jurídico que associa a sua eficácia a um
evento futuro e certo (“quando”).
Exemplo: “dou-lhe um carro
quando seu pai morrer”.
Quanto aos efeitos, o termo pode
ser:
- inicial (começo ou dies a quo);
ou
- final (término ou dies ad quem).
Prazo é o lapso temporal entre o
dies a quo e o dies ad quem.
Quanto ao termo inicial, aplicam-
se as regras da condição suspensiva; e
quanto ao termo final, da condição
resolutiva, no que couber.
“Art. 135. Ao termo inicial e final
aplicam-se, no que couber, as
disposições relativas à condição
suspensiva e resolutiva.”
46
Contudo, o termo inicial tem uma
especificidade, pois ele não impede a
aquisição, mas apenas o exercício:
“Art. 131. O termo inicial
suspende o exercício, mas não a
aquisição do direito.”
Exemplo: o termo inicial da
minha locação é amanhã. Eu já tenho
direito adquirido sobre o contrato.
Porém eu não posso exercer os meus
direitos.
Quanto à origem o termo pode ser
legal ou convencional. Exemplo do
primeiro: o termo inicial para a atuação
do inventariante é quando ele firma o
compromisso como inventariante; do
segundo: termos iniciais e finais dos
contratos.
O termo pode ainda ser certo
determinado ou indeterminado. Certo
determinado: sei que ocorrerá e quando
ocorrerá (v. g., termo final de um
contrato). Certo e indeterminado: sei
que ocorrerá mas não sei quando
(exemplo: morte).
C) Encargo ou modo
É um ônus ou fardo introduzido
em ato de liberalidade (doação e
testamento). É o famoso “presente de
grego”. As conjunções são “para que”
ou “com o fim de”.
O exemplo clássico de Beviláqua:
“dou-lhe um terreno para que construa
em parte dele um asilo”. O donatário já
recebe o terreno; se não construir o asilo
no prazo fixado pelo doador caberá
revogação da doação.
Conforme art. 136, há direito
adquirido:
“Art. 136. O encargo não
suspende a aquisição nem o exercício do
direito, salvo quando expressamente
imposto no negócio jurídico, pelo
disponente, como condição suspensiva.”
“Seção II
Da Revogação da Doação
Art. 555. A doação pode ser
revogada por ingratidão do donatário, ou
por inexecução do encargo.”
Considera-se não escrito o
encargo ilícito ou impossível:
 “Art. 137. Considera-se não Esses atos de alienação em fraude
escrito o encargo ilícito ou impossível são anuláveis (cf. CC, 171), havendo
[regra], salvo se constituir o motivo
determinante da liberalidade, caso em
um prazo decadencial de 4 (quatro),
que se invalida [nula] o negócio contados da realização do negócio, para
jurídico.” a propositura da ação anulatória (CC,
Exemplo: “dou-lhe uma casa para 178).
que você mate 100 (cem) pessoas” “Art. 790. São sujeitos à
execução os bens:
(...)
CONDIÇÃO TERMO ENCARGO
VI - cuja alienação ou gravação
SUSPENSIVA INICIAL MODO
com ônus real tenha sido anulada em
- se; - quando; - para que;
razão do reconhecimento, em ação
- suspende a - não - não
autônoma, de fraude contra credores;”
aquisição e o suspende suspende a
exercício do aquisição, aquisição Assim, há uma tese antiga no
direito; mas sim o nem o sentido de que, na fraude contra
exercício do exercício; credores, as alienações devem ser
direito; consideradas como ineficácia e não
- não há - há direito - há direito como anulabilidade (cf. Alexandre
direito adquirido; adquirido,
adquirido; bem como
Câmara e Carlos Roberto Gonçalves).
possibilidade Alguns julgados adotam essa premissa
de exercício. (cf. REsp 971884/PR). Isso para afastar
Na LINDB: a possibilidade do credor que promoveu
“Art. 6º A Lei em vigor terá efeito a ação “ganhar, mas não levar”. Como o
imediato e geral, respeitados o ato art. 790 do NCPC confirma a anulação,
jurídico perfeito, o direito adquirido e a
essa tese está enfraquecida, até porque
coisa julgada.
