LFG
CARREIRAS JURÍDICAS
INTENSIVO I
Módulo I
DIREITO CIVIL
Pablo Stolze
Stolze Volume Único.pdf
Livro Schreiber Civil Constitucional.pdf
pablostolze@terra.com.br (dúvidas)
Material de Apoio _ Direito Civil_
Pablo Stolze_ Aula 01.pdf
Material do Professor - Direito Civil -
Pablo Stolze - ParteGeral - 01.pdf
Personalidade jurídica
1. Conceito
Personalidade jurídica é uma
aptidão genérica para se titularizar
direitos e contrair obrigações na ordem
jurídica.
Vale dizer, a personalidade
qualifica a pessoa física ou natural e a
pessoa jurídica.
Obs.: por conta da complexidade
das relações sociais, em situações
especiais, o Direito admite que
determinados entes, embora
desprovidos de personalidade, possam
ser considerados sujeitos de direito
(exemplo: um órgão).
2. Pessoa física ou natural
Em que momento a pessoa física
ou natural adquire personalidade
jurídica?
A primeira parte do art. 2º do CC
aparentemente responde a nossa
pergunta, ao dispor que “a
personalidade civil da pessoa começa do
nascimento com vida”, ou seja, o
funcionamento do aparelho
1
cardiorrespiratório do recém nascido
marcaria o início da vida.
Sucede que a segunda parte do
mesmo dispositivo aparenta contradizer
a primeira, ao reconhecer direitos do
nascituro desde a concepção.
Ora, assim sendo, o nascituro
também não seria considerado pessoa?
3. O nascituro
Com inspiração na doutrina de
Limongi França, podemos definir o
nascituro como aquele que está por
nascer, ou seja, um ente concebido, mas
ainda não nascido, de vida intrauterina.
Observação: não confundir
nascituro com natimorto e com o
concepturo.
Natimorto é o nascido morto, em
face de quem determinados direitos
personalíssimos são reconhecidos
(enunciado 01 da JDC).
“A proteção que o Código defere
ao nascituro alcança o natimorto no que
concerne aos direitos da personalidade,
tais como: nome, imagem e sepultura.”
Na mesma linha, não posso
confundir o nascituro com o concepturo
ou prole eventual, aquele que nem
concebido ainda foi.
Afinal de contas, qual a natureza
jurídica do nascituro? Ele teria
personalidade?
4. Teorias explicativas
Trata-se de uma matéria
acentuadamente polêmica, não havendo
uniformidade na doutrina.
 Fundamentalmente, temos três
teorias principais explicativas do
nascituro:
i) teoria natalista – defendida
direta ou indiretamente por Vicente
Ráo, Silvio Rodrigues, Silvio Venosa;
ii) teoria da personalidade
condicional – Serpa Lopes;
iii) teoria concepcionista –
Silmara Chinelato, Flávio Tartuce.
A primeira teoria – natalista -
tradicional em nosso sistema, sustenta
que a personalidade somente seria
adquirida a partir do nascimento com
vida, de maneira que o nascituro não
seria considerado pessoa, gozando de
mera expectativa de direitos.
Ainda que se defenda a teoria
natalista, a sua aplicação deve sempre
levar em conta o princípio da dignidade
da pessoa humana, razão pela qual no
direito comparado, era absurda a
redação do anterior do art. 30 do Código
da Espanha, que reconhecia a
personalidade somente se o feto, uma
vez nascido, tivesse forma humana e
sobrevivesse às primeiras vinte e quatro
horas.
A segunda teoria – da
personalidade condicional – por sua
vez, admite que o nascituro já seria
titular de certos direitos personalíssimos
(como o direito à vida e à saúde), mas
somente consolidaria direitos de cunho
material ou econômico, sob a condição
de nascer com vida. Trata-se de uma
teoria muito presente na jurisprudência.
*MHD dá uma opinião próxima dessa
teoria da personalidade condicional,
tratando de explicar que o nascituro
possuiria uma personalidade formal,
para titular certos direitos
personalíssimos, como o direito à vida,
mas os direitos de natureza econômica
adviriam apenas com o nascimento com
vida. Stolze entende que essa teoria de
MHD se aproxima da Linha da
personalidade condicional. Já Tartuce
entende que essa posição de MHD a
2
faria aderir a uma concepção próxima
da concepcionista.
Finalmente, a teoria
concepcionista sustenta que o nascituro
é considerado pessoa desde a
concepção, podendo titularizar direitos
personalíssimos e até mesmo certos
direitos materiais de conformidade com
a sua peculiar situação.
O Código Civil adotou alguma
dessas teorias?
Clóvis Beviláqua, em seu livro
“Comentários ao Código Civil dos
Estados Unidos do Brasil”, editora Rio,
1975, pág. 178, após elogiar
abertamente a teoria concepcionista
conclui que o Código Civil adotou
natalista “por parecer mais prática”,
embora existam situações em que o
nascituro se apresenta como pessoa.
A opinião de Beviláqua ainda é
atual. A primeira parte do art. 2º
aparentemente adota a teoria natalista,
mas a segunda parte do mesmo
dispositivo e dispositivos outros no
ordenamento indicam a influência
concepcionista.
Observação: em nosso sentir,
mesmo após o julgamento da ADI 3510
(Lei de Biosegurança), a polêmica
quanto à natureza do nascituro e às suas
teorias continua.
A teoria concepcionista e a
jurisprudência brasileira.
Especialmente nos últimos anos, a
teoria concepcionista vem ganhando
força no Direito Brasileiro:
a) lei dos alimentos gravídicos
(Lei n. 11804/2008);
b) o reconhecimento do dano
moral ao nascituro (REsp 399028/SP,
REsp 931556/RS);
c) a possibilidade de indenização
pelo seguro DPVAT por conta da morte
do nascituro (REsp 1120676/SC e
informativo STJ de 15-05-2011).
Vale acrescentar ainda que o
REsp 1.415.727/SC, rel. Min. Luis
Felipe Salomão, salienta o crescimento
da importância e da influência da teoria
concepcionista no Brasil (recomenda-se
leitura).
A despeito do fortalecimento da
teoria concepcionista, não se pode dizer
ainda que ela soluciona todas as
situações de fato apresentadas. No atual
estágio do nosso Direito, p. ex., ainda
não se admite a transmissibilidade
direta da herança de um nascituro para a
mãe. Terá, pois, de nascer com vida
para consolidar o Direito,
eventualmente transmitindo-o.
Capacidade Jurídica
1. Distinção
Vale lembrar inicialmente a
distinção existente entre capacidade e
legitimidade.
A capacidade é conceito mais
amplo, que nos conduz a uma aptidão
geral, reconhecida em Lei para atuar na
vida jurídica.
Tradicionalmente, subdivide-se
em capacidade de direito e capacidade
de fato.
Diferentemente, a legitimidade é
específica, traduzindo uma pertinência
subjetiva (Calmon de Passos) para a
prática de certos e determinados atos,
vale dizer, uma pessoa pode ser capaz,
mas não ter legitimidade para a prática
de certo ato (exemplo: dois irmãos
maiores e capazes não podem casar
entre si).
2. Advento do Estatuto da Pessoa com
Deficiência
O Estatuto da pessoa com
deficiência (Lei n. 13146 de 6-7-2015),
reconstruiu a teoria da capacidade civil.
Até então, os artigos 3º e 4º do CC
Brasileiro, dispondo sobre incapacidade
absoluta e relativa, inseriram a
deficiência como causa de incapacidade
civil.
A partir do EPD, operou-se uma
verdadeira desconstrução ideológica: a
pessoa com deficiência passa a ser
considerada legalmente capaz (EPD,
3
2º), ainda que para atuar necessite do
auxílio de institutos protetivos como a
curatela e a tomada de decisão apoiada
(artigos 6º e 84 do EPD).
Para que se possa perceber a
dimensão do Estatuto da Pessoa com
Deficiência, confira-se o seu art. 6º em
que a capacidade da pessoa civil com
deficiência é expressamente reafirmada:
“”
O estatuto considera a curatela,
art. 85, medida extraordinária, que só
será aplicada quando rigorosamente
necessário. Além disso a curatela é
limitada à prática de atos de natureza
negocial e patrimonial. Exemplo: venda
de imóvel.
Outra novidade é a possibilidade
de se nomear mais de um curador para a
mesma pessoa: curatela
compartilhada.
Diversos direitos foram
reconhecidos nos âmbitos da educação,
da família, da vida política, garantia de
mobilidade e acessibilidade, enfim, uma
verdadeira consolidação das conquistas
obtidas pela convenção sobre os direitos
das pessoas com deficiência
(Convenção de New York).
Ora, com reconhecimento da
capacidade legal da pessoa com
deficiência, os artigos 3º e 4º do CC
sofreram profunda modificação, uma
vez que, como dito, a deficiência não é
mais causa de incapacidade civil.
“Art. 3o São absolutamente
incapazes de exercer pessoalmente os
atos da vida civil: 
I - os menores de dezesseis anos; 
II - os que, por enfermidade ou
deficiência mental, não tiverem o
necessário discernimento para a prática
desses atos;
III - os que, mesmo por causa
transitória, não puderem exprimir sua
vontade.
Art. 3o  São absolutamente incapazes
de exercer pessoalmente os atos da vida
civil os menores de 16 (dezesseis)
 anos.  (Redação dada pela Lei nº 13.146,
de 2015)   (Vigência)
I - (Revogado); (Redação dada pela
Lei nº 13.146, de 2015)   (Vigência)
II - (Revogado); (Redação dada pela
Lei nº 13.146, de 2015)   (Vigência)
III - (Revogado). (Redação dada
pela Lei nº 13.146, de 2015)   (Vigência)
Art. 4o São incapazes,
relativamente a certos atos, ou à maneira
de os exercer:  Pablo Stolze - ParteGeral - 01 (2).pdf
Art. 4o  São incapazes,
relativamente a certos atos ou à maneira
de os exercer: (Redação dada pela Lei nº
13.146, de 2015)   (Vigência)
I - os maiores de dezesseis e
menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais, os
viciados em tóxicos, e os que, por
deficiência mental, tenham
discernimento reduzido;   “Art. 3º São absolutamente
III - os excepcionais, sem
desenvolvimento mental completo;   atos da vida civil:
II - os ébrios habituais e os viciados
em tóxico; (Redação dada pela Lei nº
13.146, de 2015)   (Vigência)
III - aqueles que, por causa
transitória ou permanente, não puderem
exprimir sua vontade;  (Redação dada
pela Lei nº 13.146, de 2015)   (Vigência)
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade
dos índios será regulada por legislação
especial.
Parágrafo único.  A capacidade
dos indígenas será regulada por
legislação especial. (Redação dada pela
Lei nº 13.146, de 2015)   (Vigência)”
A partir do EPD, a única hipótese
de incapacidade civil absoluta é a do
menor impúbere (abaixo dos 16 anos) e,
além disso, as hipóteses de incapacidade
relativa não contemplam mais a
deficiência.
O inciso III do art. 4º foi mal
posicionado, pois não se pode
considerar relativamente incapaz uma
pessoa que se encontra em estado
vegetativo (coma), já que em verdade é
absolutamente incapaz posto que não
pode exprimir vontade alguma.
Por fim, o EPD modificou a
expressão “índios” por “indígenas”,
pois a primeira palavra é considerada
pejorativa. A capacidade dos indígenas
é regulada por lei especial: Estatuto do
Índio – Lei n. 6001/73, art. 8º.
*Deficiência não é causa de
incapacidade...a_ a brecha autofágica -
Jus Navigandi.pdf
Material do Professor - Direito Civil -
Material de Apoio _ Direito Civil_
Pablo Stolze_ Aula 02.pdf
Comentários aos artigos 3º e 4º do CC
Conforme já vimos, os artigos 3º e
4º do CC foram reconstruídos a partir
do estatuto da pessoa com deficiência:
o
incapazes de exercer pessoalmente os
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou
deficiência mental, não tiverem o
necessário discernimento para a prática
desses atos;
III - os que, mesmo por causa
transitória, não puderem exprimir sua
vontade.
Art. 3º São absolutamente
incapazes de exercer pessoalmente os
atos da vida civil os menores de 16
(dezesseis) anos. (Redação dada pela Lei
nº 13.146, de 2015) (Vigência)
I - (Revogado); (Redação dada
pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
II - (Revogado); (Redação dada
pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
III - (Revogado). (Redação dada
pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
Art. 4º São incapazes,
relativamente a certos atos, ou à maneira
de os exercer:
Art. 4º São incapazes,
relativamente a certos atos ou à maneira
de os exercer: (Redação dada pela Lei nº
13.146, de 2015) (Vigência)
I - os maiores de dezesseis e
menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais, os
viciados em tóxicos, e os que, por
deficiência mental, tenham o
discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem
desenvolvimento mental completo;
4
 II - os ébrios habituais e os Patrimônio Mínimo”, segundo a qual as
viciados em tóxico; (Redação dada pela normas civis devem resguardar um
Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
III - aqueles que, por causa
mínimo patrimonial para que cada
transitória ou permanente, não puderem pessoa tenha vida digna. Esse
exprimir sua vontade; (Redação dada pensamento justifica as normas de
pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) proteção do pródigo e as normas do
IV - os pródigos. bem de família.
Parágrafo único. A capacidade
dos índios será regulada por legislação
Outro ponto digno de nota é no
especial. sentido de que a idade avançada, por si
Parágrafo único. A capacidade só, não é causa de incapacidade civil,
dos indígenas será regulada por segundo pensamento tradicional.
legislação especial. (Redação dada pela A partir do Estatuto da Pessoa
Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)”
com Deficiência, a deficiência mental
ou intelectual, como vimos, não é mais
Todas as hipóteses de
causa de incapacidade civil.
incapacidade decorrentes de deficiência
Assim, por exemplo, se o pai de
desapareceram. Salientamos, nos termos
João, Sr. Joaquim, tem 93 anos, e é
do novo sistema normativo a
portador de uma deficiência mental,
impropriedade do inc. III do art. 4º, na
ainda assim, é considerado legalmente
medida em que, pessoas impedidas de
capaz, embora possa ser nomeado um
exprimir vontade, a exemplo de quem
curador para representá-lo quanto a atos
está em coma, não poderiam ser
negociais ou patrimoniais.
consideradas apenas relativamente
2. Benefício de restituição ou restitutio
incapazes.
in integrum.
Ainda tratando da incapacidade
A expressão restitutio in integrum
relativa, observamos que os pródigos
não apenas pode se referir ao benefício
continuam contemplados na norma.
de restituição, mas também, no âmbito
O que se entende por pródigo?
da responsabilidade civil, pode
Segundo Clóvis Beviláqua, pródigo é
significar restituição ou reparação
aquele que desordenadamente gasta o
integral do dano. O benefício de
seu patrimônio, podendo reduzir-se à
restituição é um instituto clássico de
miséria. Em geral, decorre de um
Parte Geral de Direito Civil. Lembra
transtorno de personalidade, uma
Clóvis Beviláqua, em sua obra “Theoria
compulsão. Nos termos do art. 1782,
Geral do Direito Civil”, que este
por conta da sua relativa incapacidade,
benefício era concedido aos menores
poderá ser nomeado um curador ao
incapazes, a fim de que pudessem
pródigo, que irá assisti-lo apenas em
invalidar um ato perfeitamente
atos de conteúdo patrimonial. Vale
praticado alegando simples prejuízo.
acrescentar ainda, que o pródigo tem
Segundo esse jurista, esse benefício
liberdade para casar, de maneira que o
violaria o direito adquirido prejudicando
seu curador apenas deverá se manifestar
a circulação de bens.
quanto ao regime de bens escolhido.
O CC/1916, em seu art. 8º,
O processo de
expressamente proibia o benefício de
constitucionalização do Direito Civil
restituição. O CC/2002 é silente. Mas o
resultou no reconhecimento de que a
melhor entendimento é no sentido de
pessoa, e não o patrimônio, está no
que a proibição persiste, à luz do
epicentro do sistema normativo
princípio da boa-fé objetiva.
brasileiro. Nessa perspectiva, à luz do
Obs.: cf. no material de apoio,
princípio da dignidade da pessoa
apostila 01, os comentários ao art. 119
humana, o professor Luiz Édson Fachin
do CC.
elaborou a tese “Estatuto Jurídico do

5

3. Efeitos da redução da maioridade
O art. 5º do CC estabelece que a
maioridade é atingida aos 18 anos
completos.
Segundo Washington de Barros
Monteiro, a maioridade é alcançada no
primeiro instante do dia do aniversário.
O mesmo autor afirma que ignorada a
data de nascimento, deverá ser feito
exame médico para a verificação da
maioridade e, havendo dúvida, pender-
se à pela capacidade (“in dubio pro
capacitate”).
A redução da capacidade civil dos
21 para os 18 anos, causou acentuada
polêmica especialmente no âmbito dos
alimentos.
A Jurisprudência do STJ já se
consolidou (REsp 347010/SP; REsp
442502/SP; HC 55606/SP; STJ, 358),
no sentido de que o alcance da
maioridade não implica cancelamento
automático da pensão.
A título de complementação de
pesquisa, vale lembrar que, conforme
parâmetro geral da jurisprudência, a
pensão alimentícia é paga até a
conclusão dos estudos.
Contudo, a obrigatoriedade de
pagar pensão, nos termos do REsp
1312706/AL, não alcança os estudos de
pós-graduação.
Finalmente, o mesmo Tribunal
tem defendido a tese dos alimentos
transitórios (REsp 1.388.955/RS),
segundo a qual os alimentos entre ex
cônjuges ou ex companheiros em que o
credor tenha saúde e aptidão para o
trabalho são temporários.
A redução da maioridade civil
interferiu no âmbito previdenciário?
Segundo forte entendimento
doutrinário, as normas previdenciárias
são especiais, de maneira que um
eventual auxilio ou benefício deve ser
pago até o limite previdenciário
estabelecido.
“I Jornada de Direito Civil -
Enunciado 3. A redução do limite etário
6
para a definição da capacidade civil aos
18 anos não altera o disposto no art. 16,
I, da Lei n. 8.213/91, que regula
específica situação de dependência
econômica para fins previdenciários e
outras situações similares de proteção,
previstas em legislação especial.”
4. Emancipação
É instituto presente em diversos
sistemas no mundo a exemplo do que se
lê no art. 133 do CC de Portugal. A
emancipação opera a antecipação da
capacidade plena podendo, em termos
classificatórios, ser:
i) voluntária (CC, 5º, p. ú, I,
primeira parte) – a emancipação
voluntária é a concedida por ato dos
pais, ou um deles na falta do outro,
mediante instrumento público, em
caráter irrevogável e independentemente
de homologação judicial, se o menor
tiver ao menos dezesseis anos
completos; o menor deve participar do
ato emancipatório, não para autorizar os
pais, mas para que, dele tomando
ciência, surta efeitos em sua esfera
jurídica.
A doutrina (ver “A
responsabilidade dos pais pelos filhos
menores” de Silvio Venosa), bem como
a própria jurisprudência (REsp
122573/PR, AgRg no Ag 1239557/RJ),
apontam no sentido de que em caso de
emancipação voluntária, os pais
continuam solidariamente responsáveis
pelos ilícitos cometidos pelos filhos
menores emancipados até que
completem 18 anos de idade.
ii) judicial (CC, 5º, p. ú, I,
segunda parte – é aquela concedida pelo
juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver
dezesseis anos completos; ou
iii) legal (CC, 5º, II a V) – as
hipóteses previstas nos incisos II a V
são de emancipação por força de lei:
a) Casamento – ainda que o
menor emancipado venha a se divorciar
ou separar, a emancipação persiste, uma
vez tais atos dissolutórios têm efeitos ex
nunc. Todavia, seguindo a melhor
doutrina (Tartuce, Simão, Zeno Veloso)
em caso de invalidação do casamento,
uma vez que os efeitos da sentença se
projetam ex tunc, é razoável concluir,
salvo caso de putatividade, que o ato
emancipatório perde efeitos.
Veremos nas aulas de família, a
excepcional hipótese de casamento
abaixo dos 16 anos (CC, 1520).
b) exercício do emprego público
efetivo – também, nos termos do inciso
III, a emancipação pode decorrer do
exercício do emprego público efetivo.
Mas a expressão “emprego” deve ser
lido como “cargo” ou “função”.
Segundo MHD, em seu “Curso de
Direito Civil Brasileiro”, não haverá
emancipação em face de quem exerça
mera função de confiança ou de quem
celebra contrato temporário com a
Administração Pública.
c) colação de grau em curso de
ensino superior – a emancipação ainda
deriva, nos termos do inciso IV, da
colação de Grau em curso de ensino
superior. Note-se que não é a aprovação
em vestibular, mas a colação de grau
que emancipa.
d) pelo estabelecimento civil ou
comercial, ou pela existência de relação
de emprego, desde que, em função
deles, o menor com dezesseis anos
completos tenha economia própria –
finalmente, a emancipação poderá
decorrer do estabelecimento civil ou
estabelecimento comercial ou da relação
de emprego desde que o menor com
dezesseis anos completos tenha
economia própria.
Em nosso sentir, a perda do
emprego, ou o fim do estabelecimento
civil ou comercial, não deve resultar no
retorno à incapacidade, sob pena de
insegurança jurídica.
O que se entende por economia
própria? Como se sabe, o CC/2002 é um
sistema aberto de normas, na
perspectiva do princípio da
operabilidade (Miguel Reale) permeado
por inúmeros conceitos abertos e
7
cláusulas gerais. Sobre o tema, ver as
obras de Judith Martins-Costa.
Economia própria é um conceito aberto
ou indeterminado que será preenchido
pelo juiz de acordo com as
circunstâncias do caso concreto.
Observação: o prof. Miguel Reale
Lembra (cf. parte final da apostila 01)
que o CC/2002 é informado por três
princípios: o da operabilidade (aquele
que orienta a codificação no sentido da
abertura de suas normas para melhor
aplicação ao caso concreto); o da
socialidade (que projeta a função social
no CC); e o da eticidade (que projeta a
boa-fé no CC).