§ 1º Reputa-se ato jurídico existem julgados do STJ que adotam a
perfeito o já consumado segundo a lei anulação (REsp 710810/RS).
vigente ao tempo em que se efetuou. A ação anulatória na fraude contra
§ 2º Consideram-se adquiridos credores é denominada ação pauliana,
assim os direitos que o seu titular, ou
diante de sua origem romana. Também
alguém por êle, possa exercer, como
aquêles cujo comêço do exercício tenha é utilizada a expressão ação
têrmo pré-fixo [se refere ao termo final, revocatória, mas essa mais utilizada em
pois quanto ao termo inicial não é falência.
pacífico se o dispositivo a ele se refere], A ação pauliana, cf. CC, 161,
ou condição pré-estabelecida [condição deve ser proposta:
resolutiva] inalterável, a arbítrio de
“Art. 161. A ação, nos casos dos
outrem.
arts. 158 e 159, poderá [na verdade,
§ 3º Chama-se coisa julgada ou
DEVERÁ] ser intentada contra o
caso julgado a decisão judicial de que já
devedor insolvente, a pessoa que com ele
não caiba recurso.”
celebrou a estipulação considerada
fraudulenta, ou [“e”, não “ou”] terceiros
adquirentes que hajam procedido de má-
2. Fraude contra credores fé.”
CC, 158 a 165. O art. 161 na verdade deve ser
Conceito. É um vício social do lido como estabelecendo um
negócio jurídico presente quando o litisconsórcio necessário. Cf. CPC, 113.
devedor insolvente ou que beira a Isso porque o bem deve voltar ao
insolvência realiza atos de disposição patrimônio do devedor. Cf. também
onerosas ou gratuita de bens com o REsp 750135/RS.
intuito de prejudicar credores. Exemplo: Terceiros adquirentes de boa-fé
tenho obrigações assumidas e alieno o estão protegidos, não podendo ser
meu patrimônio. atingidos pela anulação. REsp
1.100.525/RS (ler esse julgado).

47
 Confirmando que o bem volta ao
patrimônio do devedor:
“Art. 165. Anulados os negócios
fraudulentos, a vantagem resultante
reverterá em proveito do acervo sobre
que se tenha de efetuar o concurso de
credores.
Parágrafo único. Se esses
negócios tinham por único objeto atribuir
direitos preferenciais, mediante hipoteca,
penhor ou anticrese, sua invalidade
importará somente na anulação da
preferência ajustada.”
Requisitos da fraude contra
credores:
a) se houve disposição onerosa –
exemplo: venda de um imóvel. É a regra
geral. São dois os requisitos: 1) conluio
fradulento ou colusão (consilium
fraudis); 2) prejuízo ao credor (eventus
damni).
Atenção! Presume-se
relativamente o conluio fraudulento se a
insolvência do devedor for notória ou
houver motivo para ser conhecida pelo
outro contratante (art. 159). Exemplo:
venda entre irmãos.
b) se o caso foi de disposição
gratuita (doação) de bens ou remissão
de dívida – só há um requisito: provar o
prejuízo ao credor (eventus damni). É
uma interpretação do art. 158.
“Art. 158. Os negócios de
transmissão gratuita de bens ou remissão
de dívida, se os praticar o devedor já
insolvente, ou por eles reduzido à
insolvência, ainda quando o ignore,
poderão ser anulados pelos credores
quirografários, como lesivos dos seus
direitos.
§ 1º Igual direito assiste aos
credores cuja garantia se tornar
insuficiente.
§ 2º Só os credores que já o eram
ao tempo daqueles atos podem pleitear a
anulação deles.”
Fraude não ultimada ou não
aperfeiçoada. CC, 160: o adquirente do
bem alienado em fraude poderá afastar a
anulação do negócio pagando o preço
do bem nos autos da ação pauliana. É
uma aplicação do princípio da
conservação do negócio jurídico.
“Art. 160. Se o adquirente dos
bens do devedor insolvente ainda não
48
tiver pago o preço e este for,
aproximadamente, o corrente,
desobrigar-se-á depositando-o em juízo,
com a citação de todos os interessados.
Parágrafo único. Se inferior, o
adquirente, para conservar os bens,
poderá depositar o preço que lhes
corresponda ao valor real.”
Outra aplicação do princípio da
conservação do negócio jurídico:
“Art. 164. Presumem-se, porém,
de boa-fé e valem os negócios ordinários
indispensáveis à manutenção de
estabelecimento mercantil, rural, ou
industrial [empresarial ou rural] [função
social da empresa], ou à subsistência do
devedor e de sua família. [tese do
ESTATUTO JURÍDICO DO
PATRIMÔNIO MÍNIMO]”
Atenção! Não confundir fraude
contra credores com a fraude à
execução (CPC, 792 e Lei n.
13097/2015).
“Art. 792. A alienação ou a
oneração de bem é considerada fraude
à execução:
I - quando sobre o bem pender
ação fundada em direito real ou com
pretensão reipersecutória, desde que a
pendência do processo tenha sido
averbada no respectivo registro
público, se houver;
II - quando tiver sido averbada,
no registro do bem, a pendência do
processo de execução, na forma do art.
828;
III - quando tiver sido averbado,
no registro do bem, hipoteca judiciária
ou outro ato de constrição judicial
originário do processo onde foi arguida
a fraude;
IV - quando, ao tempo da
alienação ou da oneração, tramitava
contra o devedor ação capaz de reduzi-
lo à insolvência;
V - nos demais casos expressos
em lei.
§ 1º A alienação em fraude à
execução é ineficaz em relação ao
exequente.
§ 2º No caso de aquisição de
bem não sujeito a registro, o terceiro
adquirente tem o ônus de provar que
adotou as cautelas necessárias para a
aquisição, mediante a exibição das
certidões pertinentes, obtidas no
domicílio do vendedor e no local onde
se encontra o bem.”
 STJ, 375: “O reconhecimento da Material de Apoio - Direito Civil - João
fraude à execução depende do registro Aguirre - Aula 05.pdf
da penhora do bem alienado ou da INVALIDADE
prova de má-fé do terceiro adquirente.” DO NEGÓCIO JURÍDICO
Pela STJ, 375 e pela jurisprudência,
quem deve provar a má-fé é o
prejudicado pela alienação (exequente). 1. Teoria das nulidades
Mas o CPC/2015 prevê que quem deve A expressão invalidade é usada
provar a boa-fé é o adquirente no caso para designar um negócio que não
de bens móveis não sujeitos a registro. produz os efeitos desejados.
Trata-se de uma questão processual e A nulidade pode ser absoluta ou
não material e que ainda aguarda novos relativa.
posicionamentos dos Tribunais.
FRAUDE CONTRA FRAUDE À 1.1. Nulidade absoluta
CREDORES EXECUÇÃO
Direito Civil – vício do Direito Processual civil -
Sanção imposta pela Lei, que
negócio jurídico; responsabilidade determina a privação de efeitos
patrimonial; jurídicos do ato negocial, praticado em
Tenho obrigações e Tenho ações (citação ou
alieno o patrimônio; registro) e alieno o
desobediência ao que a norma jurídica
patrimônio; prescreve.
Existe um atentado à Atentado ao processo Gera o negócio jurídico nulo.
parte; (afeta a dignidade da
Justiça);
Ordem privada; Ordem pública; 1.2. Nulidade relativa
Há necessidade de ação Ação já existe; Neste caso o negócio jurídico
específica (paulina); produzirá efeitos até a sua anulação.
Gera anulação do Gera ineficácia (plano
negócio jurídico (plano da eficácia). Aqui termos o negócio jurídico
da validade). anulável.
Fraude contra credores vs.
simulação: os dois são vícios sociais. 2. Hipóteses de nulidade (absoluta)
Na simulação temos o “parece mas não O art. 166 do CC prescreve que é
é”, uma discrepância entre a aparência e nulo o negocio jurídico:
a essência, bem como o fato de o i) celebrado pelo absolutamente
negócio jurídico simulado ser nulo – incapaz [menor de 16 anos, apenas, cf.
nulidade absoluta (CC, 167), havendo Lei n. 13] sem estar devidamente
necessidade de se provar o vício, não representado;
tendo prazo para ser declarada, e pode ii) quando o objeto for ilícito,
ser de ofício. Na fraude contra credores impossível, indeterminado ou
temos anulabilidade - nulidade relativa. indeterminável.
Em alguns casos temos a Segundo Pontes de Miranda, esse
simulação e fraude contra credores ao é o ilícito nulificante. Mas há também
mesmo tempo. A dúvida que se coloca: o ilícito indenizante, que é a base da
qual a consequência jurídica na responsabilidade civil, que gera a
coexistência dos dois vícios? A obrigação de reparação ou compensação
consequência jurídica é anulabilidade do dano, bem como o ilícito
ou nulidade? Ex.: um pai vende imóveis caducificante, que geram a perda de
para o fílho escondendo doação, direitos (como a perda do poder
também com o intuito de prejudicar familiar, CC, 1638).
credores. Nesse caso, prevalece a iii) quando o motivo determinante
simulação (nulidade absoluta) por do negócio, para ambas as partes, for
envolver ordem pública. ilícito.