“Art. 5º A menoridade cessa aos
dezoito anos completos, quando a pessoa
fica habilitada à prática de todos os atos
da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os
menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de
um deles na falta do outro, mediante
instrumento público, independentemente
de homologação judicial, ou por sentença
do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver
dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego
público efetivo;
IV - pela colação de grau em
curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou
comercial, ou pela existência de relação
de emprego, desde que, em função deles,
o menor com dezesseis anos completos
tenha economia própria.”
Questões especiais envolvendo a
emancipação:
1) o menor emancipado que
exerça atividade empresarial, na forma
da Lei de Falências, poderá falir.
Eventual ilícito penal praticado deve ser
tratado como ato infracional, na forma
do ECA. Ver Paulo Henrique Sumariva
(“A lei de falências e inimputabilidade
penal”). Vale lembrar que a
emancipação não antecipa a capacidade
penal;
2) emancipação e alimentos – O
emancipado, assim como se dá com o
maior de 18 anos, pode não perder o
direito aos alimentos, de acordo com as
circunstâncias do caso concreto (AC
7001.142.9321/TJRS);
3) emancipação e união estável –
segundo a letra da Lei, o casamento
emancipa e não a união estável. Mas, a
questão comporta discussão na doutrina
(ver Thiago Simões: “A emancipação
decorrente da união estável: uma
possibilidade jurídica”);
4) emancipação e Código de
Transito – o emancipado não pode obter
a carteira de habilitação, uma vez que o
inc. I do art. 140 do CTB exige que a
pessoa seja penalmente imputável.
5) emancipação e prisão civil -
embora não tenha capacidade penal
admite-se a prisão civil do menor
emancipado por débito alimentar. Isso
porque não se trata de uma prisão
criminal, mais de um meio coercitivo de
cumprimento da obrigação. Nessa linha,
Otávio de Oliveira Pinto sustenta a
possibilidade de prisão civil, temperada
por um regime diferenciado, a exemplo
da prisão domiciliar (“A prisão civil do
menor emancipado devedor de
alimentos” Ed. Virtual Books).
Material de Apoio _ Direito Civil_
Pablo Stolze_ Aula 03.pdf
Material do Professor - Direito Civil -
Pablo Stolze - ParteGeral - 01 (3).pdf
Material do Professor - Direito Civil -
Pablo Stolze - ParteGeral - 01 (4).pdf
5. Extinção da pessoa física
Nos termos do art. 6º do CC, a
morte marca o fim da pessoa física ou
natural.
O Conselho Federal de Medicina
por meio das resoluções 1826/2007 e
1480/1997, dispõe a respeito do marco
final da existência humana,
estabelecendo que “a morte encefálica
equivale à morte clínica”.
A Lei de Registros Públicos (Lei
n. 6015/73), dispõe que a morte deverá
ser atestada por médico ou,
excepcionalmente, por duas
8
testemunhas se não houver o
profissional (art. 77 e seguintes).
Morte presumida. O CC
estabelece situações de morte
presumida, nos casos de ausência (art.
6º, 2º parte) e 22 e seguintes, e nas
hipóteses do art. 7º do CC (sem
decretação de ausência).
“Art. 6º A existência da pessoa
natural termina com a morte; presume-se
esta, quanto aos ausentes, nos casos em
que a lei autoriza a abertura de sucessão
definitiva.
Art. 7º Pode ser declarada a morte
presumida, sem decretação de ausência:
I - se for extremamente provável a
morte de quem estava em perigo de vida;
II - se alguém, desaparecido em
campanha ou feito prisioneiro, não for
encontrado até dois anos após o término
da guerra.
Parágrafo único. A declaração da
morte presumida, nesses casos, somente
poderá ser requerida depois de esgotadas
as buscas e averiguações, devendo a
sentença fixar a data provável do
falecimento.”
Quanto à ausência recomenda-se
fundamentalmente a leitura dos artigos
22 e seguintes do CC; cf. também texto
complementar especial na área do
aluno. Essencialmente a ausência é um
procedimento. Em concursos, o que cai
em geralmente é o texto da Lei.
Conceitualmente, a ausência
ocorre quando a pessoa desaparece do
seu domicílio, sem deixar notícia ou
representante.
No momento em que é aberta a
sucessão definitiva dos bens do ausente
ele é considerado morto por presunção.
Vale lembrar ainda, que o
CPC/2015 refere-se à ausência nos
artigos 744 e 745, valendo também
anotar que a sentença de ausência não é
registrada no livro de óbitos, mas em
livro especial, no cartório do domicílio
anterior do ausente (LRP, art. 94).
Também pode haver morte
presumida, sem decretação de ausência,
nos termos do art. 7º do CC.
Nas hipóteses ai previstas,
existem contundentes indícios ou provas
de que a morte aconteceu, embora o
corpo não haja sido encontrado.
Nas hipóteses do art. 7º, deve-se
instaurar um procedimento de
justificação, a ser devidamente
instruído, cuja sentença que declarar o
óbito deve ser registrada no próprio
livro de óbitos (livro “C”), cf. opinião
de Luis Ramon Alvares.
6. Comoriência
O que é comoriência?
Inicialmente não devo confundir
comoriência com a premoriência, que
significa pré-morte.
Comoriência significa morte
simultânea. Nos termos do art. 8º do
CC, não se podendo identificar a
sequência cronológica dos óbitos,
aplica-se a presunção da comoriência,
no sentido de que os comorientes teriam
morrido ao mesmo tempo. Se isso
ocorrer, abrem-se cadeias sucessórias
autônomas e distintas (um comoriente
nada herda do outro).
“Art. 8º Se dois ou mais
indivíduos falecerem na mesma ocasião,
não se podendo averiguar se algum dos
comorientes precedeu aos outros,
presumir-se-ão simultaneamente
mortos.”
Observação: Os comorientes não
precisam estar no mesmo local! A Lei
se refere apenas ao momento, pela
expressão “ocasião”. Em geral, é no
mesmo lugar, mas não sempre. Dito de
outra forma, em geral, os comorientes
estão no mesmo lugar (v. g., mesmo
avião). Mas podem não estar, uma vez
que o art. 8º se refere à mesma ocasião.
Observação 2: temas como
eutanásia, ortotanásia, aborto,
testamento vital são vistos em outras
grades do curso.
Quanto ao testamento vital, a sua
disciplina é feita pela Resolução n.
1995/2012 do CFM. É uma ato jurídico
expressão da dignidade da pessoa
humana, pelo qual o paciente emite uma
declaração de vontade antecipada no
sentido de não querer determinado
9
tratamento ou cuidado médico, na fase
mais avançada da sua doença
Em provas, só aplica-se a
comoriência se a questão der a ordem
dos óbitos.
*****
PESSOA JURÍDICA
1. Introdução
Orlando Gomes, em sua obra
“Introdução ao Direito Civil”, pondera
que a categoria da pessoa jurídica
(outrora denominada por Teixeira de
Freitas “ente de existência ideal”),
decorreu da necessidade de se
personificar grupos sociais para que
participassem melhor do comércio
jurídico. Em outras palavras, o conceito
básico de pessoa jurídica decorreu do
fato associativo.
Com efeito, respeitando a sua
origem sociológica, podemos definir
pessoa jurídica, a exemplo das
sociedades e das associações, como um
grupo humano personificado, criado na
forma da lei, para realização de fins
comuns.
Complementando esta noção, nos
dias de hoje, diante da complexidade
das relações sociais, surgem outras
pessoas jurídicas de estrutura peculiar
das fundações e das EIRELI (empresas
individuais de responsabilidade
limitada).
2. Teorias explicativas
Existem diversas teorias
explicativas da natureza jurídica da
pessoa jurídica: lógico-formal (Kelsen)
e da teoria institucionalista (Hauriou).
Fundamentalmente, as correntes
doutrinárias que reputamos mais
importantes são as seguintes: a) corrente
negativista (BRINZ, BEKKER,
PLANIOL); e b) a corrente
afirmativista.
A corrente negativista negava a
existência e a autonomia da pessoa
jurídica, reconhecendo-a como um
simples patrimônio coletivo, ou um
mero grupo de pessoas.
Prevaleceu, no entanto, a corrente
afirmativista, que admitia a existência
da pessoa jurídica.
Dentro da corrente afirmativista
há apenas três teorias fundamentais:
teoria da ficção (WINDSCHEID;
SAVIGNY); teoria da realidade objetiva
(Lacerda de Almeida, Clóvis
Beviláqua); teoria da realidade técnica
(FERRARA).
Para a teoria da ficção, a pessoa
jurídica teria uma mera existência
abstrata ou ideal, fruto da técnica pura
do direito, sem uma realidade objetiva
ou social.
A segunda teoria, por sua vez,
reconhece a pessoa jurídica como um
organismo social vivo, embora negue a
importância da técnica do Direito em
sua formação. É uma teoria influenciada
pelo organicismo sociológico. Ela cai
no exagero oposto ao da teoria da
ficção, negando a importância da
técnica do Direito.
Sem dúvida, a terceira teoria, da
realidade técnica, é a mais equilibrada.
Em nosso sentir, é a teoria adotada pelo
Direito Brasileiro. Segundo ela, a
pessoa jurídica teria existência e atuação
objetiva e social, embora a sua
personalidade fosse conferida pela
técnica do direito.
Em que momento a pessoa
jurídica adquire personalidade?
Diferentemente da pessoa física, o
registro da pessoa jurídica é constitutivo
de sua personalidade, cf. art. 45 do CC.
Isso porque, segundo a expressa e
literal dicção do art. 45 do CC, “começa
a existência legal” da pessoa jurídica a
partir do registro do seu ato constitutivo
“Art. 45. Começa a existência
legal das pessoas jurídicas de direito
privado com a inscrição do ato
constitutivo no respectivo registro,
precedida, quando necessário, de
autorização ou aprovação do Poder
Executivo, averbando-se no registro
todas as alterações por que passar o ato
constitutivo.
10
Parágrafo único. Decai em três
anos o direito de anular a constituição
das pessoas jurídicas de direito privado,
por defeito do ato respectivo, contado o
prazo da publicação de sua inscrição no
registro.”
Obs.: caso não haja o registro,
estaremos diante de um ente
despersonificado (art. 986),
tradicionalmente tratado como
sociedade irregular ou de fato
(Waldemar Ferreira), tema do Direito
Empresarial.
Em geral, o registro do ato
constitutivo é feito no CRPJ (cartório de
registros de pessoas jurídicas) ou na
Junta Comercial.
Excepcionalmente, nos termos da
segunda parte do art. 45 (cf. acima), a
pessoa jurídica necessita de um
autorização ou aprovação especial do
Poder Executivo. Não é a regra. É o
caso dos bancos ou das seguradoras,
que necessitam de autorização da
SUSEP - superintendência de seguros
privados.
O que são os entes
despersonificados? Trata-se, segundo a
teoria geral do Direito Civil, nos termos
do art. 45 do Código, de entes que,
embora não sejam tecnicamente pessoas
jurídicas, têm capacidade processual
(art. 12, CPC/73; art. 75 CPC/2015). É
o caso do espólio, do condomínio, da
herança jacente. Segundo MHD, seriam
grupos despersonalizados ou com
personificação anômala.
Quanto ao condomínio, é forte a
doutrina no sentido de que se trata de
um ente despersonificado, embora tenha
CNPJ, por ficção tributária, o que é
reforçado pelo antigo PL 80/2011.
Questão de concurso: o que é
corporação de mão morta? Tema
estudado por “José Antônio Ávila”. O
CC/1916 fazia referência a elas. Trata-
se daquelas corporações que conservam
perpetuamente os seus bens, isentos de
encargos, e sem a obrigação de aliena-
los, como as Igrejas e os Mosteiros,
Santas Casas de Misericóridas etc.

3. Espécies básicas de pessoas jurídicas
de direito privado
O art. 44 do CC, em um rol não
exaustivo, dispõe sobre as pessoas
jurídicas de direito privado.
Aqui, trataremos das espécies
mais importantes, respeitados os limites
do Direito Empresarial: associações,
fundações e sociedades.
Obs.: na apostila parte geral 02,
ver o item 8, a respeito do art. 2031 do
CC.
3.1. Associações
Conceito. As associações,
espécies de pessoas jurídicas de Direito
Privado, são formadas pela união de
indivíduos para realização de fins não
econômicos (art. 53 do CC).
Toda associação deve ter
finalidade não econômica ou ideal.
O ato constitutivo de uma
associação é seu estatuto (art. 54), que
deve ser levado ao CRPJ. O órgão
máximo de uma associação é sua
assembleia geral, cujas atribuições estão
explicitadas no art. 59 do CC.
Nos termos do art. 55, em uma
associação, pode haver categorias
diferentes de associados, mas dentro de
cada categoria, não pode haver
discriminação. Obs.: regra geral, à luz
do art. 61, dissolvida uma associação, o
seu patrimônio será atribuído a
entidades de fins não econômicos
designadas no estatuto, ou, omisso este,
a instituição municipal estadual ou
federal, de fins iguais ou semelhantes.
Cf. art. 57 do CC, admite-se,
havendo justa causa, respeitado o
contraditório, a expulsão do associado.
“Art. 57. A exclusão do associado
só é admissível havendo justa causa,
assim reconhecida em procedimento que
assegure direito de defesa e de recurso,
nos termos previstos no estatuto.
(Redação dada pela Lei nº 11.127, de
2005)”
Nessa linha de pensamento, é
juridicamente possível, também, a
11
expulsão de um condômino? Já existe
fundamento jurídico e jurisprudência
nesse sentido.
Material de Apoio _ Direito
Civil_ Pablo Stolze_ Aula 04.pdf
O art. 57 do CC trata da expulsão
do associado, e não do condômino. Em
situações excepcionais, uma parcela da
doutrina (JDC, 508: “Verificando-se
que a sanção pecuniária mostrou-se
ineficaz, a garantia fundamental da
função social da propriedade (arts. 5º,
XXIII, da CRFB e 1.228, § 1º, do CC) e
a vedação ao abuso do direito (arts.
187 e 1.228, § 2º, do CC) justificam a
exclusão do condômino antissocial,
desde que a ulterior assembleia
prevista na parte final do parágrafo
único do art. 1.337 do Código Civil
delibere a propositura de ação judicial
com esse fim, asseguradas todas as
garantias inerentes ao devido processo
legal.”), como reflexo na jurisprudência
(AC 957743-1 TJPR), à luz do princípio
da função social, admite a expulsão de
um condômino, mediante ação judicial
que lhe imponha uma obrigação de não
fazer (não morar).
3.2. Fundações
As fundações de direito privado
resultam não da união de indivíduos,
mas de um patrimônio que se
personifica para realização de uma
finalidade ideal (ponto em comum com
a associação), nos termos do art. 62 do
CC.
“CAPÍTULO III
DAS FUNDAÇÕES
Art. 62. Para criar uma fundação,
o seu instituidor fará, por escritura
pública ou testamento, dotação especial
de bens livres, especificando o fim a que
se destina, e declarando, se quiser, a
maneira de administrá-la.
Parágrafo único. A fundação
somente poderá constituir-se para fins
religiosos, morais, culturais ou de
assistência.
Parágrafo único. A fundação
somente poderá constituir-se para fins
 de: (Redação dada pela Lei nº CPC/2015, segundo o qual o juiz
13.151, de 2015) decidirá quando houver dúvida quanto
I – assistência social;
(Incluído pela Lei nº 13.151, de 2015)
ao estatuto elaborado pelo MP;
II – cultura, defesa e conservação e) por fim, o registro do cartório
do patrimônio histórico e artístico; de registro de pessoas jurídicas
(Incluído pela Lei nº 13.151, de 2015) O art. 66 do CC, alterado pela Lei
III – educação; (Incluído pela n. 13151/2015, deixa claro a precípua
Lei nº 13.151, de 2015)
IV – saúde; (Incluído pela Lei
função fiscalizatória do MP em face das
nº 13.151, de 2015) fundações privadas.
V – segurança alimentar e “Art. 66. Velará pelas fundações o
nutricional; (Incluído pela Lei nº Ministério Público do Estado onde
13.151, de 2015) situadas.
VI – defesa, preservação e § 1º Se funcionarem no Distrito
conservação do meio ambiente e Federal, ou em Território, caberá o
promoção do desenvolvimento encargo ao Ministério Público Federal.
sustentável; (Incluído pela Lei nº (Vide ADIN nº 2.794-8)
13.151, de 2015) § 1º Se funcionarem no Distrito
VII – pesquisa científica, Federal ou em Território, caberá o
desenvolvimento de tecnologias encargo ao Ministério Público do Distrito
alternativas, modernização de sistemas Federal e Territórios. (Redação dada
de gestão, produção e divulgação de pela Lei nº 13.151, de 2015)
informações e conhecimentos técnicos e § 2º Se estenderem a atividade por
científicos; (Incluído pela Lei nº mais de um Estado, caberá o encargo, em
13.151, de 2015) cada um deles, ao respectivo Ministério
VIII – promoção da ética, da Público.”
cidadania, da democracia e dos direitos De acordo com esse dispositivo, a
humanos; (Incluído pela Lei nº função fiscalizatória primária das
13.151, de 2015) fundações privadas é do Ministério
IX – atividades religiosas; e
(Incluído pela Lei nº 13.151, de 2015)
Público estadual ou do MPDFT.
X – (VETADO). (Incluído Em situações especiais e
pela Lei nº 13.151, de 2015)” justificadas, o MPF poderá exercer
Requisitos para a constituição de atividade fiscalizatória, (cf. JDC, 147) a
uma fundação. exemplo de quando há suspeita desvios
a) afetação de bens livres do de recursos originados de convênio com
instituidor; a União.
b) instituição da fundação deve O art. do CC, 67, cuida dos
ser feita por escritura pública ou por requisitos para alteração do estatuto de
testamento; uma fundação. Para que se possa alterar
c) elaboração do estatuto da os estatuto da fundação.
fundação. O estatuto da fundação Nos termos do art. 68, vale
poderá ser elaborado diretamente por acrescentar, a minoria vencida, que
seu criador ou, nos termos do art. 65, discordou da alteração, terá o prazo
por um terceiro, em confiança. Caso decadencial de dez dias para impugnar a
este terceiro não elabore o estatuto, o alteração em juízo.
MP, subsidiariamente, poderá fazê-lo “Art. 67. Para que se possa alterar
o estatuto da fundação é mister que a
(ver “O MP e as Fundações Privadas”
reforma:
de Lincoln de Castro). I - seja deliberada por dois terços
d) aprovação do estatuto. Em dos competentes para gerir e representar
geral, a aprovação do estatuto é feito a fundação;
pelo MP. Caso o próprio MP elabore o II - não contrarie ou desvirtue o
estatuto, nos termos do art. 1.209 do fim desta;
III - seja aprovada pelo órgão do
CPC/1973, caberia ao juiz aprová-lo. Ministério Público, e, caso este a
Melhor é a redação do art. 764 do

12
 denegue, poderá o juiz supri-la, a
requerimento do interessado.
III – seja aprovada pelo órgão do
Ministério Público no prazo máximo de
45 (quarenta e cinco) dias, findo o qual
ou no caso de o Ministério Público a
denegar, poderá o juiz supri-la, a
requerimento do interessado.
(Redação dada pela Lei nº 13.151, de
2015)
Art. 68. Quando a alteração não
houver sido aprovada por votação
unânime, os administradores da
fundação, ao submeterem o estatuto ao
órgão do Ministério Público, requererão
que se dê ciência à minoria vencida para
impugná-la, se quiser, em dez dias.
Finalmente, vale lembrar, que o
art. 69 do CC trata do destino do
patrimônio da fundação que acaba.
Art. 69. Tornando-se ilícita,
impossível ou inútil a finalidade a que
visa a fundação, ou vencido o prazo de
sua existência, o órgão do Ministério
Público, ou qualquer interessado, lhe
promoverá a extinção, incorporando-se o
seu patrimônio, salvo disposição em
contrário no ato constitutivo, ou no
estatuto, em outra fundação, designada
pelo juiz, que se proponha a fim igual ou
semelhante.”
Delicada questão diz respeito à
cláusula de reversão dos bens da
fundação extinta. Daniel Dias, na obra
“Negócio Fundacional” (editara GEN),
em posição pioneira e singular, defende
a licitude da cláusula, ou seja, o
instituidor poderá fazer os bens
voltarem para si ou para terceiro que ele
designar (cf. Ap 10529-0/2007 TJBA).
3.3. Sociedades
Trata-se de um tema a ser
desenvolvido na grade de Direito
Empresarial, cabendo-nos apresentar
uma noção fundamental a respeito do
assunto.
Diferentemente das associações e
fundações, a sociedade é pessoa jurídica
de Direito Privado constituída por meio
de contrato social (art. 981), com o
objetivo de exercer atividade econômica
e partilhar lucro. Vale dizer, nos termos
do CC, sociedade tem finalidade
lucrativa.
13
A profunda transformação
experimentada pela teoria da empresa
ao longo do século XX, dentre outros
efeitos, alterou a percepção jurídica do
fenômeno societário. E esta influência é
percebida em nosso CC (art. 982).
À luz da moderna teoria da
empresa, fonte de inspiração do art. 982
do CC, não mais civis ou mercantis, as
sociedades hoje são: simples ou
empresárias.
Inicialmente, merece referência o
art. 977 do CC, que trás uma regra
peculiar. Nos termos deste dispositivo,
os cônjuges não poderão contratar
sociedade, entre si ou com terceiros, se
forem casados em comunhão universal
ou separação obrigatória de bens.
Vale acrescentar ainda que, nos
termos de forte corrente de pensamento
no Brasil (ver parecer jurídico 125/2003
do DNRC, hoje chamado DREI -
Departamento de Registro Empresarial
e Integração), as sociedades entre
cônjuges, constituídas antes do
CC/2002, não são atingidas pela regra
do art. 977, à luz da garantia do ato
jurídico perfeito.
Outro interessante aspecto
introdutório, diz respeito ao p. ú. do art.
982, segundo o qual por força de Lei,
considera-se empresária a sociedade por
ações, e simples as cooperativas..
A cooperativa, tema do Direito
Empresarial, nos termos do referido p.
ú., é tratada com sociedade simples, o
que levou parte da doutrina (Julieta
Lunz; Paulo Rego) que o seu registro
seria feito no CRPJ. Mas ainda é forte o
entendimento segundo o qual o registro
é feito na Junta Comercial (JDC, 69).
A diferença entre sociedade
simples e empresária é um dos pontos
mais profundos e complexos do Direito
Empresarial, tendo em vista a polêmica
em torno do fenômeno da
empresarialidade. Em nosso sentir, o
art. 982, concluímos que empresária é a
sociedade que reúnem um elemento
material – exercício de atividade
tipicamente empresarial, aliada a um
elemento formal – registro na Junta
Comercial. Faltando qualquer um
desses dois requisitos, a sociedade é
simples.
Em verdade, a distinção prática
nem sempre é fácil. Para facilitar a
compreensão, acrescentamos que uma
sociedade empresária, com registro na
junta e sujeita a falência é marcada pela
impessoalidade. Vale dizer, na
sociedade empresária, seus sócios
apenas articulam fatores de produção
(capital, trabalho, tecnologia, matéria
prima), sem que a figura de cada sócio
seja pessoalmente indispensável ao
exercício da atividade (exemplos:
bancos, concessionárias).
Por outro lado, as sociedades
simples, registradas no CRPJ (em geral)
e com regras próprias de dissolução, é
marcada pela pessoalidade, uma vez que
os próprios sócios pessoalmente
realizam a sua atividade a exemplo da
sociedade de médicos, de advogados,
etc.
O grande fenômeno com que se
depara hoje o jurista é a transformação
de uma sociedade simples em
empresária.
3.4. Noções básicas de EIRELI
Trata-se de instituto típico do
Direito Empresarial.
A Lei n. 12441/2011 alterou o
CC, art. 980-A para consagrar a EIRELI
(EMPRESA INDIVIDUAL de
responsabilidade limitada), pessoa
jurídica unipessoal, distinta do sujeito
que a criou, e com responsabilidade
limitada ao seu capital (que deve ser no
mínimo de 100 salários mínimos). Cf.
ADI 4637.
A doutrina tem admitido (João
Glicério; Alexandre Gialluca) a
constituição da denominada EIRELI
simples para o exercício de atividade
não empresarial, a exemplo daquela
constituída por um médico.
Recentemente, a Lei n. 13247/2016
14
alterou o estatuto da OAB para admitir
que o advogado possa constituir uma
pessoa jurídica unipessoal para o
exercício da advocacia.
Finalmente, temos que a RFB,
aparentemente, mudou entendimento
para reconhecer que mesmo a EIRELI
simples (v. g., aquela constituída por um
médico) deve ser tributada como pessoa
jurídica. Cf. Solução de Consulta n. 272
da COSIT de 26-09-2014.
*****
Material de Apoio I - Direito Civil -
Flavio Tartuce - Aula 05.pdf
Material de Apoio II - Direito Civil -
Flávio Tartuce - Aula 05.pdf
Material de Apoio III - Direito Civil -
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Material de Apoio IV - Direito Civil -
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Material de Apoio V - Direito Civil -
Flávio Tartuce - Aula 05.pdf
DIREITOS DA PERSONALIDADE
(artigos 11 a 21 do Código Civil)
1. Conceito
Os direitos da personalidade são
aqueles inerentes à pessoa humana e à
sua dignidade.
Teoria dos direitos inatos da
pessoa. São direitos originários, teoria
defendida por Rubens Limongi França,
Carlos Alberto Bittar e MHD (bem
como Tartuce).
A pessoa jurídica possui direitos
da personalidade não por sua natureza,
mas por equiparação legal (cf. CC, 52).
“Art. 52. Aplica-se às pessoas
jurídicas, no que couber, a proteção dos
direitos da personalidade.”
Como os danos morais são lesões
aos direitos da personalidade, a pessoa
jurídica pode sofrer dano moral, cf. STJ,
227.
O CC/2002 tutela os seguintes
direitos da personalidade:
- direito à vida;
- direito à integridade físico-
psíquica;
 - direito ao nome;
- direito à honra (subjetiva, ou
auto estima, e objetiva, ou reputação
social);
- direito à vida privada,
intimidade e segredo; e
- direito à imagem (imagem
retrato, ou fisionomia e imagem
atributo, ou repercussão social).
*Esses direitos foram especialmente
desenvolvidos pela doutrina italiana.
Obviamente, pessoa jurídica não
conta com defesa ao direito à vida, à
integridade física e psíquica, à honra
subjetiva, vida privada, intimidade, mas
apenas ao nome, à honra objetiva, ao
segredo, bem como à imagem retrato
(como a marca) e imagem atributo.
Rubens Limongi França dizia que
os direitos da personalidade são os
direitos de integridade, e utilizava uma
classificação tripartida:
i) direitos de integridade física –
direito ao corpo, vivo ou morto;
ii) direitos de integridade moral –
nome, honra, imagem, intimidade etc.
iii) direitos de integridade
intelectual – as invenções, criações,
direitos de autor etc.
O rol dos direitos da
personalidade do CC/2002 é taxativo
(numerus clausus) ou exemplificativo
(numerus apertus)? Trata-se de rol
exemplificativo, posto que existem
outros direitos da personalidade. Cf.
JDC, 274: “Os direitos da
personalidade, regulados de maneira
não-exaustiva pelo Código Civil, são
expressões da cláusula geral de tutela
da pessoa humana, contida no art. 1º,
inc. III, da Constituição (princípio da
dignidade da pessoa humana). Em caso
de colisão entre eles, como nenhum
pode sobrelevar os demais, deve-se
aplicar a técnica da ponderação.”
*A técnica da ponderação foi
desenvolvida na Alemanha por Robert
Alexy.
Cf. ainda o art. 8º do CPC, que é
um complemento ao art. 5º da LINDB:
15
“Art. 8º Ao aplicar o ordenamento
jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e
às exigências do bem comum,
resguardando e promovendo a dignidade
da pessoa humana e observando a
proporcionalidade, a razoabilidade, a
legalidade, a publicidade e a eficiência.”
Segundo Kant (que inspirou a
colocação da dignidade na CRFB e no
CC), a dignidade da pessoa humana é
aquilo que a pessoa é, como ser
racional, considerando-se um fim em si
mesmo. A pessoa humana é sempre fim,
nunca meio. Se a pessoa for meio,
instrumentalizada, haverá lesão à
dignidade humana).
*Aulas de Michael Sandel, professor de
Harvard, no Youtube com legendas em
português.
Viola a dignidade humana:
- contrato de prostituição?
- “pessoa-seta”?
- contrato de venda de órgãos?
- barriga de aluguel (gestação de
substituição remunerada)?
Para Kant, as quatro situações
violam a dignidade da pessoa humana.
Existem direitos da personalidade
que estão previstos na CRFB/88 como
direitos fundamentais, v. g., o direito de
associação.
Segundo o Professor português
José de Oliveira Ascensão, trata-se de
uma questão de perspectiva, pela qual
os direitos de personalidade estão para o
Direito Civil, assim como os direitos
fundamentais estão para o Direito
Constitucional, bem assim como os
direitos humanos estão para o Direito
Internacional.
Ademais, existem direitos da
personalidade que sequer estão escritos,
a exemplo do direito à opção sexual (cf.
REsp 613374/MG, conhecido como
“Hélio Bicha”) e o direito ao
esquecimento (JDC, 531: “A tutela da
dignidade da pessoa humana na
sociedade da informação inclui o
direito ao esquecimento”).
* Quanto a este último, direito ao
esquecimento, cf. REsp 1334097/RJ
(caso em que a Rede Globo foi
condenada por publicar no programa
Linha Direta uma história que
contradizia absolvição no caso da
Chacina da Candelária).
**Caso da Xuxa, e seu filme “Amor,
estranho amor”, quando entrou com
ação contra a Bandeirantes, que estava
prestes a reapresentar o filme. Houve
um acordo e a empresa não mais exibiu
o filme.
CPC, 489:
“Seção II
Dos Elementos e dos
Efeitos da Sentença
Art. 489. São elementos
essenciais da sentença:
(...)
§ 2º No caso de colisão entre
normas, o juiz deve justificar o objeto e
os critérios gerais da ponderação
efetuada, enunciando as razões que
autorizam a interferência na norma
afastada e as premissas fáticas que
fundamentam a conclusão.
Foi adotada a técnica da
ponderação de Humberto Ávila,
sobre normas de qualquer natureza, e
não a de Robert Alexy – para este
último, a ponderação se aplica apenas
aos direitos fundamentais.
Para Robert Alexy, os direitos
fundamentais tem a forma de princípios
e seriam mandamentos de otimização.
Os direitos fundamentais, como
princípios e mandamentos de
otimização, podem ser aplicados a
qualquer relação jurídica, inclusive as
privadas e, nessa realidade, é comum a
existência de conflito entre eles.
*Ler o artigo do professor em que
debateu com Lenio Streck a validade da
ponderação. Segundo Lenio,
ponderação vem sendo utilizada como
varinha de Harry Potter ou teoria da
Katachanga real.
Fórmula da ponderação:
- P1 e P2 são os
princípios/direitos fundamentais/normas
em colisão;
- T1, T2, T3, ..., Tn são os fatores
fáticos;
- C é a conclusão, com enunciado
de preferência (e, como quer o
CPC/2015, fundamentada em critérios
objetivos.
Ex.: um paciente médico, chega a
um Hospital baleado e de madrugada. O
médico de plantão ordena a cirurgia de
emergência e o paciente afirma que, por
convicções religiosas, não quer se
submeter à intervenção (Testemunha de
Jeová), pois não aceita transfusão
sanguínea. O médico e sua equipe,
guiados pelo art. 15 do CC e pelo
Código de Ética Médica, sedam ao
paciente e realizam a cirurgia, salvando
a sua vida. Anos após, o paciente
ingressa com ação de indenização por
danos morais contra o médico, sua
equipe e o hospital. Como juiz, decida.
P1 P2
Dignidade Vida Dignidad Direito à
humana e opção
humana religiosa
T1 T2 T3 T4
Cirurgia Não Vida Ação de
de aceita salva indenizaçã
emergênci transfusã o
a o
sanguíne
a
Nesses casos de ação de
indenização, o que se tem entendido que
prevalece o direito à vida.
Ex.2: Caso Daniela Cirelli, que
estava na praia mantendo relações
sexuais com o namorado e foi filmada.
Duas demandas: 1) tutela inibitória; 2)
responsabilidade civil. A primeira foi
julgada procedente, posto que o direito
à intimidade prevalece sobre o direito à
informação. Na ação de
responsabilidade civil, julgou-se
a
improcedente, posto que ela assumiu o
risco quando se expôs, prevalecendo o
direito à informação sobre à intimidade.
Perceba-se: mudou o pedido, mudou o
peso do princípio.
Stefano Rodotari (italiano) –a
pessoa que se exibe profissionalmente
deve ter sua intimidade analisada de
forma diferente daquela pessoa comum
que, ao contrário, foge da evidência.

16
 Os principais casos de ponderação
no STF e STJ envolvem direito à
intimidade e á imagem (cRFB, 5º, V e
X) vs. direito à informação e a liberdade
de imprensa (art. 5º, IV, IX e XIV da
CRFB). A jurisprudência,
principalmente do STF, tem dado maior
peso à liberdade de imprensa (direito de
informação que, na dúvida, é atribuído
maior peso). Exemplo do julgamento
das biografias não autorizadas.
*Enquanto nos países europeus se dá
maior peso à intimidade e à imagem,
nos EUA o peso maior é do direito à
informação.
JDC, 279: “A proteção à imagem
deve ser ponderada com outros
interesses constitucionalmente
tutelados, especialmente em face do
direito de amplo acesso à informação e
da liberdade de imprensa. Em caso de
colisão, levar-se-á em conta a
notoriedade do retratado e dos fatos
abordados, bem como a veracidade
destes e, ainda, as características de
sua utilização (comercial, informativa,
biográfica), privilegiando-se medidas
que não restrinjam a divulgação de
informações.”
O último aspecto é denominado
função social da imagem por Tartuce.
*Imagem atual, finalidade da imagem,
tempo de exposição dentre outros são
temas tratados por Anderson Sheraiber.
Ver REsp 1195995/SP. Versou
sobre o direito de não saber (intimidade)
vs. direito à saúde da pessoa e de
terceiros.
2. Análise dos artigos do CC
relacionados aos direitos da
personalidade
i) art. 11 – características dos
direitos da personalidade
“CAPÍTULO II
DOS DIREITOS DA
PERSONALIDADE
Art. 11. Com exceção dos casos
previstos em lei, os direitos da
personalidade são intransmissíveis e
irrenunciáveis, não podendo o seu
exercício sofrer limitação voluntária.”
17
Os direitos da personalidade, em
regra, são intrasmissíveis,
irrenunciáveis e indisponíveis. A pesar
do CC, 11, ab initio se referir aos “casos
previstos em lei”, casos há em que tais
características sedem sem previsão
legal.
Entretanto, existe uma parcela dos
direitos da personalidade, relacionada a
aspectos patrimoniais, que é
transmissível, renunciável e disponível.
Exemplos: uso da imagem com
fins econômicos; direitos morais do
autor e os respectivos direitos
patrimoniais de autor (Lei n. 9610/98).
Enunciados das JDC:
“I Jornada de Direito Civil -
Enunciado 4 O exercício dos direitos da
personalidade pode sofrer limitação
voluntária, desde que não seja
permanente nem geral.”
Exemplo: contrato de uso vitalício
de imagem, no Brasil, é nulo por
ilicitude do objeto. Cf. artigos 11 e 166,
II. Dizem também que é o caso do
Ronaldo com Nike.
“III Jornada de Direito Civil -
Enunciado 139. Os direitos da
personalidade podem sofrer limitações,
ainda que não especificamente previstas
em lei, não podendo ser exercidos com
abuso de direito de seu titular,
contrariamente à boa-fé objetiva e aos
bons costumes.”
CC, 187. O exemplo é o abuso na
informação ou na veiculação da notícia.
Cf. acima caso “Hélio Bicha”.
ii) art. 12 – tutela da
personalidade
“Art. 12. Pode-se exigir que [1]
cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da
personalidade, e [2] reclamar perdas e
danos, sem prejuízo de outras sanções
previstas em lei.
Parágrafo único. Em se tratando
de morto, terá legitimação para requerer
a medida prevista neste artigo o cônjuge
sobrevivente, ou qualquer parente em
linha reta, ou colateral até o quarto grau.”
Em “1”, trata-se do princípio da
prevenção. Cabem medidas de tutela
específica (ex.: multa diária ou
astreintes), cf. CPC, 497.
 “Seção IV
Do Julgamento das Ações
Relativas às Prestações de Fazer, de Não
Fazer e de Entregar Coisa
Art. 497. Na ação que tenha por
objeto a prestação de fazer ou de não
fazer, o juiz, se procedente o pedido,
concederá a tutela específica ou
determinará providências que assegurem
a obtenção de tutela pelo resultado
prático equivalente.
Parágrafo único. Para a
concessão da tutela específica destinada
a inibir a prática, a reiteração ou a
continuação de um ilícito, ou a sua
remoção, é irrelevante a demonstração da
ocorrência de dano ou da existência de
culpa ou dolo.”
Em “2” estamos diante do
princípio da reparação integral dos
danos, através de ação reparatória de
danos materiais, morais, e estéticos. Cf.
STJ, 37 (“São cumuláveis as
indenizações por dano material e dano
moral oriundos do mesmo fato.”) e 387
(“É lícita a cumulação das indenizações
de dano estético e dano moral.”):
“III Jornada de Direito Civil -
Enunciado 140. A primeira parte do art.
12 do Código Civil refere-se às técnicas
de tutela específica, aplicáveis de ofício,
enunciadas no art. 461 do Código de
Processo Civil [497 do CPC/2015],
devendo ser interpretada com resultado
extensivo.”
Material de Apoio - Direito Civil -
Flávio Tartuce - Aula 06.pdf
O art. 12, p. ú., adotando o
modelo português, reconhece direitos da
personalidade do morto (geral), e deve
ser confrontado com o art. 20, p. ú, que
reconhece direito à imagem do morto
(específico). Nos dois artigos há
legitimidade dos lesados indiretos, que
são seus familiares (dano em ricohete)
“Art. 12.
(...)
Parágrafo único. Em se tratando
de morto, terá legitimação para requerer
a medida prevista neste artigo o cônjuge
sobrevivente, ou qualquer parente em
linha reta [ascentedentes e descentes], ou
colateral até o quarto grau [irmãos, tios,
18
sobrinhos, primos, tios-avós e sobrinhos-
netos].”
“Art. 20.
(...)
Parágrafo único. Em se tratando
de morto ou de ausente, são partes
legítimas para requerer essa proteção o
cônjuge, os ascendentes ou os
descendentes.”
Mudaram o art. 12 e esqueceram
de modificar o art. 20. Atenção a esse
detalhe em provas, pois pode ser que
seja certo incluir o companheiro (a
doutrina inclui companheiro nos dois,
cf. JDC, 275). No art. 20, p. ú., a
doutrina inclui também os colaterais
(por todos (Silmara Chinellato).
Exemplos: livros biografia de
Garrincha e Lampião (“O Mata Sete”).
“V Jornada de Direito Civil -
Enunciado 398 - As medidas previstas no
art. 12, parágrafo único, do Código
Civil podem ser invocadas por qualquer
uma das pessoas ali mencionadas de
forma concorrente e autônoma.”
“V Jornada de Direito Civil -
Enunciado 400 – Os parágrafos únicos
dos arts. 12 e 20 asseguram
legitimidade, por direito próprio, aos
parentes, cônjuge ou companheiro para
a tutela contra lesão perpetrada post
mortem.”
Então, são dois lesados indiretos:
o dano indireto ou dano em ricochete,
que atinge o morto e repercute no
familiar; e o dano direto, que atinge o
próprio familiar.
iii) art. 13 - tutela da integridade
físico-psíquica. Direito ao corpo vivo.
É defeso o ato de disposição do
próprio corpo, quando importar
diminuição permanente da integridade
física, ou contrariar os bons costumes,
salvo por exigência médica.
“Art. 13. Salvo por exigência
médica, é defeso o ato de disposição do
próprio corpo, quando importar
diminuição permanente da integridade
física, ou contrariar os bons costumes.
Parágrafo único. O ato previsto
neste artigo será admitido para fins de
transplante, na forma estabelecida em lei
especial.”
 Obs.: transexualismo (patologia)
vs. transexualidade (condição). Ainda é
tratado como transtorno. Com indicação
médica é possível a cirurgia de
transgenitalização. Realizada a cirurgia,
deve ocorrer a mudança do nome e do
sexo no registro civil (cf. Inf. 411 STJ).
Há tendência de ser passar a ser
transexualidade. Este tema encontra-se
com repercussão geral reconhecida no
STF.
“IV Jornada de Direito Civil -
Enunciado 276 – O art. 13 do Código
Civil, ao permitir a disposição do próprio
corpo por exigência médica, autoriza as
cirurgias de transgenitalização, em
conformidade com os procedimentos
estabelecidos pelo Conselho Federal de
Medicina, e a conseqüente alteração do
prenome e do sexo no Registro Civil.”
Serve para todos os fins jurídicos,
como penal (aplicação da Lei Maria da
Penha), trabalhistas, previdenciários.
Se o casamento for celebrado e o
transexual (agora mulher) não revelar
sua situação anterior, caberá anulação
por erro? A resposta atual ainda é sim
(Carlos Roberto Gonçalves; MHD).
iv) Direito ao corpo morto -
disposições post mortem de partes do
corpo. As disposições post mortem são
possíveis a título gratuito, com os
objetivos científicos ou de transplantes,
sendo o ato revogável a qualquer tempo.
É proibida a venda de órgãos.
“Art. 14. É válida, com objetivo
científico, ou altruístico, a disposição
gratuita do próprio corpo, no todo ou em
parte, para depois da morte.
Parágrafo único. O ato de
disposição pode ser livremente revogado
a qualquer tempo.”
A matéria também é tratada pela
Lei n. 9434/1997, pelo princípio do
consenso afirmativo:
“CAPÍTULO II
DA DISPOSIÇÃO POST MORTEM DE
TECIDOS, ÓRGÃOS E PARTES DO
CORPO HUMANO PARA FINS
DE TRANSPLANTE.
(...)
Art. 4º A retirada de tecidos,
órgãos e partes do corpo de pessoas
19
falecidas para transplantes ou outra
finalidade terapêutica, dependerá da
autorização do cônjuge ou parente, maior
de idade, obedecida a linha sucessória,
reta ou colateral, até o segundo grau
inclusive, firmada em documento
subscrito por duas testemunhas presentes
à verificação da morte. (Redação dada
pela Lei nº 10.211, de 23.3.2001)
Parágrafo único. (VETADO)
(Incluído pela Lei nº 10.211, de
23.3.2001)”
Qual vontade prevalece, do
doador ou do familiar? Prevalece a
vontade do doador, posto que se trata de
direito personalíssimo:
“IV Jornada de Direito Civil -
Enunciado 277 – O art. 14 do Código
Civil, ao afirmar a validade da
disposição gratuita do próprio corpo,
com objetivo científico ou altruístico,
para depois da morte, determinou que a
manifestação expressa do doador de
órgãos em vida prevalece sobre a
vontade dos familiares, portanto, a
aplicação do art. 4º da Lei n. 9.434/97
ficou restrita à hipótese de silêncio do
potencial doador.”
Quando houver dissenso entre os
parentes, a solução provável é a não
doação.
v) direitos do paciente médico
(Art. 15):
“Art. 15. Ninguém pode ser
constrangido a submeter-se, com risco de
vida, a tratamento médico ou a
intervenção cirúrgica.”
A expressão “risco de vida” é
jurídica, pois significa risco de morte.
Cuidado como for cobrado em
concursos, pois as duas formas podem
ser consideradas corretas, mas se é
cobrado o texto da lei, deve-se segui-lo
à risca.
Esse dispositivo não pode excluir
o direito à vida (bem maior), em regra.
Estão em jogo dois princípios: da
beneficência e da não maleficência (o
profissional da área da saúde deve fazer
o bem e não pode fazer o mal).
O problema do “testamento”
biológico ou vital. Código de Ética
Médica:
“Capítulo V
RELAÇÃO COM PACIENTES
 E FAMILIARES
É vedado ao médico:
(...)