49
 O motivo diz respeito ao plano
subjetivo do negócio, i. é, a intenção das
partes. É diferente da causa, que está no
plano objetivo (objeto).
Segundo Zeno Veloso, a venda de
um carro para sequestro, com
conhecimento do vendedor. A venda do
carro é um objeto lícito (como não
conseguiria nunca ser a venda de
drogas), mas o motivo é ilícito. Outro
exemplo: aluguel de uma casa
(plenamente lícito) para explorar
lenocínio (motivo ilícito).
iv) quando o negócio não se
revestir da forma prevista em lei ou
quando for preterida alguma solenidade
essencial para sua validade.
Obs.: a forma é gênero, sendo que
a solenidade é a espécie (instrumento
público ou a celebração. Exemplo do
casamento) ou não solene (não demanda
forma pública, como no caso da fiança).
v) tiver por objeto fraudar lei
imperativa. Segundo Zeno Veloso, não
se confunde com ilicitude do objeto
porque na fraude à lei há uma
infringência oblíqua e indireta da Lei
proibitiva. Exemplo: REsp 1076571/SP,
de uma retrovenda para dar legalidade a
um mútuo com juros abusivos.
vi) quando a lei expressamente o
declarar nulo ou proibir-lhe a prática
sem cominar sanção.
Aqui temos duas possibilidades:
a) a nulidade expressa ou textual.
O exemplo: art. 1548, III do CC: é nulo
o casamento por afronta aos
impedimentos matrimoniais.
b) nulidade implícita ou virtual.
Quando a lei proíbe sem declarar
sanção. Exemplo do CC, 426: não pode
ser objeto de contrato herança de pessoa
viva.
“CAPÍTULO V
Da Invalidade do Negócio Jurídico
Art. 166. É nulo o negócio
jurídico quando:
I - celebrado por pessoa
absolutamente incapaz;
II - for ilícito, impossível ou
indeterminável o seu objeto;
50
III - o motivo determinante,
comum a ambas as partes, for ilícito;
IV - não revestir a forma prescrita
em lei;
V - for preterida alguma
solenidade que a lei considere essencial
para a sua validade;
VI - tiver por objetivo fraudar lei
imperativa;
VII - a lei taxativamente o
declarar nulo, ou proibir-lhe a prática,
sem cominar sanção.”
I - Nulidade
As hipóteses do art. 166
constituem rol exemplificativo. No
próprio CC existem outras hipóteses de
nulidade. Exemplos: art. 548 (doações
inoficiosas); art. 1.548 (casamento
nulo).
1) Efeitos da nulidade absoluta
A nulidade envolve norma de
ordem pública. Pode ser alegada por
qualquer interessado ou pelo MP
quando lhe couber intervir no processo.
Além disso, deve ser declarada de ofício
pelo juiz, quando o juiz conhecer do
negócio ou de seus efeitos e encontrar
provadas as nulidades.
“Art. 168. As nulidades dos
artigos antecedentes podem ser alegadas
por qualquer interessado, ou pelo
Ministério Público, quando lhe couber
intervir.
Parágrafo único. As nulidades
devem ser pronunciadas pelo juiz,
quando conhecer do negócio jurídico ou
dos seus efeitos e as encontrar provadas,
não lhe sendo permitido supri-las, ainda
que a requerimento das partes.”
Existe a súmula 381 do STJ,
muito criticada, segundo a qual o juiz
não pode reconhecer as cláusulas
abusivas (nulas, segundo o CDC)
presentes em contratos bancários: “Nos
contratos bancários, é vedado ao
julgador conhecer, de ofício, da
abusividade das cláusulas.” Enfim,
trata-se de uma exceção à regra levada a
efeito pela jurisprudência do STJ, o
Tribunal da Cidadania.
 A nulidade não pode ser suprida
pelo Juiz, ainda que requerida pelas
partes. Significa dizer que também que
não pode ser ratificada pelas partes. O
negócio nulo não é suscetível de
confirmação.
Segundo o CC, 169, o negócio
jurídico não convalesce com o decurso
do tempo. Assim, a conclusão é que a
nulidade possui um efeito fatal, i. é, é
imperativa, liquidando o negócio
jurídico.