Art. 41. Abreviar a vida do
paciente, ainda que a pedido deste ou de
seu representante legal.
Parágrafo único. Nos casos de
doença incurável e terminal, deve o
médico oferecer todos os cuidados
paliativos disponíveis sem empreender
ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis
ou obstinadas, levando sempre em
consideração a vontade expressa do
paciente ou, na sua impossibilidade, a de
seu representante legal.”
Testamento biológico ou vital é
uma declaração feita pelo paciente ou
seus representantes quais os tratamentos
médicos deseja ou não se submeter (ou
seja, dirigida aos profissionais da área
de saúde). Representa o direito à morte
com dignidade.
Essa declaração é admitida
também pela Res. CFM 1.995/2012,
denominada com diretivas antecipadas
de vontade dos pacientes.
Cf. www.testamentovital.com.br
“V Jornada de Direito Civil -
Enunciado 528 – É válida a declaração
de vontade expressa em documento
autêntico, também chamado "testamento
vital", em que a pessoa estabelece
disposições sobre o tipo de tratamento
de saúde, ou não tratamento, que deseja
no caso de se encontrar sem condições
de manifestar a sua vontade.”
Isso porque é possível a
ortotanásia, que é o não emprego de
técnicas de sobrevivência. Seu contrário
é a distanásia. De qualquer forma não se
confunde com a eutanásia.
vi) tutela do nome – artigos 16 a
19. O nome é o sinal que representa a
pessoa na sociedade. Todos os
elementos do nome estão protegidos:
“Art. 16. Toda pessoa tem direito
ao nome, nele compreendidos o prenome
e o sobrenome.
(...)
Art. 19. O pseudônimo adotado
para atividades lícitas goza da proteção
que se dá ao nome.”
1) prenome, ou primeiro nome,
que pode ser simples ou composto;
20
2) sobrenome, patronímico ou
nome de família, que também pode ser
simples ou composto;
3) partículas (de, dos, da...);
4) agnome (expressão de
manutenção de nome anterior, como
Júnior, Filho, Neto, Sobrinho,
Segundo);
Além desses elementos, o art. 19
do CC, bem como na L9610/98, há
também proteção do pseudônimo, que é
o nome por trás do qual se esconde o
autor de obra intelectual, cultural ou
artística (inclui o nome artístico).
Exemplos: Ricardo Reis, Tiririca, Silvio
Santos, Xuxa.
Segundo a Lei de Registros
Públicos (Lei n. 6015/73), o nome, em
regra, é imutável, cf. art. 58. Exceções:
alteração administrativa; modificação
judicial (ação de retificação de registro
civil).
Hipóteses de alteração do nome:
a) nome que expõe a pessoa ao
ridículo, inclusive em caso de
homonímias (nomes iguais). Exemplo:
Jacinto Aquino Rego, Sum Tim Am,
Armando Pinto, Francisco de Assis
Pereira (Maníaco do Parque), Valdisnei
Miquei Donald, Jacinto Pinto Aquino
Rego.
b) tradução de nomes
estrangeiros: John – João; Mary –
Maria; Josehp – José; Bill – Guilherme;
c) erro crasso de grafia.
Exemplos: Frávio, Cráudio, Gredtoni
(Gladston);
d) adequação de sexo;
e) introdução de alcunhas,
cognomes ou apelidos. Ex.: Xuxa.
f) casamento, união estável,
reconhecimento de filho e adoção.
g) proteção de testemunhas (Lei
9807/99);
h) inclusão de sobrenome de
padrasto ou madrasta por enteado ou
enteada havendo justo motivo e
concordância deste (Lei Clodovil – Lei
n. 11924/2009);
 i) inclusão de nome de família
remoto para obtenção de cidadania
estrangeira. Tema não pacífico na
jurisprudência.
j) casos de abandono afetivo pelo
pai, retirando-se o seu sobrenome (REsp
1.304.718/SP)
Obs.: lei n. 6015/73, art. 56:
“Art. 56. O interessado, no
primeiro ano após ter atingido a
maioridade civil, poderá, pessoalmente
ou por procurador bastante, alterar o
nome, desde que não prejudique os
apelidos de família, averbando-se a
alteração que será publicada pela
imprensa. (Renumerado do art. 57, pela
Lei nº 6.216, de 1975).”
Tem-se entendido que esse prazo
de um ano não se aplica havendo
motivo plausível para modificação,
como nos casos de lesão à dignidade
humana, (segundo Tartuce a ação seria
imprescritível) Cf. REsp 538187/RJ.
Prevenção e reparação integral
na tutela do nome: artigos 17 e 18.
“Art. 17. O nome da pessoa não
pode ser empregado por outrem em
publicações ou representações que a
exponham ao desprezo público, ainda
quando não haja intenção difamatória
[essa parte sublinhada é irrelevante no
dispositivo].
Art. 18. Sem autorização, não se
pode usar o nome alheio em propaganda
[na verdade, publicidade. Propaganda é
termo técnico que se refere a
proselitismo político] comercial.”
vii) tutela da imagem – refere-se
tanto à proteção da imagem retrato
(fisionomia, fotografia) quanto atributo
(repercussão social). Essa divisão é
atribuída a Adriano De Cupis.
“Art. 20. Salvo se autorizadas, ou
se necessárias à administração da justiça
ou à manutenção da ordem pública, a
divulgação de escritos, a transmissão da
palavra, ou a publicação, a exposição ou
a utilização da imagem de uma pessoa
poderão ser proibidas, a seu
requerimento e sem prejuízo da
indenização que couber, se lhe atingirem
a honra, a boa fama ou a respeitabilidade,
ou se se destinarem a fins comerciais.
(Vide ADIN 4815)”
21
Esse artigo tem muitos problemas.
É necessário traduzi-lo: Em regra, a
utilização da imagem alheia depende da
autorização do seu titular, com duas
exceções:
- administração da Justiça (v. g., a
solução de crimes);
- ordem pública.
Esse artigo, levado à risca,
conduza à censura. Para que isso não
ocorra, o dispositivo deve ser ponderado
com outros valores constitucionais
como a liberdade de imprensa e o
direito à informação. Cf. CRFB, artigos
5ª, IV, IX e XIV.
“Art. 5º
(...)
IV - é livre a manifestação do
pensamento, sendo vedado o anonimato;
(...)
IX - é livre a expressão da
atividade intelectual, artística, científica
e de comunicação, independentemente de
censura ou licença;
(...)
XIV - é assegurado a todos o
acesso à informação e resguardado o
sigilo da fonte, quando necessário ao
exercício profissional;”
Foi o que fez o STF no
julgamento das biografias não
autorizadas (ADIN 4815), concluindo
que não cabe a proibição a priori. A
análise é a posteriori da eventual
responsabilidade civil.
“IV Jornada de Direito Civil -
Enunciado 279 – A proteção à imagem
deve ser ponderada com outros
interesses constitucionalmente tutelados,
especialmente em face do direito de
amplo acesso à informação e da
liberdade de imprensa. Em caso de
colisão, levar-se-á em conta a
notoriedade do retratado e dos fatos
abordados, bem como a veracidade
destes e, ainda, as características de sua
utilização (comercial, informativa,
biográfica), privilegiando-se medidas
que não restrinjam a divulgação de
informações.”
Atenção: STJ, 403: “Independe de
prova do prejuízo a indenização pela
publicação não autorizada de imagem
de pessoa com fins econômicos ou
comerciais.” É irrelevante o atentado à
honra e à boa fama como consta ao final
do art. 20, pois o uso indevido de
imagem não autorizada gera dano moral
presumido (in re ipsa). É o que se
chama na Itália de “lucro na
intervenção”.
viii) tutela da intimidade, vida
privada e segredo (CC, 21)
“Art. 21. A vida privada da
pessoa natural é inviolável [CRFB, 5º,
X], e o juiz, a requerimento do
interessado, adotará as providências
necessárias para impedir ou fazer cessar
ato contrário a esta norma. (Vide ADIN
4815)”
A vida privada da pessoa natural
em verdade não é inviolável. A
intimidade não é absoluta, devendo ser
ponderada com outros direitos e valores.
Exemplos: raio-X em aeroportos,
biografias, fiscalização de e-mails
corporativos, fiscalização do local de
trabalho. Anderson Shreiber.
Observação. Muitos autores
afirmam que os direitos da
personalidade são imprescritíveis
(Rubens Limongi França, Francisco
Amaral e MHD). Porém, prevalece na
doutrina e na jurisprudência a tese
segundo a qual a ação de reparação de
danos por lesão à personalidade
prescreve em três anos (CC, art. 206, §
3º V; Carlos Roberto Gonçalves, Pablo
Stolze e Rodolfo Pamplona; Tartuce
também).
Entretanto, o STJ tem entendido
que a ação de reparação de danos, no
caso de tortura (ditadura) é “Art. 73. Ter-se-á por domicílio
imprescritível. AgRg no REsp
1480428/RS.
Material de Apoio - Direito Civil -
Flavio Tartuce - Aula 01 On line.pdf
DOMICÍLIO
1.Conceito
1.1. Domicílio da pessoa natural
22
Em regra, o domicilio da pessoa
natural é o local de sua residência, ou
seja, aquele onde ela se estabelece com
ânimo definitivo de permanência.
Considera-se residência onde a
pessoa mantêm seus bens de uso
pessoal, particular, íntimo.
“TÍTULO III
Do Domicílio
Art. 70. O domicílio da pessoa
natural é o lugar onde ela estabelece a
sua residência com ânimo definitivo.”
A Lei admite a pluralidade dos
domicílios residenciais:
“Art. 71. Se, porém, a pessoa
natural tiver diversas residências, onde,
alternadamente, viva, considerar-se-á
domicílio seu qualquer delas.”
Existe também o domicílio laboral
ou profissional:
“Art. 72. É também domicílio da
pessoa natural, quanto às relações
concernentes à profissão, o lugar onde
esta é exercida.
Parágrafo único. Se a pessoa
exercitar profissão em lugares diversos,
cada um deles constituirá domicílio para
as relações que lhe corresponderem.”
Perceba-se que também é
admissível a pluralidade de domicílios
profissionais, cf. o p. ú. acima.
Essa é uma diferença do atual CC
com o anterior, posto que no antigo
admitia-se apenas um domicílio que, de
regra, era o residencial. Agora, temos
dois domicílios, o pessoal e o
profissional, sendo essa nossa regra
atual.
Para a pessoa que não tenha
residência fixa (habitual), o local de
domicílio é o lugar onde for encontrada:
da pessoa natural, que não tenha
residência habitual, o lugar onde for
encontrada.”
Exemplos: nômades (hippies,
ciganos, circenses). Caixeiro viajante
não é exemplo, tendo em vista que ele
possui vários domicílios.
Classificação do domicílio da
pessoa natural:
a) domicílio voluntário – aquele
que decorre da autonomia privada, isto
é, da intenção manifesta de mudar ou de
se estabelecer em um local:
“Art. 74. Muda-se o domicílio,
transferindo a residência, com a intenção
manifesta de o mudar.
Parágrafo único. A prova da
intenção resultará do que declarar a
pessoa às municipalidades dos lugares,
que deixa, e para onde vai, ou, se tais
declarações não fizer, da própria
mudança, com as circunstâncias que a
acompanharem.”
b) domicílio legal ou necessário –
é aquele imposto pela norma jurídica,
nas hipóteses do art. 76 do Código
Civil. O domicílio legal não
necessariamente exclui o voluntário.
“Art. 76. Têm domicílio
necessário o incapaz, o servidor público,
o militar, o marítimo e o preso.
Parágrafo único. O domicílio do
incapaz é o do seu representante ou
assistente; o do servidor público, o lugar
em que exercer permanentemente suas
funções; o do militar, onde servir, e,
sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a
sede do comando a que se encontrar
imediatamente subordinado; o do
marítimo, onde o navio estiver
matriculado; e o do preso, o lugar em
que cumprir a sentença.”
c) domicílio contratual – fixados
em contratos escritos, para o exercício e
cumprimento de direitos e obrigações a
eles concernentes. Exemplos: local do
pagamento, da prestação do serviço, da
entrega da mercadoria, da entrega do
imóvel, da entrega das chaves, da entra
da obra e assim sucessivamente.
“Art. 78. Nos contratos escritos,
poderão os contratantes especificar
domicílio onde se exercitem e cumpram
os direitos e obrigações deles
resultantes.”
Atenção! Domicílio contratual
não se confunde com a cláusula de
eleição de foro.
No CPC/73, art. 112, havia
previsão da nulidade da cláusula de
eleição de foro em contrato de adesão
com possibilidade de conhecimento de
ofício.
*Apesar de se tratarem de normas
constantes do CPC, as regras abaixo são
23
heterotópicas, pois são de cunho
material.
“Seção V
Da Declaração de Incompetência
Art. 112. Argúi-se, por meio de
exceção, a incompetência relativa.
Parágrafo único. A nulidade da
cláusula de eleição de foro, em contrato
de adesão, pode ser declarada de ofício
pelo juiz, que declinará de competência
para o juízo de domicílio do réu.
(Incluído pela Lei nº 11.280, de 2006)”
No CPC/2015 ficou assim:
“Art. 63. As partes podem
modificar a competência em razão do
valor e do território, elegendo foro onde
será proposta ação oriunda de direitos e
obrigações. [conceito legal]
§ 1º A eleição de foro só produz
efeito quando constar de instrumento
escrito e aludir expressamente a
determinado negócio jurídico.
§ 2º O foro contratual obriga os
herdeiros e sucessores das partes.
§ 3º Antes da citação, a cláusula
de eleição de foro, se abusiva, pode ser
reputada ineficaz [atenção ao comentário
abaixo] de ofício pelo juiz, que
determinará a remessa dos autos ao juízo
do foro de domicílio do réu.
§ 4º Citado, incumbe ao réu
alegar a abusividade da cláusula de
eleição de foro na contestação, sob pena
de preclusão.”
Ou seja, no § 3º parece ter havido
um retrocesso porque apesar de não
mencionar aplica-se a contratos de
adesão. Inclusive, pelo CDC, será
cláusula nula, mas pelo CPC será
ineficaz.
1.2. Domicílio das pessoas jurídicas de
direito público e de direito privado
“Art. 75. Quanto às pessoas
jurídicas, o domicílio é:
I - da União, o Distrito
Federal;
II - dos Estados e Territórios,
as respectivas capitais;
III - do Município, o lugar
onde funcione a administração
municipal [Prefeitura];
IV - das demais pessoas
jurídicas, o lugar onde funcionarem as
respectivas diretorias e administrações,
ou onde elegerem domicílio especial
no seu estatuto ou atos constitutivos
 [domicílio estatutário da pessoa
jurídica].
§ 1º Tendo a pessoa jurídica
diversos estabelecimentos em lugares
diferentes, cada um deles será
considerado domicílio para os atos nele
praticados. [ou seja, há pluralidade de
domicílios também da pessoa jurídica]
§ 2º Se a administração, ou
diretoria, tiver a sede no estrangeiro,
haver-se-á por domicílio da pessoa
jurídica, no tocante às obrigações
contraídas por cada uma das suas
agências, o lugar do estabelecimento,
sito no Brasil, a que ela corresponder.”
[empresa com sede no estrangeiro tem
domicílio no local da filial situada no
Brasil]
*****
DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA
2. Desconsideração da personalidade
jurídica
A pessoa jurídica é uma realidade
técnica e orgânica e, por isso, não se
confunde com seus membros (sócios e
administradores). Ou seja, há uma
autonomia da pessoa jurídica frente aos
seus componentes (CC/1916, art. 20;
CC/2002, art. 45).
“Art. 45. Começa a existência
legal das pessoas jurídicas de direito
privado com a inscrição do ato
constitutivo no respectivo registro,
precedida, quando necessário, de
autorização ou aprovação do Poder
Executivo [v. g., sociedade seguradora],
averbando-se no registro todas as
alterações por que passar o ato
constitutivo.
Parágrafo único. Decai em três
anos o direito de anular a constituição
das pessoas jurídicas de direito privado,
por defeito do ato respectivo, contado o
prazo da publicação de sua inscrição no
registro.”
Porém, diante de abusos
praticados por sócios e administradores
da pessoa jurídica surgiu, no Direito
Comparado, uma teoria que quebra essa
autonomia, a teoria da desconsideração
24
da personalidade jurídica (“disregard of
the legal entity” ou “disregard
doctrine”, ou ainda “teoria da
penetração”).
Segundo Fábio Ulhoa Coelho,
levanta-se o véu da pessoa jurídica.
Também se fala em retirar o escudo da
pessoa jurídica.
Segundo MHD, não é mais teoria,
pois já está positivado na Lei. Mas nos
concursos ainda é cobrado como “teoria
da desconsideração”.
Não se pode confundir
desconsideração com despersonificação
ou despersonalização:
Desconsideração da Despersonificação ou
Personalidade (art. despersonalização
50) (art. 51)
A pessoa jurídica não A pessoa jurídica é
é extinta; há apenas extinta (dissolvida).
uma ampliação de Há apuração do ativo
responsabilidades. Há e passivo e fim da
quebra da autonomia pessoa jurídica.
da p. j.
“Art. 50. Em caso de abuso da
personalidade jurídica, caracterizado
pelo desvio de finalidade, ou pela
confusão patrimonial, pode o juiz
decidir, a requerimento da parte, ou do
Ministério Público quando lhe couber
intervir no processo, que os efeitos de
certas e determinadas relações de
obrigações sejam estendidos aos bens
particulares dos administradores ou
sócios da pessoa jurídica.
Art. 51. Nos casos de
dissolução da pessoa jurídica ou
cassada a autorização para seu
funcionamento, ela subsistirá para os
fins de liquidação, até que esta se
conclua.
§ 1º Far-se-á, no registro onde a
pessoa jurídica estiver inscrita, a
averbação de sua dissolução.
§ 2º As disposições para a
liquidação das sociedades aplicam-se,
no que couber, às demais pessoas
jurídicas de direito privado.
§ 3º Encerrada a liquidação,
promover-se-á o cancelamento da
inscrição da pessoa jurídica.”
Duas são as modalidades de
desconsideração da personalidade
jurídica:
a) direta ou regular – é a prevista
no CC, 50 e CDC, 28, em que bens dos
sócios ou administradores respondem
por dívidas da p. j.;
b) indireta, inversa ou invertida –
já era tratada pela doutrina e
jurisprudência e encampada pelo
CPC/2015: bens da pessoa jurídica
respondem por dívidas dos sócios ou
administradores. Cf. Rolf Madaleno,
JDC, 283, e decisões do próprio STJ
(Inf. 440), bem como o CPC, 133, § 2º:
“IV Jornada de Direito Civil -
Enunciado 283. É cabível
desconsideração da personalidade
jurídica denominada "inversa" para
alcançar bens de sócio que se valeu da
pessoa jurídica para ocultar ou desviar
bens pessoais, com prejuízo a terceiros.”
“Teorias” da desconsideração,
aplicadas às duas modalidades acima:
a) teoria maior – adotada pelo CC,
art. 50. Decorre do abuso da
personalidade jurídica, pelo desvio de
finalidade, ou confusão patrimonial,
aliados a um prejuízo ao credor.
Aplicando a teoria maior, JDC,
282: “O encerramento irregular das
atividades da pessoa jurídica, por si só,
não basta para caracterizar abuso da
personalidade jurídica.”. Também
entendimento do STJ no repetitivo
AgRg no REsp 1306553/SC: ou seja, o
mero encerramento irregular das
atividades não basta para a aplicação da
teoria maior.
Cuidado: em execução fiscal o
entendimento é justamente o desconsideração administrativa, sem
contrário.
b) teoria menor – supostamente
foi adotada pelo art. 28, § 5º do CDC e
também na Lei n. 9605/98, art. 4º
(danos ambientais). Basta o prejuízo ao
credor.
O julgado paradigma é o RESp
279273/SP, do caso da explosão do
Shopping Center Osasco.
Curiosidade quanto ao CDC, 28.
No caput trata da teoria maior, e no § 5º
a teoria menor. Quando pesquisamos o
veto ao § 1º percebemos que o veto
deveria ter também arrastado o § 5º.
Como as leis são feitas no Brasil...
Observações:
1) JDC, 281 – “A aplicação da
teoria da desconsideração, descrita no
art. 50 do Código Civil, prescinde da
demonstração de insolvência da pessoa
jurídica.”
2) JDC, 284 – “As pessoas
jurídicas de direito privado sem fins
lucrativos ou de fins não-econômicos
estão abrangidas no conceito de abuso
da personalidade jurídica.” Cabe
a desconsideração inclusive de EIRELI.
Qualquer pessoa jurídica, inclusive S/A,
associações, fundações podem ter a
desconsideração da pessoa jurídica.
JDC, 469 – “A empresa individual
de responsabilidade limitada (EIRELI)
não é sociedade, mas novo ente jurídico
personificado.”
3) JDC, 285 – “A teoria da
desconsideração, prevista no art. 50 do
Código Civil, pode ser invocada pela
pessoa jurídica, em seu favor.”. Assim,
a pessoa jurídica pode pleitear a
desconsideração em relação a outra p. j.,
bem como a sua própria
desconsideração para atingir um de seus
sócios.
4) Em regra, a desconsideração
ocorre em ação judicial, mediante
pedido do MP ou do interessado.
Porém, como exceção, a lei
anticorrupção (Lei n. 12846/2013)
criou uma modalidade de
ação judicial (art. 14), cf. inclusive já
pode decidir o STF, Inf. 732:
“Art. 14. A personalidade
jurídica poderá ser desconsiderada
sempre que utilizada com abuso do
direito para facilitar, encobrir ou
dissimular a prática dos atos ilícitos
previstos nesta Lei ou para provocar
confusão patrimonial, sendo estendidos
todos os efeitos das sanções aplicadas à
pessoa jurídica aos seus administradores
e sócios com poderes de administração,
observados o contraditório e a ampla
defesa.”
Interessante que adota a teoria
maior.
25
 5) o CPC/2015 criou um novo
incidente de desconsideração da
personalidade jurídica, com
contraditório, afastando, em tese, a
desconsideração de ofício (artigos 133 a
137).