“Art. 169. O negócio jurídico nulo
não é suscetível de confirmação, nem
convalesce pelo decurso do tempo.”
De acordo com o art. 166, VII, há
nulidade quando a lei proibir a prática
do ato sem cominar sanção. Daí,
segundo o art. 367 do CC, não pode ser
objeto de novação as obrigações nulas:
“Art. 367. Salvo as obrigações
simplesmente anuláveis, não podem ser
objeto de novação obrigações nulas ou
extintas.”
2. Ação declaratória de nulidade
Segue em regra o procedimento
comum do CPC, com preceitos de
ordem pública.
Pergunta. Corre prazo
prescricional no caso da ação
declaratória de nulidade? Segundo
Agnelo Amorim Filho é imprescritível.
*mais uma vez foi feita referência ao
artigo do professor Agnelo Amorim
Filho.
“Art. 169. O negócio jurídico
nulo não é suscetível de confirmação,
nem convalesce pelo decurso do
tempo.”
Contudo, esse tema é muito
controverso e existem 3 (três) correntes
sobre ele:
1ª) Defende a imprescritibilidade.
É a maioria da doutrina (Álvaro Villaça;
Silvio Venosa; Tartuce; Chaves e
Rosenvald; Jones Figueiredo; Mário
Delagado) e também forte na
jurisprudência do STJ (REsp
1353864/GO – onde encontramos os
seguinte excerto: “...os atos nulos não
prescrevem, podendo a nulidade ser
51
declarada a qualquer tempo...”). No
mesmo sentido, AgRg noAREsp
249743.
2ª) A segunda corrente defende
que a ação para declarar a nulidade do
ato está sujeita a maior prazo
prescricional previsto em lei. Essa
corrente é encabeçada por Gustavo
Tepedino, Maria Celina Bodin de
Moraes, Heloisa Helena Barboza. É
chamada Escola do Rio de Janeiro.
Segundo essa corrente, essa regra deve
ser usada especialmente para efeitos
patrimoniais, pois entram em jogo
outros interesses, como a boa-fé de
terceiros.
3ª) A ação para declarar que o ato
é nulo é sempre imprescritível, mas a
prescrição pode se aplicar para outras
pretensões, decorrentes da nulidade do
negócio jurídico. Ou seja, dividem em
partes o negócio jurídico. É a conclusão
do CJF:
“VI Jornada de Direito Civil -
Enunciado 536. Resultando do negócio
jurídico nulo consequências patrimoniais
capazes de ensejar pretensões, é possível,
quanto a estas, a incidência da
prescrição.”
Exemplo para explicar: um pedido
de reparação civil dos danos decorrentes
da nulidade. Temos duas possibilidades:
1) declaração da nulidade é
imprescritível; 2) a reparação do dano
prescreve.
Essa corrente faz distinção entre o
pedido tendente unicamente ao
reconhecimento da invalidade
(imprescritível), e os efeitos
patrimoniais decorrentes da invalidade
(passíveis de prescrição).
Segundo Tartuce, “os efeitos
patrimoniais da declaração de nulidade
também não estão sujeitos à prescrição,
pois a ordem pública relacionada ao ato
nulo deve prevalecer” (a ser considerada
em concursos). Isto porque a
imprescritibilidade da pretensão à
declaração de nulidade não teria
nenhum efeito prático ou jurídico.
II – Anulabilidade do Negócio jurídico
(nulidade relativa)
Envolve preceitos de ordem
privada, ou seja, de interesse entre as
partes.
1. Hipóteses de anulabilidade
Segundo o CC, 191, o negócio
jurídico é anulável:
a) quando celebrado por
relativamente incapaz sem a devida
assistência. Contudo, não são todos os
atos em que o relativamente incapaz
deve estar assistido, a exemplo do
testamento do maior de 16 anos (CC,
1860, p. ú.).
“Art. 3º São absolutamente
incapazes de exercer pessoalmente os
atos da vida civil os menores de 16
(dezesseis) anos. (Redação dada pela Lei
nº 13.146, de 2015) (Vigência)
I - (Revogado); (Redação dada
pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
II - (Revogado); (Redação dada
pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
III - (Revogado). (Redação dada
pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
Art. 4º São incapazes,
relativamente a certos atos ou à maneira
de os exercer: (Redação dada pela Lei nº
13.146, de 2015) (Vigência)
I - os maiores de dezesseis e
menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais e os
viciados em tóxico; (Redação dada pela
Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
III - aqueles que, por causa
transitória ou permanente, não puderem
exprimir sua vontade; (Redação dada
pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade
dos índios será regulada por legislação
especial.