“CAPÍTULO IV
DO INCIDENTE DE
DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA
Art. 133. O incidente de
desconsideração da personalidade
jurídica será instaurado a pedido da parte
ou do Ministério Público, quando lhe
couber intervir no processo.
§ 1º O pedido de desconsideração
da personalidade jurídica observará os
pressupostos previstos em lei.
§ 2º Aplica-se o disposto neste
Capítulo à hipótese de desconsideração
inversa da personalidade jurídica.
Art. 134. O incidente de
desconsideração é cabível em todas as
fases do processo de conhecimento, no
cumprimento de sentença e na execução
fundada em título executivo
extrajudicial.
§ 1º A instauração do incidente
será imediatamente comunicada ao
distribuidor para as anotações devidas.
§ 2º Dispensa-se a instauração do
incidente se a desconsideração da
personalidade jurídica for requerida na
petição inicial, hipótese em que será
citado o sócio ou a pessoa jurídica.
§ 3º A instauração do incidente
suspenderá o processo, salvo na hipótese
do § 2º.
§ 4º O requerimento deve
demonstrar o preenchimento dos
pressupostos legais específicos para
desconsideração da personalidade
jurídica.
Art. 135. Instaurado o incidente,
o sócio ou a pessoa jurídica será citado
para manifestar-se e requerer as provas
cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.
Art. 136. Concluída a instrução,
se necessária, o incidente será resolvido
por decisão interlocutória.
Parágrafo único. Se a decisão for
proferida pelo relator, cabe agravo
interno.
Art. 137. Acolhido o pedido de
desconsideração, a alienação ou a
oneração de bens, havida em fraude de
execução, será ineficaz em relação ao
requerente.”
26
Cf. art. 1062 a desconsideração é
cabível também nos JECív.
*****
PRINCIPAIS MODALIDADES
DE BENS
3. Dos Bens. Objeto do direito
3.1. Introdução. Bens vs. coisas
Sempre houve divergência sobre o
significado de cada uma dessas
expressões, bens e coisas. Para CMSP,
bem é gênero e coisa espécie (bem tudo
que me agrada; coisa bens corpóreos).
O CC não adotou a ideia de Caio
Mário da Silva Pereira. Na parte geral, o
CC adotou coisa para gênero de tudo
que não é humano (casa, carro,
dinheiro, animais, etc.). Já a expressão
bem é espécie, a coisa com interesse
jurídico e ou econômico.
Patrimônio. É a soma de bens
corpóreos e incorpóreos da pessoa que
tenham valor econômico. Exemplos:
imóveis, veículos, dinheiro,
conhecimento, experiência, dotes
físicos.
Tese do “estatuto jurídico do
patrimônio mínimo.” Luiz Edson
Fachin. Deve-se assegurar à pessoa um
mínimo de direitos patrimoniais para
que viva com dignidade (personalização
do patrimônio e do Direito Civil), com a
valorização dos direitos existenciais. É
uma expressão do mínimo existencial
estudado em Direito Constitucional.
Exemplos: 1) STJ, 364: é bem de
família, portanto impenhorável, o
imóvel onde reside pessoa solteira,
tendo em vista que o fim social da Lei
do Bem de Família (Lei n. 8009/90) é a
proteção da pessoa e do direito à
moradia, e não do patrimônio; 2) CC,
548: nulidade da doação universal de
todos os bens sem a reserva do mínimo
para a sobrevivência do doador (“o
Direito não aceita o ato Franciscano”).
Deve reservar o usufruto, alimentos,
renda ou qualquer instituto que proteja
sua mantença. Cf. também a CRFB, 1º,
III; 6º (moradia) e CPC, 8º.
“Art. 8º Ao aplicar o ordenamento
jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e
às exigências do bem comum,
resguardando e promovendo a dignidade
da pessoa humana e observando a
proporcionalidade, a razoabilidade, a
legalidade, a publicidade e a eficiência.”
3.2. Classificação ou modalidades de
bens no CC/2002
3.2.1. Quanto à modalidade (CC, 79 a
84)
a) bens imóveis – são aqueles cujo
transporte ou remoção implica em
destruição ou deterioração.
“Art. 79. São bens imóveis o solo
e tudo quanto se lhe incorporar natural
ou artificialmente.”
a.1) bens imóveis por natureza – a
imobilidade decorre de sua essência,
como exemplos a árvore que nasceu
sozinha;
a.2) bens imóveis por acessão
física industrial – a imobilidade decorre
de uma atuação humana concreta e
efetiva. Exemplo: construções e
plantações.
a.3) bens imóveis por acessão
física intelectual – a imobilidade
decorre da vontade do proprietário
(móveis incorporados ao imóvel pela
vontade. Exemplos: equipamentos do
estúdio da Rede LFG; o trator em uma
propriedade rural. Essa categoria
persiste? Segundo o JDC, 11, não: “Não
persiste no novo sistema legislativo a
categoria dos bens imóveis por acessão
intelectual, não obstante a expressão
"tudo quanto se lhe incorporar natural
ou artificialmente", constante da parte
final do art. 79 do Código Civil.” Para a
maioria da doutrina persiste,
confundindo-se com o conceito de
pertenças. Assim, há dúvida doutrinária
séria.
a.4) bens imóveis por
determinação legal – CC, art. 80:
27
direitos reais sobre imóveis (v. g.,
hipoteca) e o direito à sucessão aberta
“Art. 80. Consideram-se imóveis
para os efeitos legais:
I - os direitos reais sobre imóveis
e as ações que os asseguram;
II - o direito à sucessão aberta.
Além disso, há que se considerar:
Art. 81. Não perdem o caráter de
imóveis:
I - as edificações que, separadas
do solo, mas conservando a sua unidade,
forem removidas para outro local;
[exemplo é a casa pré-fabricada, o chalé
de madeira]
II - os materiais provisoriamente
separados de um prédio, para nele se
reempregarem.” [exemplo da cobertura
de um galpão]
b) bens móveis – aqueles cujo
transporte ou remoção não implica em
destruição ou deterioração.
São três modalidades:
b.1) bens móveis por natureza – a
mobilidade decorre de sua essência.
Eles têm movimento por força alheia, a
exemplo de um automóvel, ou por força
própria, como os animais (nesse caso,
os semoventes);
b.2) bens móveis por antecipação
– a mobilidade decorre de uma atuação
humana concreta e efetiva (exemplos:
plantação colhida; materiais
provenientes da demolição de um
prédio;
b.3) bens móveis por
determinação legal – CC, art. 83:
energias com valor econômico (solar,
elétrica); direitos reais sobre móveis
(penhor que recair sobre uma joia); e
direitos pessoais patrimoniais (direitos
autorais da Lei n. 9610/98)
“Seção II
Dos Bens Móveis
Art. 82. São móveis os bens
suscetíveis de movimento próprio, ou de
remoção por força alheia, sem alteração
da substância ou da destinação
econômico-social.
Art. 83. Consideram-se móveis
para os efeitos legais:
I - as energias que tenham valor
econômico;
 II - os direitos reais sobre objetos
móveis e as ações correspondentes;
III - os direitos pessoais de caráter
patrimonial e respectivas ações.
Art. 84. Os materiais destinados a
alguma construção, enquanto não forem
empregados, conservam sua qualidade de
móveis; readquirem essa qualidade os
provenientes da demolição de algum
prédio.”
Atenção! Navios e aeronaves não
móveis especiais, tendo em vista que
admitem hipoteca e têm registro
especial (Capitania dos Portos e ANAC,
respectivamente).
Aliás, a hipoteca pode ser móvel
ou imóvel. Aquela que recai sobre uma
casa é imóvel; já aquela que recai sobre
um navio é móvel.
3.2.2. Classificação quanto à um todo uno e indivisível. Nas partes
dependência ou bens reciprocamente
considerados (CC, 92 a 96)
Os bens são considerados em
relação com outros bens.
a) bens principais – existem sobre
si de forma concreta ou abstrata,
independentemente dos demais.
Exemplo: uma casa;
b) bens acessórios – aqueles bens
cuja existência supõe a do bem principal
(CC, art. 92).
Princípio da gravitação jurídica.
O acessório segue o principal. Aplica-se
a bens, obrigações e contratos.
São bens acessórios:
b.1) frutos – saem do principal
sem diminuir sua quantidade. Segundo
Beviláqua, são eles:
- frutos naturais: provêm das
essência das coisas. Exemplo: frutas dos
vegetais;
- frutos industriais: atividade
humana. Exemplo: cimento da fábrica;
- frutos civis: são os rendimentos
dos bens: juros de um capital, aluguéis
de um imóvel, dividendos de ações etc.;
b.2) produtos: saem do principal,
diminuindo a sua quantidade. Exemplo:
pepita de outro retirada de uma mina;
b.3) pertenças: não era prevista no
CC/1916. São bens acessórios, que não
28
constituindo partes integrantes, se
destinam, de modo duradouro, ao uso,
serviço ou ao embelezamento
(aformoseamento) de outro. Geralmente
são móveis incorporados ao imóvel pela
vontade do proprietário e, em regra, não
seguem o principal (CC, 94), salvo se o
contrário resultar da lei, da
manifestação de vontade ou das
circunstâncias do caso.
Exemplos: MHD dá o exemplo de
um piano que foi incorporado a uma
casa ou a um conservatório. Na venda
da casa, as circunstâncias indicam que o
piano não acompanha; já no
conservatório, acompanhará.
b.4) partes integrantes – são
acessórios que formam com o principal
integrantes, não possuem a autonomia
funcional das pertenças. Exemplos:
lâmpada do lustre; lente da câmera.
Um bom exemplo: um carro que
já vem com um toca CD embutido é
parte integrante; aquele que é instalado
no orifício próprio é pertença.
b.5) benfeitorias – são acréscimos
e melhoramentos realizados no
principal.
Na verdade, a doutrina brasileira
não elucidou bem a diferença entre
benfeitorias e pertenças. Para Tartuce, a
benfeitoria é feita por terceiro, enquanto
a pertença pelo proprietário, e o maior
exemplo disso é a lei de locações que
trata apenas das benfeitorias. Há quem
diga que a benfeitora é mais profunda.
São três categorias de benfeitorias
(CC, 93):
a) necessárias – revelam a
conservação da coisa, como o telhado
de uma casa;
b) úteis – facilitam o uso, como o
corrimão de uma escada;
c) voluptuárias – são aquelas de
mero deleite ou recreio, como a piscina
numa casa.
“CAPÍTULO II
Dos Bens Reciprocamente Considerados
Art. 92. Principal é o bem que
existe sobre si, abstrata ou
 concretamente; acessório, aquele cuja
existência supõe a do principal.
Art. 93. São pertenças os bens
que, não constituindo partes integrantes,
se destinam, de modo duradouro, ao uso,
ao serviço ou ao aformoseamento de
outro.
Art. 94. Os negócios jurídicos que
dizem respeito ao bem principal não
abrangem as pertenças, salvo se o
contrário resultar da lei, da manifestação
de vontade, ou das circunstâncias do
caso.
Art. 95. Apesar de ainda não
separados do bem principal, os frutos e
produtos podem ser objeto de negócio
jurídico.
Art. 96. As benfeitorias podem ser
voluptuárias, úteis ou necessárias.
§ 1º São voluptuárias as de mero
deleite ou recreio, que não aumentam o
uso habitual do bem, ainda que o tornem
mais agradável ou sejam de elevado
valor.
§ 2º São úteis as que aumentam
ou facilitam o uso do bem.
§ 3º São necessárias as que têm
por fim conservar o bem ou evitar que se
deteriore.
Art. 97. Não se consideram
benfeitorias os melhoramentos ou
acréscimos sobrevindos ao bem sem a
intervenção do proprietário, possuidor ou
detentor.”
3.2.3. Classificação quanto à Como os critérios são totalmente
fungibilidade
a) bens infungíveis – são
insubstituíveis, podendo ser móveis (um
cavalo famoso; um automóvel (por
conta do número de chassi) ou
imóveis;
b) bens fungíveis – são os móveis
que podem ser substituídos por outros
de mesma espécie, qualidade e
quantidade. Exemplo: dinheiro.
O contrato de empréstimo tem
duas categorias: tratando-se de bem
infungível, teremos o comodato, ou
empréstimo de uso (o bem será usado e
depois devolvido), como de uma casa
ou de um carro; já o contrato de bem
fungível é o mútuo, ou empréstimo de
consumo (sendo devolvido outro de
mesmo gênero, espécie e quantidade).
No futuro veremos como essa regra
29
comodato, mútuo e fiança geram a
quebra da regra ora estudada.
“Seção III
Dos Bens Fungíveis e Consumíveis
Art. 85. São fungíveis os móveis
que podem substituir-se por outros da
mesma espécie, qualidade e
quantidade.
3.2.4. Quanto ao consumo ou
consuntibilidade (CC, 86)
Temos dois critérios totalmente
distintos:
- consumo fático – se o consumo
do bem gera ou não destruição imediata;
- consumo jurídico – se o bem é
alienável ou inalienável.
Assim, podemos ter bens
consumíveis e não consumíveis ao
mesmo tempo...
“Art. 86. São consumíveis os
bens móveis cujo uso importa
destruição imediata da própria
substância, sendo também considerados
tais os destinados à alienação.”
a) bens consumíveis – o uso gera
destruição imediata, bem como os
alienáveis;
b) bens inconsumíveis – o uso não
gera destruição imediata bem como os
inalienáveis.
distintos, um bem pode ser consumível
e inconsumível ao mesmo tempo.
Um carro quitado, sem nenhuma
restrição, é um bem consumível, do
ponto de vista jurídico (pode ser
vendido, doado), e inconsumível do
ponto de vista fático (já que usado não
desaparece).
Atenção! Em regra, o bem
fungível equivale a um bem consumível
faticamente, e o bem infungível a um
bem inconsumível. Mas há exceções,
como no exemplo da última garrafa de
uma bebida famosa: é consumível
faticamente juridicamente e, ao mesmo
tempo, infungível.
Material de Apoio - Direito Civil - João
Aguirre - Aula 01.pdf
Material do Professor - Direito Civil -
Pablo Stolze - ParteGeral - 01 (5).pdf
BEM DE FAMILIA
A proteção do bem de família
legal consiste na tutela do direito à
moradia (CRFB, 6º), da dignidade
humana e da solidariedade.
O CC/2002 rompeu o paradigma
patrimonialista e valorizou o ideal
existencialista. Isso ensejou uma
verdadeira revolução no Direito
privado.
Além disso, na obra clássica do
atual Min. Edson Fachin, “O Estatuto
Jurídico do Patrimônio Mínimo”, ele
aborda a tese da garantia de um mínimo
existencial para se preservar a dignidade
da pessoa humana. Esse é um escopo da
L8009/90, inspirada no homestead do
Estado do Texas.
É nesse sentido, de garantia de um
mínimo existencial, que o STJ editou a
súmula 364: “O conceito de
impenhorabilidade de bem de família
abrange também o imóvel pertencente a
pessoas solteiras, separadas e viúvas”.
Corrobora esse entendimento a
tese de que, aferida à saciedade que a
família reside no imóvel sede da
empresa, impõe-se a exegese
humanizada à luz do fundamento da
República voltada à dignidade da
pessoa humana. Proteção do bem de
família. Cf. STF, REsp 6261399/RS.
O STF tem uma interpretação
teleológica (finalidade) da Lei n.
8009/90, que é a tutela da dignidade
humana e a proteção ao direito de
moradia.
1) Conceito
Consiste no imóvel utilizado
como residência da entidade familiar,
impenhorável e que não pode ser objeto
de execução por dívida civil, fiscal,
comercial ou de qualquer natureza,
salvo as exceções previstas em Lei.
1.1. Espécies
30
i) bem de família voluntário ou
convencional – CC, 1711 e seguintes.
a) sujeitos:
1) cônjuges, decorrente de
casamento heterossexual ou
homossexual.
2) entidades familiares:
- união estável, hetero ou
homossexual.
O CC/2002 tem uma deficiência
no tocante à união estável. Apesar de a
regulamentar, em vários dispositivos
acaba dando tratamento discriminatório
pelo esquecimento (ex. do art. 12 sobre
a proteção dos direitos da
personalidade).
- família monoparental – formada
por qualquer dos pais e seus
descendentes;
- família anaparental – família
sem pais;
- família socioafetiva – família
eudemonista;
- STJ, 364: solteiros, separados
judicialmente, divorciados, viúvos;
- família unipessoal: uma só
pessoa, cf. doutrina de Rodrigo da
Cunha Pereira, que existe apenas para a
extensão da proteção.
3) Terceiro, que institui o bem de
família através de testamento ou
doação, caso em que a constituição do
bem de família submete-se à aceitação
de ambos os cônjuges ou da entidade
familiar ou do separado de fato.
“SUBTÍTULO IV
Do Bem de Família
Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou
a entidade familiar, mediante escritura
pública ou testamento, destinar parte de
seu patrimônio para instituir “bem de
família”, desde que não ultrapasse um
terço do patrimônio líquido existente
ao tempo da instituição, mantidas as
regras sobre a impenhorabilidade do
imóvel residencial estabelecida em lei
especial.
Parágrafo único. O terceiro
poderá igualmente instituir bem de
família por testamento ou doação,
dependendo a eficácia do ato da
aceitação expressa de ambos os
 cônjuges beneficiados ou da entidade
familiar beneficiada.”
b) Objeto
Será bem imóvel residencial
urbano ou rural, destinado ao domicílio
familiar. Essa proteção inclui todos os
bens acessórios que o compõe,
inclusive as pertenças. Ou seja, é uma
exceção à exceção do princípio da
gravitação jurídica.
“Art. 1.712. O bem de família
consistirá em prédio residencial urbano
ou rural, com suas pertenças e
acessórios, destinando-se em ambos os
casos a domicílio familiar, e poderá
abranger valores mobiliários, cuja renda
será aplicada na conservação do imóvel e
no sustento da família.”
Relembrando a regra das
pertenças: “Art. 94. Os negócios
jurídicos que dizem respeito ao bem
principal não abrangem as pertenças,
salvo se o contrário resultar da lei, da
manifestação de vontade, ou das
circunstâncias do caso.” A instituição
do bem de família legal abrange as
pertenças, de forma que, nesse caso, o
acessório segue o principal, mesmo
sendo uma pertença.
O bem de família voluntário pode
abranger valores mobiliários (títulos,
debêntures etc.) cuja renda será aplicada
na conservação do imóvel e no sustento
da família.
“Art. 1.713. Os valores
mobiliários, destinados aos fins previstos
no artigo antecedente, não poderão
exceder o valor do prédio instituído
em bem de família, à época de sua
instituição.
c) Forma
Depende de escritura pública (não
se aplicando no caso o art. 108) ou
testamento, desde que o valor do bem
não ultrapasse 1/3 do patrimônio líquido
do instituidor ao tempo da instituição.
Ou seja, deve ser feito por escrito
e registrado no cartório de registro de
imóveis (CRI) do local em que o imóvel
está situado.
31
Art. 1713. (...)
§ 1º Deverão os valores
mobiliários ser devidamente
individualizados no instrumento de
instituição do bem de família.
§ 2º Se se tratar de títulos
nominativos, a sua instituição como bem
de família deverá constar dos respectivos
livros de registro.
§ 3º O instituidor poderá
determinar que a administração dos
valores mobiliários seja confiada a
instituição financeira, bem como
disciplinar a forma de pagamento da
respectiva renda aos beneficiários, caso
em que a responsabilidade dos
administradores obedecerá às regras do
contrato de depósito.
Art. 1.714. O bem de família,
quer instituído pelos cônjuges ou por
terceiro, constitui-se pelo registro de seu
título no Registro de Imóveis.”
d) efeitos
Com a instituição do bem de
família voluntário o prédio se torna:
- inalienável e impenhorável;
- o bem de família voluntário não
responderá elas dívidas posteriores à
instituição, i. é, as dívidas anteriores
alcança o bem, como também as dividas
posteriores relacionadas a tributos
decorrentes do imóvel e dívidas de
condomínio posteriores à instituição do
bem de família.
Se o bem de família, nos casos
acima, responde por alguma dívida, o
saldo deve ser destinado em outro
prédio, como bem de família, ou em
títulos da dívida pública, para sustento
da família. Mas o juiz, por motivos
relevantes, devidamente justificados,
pode determinar outra solução.
“Art. 1.715. O bem de família é
isento de execução por dívidas
posteriores à sua instituição, salvo as que
provierem de tributos relativos ao prédio,
ou de despesas de condomínio.
Parágrafo único. No caso de
execução pelas dívidas referidas neste
artigo, o saldo existente será aplicado em
outro prédio, como bem de família, ou
em títulos da dívida pública, para
sustento familiar, salvo se motivos
relevantes aconselharem outra solução, a
critério do juiz.”
 A inalienabilidade só pode ser
afastada é a regra geral, e só pode ser
afastada mediante consentimento dos
interessados (membros da entidade
familiar), ouvido o MP, por decisão
judicial apurada a procedência das
razões dos requerentes.
e) extinção
Comprovada a impossibilidade de
manutenção do bem de família
convenciona o juiz poderá, a
requerimento dos interessados, extingui-
lo ou autorizar a sub-rogação real,
ouvido o instituidor e o MP.
A instituição durará até que
ambos cônjuges faleçam ou até que os
filhos completem a maioridade (CC.
1716). Apesar de o dispositivo se referir
apenas aos cônjuges, aplica-se também
aos companheiros ou membros da
entidade familiar.
“Art. 1.716. A isenção de que
trata o artigo antecedente durará
enquanto viver um dos cônjuges, ou, na
falta destes, até que os filhos completem
a maioridade.”
CC, 1721. A dissolução da
sociedade conjugal por separação,
divórcio, morte, nulidade ou
anulabilidade não extingue o bem de
família. Mas aplica-se também à união
estável.
“Art. 1.721. A dissolução da
sociedade conjugal não extingue o bem
de família..”
Dicas:
1) dissolvida a sociedade conjugal
pela morte de um dos cônjuges o
sobrevivente poderá pedir a extinção da
proteção se for único bem do casal.
Vale também para a união estável. Se
ocorrer, não afasta a proteção da Lei n.
8009/90.
“Art. 1721.