Parágrafo único. A capacidade
dos indígenas será regulada por
legislação especial. (Redação dada pela
Lei nº 13.146, de 2015)”
Ainda, segundo a regra do art.
180, não pode o menor, para eximir-se
de uma obrigação, invocar a sua idade,
quando relativamente capaz, se 1)
dolosamente ocultou a sua idade quando
inquirido pela outra parte; ou 2) se no
ato de obrigar-se declarou-se maior.
52
“Art. 180. O menor, entre
dezesseis e dezoito anos, não pode, para
eximir-se de uma obrigação, invocar a
sua idade se dolosamente a ocultou
quando inquirido pela outra parte, ou se,
no ato de obrigar-se, declarou-se maior.”
Mas, se uma pessoa pagou ao
incapaz e a obrigação foi,
posteriormente, anulada, a pessoa que
efetuou o pagamento terá que provar
que o menor dele se beneficiou para
poder reaver o dinheiro pago.
b) quando houver vício resultante
de erro, dolo, coação [moral], estado de
perigo, lesão e fraude contra credores
(CC, 171, II). Vale lembrar que na
simulação o negócio é nulo.
c) nos demais casos previstos em
lei (art. 171, caput). São exemplos: a
falta da vênia conjugal nos casos do CC,
art. 1697, cf. art. 1649, com a ressalva
nos casos de fiança de que trata a STJ,
332: “A fiança prestada sem
autorização de um dos cônjuges implica
a ineficácia total da garantia.”; também
o art. 496, segundo o qual é anulável a
venda de ascendentes a descendentes.
“Art. 171. Além dos casos
expressamente declarados na lei, é
anulável o negócio jurídico:
I - por incapacidade relativa do
agente;
II - por vício resultante de erro,
dolo, coação, estado de perigo, lesão ou
fraude contra credores.”
2. Efeitos
A anulabilidade afeta o interesse
privado. Assim, só pode ser suscitada
pela pessoa juridicamente interessada. O
juiz não poderá conhecê-la de ofício, e
também não pode ser suscitada pelo
MP.
A existência da anulabilidade o
negócio existe e gera efeitos concretos
até que sobrevenha a declaração de
invalidação.
Assim, uma conclusão é que as
partes podem ratificar o negócio
anuláve, salvo interesse de terceiro (CC,
172).
 “Art. 172. O negócio anulável
pode ser confirmado pelas partes, salvo
direito de terceiro.”
3. Ação anulatória
É uma ação que segue o
procedimento comum. Sua natureza é
constitutiva negativa. Relacionada ao
direito potestativo de pleitear a
anulação, sendo vinculada a prazos
decadenciais.
a) prazos – previstos nos artigos
178 e 179:
“Art. 178. É de quatro anos o
prazo de decadência para pleitear-se a
anulação do negócio jurídico, contado:
I - no caso de coação, do dia em
que ela cessar;
II - no de erro, dolo, fraude
contra credores, estado de perigo ou
lesão, do dia em que se realizou o
negócio jurídico;
III - no de atos de incapazes, do
dia em que cessar a incapacidade.
Art. 179. Quando a lei dispuser
que determinado ato é anulável, sem
estabelecer prazo para pleitear-se a
anulação, será este de dois anos, a contar
da data da conclusão do ato.”
Observações:
1) O prazo para anular o negócio
quando se tratar de incapacidade
relativa ou coação (moral) deve ser
contado do momento em que elas
cessarem.
Dica: pela regra do art. 1560, IV,
o prazo para anular o casamento sob
coação é de quatro anos contados do
casamento e não do momento em que
cessar a coação.
2) Há um problema relativo à
contagem do prazo nos casos de erro,
dolo, estado de perigo, lesão ou fraude
contra credores, pois é dúbia a
expressão “do momento em que se
realizou o negócio jurídico” (art. 178,
II). Nos demais casos do art. 179, conta-
se o prazo “da conclusão do negócio
jurídico”. Assim, o que se entende por
“momento em que se realizou o negócio
jurídico” e “conclusão do negócio
jurídico”?
53
Para MHD (majoritária), significa
o momento em que ocorreu a celebração
do ato, quando ele passa a ser válido no
campo jurídico (o STJ tem
jurisprudência nesse sentido, cf. REsp
1025920/RO; REsp 868524/ MT).
José Fernando Simão e Zeno
Veloso entendem que o prazo deve ser
contado da celebração, mas deve ser
contado da ciência correspondente. Por
exemplo: numa compra e venda de
imóvel, o prazo deve ser contado do
registro no CRI e não da escritura
(como garantia da segurança jurídica e
estabilidade das relações negociais).
Essa última corrente foi seguida no
enunciado n. 538 das JDC:
“VI Jornada de Direito Civil -
Enunciado 538. No que diz respeito a
terceiros eventualmente prejudicados, o
prazo decadencial de que trata o art. 179
do Código Civil não se conta da
celebração do negócio jurídico, mas da
ciência que dele tiverem.”
São contra esse enunciado
Tartuce, Paulo Lobo, e Humberto
Theodoro Jr., que entendem que conta-
se o prazo do momento em que a
escritura é firmada (negócio já existe e é
válido).
3) Existem exceções (regras
especiais sobre prazos de
anulabilidade). Ex: três anos para anular
o casamento por erro sobre a pessoa
(art. 1560, III - anotei os demais artigos
da parte do CC para dar uma melhor
visão do problema):
“Art. 1.550. É anulável o
casamento:
I - de quem não completou a
idade mínima para casar;
II - do menor em idade núbil,
quando não autorizado por seu
representante legal;
III - por vício da vontade, nos
termos dos arts. 1.556 a 1.558;
IV - do incapaz de consentir ou
manifestar, de modo inequívoco, o
consentimento;
V - realizado pelo mandatário,
sem que ele ou o outro contraente
soubesse da revogação do mandato, e
não sobrevindo coabitação entre os
cônjuges;
 VI - por incompetência da
autoridade celebrante.
§ 1º Equipara-se à revogação a
invalidade do mandato judicialmente
decretada. (Redação dada pela Lei nº
13.146, de 2015)
§ 2º A pessoa com deficiência
mental ou intelectual em idade núbia
poderá contrair matrimônio, expressando
sua vontade diretamente ou por meio de
seu responsável ou curador. (Incluído
pela Lei nº 13.146, de 2015)
(...)
Art. 1.557. Considera-se erro
essencial sobre a pessoa do outro
cônjuge:
I - o que diz respeito à sua
identidade, sua honra e boa fama, sendo
esse erro tal que o seu conhecimento
ulterior torne insuportável a vida em
comum ao cônjuge enganado;
II - a ignorância de crime, anterior
ao casamento, que, por sua natureza,
torne insuportável a vida conjugal;
III - a ignorância, anterior ao
casamento, de defeito físico irremediável
que não caracterize deficiência ou de
moléstia grave e transmissível, por
contágio ou por herança, capaz de pôr
em risco a saúde do outro cônjuge ou de
sua descendência; (Redação dada pela
Lei nº 13.146, de 2015)
IV - (Revogado). (Redação dada
pela Lei nº 13.146, de 2015)
(...)
Art. 1.560. O prazo para ser
intentada a ação de anulação do
casamento, a contar da data da
celebração, é de:
I - cento e oitenta dias, no caso do
inciso IV do art. 1.550;
II - dois anos, se incompetente a
autoridade celebrante;
III - três anos, nos casos dos
incisos I a IV do art. 1.557;
IV - quatro anos, se houver
coação.
§ 1º Extingue-se, em cento e
oitenta dias, o direito de anular o
casamento dos menores de dezesseis
anos, contado o prazo para o menor do
dia em que perfez essa idade; e da data
do casamento, para seus representantes
legais ou ascendentes.
§ 2º Na hipótese do inciso V do
art. 1.550, o prazo para anulação do
casamento é de cento e oitenta dias, a
partir da data em que o mandante tiver
conhecimento da celebração.”
54
b) eficácia da sentença na ação
anulatória – possui efeitos inter partes.
A doutrina tradicional sempre defendeu
a eficácia “ex nunc” da sentença, com
fundamento no art. 177 do CC.
“Art. 177. A anulabilidade não
tem efeito antes de julgada por sentença
[eficácia ex nunc para a primeira
corrente], nem se pronuncia de ofício; só
os interessados a podem alegar, e
aproveita exclusivamente aos que a
alegarem, salvo o caso de solidariedade
ou indivisibilidade.”
Contra: Pablo Stolze e Pamplona.