Parágrafo único. Dissolvida a
sociedade conjugal pela morte de um dos
cônjuges, o sobrevivente poderá pedir a
extinção do bem de família, se for o
único bem do casal”
2) extingue-se o bem de família
pela morte dos cônjuges ou
32
companheiros e a maioridade dos filhos,
desde que não sujeitos a curatela.
ii) bem de família legal
(L8009/90)
Cf. art. 1º, caput:
“Art. 1º O imóvel residencial
próprio do casal, ou da entidade familiar,
é impenhorável e não responderá por
qualquer tipo de dívida civil, comercial,
fiscal, previdenciária ou de outra
natureza, contraída pelos cônjuges ou
pelos pais ou filhos que sejam seus
proprietários e nele residam, salvo nas
hipóteses previstas nesta lei.”
Ou seja:
1º) imóvel residencial próprio do
casal ou da entidade familiar;
2º) é impenhorável;
3º) não responderá por qualquer
dívida (contraída pelos cônjuges ou
pelos pais ou filhos que sejam seus
proprietários e nele residam), salvo as
exceções previstas na própria Lei.
Trata-se de uma norma
imperativa, de ordem pública. Ainda
que o proprietário venha a dar o bem em
garantia se torna uma garantia ineficaz.
STJ, 305: “A Lei 8.009/90 aplica-
se à penhora realizada antes de sua
vigência”. É assim porque é uma norma
de ordem publica. Trata-se de uma
retroatividade justificada ou
motivada em prol das normas de
ordem pública.
Observações:
1) AgRg no AREsp 140598/SP. Já
que é norma de ordem pública, pode ser
conhecida de ofício pelo juiz.
2) AgRg no REsp 292907. Antes
da arrematação do bem, a alegação de
impenhorabilidade é cabível por petição
simples, não cabendo a preclusão;
3) o que acontece se o devedor,
antes de constituir advogado, nomeou o
bem de família à penhora e, depois, por
embargos do devedor arguiu a
impenhorabilidade do bem de família?
É o que se chama de bem de família
ofertado. São duas correntes: para a
primeira, os embargos devem ser
rejeitados, porque a) não se pode alegar
a própria torpeza; ou b) pela proibição
do comportamento contraditório (venire
contra factum proprium). Essa tese tem
como pressuposto ser o bem de família
legal renunciável (Daniel Assumpção).
Para a segunda, a proteção do bem de
família legal não é passível de renúncia
por se tratar de norma de ordem pública
(Flávio Tartuce).
No AgRg 888654/ES e no REsp
511023, o bem de família legal visa a
tutela do direito existencial e por isso
não admite renúncia, desde que
preservada a boa-fé.
No REsp 1299580/RJ e no REsp
1364509/RS se decidiu que a arguição
de impenhorabilidade do bem de família
deve verificar os ditames da boa-fé
objetiva.
A preservação da dignidade
humana e proteção do direito à moradia
permite uma interpretação extensiva da
proteção ao bem de família legal.
No REsp 950663/SC retiramos a
regra de que a proteção vale para o
único imóvel do devedor que esteja em
usufruto para moradia de sua mãe,
pessoa idosa.
STJ, 486: “É impenhorável o
único imóvel residencial do devedor
que esteja locado a terceiros, desde que
a renda obtida com a locação seja
revertida para a subsistência ou a
moradia da sua família.”.
No EREsp 1216187/SC se decidiu
que bem de família insuscetível de
penhora o único imóvel do devedor em
que resida seu familiar, ainda que o
proprietário não o habite.
Como consequência, o STJ não
estabelece limite de valor para a
proteção do bem de família. REsp
114719/SP, REsp 1087727/GO e REsp
712259/SP
4) Bem objeto da proteção. A O STJ tem entendido que a
impenhorabilidade compreende o exceção à impenhorabilidade só se
imóvel sobre o qual se assentam as
construções, plantações, benfeitorias de
qualquer natureza; todos os
33
equipamentos, inclusive os de uso
profissional; e móveis que guarnecem a
casa.
Ainda, segundo o art. 2º:
“Art. 2º Excluem-se da
impenhorabilidade os veículos de
transporte, obras de arte e adornos
suntuosos.
Parágrafo único. No caso de
imóvel locado, a impenhorabilidade
aplica-se aos bens móveis quitados que
guarneçam a residência e que sejam de
propriedade do locatário, observado o
disposto neste artigo.”
Também, o entendimento do STJ,
449: “A vaga de garagem que possui
matrícula própria no registro de
imóveis não constitui bem de família
para efeito de penhora”.
5) Exceções à impenhorabilidade
do bem de família legal (L8009,, art.
3º):
(I) as dívidas com o empregado
que trabalha no próprio imóvel foi
revogado pela LC 150/2015. Atenção!
(II) pelo titular do crédito de
financiamento destinado à aquisição ou
construção do próprio bem imóvel, no
limite dos créditos e acréscimos do
contrato;
(III) pelo credor de pensão
alimentícia. Deve observar o direito do
co-proprietário sobre o bem, ressalvadas
as hipóteses em que ambos responderão
pela dívida. Atenção: Cf. REsp
1826108/MS, os honorários de
advogado estão excluídos da exceção do
art. 3º, III.
(IV) cobrança de impostos, taxas
e contribuições sobre o imóvel familiar
(ex.: IPTU). Trata-se de obrigação
proter rem e vale para as dívidas
condominiais (cf. REsp 1324107/SP).
(V) a execução da hipoteca sobre
o imóvel oferecido como garantia real
pelo casal ou pela entidade familiar.
aplica se a hipoteca for constituída no
interesse de ambos os cônjuges ou da
família (prova a cargo do credor). Caso
contrário, prevalece a de imóvel urbano. Segundo o STF essa
impenhorabilidade. Cf. AgRg no Ag exceção é constitucional e pode gerar a
597243/GO (bem de família hipotecado penhora do bem de família (RE
para dívida da empresa. 352940/SP).
Impenhorabilidade) e REsp 1115265/ *****
RS (pequena propriedade rural que visa Material de Apoio - Direito Civil -
a subsistência, dada como garantia de Flavio Tartuce - Aula 02 (II).pdf
dívida. Impenhorabilidade). Material do Professor - Direito Civil -
(VI) imóvel adquirido com Pablo Stolze - ParteGeral - 02 (II).pdf
produto de crime ou para execução de TEORIA DO
sentença penal condenatória a FATO OU NEGÓCIO JURÍDICO
ressarcimento, indenização ou Artigos 104 a 185 do CC.
perdimento de bem. Cf. REsp
711889/PR, que exige prévia e expressa 1. Conceitos iniciais: fato, ato e negócio
sentença penal condenatória. jurídico
(VII) por obrigação decorrente da
fiança concedida em contrato de locação
Fato natural ou
fato jurídico
strictu sensu
-exemplo é o
decurso do tempo
Negócio jurídico
-ato jurídico com
composição de
Fato jurídico ou
interesses e
fato jurídico lato
finalidade
sensu ou em
lícito ou
sentido amplo
ato jurídico lato
- fato que
sensu
Fato interessa ao direito
Fato humano ou Ato jurídico
-é qualquer
fato jurígeno stricto sensu
ocorrência
-possui o elemento -ato jurídico
volitivo (vontade) decorrente de
efeitos legais
ilícito
-responsabilidade
civil;
Ato fato jurídico*
pode adquirir
qualquer uma das
formas deste
esquema
(metamorfo).
Fato não jurídico

a) fato jurídico lato sensu – é um Contudo, esse conceito não é

fato que interessa ao Direito (fato +
direito);
b) ato jurídico lato sensu – é um
fato jurídico com elemento volitivo e
conteúdo lícito (fato+ Direito + vontade
+ licitude).
pacífico. Há uma polêmica doutrinária.
Alguns autores sustentam que o ato
ilícito também é ato jurídico lato sensu
(Pontes de Miranda e Moreira Alves –
que chega a afirmar que foi adotado
pelo CC). Porém, a doutrina majoritária
entende que somente ato lícito é ato

34
jurídico lato sensu (Vicente Ráo,
Orosimbo Nonato, Zeno Veloso, Pablo
Stolze e Rodolfo Pamplona, e Tartuce)
– a antijuridicidade não faz com que o
ato seja considerado relevante e
aceitável para o Direito.
c) negócio jurídico – é um ato
jurídico em que há uma manifestação ou
composição de interesses com
finalidade específica (fato + Direito +
vontade + licitude + interesse(s) +
finalidade específica).
A expressão negócio vem de neg
+ otium, i. é, negação do ócio, com a
ideia de movimento.
Segundo Antônio Junqueira de
Azevedo, negócio jurídico é todo fato
jurídico consistente em declaração de
vontade, a que todo o ordenamento
jurídico atribui os efeitos designados
como queridos, respeitados os
pressupostos de existência, validade e
eficácia impostos pela norma jurídica
que nele incide.
O negócio jurídico é a principal
forma de expressão da autonomia
privada, da vontade individual, v. g.,
contrato, casamento e testamento.
d) ato jurídico stricto sensu – é
um ato jurídico em que os efeitos são
meramente legais (Marcos Bernardes de
Mello). A fórmula: (fato + Direito +
vontade + licitude + efeitos legais).
Exemplos: pagamento direto de uma
obrigação; reconhecimento de filho;
ocupação de um imóvel.
O ato jurídico stricto sensu
representa o “mero preenchimento de
um espaço jurídico”, enquanto o
negócio jurídico “cria o espaço”. Não há
criação de instituto próprio como no
negócio jurídico.
“TÍTULO II
Dos Atos Jurídicos Lícitos
Art. 185. Aos atos jurídicos
lícitos, que não sejam negócios jurídicos
[ou seja, aos atos jurídicos em sentido
estrito], aplicam-se, no que couber, as
disposições do Título anterior [aplicam-
se as mesmas regras do negócio
jurídico, especialmente a teoria das
nulidades].”
35
Exemplo: reconhecimento de
filho, ato jurídico em sentido estrito,
pode haver ação de anulação por erro,
dolo, coação; o pagamento direto pode
ser anulado por dolo etc.
e) ato-fato jurídico ou ato real
(Pontes de Miranda) – conceito não
aceito por todos os autores. É um fato
jurídico qualificado por uma vontade
não relevante juridicamente em um
primeiro momento, mas que se revela
relevante por seus efeitos.
Exemplos: 1) uma criança de 6
(seis) anos que compra lanche na
cantina da escola (cf. JDC, 138: “A
vontade dos absolutamente incapazes,
na hipótese do inc. I do art. 3º é
juridicamente relevante na
concretização de situações existenciais
a eles concernentes, desde que
demonstrem discernimento bastante
para tanto.”); 2) o achado de um
tesouro sem querer; 3) relação
contratual de fato, em que Junqueira dá
o exemplo de um pouso de emergência
feito por um avião privado em um
aeroporto privado
O ato-fato jurídico é um conceito
metamorfo, i. é, pode se transformar em
qualquer outro (negócio jurídico, ato
jurídico etc.).
2. Elementos constitutivos do negócio
jurídico
Escada ponteana (ou pontiana).
Pontes de Miranda dividiu a
constituição do negócio jurídico em três
planos: plano da existência, plano da
validade e plano da eficácia.
Plano da
Eficácia
Plano da
Validade
Plano da
Existência
O esquema é perfeitamente
lógico, pois para que o negócio jurídico
seja válido, ele deve existir. Para que o
negócio gere efeitos, deve existir e ser
válido, “em regra”. Porém, é possível
que o negócio exista, seja inválido e
esteja gerando efeitos. Exemplo: um
negócio anulável antes da propositura
da ação anulatória. Aliás, se a ação não
for proposta no prazo decadencial
previsto em lei, o negócio convalida.
Pela convalidação o negócio inválido
passa a ser válido.
2.1. Plano da existência
Neste plano estão os elementos
mínimos do negócio jurídico que
formam o seu suporte fático
(pressupostos de existência).
Macete. São substantivos sem
adjetivos: partes, vontade, objeto e
forma. Se o negócio jurídico não
apresentar tais pressupostos, será
inexistente (um nada para o direito).
Se o negocio jurídico não
apresentar tais pressupostos será
inexistente, um “nada para o Direito”.
O CC/2002, assim como seu
antecessor, não adotaram a teoria da
inexistência, procurando resolver os
problemas do negócio jurídico apenas
no plano da validade (teoria das
nulidades). Dizia Silvio Rodrigues que a
teoria da inexistência é inútil,
inconveniente e inapropriada (MHD,
Rubens Limongi França, Flávio
Tartuce).
A teoria da inexistência foi
desenvolvida na Alemanha por
Zachariae em 1808 para resolver o
problema do casamento entre pessoas
do mesmo sexo (exemplo que
desapareceu na realidade brasileira,
porque segundo o STF é possível
casamento entre pessoas do mesmo
sexo).
A maioria da doutrina brasileira é
adepta à teoria da inexistência, apesar
de não adotada pela Lei (Pontes de
Miranda, Junqueira, Caio Mário da
Silva Pereira, Zeno Veloso, Silvio
36
Venosa, Pablo Stolze e Rodolfo
Pamplona).
2.2. Plano da validade
Surgem nesse plano os requisitos
de validade, pois os substantivos (parte,
objeto, vontade e forma) recebem
adjetivos, na forma do art. 104 do CC
(partes capazes; vontade livre; objeto
lícito, possível, determinado ou
determinável; forma prescrita ou não
defesa em lei).
Se o negócio jurídico apresentar
problema ou vício quanto a esses
elementos, será inválido.
Classificação da invalidade:
i) quanto ao grau/gravidade:
a) nulidade absoluta ou nulidade –
gera negócio jurídico nulo (artigos 166
e 167), envolvendo ordem pública;
b) nulidade relativa ou
anulabilidade – gera negócio jurídico
anulável (artigo 171), envolvendo
ordem privada;
ii) quanto à extensão:
a) invalidade total – o negócio é
nulo ou anulável;
b) invalidade parcial – parte do
negócio é nulo ou anulável.
“Art. 184. Respeitada a intenção
das partes, a invalidade parcial de um
negócio jurídico não o prejudicará na
parte válida, se esta for separável [a
parte útil de um negócio não o prejudica
na parte útil – princípio da conservação
do negócio jurídico]; a invalidade da
obrigação principal implica a das
obrigações acessórias, mas a destas não
induz a da obrigação principal.”
Exemplo: somente a cláusula de
juros de um contrato é nula (nulidade
absoluta parcial). Retira-se essa cláusula
e aproveita-se o restante do contrato.
Nesse mesmo sentido, CDC, 51.
Requisitos de validade:
a) partes capazes – artigos 3º e 4º
do Código Civil, alterados pelo EPD.
Além de capazes, as partes devem
ser legitimadas. Legitimação é uma
capacidade específica para o negócio
jurídico. Exemplos: artigos 1647 e 1649
do CC, que exigem a outorga uxória ou
marital (outorga conjugal) para
determinados negócios, sob pena de
anulabilidade para vender imóvel, fazer
doação e prestar fiança.
b) objeto lícito, possível,
determinado ou determinável – é
exigível sob pena de nulidade absoluta
do negócio (CC 166, II).
“Art. 106. A impossibilidade
inicial do objeto não invalida o negócio
jurídico se for relativa, ou se cessar antes
de realizada a condição a que ele estiver
subordinado.”
“A impossibilidade inicial do
objeto não invalida o negócio jurídico
se for relativa” significa um objeto
determinável, como na obrigação de dar
coias incerta. Exemplo: entrega de um
boi ou de um cavalo. Há uma
impossibilidade inicial de entregar o boi
que, mais na frente é sanada. É chamada
de impossibilidade sanável.
c) vontade livre – sem os vícios
do consentimento (erro, dolo, coação
moral, estado de perigo e lesão, cuja
presença geram anulabilidade).
Aplicam-se aqui as regras de
interpretação da vontade: artigos 111 a
114:
“Art. 111. O silêncio importa
anuência, quando as circunstâncias ou
os usos o autorizarem, e não for
necessária a declaração de vontade
expressa. [a regra do Direito Civil é
“quem cala não consente”].
Art. 112. Nas declarações de
vontade se atenderá mais à intenção
nelas consubstanciada do que ao sentido
literal da linguagem. [prevalência da
boa-fé sujetiva/intencional sobre a
palavra escrita]
Art. 113. Os negócios jurídicos
devem ser interpretados conforme a boa-
fé e os usos do lugar de sua celebração.
[interpretação conforme a boa-fé
objetiva e regras de tráfego]
Art. 114. Os negócios jurídicos
benéficos [=gratuitos] e a renúncia
interpretam-se estritamente
[=restritivamen-te].” [o grande exemplo
é a fiança, cf. art. 819]
37
d) forma prescrita ou não defesa
em lei.
Não se confunde a forma (gênero,
qualquer formalidade, a exemplo da
forma escrita) com a solenidade
(espécie, como o ato público, a exemplo
da escritura pública).
Cf. CC, 107, os negócios jurídicos
são informais e não solenes (princípio
da liberdade das formas).
Cf. CC, 108, a escritura pública é
essencial para validade dos atos de
disposição de imóvel com valor
superior 30 (trinta) salários mínimos,
sob pena de nulidade absoluta.
Cf. CC, 109, as partes podem
estipular que a escritura pública é
essencial ao ato.
2.3. Plano da Eficácia
Aqui estão as consequências do
negócio jurídico: modificações ou
extinção de direitos (MHD).
Temos:
i) elementos acidentais –
condição, termo e encargo (modo);
ii) inadimplemento – resolução;
iii) juros, multa, perdas e danos;
iv) regime de bens de casamento;
v) registro imobiliários.
Esse plano da eficácia deve ser
assistido em aula on line.
Observação final. Negócio
jurídico processual. Instrumento de
gerenciamento processual. É um fato
jurídico voluntário em cujo suporte
fático esteja conferido ao respectivo
sujeito o poder de escolher a categoria
jurídica ou de estabelecer dentro dos
limites fixado no próprio ordenamento
jurídico, certas situações processuais
(Pedro Henrique Nogueira). Cf. artigos
190 e 191 do CPC.
Dica: enunciados ENFAM e
Forum nacional de processualistas civis.
Cf. no site do professor a aula n. 6 da
EPD.
Material de Apoio _ Direito Civil_ Pablo
Stolze_ Aula 03 (II).pdf
Material do Professor - Direito Civil -
Pablo Stolze - ParteGeral - 03 (II).pdf
DEFEITOS DO
NEGÓCIO JURÍDICO
1. Erro
1.1. Conceito
A doutrina brasileira costuma
distinguir erro da ignorância. O erro
seria uma falsa representação positiva
da realidade , ao passo que a ignorância
traduziria um estado de espírito
negativo (desconhecimento). Para o CC
essa distinção não tem qualquer
relevância prática.
O erro, disciplinado a partir do
art. 138 do CC, causa de invalidade do
negócio jurídico, segundo a doutrina
tradicional, deverá ter dois requisitos:
a) deve ser essencial ou
substancial (cf. Resp 1163118/RS); e
b) o erro deve ser escusável ou
perdoável (REsp 744311/MT).
Essencial ou substancial é o erro
que contamina a essência do negócio
jurídico. Perdoável/escusável é o erro
que qualquer pessoa de conhecimento
médio, de conhecimento médio, no
lugar daquele que agiu com erro,
também erraria.
Esta última característica do erro
vem sendo questionada. Provar que o
erro é escusável é algo muito subjetivo.
A doutrina moderna, como (Augusto
Bufulin – “O Erro e os seus requisitos”
JDC, 12) entende que à luz do princípio
da confiança, que inspira o CC, o erro,
para se configurar, dispensa o requisito
da escusabilidade.
“CAPÍTULO IV
Dos Defeitos do Negócio Jurídico
Seção I
Do Erro ou Ignorância
Art. 138. São anuláveis os
negócios jurídicos, quando
declarações de vontade emanarem de
erro substancial que poderia ser
percebido por pessoa de diligência
normal, em face das circunstâncias do
negócio.”
Vale lembrar ainda, com
inspiração na doutrina de Roberto de
Rugiero, que o erro, quanto à sua
classificação, poderá ser em face do
objeto, do negócio, da pessoa ou do
próprio direito positivo (erro de direito).
“Art. 139. O erro é substancial
quando:
I - interessa à natureza do
negócio, ao objeto principal da
declaração, ou a alguma das qualidades a
ele essenciais;
II - concerne à identidade ou à
qualidade essencial da pessoa a quem se
refira a declaração de vontade, desde que
tenha influído nesta de modo relevante;
III - sendo de direito e não
implicando recusa à aplicação da lei, for
o motivo único ou principal do negócio
jurídico.”
O erro sobre o objeto é aquele que
incide nas próprias características do
objeto do negócio. Ex.: ao comprar um
elefante de marfim, paga como se fosse
de marfim, mas leva um de resina; foi
comprar um relógio de ouro, paga o
preço respectivo, mas leva um folhado,
por engano.
O erro sobre o negócio, por sua
vez, é aquele que incide no
enquadramento da própria declaração de
vontade manifestada. Exemplo: imagino
celebrar uma doação, quando em
verdade celebrei um comodato.
Temos ainda o erro sobre pessoa,
aquele que incide nas características ou
elementos de identificação do outro
declarante. Ex.: minha empresa de
marketing se interessou em contratar
um modelo para um ensaio; o preposto
foi até o domicílio do modelo e
celebrou o contrato com o irmão gêmeo
univitelino do mesmo. Observação: vale
lembrar que o erro sobre a pessoa tem
especial aplicação no Direito de
Família, podendo resultar na anulação
de casamento (artigos 1556 e 1557).
Erro de direito. Clóvis Beviláqua
as
não era simpático à tese de erro de
direito, razão pela qual o CC/1916 não o
contemplava. A evolução da nossa
38
doutrina, todavia, desembocou na
aceitação da tese. Grandes autores como
Eduardo Espíndola, Carvalho Santos,
Caio Mário da Silva Pereira, defendiam
o erro de direito desde que não
traduzisse intencional recusa à aplicação
da Lei. O erro de direito é aquele que
incide no âmbito de atuação permissiva
da norma, ou seja, um erro sobre a
ilicitude do ato: o declarante, de boa-fé,
ao interpretar a norma, imagina
permitido o que é proibido.
“Art. 139. O erro é substancial
quando:
(...)