Zeno Veloso, Chaves e Rosenvald, que
entendem que teria eficácia ex tunc,
com base no art. 182:
“Art. 182. Anulado o negócio
jurídico, restituir-se-ão as partes ao
estado em que antes dele se achavam
[eficácia ex tunc], e, não sendo possível
restituí-las, serão indenizadas com o
equivalente.”
Para Zeno Veloso, tanto a
sentença de nulidade como a que anula
o negócio jurídico têm eficácia retro-
operante, restaurando o estado anterior.
Exemplo: casamento anulado os
cônjuges voltam a ser solteiras.
Numa prova objetiva, o ideal é
adotar a corrente tradicional.
III – Conversão substancial do negócio
jurídico
Segundo o CC, 170, a conversão
substancial só ocorre no negócio
jurídico nulo. OU seja, Um negócio
nulo que possuir os requisitos de outro,
e se supor que as partes poderiam
desejá-lo, nele será convertido.
“Art. 170. Se, porém, o negócio
jurídico nulo contiver os requisitos de
outro, subsistirá este quando o fim a que
visavam as partes permitir supor que o
teriam querido, se houvessem previsto a
nulidade.”
Percebe-se que o negócio nulo
não está sendo sanado e nem está
produzindo efeitos. Assim, deve existir:
1) requisito subjetivo – é a
vontade das partes por outro negócio
jurídico – “... permitir supor que as
partes o teriam querido...”. Assim o
Brasil adota a teoria subjetiva em que se
deve verificar se existe vontade de
conversão do negócio;
2) requisito objetivo – a situação
fática deve permitir a conversão pela
similaridade entre o negócio nulo e o
outro negócio (ou seja, o negócio no
qual será convertido deve ser similar ao
nulo, existir e ser válido).
Ex.: o exemplo clássico é a falta
de escritura pública de compra e venda
de imóvel de valor superior a 30 s. m.,
que será nula (art. 108), será convertida
em compromisso particular de compra e
venda de bem imóvel.
*****
Material de Apoio - Direito Civil -
Flavio Tartuce - Aula 02 On line
(II).pdf
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA
(CC, 189 a 211)
1. Introdução
O fundamento histórico é a
máxima latina “O Direito não socorre os
que dormem”. Seus fundamentos são a
certeza (os direitos não são eternos), a
segurança, a estabilidade, a boa-fé
estatal e a punição ao negligente.
“Os direitos não são eternos.”
No CC/1916 essa temática da
prescrição e da decadência era muito
confusa e algumas gerações de juristas
se perderam sem entender as diferenças
entre os institutos.
No CC/2002 a matéria é clara e
didática, seguindo o princípio da
operabilidade (na faceta simplificação
dos institutos civis, que no caso do tema
em análise se deu sob a separação:
artigos 189 a 206 tratam da prescrição;
artigos 207 a 211, decadência).
Os prazos de prescrição foram
No artigo 205 não adotou a
diferenciação entre ações pessoais e
reais, sendo o prazo comum de 10 (dez)
anos.
No artigo 206 temos os prazos
especiais, de 1, 2, 3, 4 e 5 anos.
Os demais prazos em outros
artigos são de decadência, como
exemplos o 178, 179, 445, 1649 etc.
Macete: MHD – colaborando
para a facilitação, se tenho prazo:
- em dias, meses e ano e dia:
decadência;
- em anos: pode ser de
prescrição ou de decadência.
Além disso, colaborando ainda
mais com a facilitação, o CC/2002
adotou os critérios desenvolvidos por
Agnelo Amorim Filho (trabalho clássico
RT 300/7 em que associou a natureza
do prazo com o critério tripartido de
classificação das ações de Pontes de
Miranda):
- se houver uma ação
condenatória (v. g., cobrança ou
reparação de danos): o prazo é de
prescrição;
- se for o caso de ação constitutiva
positiva ou negativa (v. g. ação
anulatória): prazo decadencial;
- ação declaratória (nulidade
absoluta): imprescritibilidade.
“Fórmula Tartuce”. Premissas:
1) identifique a forma de contagem; 2)
identifique o art. do CC/2002; e 3)
identificar a ação correspondente.
Perceba que é justamente a aplicação
das lições acima dadas pelos vários
juristas que se debruçaram sobre o
tema.
Exemplos:
1) a ação de alimentos é
imprescritível, porque é declaratória,
porém prescreve em dois anos a partir
dos respectivos vencimentos, a
pretensão para cobrança de alimento
fixados em acordo ou s