III - sendo de direito e não
implicando recusa à aplicação da lei,
for o motivo único ou principal do
negócio jurídico.”
Outro importante aspecto diz
respeito à denominada cognoscibilidade
do erro, ou seja, para se configurar, o
erro deve ser de conhecimento da outra
parte? Há quem a exija, como José
Fernando Simão. Embora a matéria não
seja pacífica na doutrina, entendemos
que esta cognoscibilidade é dispensável,
na medida em que se a outra parte
percebe o erro, ingressamos na seara do
dolo.
Questão especial de concurso. O
que é erro impróprio? Segundo a
Professora Ana Magalhães (“O erro no
negócio jurídico” – Atlas), o erro
impróprio ou erro obstáculo, derivado
do pensamento de Savigny e que não
tem aplicação prática no Direito
Brasileiro, é aquele que incide apenas
na vontade declarada do sujeito, ou seja,
é o erro que se caracteriza quando
alguém emite mal a sua vontade. Em
nosso sentir, essa categoria de erro é
inútil e imprecisa. Ele se confunde com
os outros erros, pois o declarante incide
em erro na declaração da vontade,
podendo ser invalidado.
Obs.: deve ser diferenciado o erro
do vício redibitório, o que será estudado
na teoria geral dos contratos.
2. Dolo
39
2.1. Conceito
Segundo Clóvis Beviláqua, em
sua Teoria Geral do Direito Civil, o
dolo é defeito do negócio que se
caracteriza pelo artifício astucioso para
enganar uma das partes, induzindo-a ao
erro. Vale dizer, o dolo, causa de
invalidade do negócio jurídico
(anulabilidade), caracteriza-se pela má-
fé empregada para enganar ou ludibriar
uma das partes.
Nos termos do Código Civil, o
dolo que resulta na invalidade é o
principal (CC, 145), o qual não se
confunde com o dolo acidental (art.
146), que resulta apenas em perdas e
danos.
“Seção II
Do Dolo
Art. 145. São os negócios
jurídicos anuláveis por dolo, quando este
for a sua causa. [dolo essencial]
Art. 146. O dolo acidental só
obriga à satisfação das perdas e danos, e
é acidental quando, a seu despeito, o
negócio seria realizado, embora por
outro modo. [dolo acidental]”
Observação. Tradicionalmente,
por influencia do direito romano,
costuma-se diferenciar o dolo enquanto
vício ou defeito (dolus malus) do
denominado dolus bonus, socialmente
aceito, especialmente utilizado como
técnica de publicidade (puffing) tema de
especial interesse no Direito do
Consumidor. Por ela o produto tem suas
características superestimadas (ex.: “o
melhor do mundo”; é muito usada
também nas propagandas de creme
dental, de shampoo; as imagens nas
lanchonetes em que o produto tem
aparência muito mais atrativa que a
entregue ao consumidor).
A denominada mensagem
subliminar caracteriza prática dolosa e
abusiva? Segundo Henrique Pinheiro
(“Mensagem Subliminar na Teoria do
Negócio Jurídico”), as mensagens
subliminares são estímulos enviados de
forma dissimulada abaixo dos limites da
percepção consciente, aptos a “Art. 150. Se ambas as partes
influenciar escolhas a atitudes.
A mensagem subliminar, de
acordo com a principiologia do CDC,
tem sido encarada como uma prática
dolosa e abusiva, passível de
responsabilização.
ConJur - Juiz manda emissora retirar
clipe institucional do ar.pdf
ConJur - Promotora quer que empresas
expliquem propaganda.pdf
O indivíduo, vítima de
propaganda subliminar por mensagem
que lhe é enviada, induzido a consumir,
segundo Pablo Stolze, vítima da
captação dolosa da vontade, o que é
uma hipótese de negócio jurídico
viciado pelo dolo (professor: “em nosso
sentir, se a mensagem subliminar induz
o declarante à prática de determinado
negócio, operou-se uma captação dolosa
da sua vontade, de maneira que
podemos concluir que, em tese, o
negócio jurídico celebrado, é viciado
pelo dolo”).
Dolo negativo. Vale lembrar
ainda, o denominado dolo negativo,
previsto no art. 147 do CC, e que resulta
da violação do dever de informar
derivado da cláusula geral de boa-fé
objetiva. Em outras palavras, é um dolo
consistente numa malévola omissão
intencional, um silêncio reprovável.
“Art. 147. Nos negócios jurídicos
bilaterais, o silêncio intencional de uma
das partes a respeito de fato ou qualidade
que a outra parte haja ignorado, constitui
omissão dolosa, provando-se que sem ela
o negócio não se teria celebrado.”
O CC trata ainda do dolo de
representante (art. 149) e do chamado
dolo bilateral (art. 150). Este último, o
dolo bilateral, se configura quando as
duas partes, simultaneamente tentam
enganar uma à outra.
“Art. 149. O dolo do
representante legal de uma das partes só
obriga o representado a responder
civilmente até a importância do proveito
que teve; se, porém, o dolo for do
representante convencional, o “Seção III
representado responderá solidariamente
com ele por perdas e danos.”
40
procederem com dolo, nenhuma pode
alegá-lo para anular o negócio, ou
reclamar indenização.”
O que se entende por dolo de
terceiro? O art. 148 do CC trata do dolo
de terceiro. Em tal situação, o negócio
jurídico somente será invalidado se o
beneficiário do dolo dele sabia ou tinha
como saber; em caso contrário, se não
sabia nem tinha como saber, o negócio é
mantido, respondendo apenas o terceiro
pelas perdas e danos. Ex.: “A” tem uma
fazenda de gado, e recebe uma visita de
“B”, e reclama da qualidade do rebanho,
que afirma não valer R$10.000,00. “B”
promete vender assim mesmo, mas por
R$50.000,00. “B”, enganando o
comprador “C” sobre a qualidade da
vacada, vende mesmo por esse valor
maior. Se ficar demonstrado que “A”
sabia ou tinha como saber, “C” pode
invalidar o negócio; se não, poderá
apenas exigir perdas e danos do terceiro
“B”.
“Art. 148. Pode também ser
anulado o negócio jurídico por dolo de
terceiro, se a parte a quem aproveite dele
tivesse ou devesse ter conhecimento; em
caso contrário, ainda que subsista o
negócio jurídico, o terceiro responderá
por todas as perdas e danos da parte a
quem ludibriou.”
3. Coação
Trata-se aqui da coação moral
(=psicológica), tendo em vista que a
coação física torna o negócio
inexistente.
3.1. Conceito
A coação (moral ou psicológica),
causa de invalidade (anulabilidade) do
negócio jurídico, nos termos do art. 151,
consiste na ameaça ou violência
psicológica dirigida contra uma das
partes (ou a pessoa que lhe seja
próxima) ou aos seus bens. Francisco
Amaral escreve muito bem sobre esse
tema.
Da Coação
 Art. 151. A coação, para viciar a
declaração da vontade, há de ser tal que
incuta ao paciente fundado temor de
dano iminente e considerável à sua
pessoa, à sua família, ou aos seus bens.
Parágrafo único. Se disser
respeito a pessoa não pertencente à
família do paciente, o juiz, com base nas
circunstâncias, decidirá se houve
coação.”
Toda coação é apreciada em
concreto. A ameaça dirigida a um não
tem o mesmo efeito que aquela dirigida
a outrem. Dito de outro forma, é
importante anotar, nos termos do art.
152, que toda coação é analisada em
concreto. Na mesma linha, acrescenta o
art. 153, a coação não se confunde com
o simples temor reverencial nem com a
ameaça do exercício normal de um
direito.
“Art. 152. No apreciar a coação,
ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a
condição, a saúde, o temperamento do
paciente e todas as demais circunstâncias
que possam influir na gravidade dela.
Art. 153. Não se considera coação
a ameaça do exercício normal de um
direito, nem o simples temor
reverencial.”
Assim como no dolo, a coação
também pode provir de terceiro (artigos
154 e 155). Na mesma linha, o negócio
jurídico em que há coação de terceiro
somente será invalidado se o
beneficiário soubesse ou tivesse como
saber, com a peculiaridade de que
responderá solidariamente com terceiro
pelas perdas e danos.
“Art. 154. Vicia o negócio
jurídico a coação exercida por terceiro,
se dela tivesse ou devesse ter
conhecimento a parte a que aproveite, e
esta responderá solidariamente com
aquele por perdas e danos.
Art. 155. Subsistirá o negócio
jurídico, se a coação decorrer de terceiro,
sem que a parte a que aproveite dela
tivesse ou devesse ter conhecimento; mas
o autor da coação responderá por todas
as perdas e danos que houver causado ao
coacto.”
4. Estado de perigo
41
4.1. Conceito
O estado de perigo não foi
contemplado no CC/1916, mas sim no
art. 156 do CC/2002, influenciado, sem
dúvida, pelo princípio da função social.
Trata-se de um defeito que se
diferencia da lesão pelo seu caráter
emergencial.
O estado de perigo se configura
quando uma pessoa, premida da
necessidade de salvar-se ou a pessoa
próxima, de grave perigo de dano
conhecido pela outra parte, celebra um
negócio assumindo uma obrigação
excessivamente onerosa. O estado de
perigo exige para sua caracterização,
que a outra parte saiba o perigo de dano
(dolo de aproveitamento), resultando na
invalidade do negócio.
“Seção IV
Do Estado de Perigo
Art. 156. Configura-se o estado de
perigo quando alguém, premido da
necessidade de salvar-se, ou a pessoa de
sua família, de grave dano conhecido
pela outra parte, assume obrigação
excessivamente onerosa.
Parágrafo único. Tratando-se de
pessoa não pertencente à família do
declarante, o juiz decidirá segundo as
circunstâncias.”
A jurisprudência brasileira tem
amadurecido para admitir o
reconhecimento do estado de perigo
(ver REsp 918392/RN).
Especial aplicação do estado de
perigo, temos na absurda exigência do
cheque caução ou de outra garantia
como condição para o atendimento
hospitalar de emergência.
Finalmente, vale acrescentar que a
Lei n. 12653/2012 alterou o CP para, no
artigo 135-A considerar crime a
exigência de cheque caução ou
equivalente como condição para o
atendimento hospitalar de emergência.
Material de Apoio - Direito Civil - João
Aguirre - Aula 04 (II).pdf
I) Lesão
1. Noção
 Cf. art. 157, a lesão ocorre quando
alguém, por premente necessidade ou
inexperiência assume uma prestação
manifestamente desproporcional com
relação à prestação oposta.
Segundo MHD, visa-se proteger o
contratante que está em desvantagem
(inferioridade) devido à desproporção
entre as duas prestações.
“Seção V
Da Lesão
Art. 157. Ocorre a lesão quando
uma pessoa, sob premente necessidade,
ou por inexperiência, se obriga a
prestação manifestamente
desproporcional ao valor da prestação
oposta.
§ 1º Aprecia-se a desproporção
das prestações segundo os valores
vigentes ao tempo em que foi celebrado
o negócio jurídico.
§ 2º Não se decretará a anulação
do negócio, se for oferecido suplemento
suficiente, ou se a parte favorecida
concordar com a redução do proveito.”
A revisão judicial ou extrajudicial
do negócio jurídico consagra os
princípios da: 1) função social do
contrato; e 2) princípio da conservação
do negócio jurídico.
O CC, 157, § 2º dispõe que a
invalidade negocial pode ser afastada
em duas hipóteses: 1) se for oferecido
suplemento suficiente; ou 2) se a parte
favorecida concordar com a redução do
proveito. Percebe-se que é a própria
conservação do negócio jurídico. O
momento processual correto para
oferecer o suplemento é a defesa.
Enunciados do CJF:
“III Jornada de Direito Civil -
Enunciado 149. Em atenção ao princípio
da conservação dos contratos, a
verificação da lesão deverá conduzir,
sempre que possível, à revisão judicial
do negócio jurídico e não à sua anulação,
sendo dever do magistrado incitar os
contratantes a seguir as regras do art.
157, § 2º, do Código Civil de 2002.”
“IV Jornada de Direito Civil -
Enunciado 291. Nas hipóteses de lesão
previstas no art. 157 do Código Civil,
pode o lesionado optar por não pleitear a
anulação do negócio jurídico, deduzindo,
desde logo, pretensão com vista à revisão
42
judicial do negócio por meio da redução
do proveito do lesionador ou do
complemento do preço.”
2. Elementos
i) elemento objetivo – é a
desproporção entre as prestações. A
desproporção acarreta prejuízo a uma
das partes.
ii) elemento subjetivo – segundo
Stolze/Pamplona, não mais se admite o
“negócio da China”. É possível um bom
ganho, mas não pode representar lucro
abusivo, manifestamente
desproporcionais.
Para Tartuce, a manifesta
desproporção configura a excessiva
onerosidade para a parte prejudicada.
Álvaro Villaça Azevedo alerta
para a diferença entre a lesão subjetiva,
prevista no CC, 157, que deve ser
analisada casuisticamente, pelo
desequilíbrio entre as partes (sujeitos);
da lesão objetiva, prevista no art. 480.
“Art. 480. Se no contrato as
obrigações couberem a apenas uma das
partes, poderá ela pleitear que a sua
prestação seja reduzida, ou alterado o
modo de executá-la, a fim de evitar a
onerosidade excessiva.”
Segundo Villaça, os elementos
subjetivos da lesão do art. 157 são “sob
premente necessidade” ou
“inexperiência”, conceitos abertos.
Assim, a lesão do art. 157 tem uma
fórmula: [(premente necessidade/
inexperiência) + (desproporção) =
lesão].
*Segundo MHD, os conceitos
indeterminados, que compõe a clausula
aberta, geralmente possuem uma
estrutura formada por um sujeito e um
adjetivo (ex: boa-fé; justa causa; extensa
área/considerável número de pessoas
etc.)
Premente necessidade. Esse
conceito indeterminado que deve ser
preenchido pelo juiz no caso concreto.
Exemplo de Tartuce: a compra e venda
de um imóvel pode caracterizar uma
premente necessidade? Sim, em razão
do direito social à moradia do art. 6º da
CRFB (mínimo existencial, cf. Fachin,
na obra “Estatuto jurídico do patrimônio
mínimo”).
Segundo Teresa Ancona Lopez, é
preciso distinguir a lesão do estado de
perigo e do estado de necessidade:
- estado de necessidade – obriga o
sujeito a causar a destruição ou a
deterioração de coisa alheia ou um dano
à pessoa a fim de livrar-se de perigo
iminente (cf. art. 188, II do CC). Trata-
se de uma excludente de ilicitude;
- estado de perigo – o sujeito sabe
da necessidade de se salvar ou de salvar
alguém de um perigo e assume uma
prestação excessivamente onerosa
imposta pela outra parte que sabia da
existência desse perigo (dolo de
aproveitamento);
- Lesão – “estado de precisão”
econômica ou financeira. Segundo
CMSP, “não se trata da alternativa entre
a fome e o negócio (perigo), mas de
uma necessidade contratual”.
Inexperiência. Falta de intimidade
ou de familiaridade com o tipo de
negócio celebrado. Tb. outro conceito
indeterminado. Segundo Moreira Alves,
que foi da comissão de juristas revisora
do CC a inexperiência não se confunde
com o erro, pois não se trata de
desconhecimento ou falso
conhecimento: o inexperiente conhece a
desproporção, mas por fala de
experiência da vida, concorda com ela
sem se atentar para seus efeitos
prejudiciais.
“V Jornada de Direito Civil -
Enunciado 410. A inexperiência a que se
refere o art. 157 não deve
necessariamente significar imaturidade
ou desconhecimento em relação à prática
de negócios jurídicos em geral, podendo
ocorrer também quando o lesado, ainda
que estipule contratos costumeiramente,
não tenha conhecimento específico sobre
o negócio em causa.”
II. Simulação
1. Noção
“Fazer uma coisa passar por
outra”, um negócio jurídico que é
43
utilizado para encobertar outro.
Exemplo: divórcio simulado, para
fraudar os credores.
Na simulação existe um negócio
jurídico aparente que não corresponde à
realidade. No exemplo acima, o casal
está aparentemente divorciado, a partir
de uma sentença que homologou o
acordo judicial, mas continuam vivendo
como casados.
A simulação caracteriza um
desacordo voluntário entre a vontade
declarada e a vontade interna, real.
Existe a possibilidade de uma
simulação inocente, i. é, que não traz
prejuízo a ninguém. Mesmo assim,
como é de ordem pública, acarreta a
invalidade.
“III Jornada de Direito Civil -
Enunciado 152. Toda simulação,
inclusive a inocente, é invalidante.”
Contra esse entendimento se opõe
abertamente Cristiano Chaves de Faria e
Nelson Rosenvald, bem como Silvio
Venosa.
Somos mais acostumados com a
alegação da simulação por parte de
terceiros, mas ela pode ser alegada pela
própria parte na simulação, sem medo
de caracterização de venire contra
factum proprium. Como ela acarreta
nulidade, entende-se que pode ser
suscitada por qualquer pessoa.
“IV Jornada de Direito Civil -
Enunciado 294. Sendo a simulação uma
causa de nulidade do negócio jurídico,
pode ser alegada por uma das partes
contra a outra.”
Cf. STJ, REsp 1140380/DF, num
contrato de compra e venda com
quitação simulada com o intuito de
adquirir financiamento bancário. Nesse
caso, o STJ decidiu que se trata de
simulação inocente que a própria
quitação possui uma presunção relativa ,
ou seja, trata-se de entendimento
contrário à JDC, 294.
2. Simulação absoluta e relativa
i) simulação absoluta – um
negócio jurídico é celebrado para ser
aparente, mas na verdade, não deseja preencher todos os requisitos
negócio algum. substanciais e formais de validade; 2)
Dica: não existe alteração na não pode ofender a Lei; 3) não pode
situação anterior. Existe um negócio prejudicar terceiros.
jurídico aparente mas, na prática, nada Cf. art. 167, § 1º, haverá
mudou (nenhuma alteração no status simulação nos negócios jurídicos
quo ante). quando:
ii) simulação relativa – celebra-se I) aparentarem conferir ou
um negócio jurídico para que ele transferir direitos a pessoas diversas das
apresente essas características a que realmente se conferem ou
terceiros, mas se deseja um outro transmitem. Essa situação se chama
negócio. simulação subjetiva. O sujeito diverso
Dica: existe alteração na situação é chamado de interposta pessoa, laranja,
anterior, mas não da forma que está cítrico, “testa de ferro”;
aparente. II) contiverem 1) declaração, 2)
Na simulação relativa, existe um confissão, 3) condição ou 4) cláusula
negócio jurídico aparente mas, na não verdadeira;
prática pretende-se a produção de III) os instrumentos particulares
efeitos de um outro negócio. forem antedatados ou pós-datados.
Na simulação relativa existem II e III tratam da simulação
dois negócios: objetiva.
1º) negócio aparente – simulado, *****
que é nulo;
2º) negócio oculto – dissimulado,
que pode ser válido.
O exemplo clássico é uma doação Material de Apoio - Direito Civil -
simulada por uma compra e venda. Flavio Tartuce - Aula 01 On line
Veja o caso. O marido compra (II).pdf
para a amante um apartamento. Ele paga
R$1500000,00. Coloca o apartamento Aula em dois temas: 1) Plano da
no nome da amante. A mulher consegue eficácia do negócio jurídico; 2) Fraude
na Justiça modificar o registro do contra credores.
imóvel para o nome do casal, o que em
nada interferiu no negócio com o 1. Plano da eficácia do negócio
vendedor. jurídico
“III Jornada de Direito Civil - Pontes de Miranda, na obra
Enunciado 153. Na simulação relativa, o Tratado de Direito Privado,
negócio simulado (aparente) é nulo, mas
o dissimulado será válido se não ofender
influenciado pela doutrina alemã,
a lei nem causar prejuízos a terceiros.” dividiu o negócio jurídico em três
“IV Jornada de Direito Civil - planos:
Enunciado 293. Na simulação relativa, o 1) plano da existência;
aproveitamento do negócio jurídico 2) plano da validade;
dissimulado não decorre tão-somente do
afastamento do negócio jurídico
3) plano da eficácia.
simulado, mas do necessário É o esquema que dá origem à
preenchimento de todos os requisitos escada ponteana.
substanciais e formais de validade
daquele.” PLANO DA
EFICÁCIA
Assim, segundo a conjugação de (consequências
tais enunciados, para que o negócio PLANO DA do negócio).
jurídico dissimulado (oculto) produza VALIDADE Elementos
PLANO DA (CC, 104): acidentais do
efeitos na simulação normativa: 1) deve
44
 EXISTÊNCIA -partes negócio I - as condições física ou
-partes; capazes; jurídico: CC, juridicamente impossíveis, quando
-vontade; - vontade livre; 121 a 137. suspensivas;
-objeto; e -objeto lícito,
II - as condições ilícitas, ou de
- forma. possível e
determinável;
fazer coisa ilícita;
- forma III - as condições
prevista ou incompreensíveis ou contraditórias.”
não defesa em Exemplos de condições perplexa e
lei. potestativa: dou-lhe um carro se você
Os elementos acidentais não são ganhar o campeonato de futebol mas
essenciais; estão relacionados à não jogando (perplexa); dou-lhe um
modificação e extinção de direitos carro se eu quiser (puramente
decorrentes do negócio jurídico. São potestativa).
três elementos: II) Quanto à possibilidade:
a) condição; - condições possíveis – são
b) termo; aquelas que podem ocorrer no plano
c) encargo ou modo. fático e jurídico (dou-lhe um carro se
for aos EUA);
a) Condição - condições impossíveis: aquelas
Elemento acidental do negócio que não podem ocorrer (v. g., dou-lhe
jurídico que associa a sua eficácia a um um carro se fores a Marte). Geram a
evento futuro e incerto. nulidade do negócio quando
Temos duas conjunções: suspensivas, cf. CC, 123, I. Então,
- “se”: condição suspensiva; cuidado! Deslocamos a discussão para o
- “enquanto”: condição plano da validade, percebeu?
resolutiva. Cuidado:
“Art. 124. Têm-se por
Classificação das condições: inexistentes as condições impossíveis,
I) quanto à licitude: quando resolutivas [ou seja, não escritas
- condições lícitas – são aquelas – ex.: dou-lhe uma renda enquanto não
que não contrariam a lei, a ordem fores a Marte], e as de não fazer coisa
pública ou os bons costumes (CC, 122); impossível.”
- condições ilícitas – aquelas que
contrariam os parâmetros acima, e III) Quanto à origem:
acarretam a nulidade do negócio - condições casuais (ou causais) –
jurídico. decorrem da natureza, v. g., “dou-lhe
“CAPÍTULO III um carro se chover amanhã”;
Da Condição, do Termo e do Encargo - condições potestativas -
Art. 121. Considera-se condição a decorrem da vontade. Temos duas
cláusula que, derivando exclusivamente modalidades: 1) puramente potestativas:
da vontade das partes, subordina o efeito
do negócio jurídico a evento futuro e
são ilícitas cf. visto acima (vontade de
incerto. um + vontade do mesmo). Exemplo:
Art. 122. São lícitas, em geral, dou-lhe um carro se eu quiser; 2)
todas as condições não contrárias à lei, à simplesmente potestativas: são lícitas
ordem pública ou aos bons costumes; (vontade de um + vontade do outro).
entre as condições defesas se incluem as
Exemplo: dou-lhe um carro se você
que privarem de todo efeito o negócio
jurídico [perplexas], ou o sujeitarem ao cantar no show amanhã;
puro arbítrio de uma das partes - condições mistas – decorrem da
[puramente potestativas]. natureza e da vontade, v. g., dou-lhe um
Art. 123. Invalidam [nulidade carro se você cantar no show amanhã e
absoluta] os negócios jurídicos que lhes
estiver chovendo.
são subordinados:

45
 IV) Quanto aos efeitos
- condições suspensivas – são
aquelas que enquanto não verificadas,
suspendem a aquisição e o exercício do
direito (art. 125 do CC). Ou seja, não há
direito adquirido. Exemplo: dou-lhe um
carro se você for de São Paulo a
Aparecida (nesse caso não há direito
adquirido sobre o carro);
- condições resolutivas – enquanto
não realizadas vigora o negócio
jurídico, podendo exercer-se os direitos
por este estabelecidos (CC, 127). Ou
seja, há direito adquirido que pode
ser exercido (“enquanto”). Ocorrendo
a condição, o negócio é extinto, com o
fim dos direitos correspondentes (CC,
128). Exemplo: dou-lhe uma renda
enquanto você estudar Direito.
“Art. 128. Sobrevindo a condição
resolutiva, extingue-se, para todos os
efeitos, o direito a que ela se opõe; mas,
se aposta a um negócio de execução
continuada ou periódica, a sua
realização, salvo disposição em
contrário, não tem eficácia quanto aos
atos já praticados, desde que compatíveis
com a natureza da condição pendente e
conforme aos ditames de boa-fé.”
b) Termo
É o elemento acidental do negócio
jurídico que associa a sua eficácia a um
evento futuro e certo (“quando”).
Exemplo: “dou-lhe um carro
quando seu pai morrer”.
Quanto aos efeitos, o termo pode
ser:
- inicial (começo ou dies a quo);
ou
- final (término ou dies ad quem).
Prazo é o lapso temporal entre o
dies a quo e o dies ad quem.
Quanto ao termo inicial, aplicam-
se as regras da condição suspensiva; e
quanto ao termo final, da condição
resolutiva, no que couber.
“Art. 135. Ao termo inicial e final
aplicam-se, no que couber, as
disposições relativas à condição
suspensiva e resolutiva.”
46
Contudo, o termo inicial tem uma
especificidade, pois ele não impede a
aquisição, mas apenas o exercício:
“Art. 131. O termo inicial
suspende o exercício, mas não a
aquisição do direito.”
Exemplo: o termo inicial da
minha locação é amanhã. Eu já tenho
direito adquirido sobre o contrato.
Porém eu não posso exercer os meus
direitos.
Quanto à origem o termo pode ser
legal ou convencional. Exemplo do
primeiro: o termo inicial para a atuação
do inventariante é quando ele firma o
compromisso como inventariante; do
segundo: termos iniciais e finais dos
contratos.
O termo pode ainda ser certo
determinado ou indeterminado. Certo
determinado: sei que ocorrerá e quando
ocorrerá (v. g., termo final de um
contrato). Certo e indeterminado: sei
que ocorrerá mas não sei quando
(exemplo: morte).
C) Encargo ou modo
É um ônus ou fardo introduzido
em ato de liberalidade (doação e
testamento). É o famoso “presente de
grego”. As conjunções são “para que”
ou “com o fim de”.
O exemplo clássico de Beviláqua:
“dou-lhe um terreno para que construa
em parte dele um asilo”. O donatário já
recebe o terreno; se não construir o asilo
no prazo fixado pelo doador caberá
revogação da doação.
Conforme art. 136, há direito
adquirido:
“Art. 136. O encargo não
suspende a aquisição nem o exercício do
direito, salvo quando expressamente
imposto no negócio jurídico, pelo
disponente, como condição suspensiva.”
“Seção II
Da Revogação da Doação
Art. 555. A doação pode ser
revogada por ingratidão do donatário, ou
por inexecução do encargo.”
Considera-se não escrito o
encargo ilícito ou impossível:
 “Art. 137. Considera-se não Esses atos de alienação em fraude
escrito o encargo ilícito ou impossível são anuláveis (cf. CC, 171), havendo
[regra], salvo se constituir o motivo
determinante da liberalidade, caso em
um prazo decadencial de 4 (quatro),
que se invalida [nula] o negócio contados da realização do negócio, para
jurídico.” a propositura da ação anulatória (CC,
Exemplo: “dou-lhe uma casa para 178).
que você mate 100 (cem) pessoas” “Art. 790. São sujeitos à
execução os bens:
(...)
CONDIÇÃO TERMO ENCARGO
VI - cuja alienação ou gravação
SUSPENSIVA INICIAL MODO
com ônus real tenha sido anulada em
- se; - quando; - para que;
razão do reconhecimento, em ação
- suspende a - não - não
autônoma, de fraude contra credores;”
aquisição e o suspende suspende a
exercício do aquisição, aquisição Assim, há uma tese antiga no
direito; mas sim o nem o sentido de que, na fraude contra
exercício do exercício; credores, as alienações devem ser
direito; consideradas como ineficácia e não
- não há - há direito - há direito como anulabilidade (cf. Alexandre
direito adquirido; adquirido,
adquirido; bem como
Câmara e Carlos Roberto Gonçalves).
possibilidade Alguns julgados adotam essa premissa
de exercício. (cf. REsp 971884/PR). Isso para afastar
Na LINDB: a possibilidade do credor que promoveu
“Art. 6º A Lei em vigor terá efeito a ação “ganhar, mas não levar”. Como o
imediato e geral, respeitados o ato art. 790 do NCPC confirma a anulação,
jurídico perfeito, o direito adquirido e a
essa tese está enfraquecida, até porque
coisa julgada.
§ 1º Reputa-se ato jurídico existem julgados do STJ que adotam a
perfeito o já consumado segundo a lei anulação (REsp 710810/RS).
vigente ao tempo em que se efetuou. A ação anulatória na fraude contra
§ 2º Consideram-se adquiridos credores é denominada ação pauliana,
assim os direitos que o seu titular, ou
diante de sua origem romana. Também
alguém por êle, possa exercer, como
aquêles cujo comêço do exercício tenha é utilizada a expressão ação
têrmo pré-fixo [se refere ao termo final, revocatória, mas essa mais utilizada em
pois quanto ao termo inicial não é falência.
pacífico se o dispositivo a ele se refere], A ação pauliana, cf. CC, 161,
ou condição pré-estabelecida [condição deve ser proposta:
resolutiva] inalterável, a arbítrio de
“Art. 161. A ação, nos casos dos
outrem.
arts. 158 e 159, poderá [na verdade,
§ 3º Chama-se coisa julgada ou
DEVERÁ] ser intentada contra o
caso julgado a decisão judicial de que já
devedor insolvente, a pessoa que com ele
não caiba recurso.”
celebrou a estipulação considerada
fraudulenta, ou [“e”, não “ou”] terceiros
adquirentes que hajam procedido de má-
2. Fraude contra credores fé.”
CC, 158 a 165. O art. 161 na verdade deve ser
Conceito. É um vício social do lido como estabelecendo um
negócio jurídico presente quando o litisconsórcio necessário. Cf. CPC, 113.
devedor insolvente ou que beira a Isso porque o bem deve voltar ao
insolvência realiza atos de disposição patrimônio do devedor. Cf. também
onerosas ou gratuita de bens com o REsp 750135/RS.
intuito de prejudicar credores. Exemplo: Terceiros adquirentes de boa-fé
tenho obrigações assumidas e alieno o estão protegidos, não podendo ser
meu patrimônio. atingidos pela anulação. REsp
1.100.525/RS (ler esse julgado).

47
 Confirmando que o bem volta ao
patrimônio do devedor:
“Art. 165. Anulados os negócios
fraudulentos, a vantagem resultante
reverterá em proveito do acervo sobre
que se tenha de efetuar o concurso de
credores.
Parágrafo único. Se esses
negócios tinham por único objeto atribuir
direitos preferenciais, mediante hipoteca,
penhor ou anticrese, sua invalidade
importará somente na anulação da
preferência ajustada.”
Requisitos da fraude contra
credores:
a) se houve disposição onerosa –
exemplo: venda de um imóvel. É a regra
geral. São dois os requisitos: 1) conluio
fradulento ou colusão (consilium
fraudis); 2) prejuízo ao credor (eventus
damni).
Atenção! Presume-se
relativamente o conluio fraudulento se a
insolvência do devedor for notória ou
houver motivo para ser conhecida pelo
outro contratante (art. 159). Exemplo:
venda entre irmãos.
b) se o caso foi de disposição
gratuita (doação) de bens ou remissão
de dívida – só há um requisito: provar o
prejuízo ao credor (eventus damni). É
uma interpretação do art. 158.
“Art. 158. Os negócios de
transmissão gratuita de bens ou remissão
de dívida, se os praticar o devedor já
insolvente, ou por eles reduzido à
insolvência, ainda quando o ignore,
poderão ser anulados pelos credores
quirografários, como lesivos dos seus
direitos.
§ 1º Igual direito assiste aos
credores cuja garantia se tornar
insuficiente.
§ 2º Só os credores que já o eram
ao tempo daqueles atos podem pleitear a
anulação deles.”
Fraude não ultimada ou não
aperfeiçoada. CC, 160: o adquirente do
bem alienado em fraude poderá afastar a
anulação do negócio pagando o preço
do bem nos autos da ação pauliana. É
uma aplicação do princípio da
conservação do negócio jurídico.
“Art. 160. Se o adquirente dos
bens do devedor insolvente ainda não
48
tiver pago o preço e este for,
aproximadamente, o corrente,
desobrigar-se-á depositando-o em juízo,
com a citação de todos os interessados.
Parágrafo único. Se inferior, o
adquirente, para conservar os bens,
poderá depositar o preço que lhes
corresponda ao valor real.”
Outra aplicação do princípio da
conservação do negócio jurídico:
“Art. 164. Presumem-se, porém,
de boa-fé e valem os negócios ordinários
indispensáveis à manutenção de
estabelecimento mercantil, rural, ou
industrial [empresarial ou rural] [função
social da empresa], ou à subsistência do
devedor e de sua família. [tese do
ESTATUTO JURÍDICO DO
PATRIMÔNIO MÍNIMO]”
Atenção! Não confundir fraude
contra credores com a fraude à
execução (CPC, 792 e Lei n.
13097/2015).
“Art. 792. A alienação ou a
oneração de bem é considerada fraude
à execução:
I - quando sobre o bem pender
ação fundada em direito real ou com
pretensão reipersecutória, desde que a
pendência do processo tenha sido
averbada no respectivo registro
público, se houver;
II - quando tiver sido averbada,
no registro do bem, a pendência do
processo de execução, na forma do art.
828;
III - quando tiver sido averbado,
no registro do bem, hipoteca judiciária
ou outro ato de constrição judicial
originário do processo onde foi arguida
a fraude;
IV - quando, ao tempo da
alienação ou da oneração, tramitava
contra o devedor ação capaz de reduzi-
lo à insolvência;
V - nos demais casos expressos
em lei.
§ 1º A alienação em fraude à
execução é ineficaz em relação ao
exequente.
§ 2º No caso de aquisição de
bem não sujeito a registro, o terceiro
adquirente tem o ônus de provar que
adotou as cautelas necessárias para a
aquisição, mediante a exibição das
certidões pertinentes, obtidas no
domicílio do vendedor e no local onde
se encontra o bem.”
 STJ, 375: “O reconhecimento da Material de Apoio - Direito Civil - João
fraude à execução depende do registro Aguirre - Aula 05.pdf
da penhora do bem alienado ou da INVALIDADE
prova de má-fé do terceiro adquirente.” DO NEGÓCIO JURÍDICO
Pela STJ, 375 e pela jurisprudência,
quem deve provar a má-fé é o
prejudicado pela alienação (exequente). 1. Teoria das nulidades
Mas o CPC/2015 prevê que quem deve A expressão invalidade é usada
provar a boa-fé é o adquirente no caso para designar um negócio que não
de bens móveis não sujeitos a registro. produz os efeitos desejados.
Trata-se de uma questão processual e A nulidade pode ser absoluta ou
não material e que ainda aguarda novos relativa.
posicionamentos dos Tribunais.
FRAUDE CONTRA FRAUDE À 1.1. Nulidade absoluta
CREDORES EXECUÇÃO
Direito Civil – vício do Direito Processual civil -
Sanção imposta pela Lei, que
negócio jurídico; responsabilidade determina a privação de efeitos
patrimonial; jurídicos do ato negocial, praticado em
Tenho obrigações e Tenho ações (citação ou
alieno o patrimônio; registro) e alieno o
desobediência ao que a norma jurídica
patrimônio; prescreve.
Existe um atentado à Atentado ao processo Gera o negócio jurídico nulo.
parte; (afeta a dignidade da
Justiça);
Ordem privada; Ordem pública; 1.2. Nulidade relativa
Há necessidade de ação Ação já existe; Neste caso o negócio jurídico
específica (paulina); produzirá efeitos até a sua anulação.
Gera anulação do Gera ineficácia (plano
negócio jurídico (plano da eficácia). Aqui termos o negócio jurídico
da validade). anulável.
Fraude contra credores vs.
simulação: os dois são vícios sociais. 2. Hipóteses de nulidade (absoluta)
Na simulação temos o “parece mas não O art. 166 do CC prescreve que é
é”, uma discrepância entre a aparência e nulo o negocio jurídico:
a essência, bem como o fato de o i) celebrado pelo absolutamente
negócio jurídico simulado ser nulo – incapaz [menor de 16 anos, apenas, cf.
nulidade absoluta (CC, 167), havendo Lei n. 13] sem estar devidamente
necessidade de se provar o vício, não representado;
tendo prazo para ser declarada, e pode ii) quando o objeto for ilícito,
ser de ofício. Na fraude contra credores impossível, indeterminado ou
temos anulabilidade - nulidade relativa. indeterminável.
Em alguns casos temos a Segundo Pontes de Miranda, esse
simulação e fraude contra credores ao é o ilícito nulificante. Mas há também
mesmo tempo. A dúvida que se coloca: o ilícito indenizante, que é a base da
qual a consequência jurídica na responsabilidade civil, que gera a
coexistência dos dois vícios? A obrigação de reparação ou compensação
consequência jurídica é anulabilidade do dano, bem como o ilícito
ou nulidade? Ex.: um pai vende imóveis caducificante, que geram a perda de
para o fílho escondendo doação, direitos (como a perda do poder
também com o intuito de prejudicar familiar, CC, 1638).
credores. Nesse caso, prevalece a iii) quando o motivo determinante
simulação (nulidade absoluta) por do negócio, para ambas as partes, for
envolver ordem pública. ilícito.

49
 O motivo diz respeito ao plano
subjetivo do negócio, i. é, a intenção das
partes. É diferente da causa, que está no
plano objetivo (objeto).
Segundo Zeno Veloso, a venda de
um carro para sequestro, com
conhecimento do vendedor. A venda do
carro é um objeto lícito (como não
conseguiria nunca ser a venda de
drogas), mas o motivo é ilícito. Outro
exemplo: aluguel de uma casa
(plenamente lícito) para explorar
lenocínio (motivo ilícito).
iv) quando o negócio não se
revestir da forma prevista em lei ou
quando for preterida alguma solenidade
essencial para sua validade.
Obs.: a forma é gênero, sendo que
a solenidade é a espécie (instrumento
público ou a celebração. Exemplo do
casamento) ou não solene (não demanda
forma pública, como no caso da fiança).
v) tiver por objeto fraudar lei
imperativa. Segundo Zeno Veloso, não
se confunde com ilicitude do objeto
porque na fraude à lei há uma
infringência oblíqua e indireta da Lei
proibitiva. Exemplo: REsp 1076571/SP,
de uma retrovenda para dar legalidade a
um mútuo com juros abusivos.
vi) quando a lei expressamente o
declarar nulo ou proibir-lhe a prática
sem cominar sanção.
Aqui temos duas possibilidades:
a) a nulidade expressa ou textual.
O exemplo: art. 1548, III do CC: é nulo
o casamento por afronta aos
impedimentos matrimoniais.
b) nulidade implícita ou virtual.
Quando a lei proíbe sem declarar
sanção. Exemplo do CC, 426: não pode
ser objeto de contrato herança de pessoa
viva.
“CAPÍTULO V
Da Invalidade do Negócio Jurídico
Art. 166. É nulo o negócio
jurídico quando:
I - celebrado por pessoa
absolutamente incapaz;
II - for ilícito, impossível ou
indeterminável o seu objeto;
50
III - o motivo determinante,
comum a ambas as partes, for ilícito;
IV - não revestir a forma prescrita
em lei;
V - for preterida alguma
solenidade que a lei considere essencial
para a sua validade;
VI - tiver por objetivo fraudar lei
imperativa;
VII - a lei taxativamente o
declarar nulo, ou proibir-lhe a prática,
sem cominar sanção.”
I - Nulidade
As hipóteses do art. 166
constituem rol exemplificativo. No
próprio CC existem outras hipóteses de
nulidade. Exemplos: art. 548 (doações
inoficiosas); art. 1.548 (casamento
nulo).
1) Efeitos da nulidade absoluta
A nulidade envolve norma de
ordem pública. Pode ser alegada por
qualquer interessado ou pelo MP
quando lhe couber intervir no processo.
Além disso, deve ser declarada de ofício
pelo juiz, quando o juiz conhecer do
negócio ou de seus efeitos e encontrar
provadas as nulidades.
“Art. 168. As nulidades dos
artigos antecedentes podem ser alegadas
por qualquer interessado, ou pelo
Ministério Público, quando lhe couber
intervir.
Parágrafo único. As nulidades
devem ser pronunciadas pelo juiz,
quando conhecer do negócio jurídico ou
dos seus efeitos e as encontrar provadas,
não lhe sendo permitido supri-las, ainda
que a requerimento das partes.”
Existe a súmula 381 do STJ,
muito criticada, segundo a qual o juiz
não pode reconhecer as cláusulas
abusivas (nulas, segundo o CDC)
presentes em contratos bancários: “Nos
contratos bancários, é vedado ao
julgador conhecer, de ofício, da
abusividade das cláusulas.” Enfim,
trata-se de uma exceção à regra levada a
efeito pela jurisprudência do STJ, o
Tribunal da Cidadania.
 A nulidade não pode ser suprida
pelo Juiz, ainda que requerida pelas
partes. Significa dizer que também que
não pode ser ratificada pelas partes. O
negócio nulo não é suscetível de
confirmação.
Segundo o CC, 169, o negócio
jurídico não convalesce com o decurso
do tempo. Assim, a conclusão é que a
nulidade possui um efeito fatal, i. é, é
imperativa, liquidando o negócio
jurídico.
“Art. 169. O negócio jurídico nulo
não é suscetível de confirmação, nem
convalesce pelo decurso do tempo.”
De acordo com o art. 166, VII, há
nulidade quando a lei proibir a prática
do ato sem cominar sanção. Daí,
segundo o art. 367 do CC, não pode ser
objeto de novação as obrigações nulas:
“Art. 367. Salvo as obrigações
simplesmente anuláveis, não podem ser
objeto de novação obrigações nulas ou
extintas.”
2. Ação declaratória de nulidade
Segue em regra o procedimento
comum do CPC, com preceitos de
ordem pública.
Pergunta. Corre prazo
prescricional no caso da ação
declaratória de nulidade? Segundo
Agnelo Amorim Filho é imprescritível.
*mais uma vez foi feita referência ao
artigo do professor Agnelo Amorim
Filho.
“Art. 169. O negócio jurídico
nulo não é suscetível de confirmação,
nem convalesce pelo decurso do
tempo.”
Contudo, esse tema é muito
controverso e existem 3 (três) correntes
sobre ele:
1ª) Defende a imprescritibilidade.
É a maioria da doutrina (Álvaro Villaça;
Silvio Venosa; Tartuce; Chaves e
Rosenvald; Jones Figueiredo; Mário
Delagado) e também forte na
jurisprudência do STJ (REsp
1353864/GO – onde encontramos os
seguinte excerto: “...os atos nulos não
prescrevem, podendo a nulidade ser
51
declarada a qualquer tempo...”). No
mesmo sentido, AgRg noAREsp
249743.
2ª) A segunda corrente defende
que a ação para declarar a nulidade do
ato está sujeita a maior prazo
prescricional previsto em lei. Essa
corrente é encabeçada por Gustavo
Tepedino, Maria Celina Bodin de
Moraes, Heloisa Helena Barboza. É
chamada Escola do Rio de Janeiro.
Segundo essa corrente, essa regra deve
ser usada especialmente para efeitos
patrimoniais, pois entram em jogo
outros interesses, como a boa-fé de
terceiros.
3ª) A ação para declarar que o ato
é nulo é sempre imprescritível, mas a
prescrição pode se aplicar para outras
pretensões, decorrentes da nulidade do
negócio jurídico. Ou seja, dividem em
partes o negócio jurídico. É a conclusão
do CJF:
“VI Jornada de Direito Civil -
Enunciado 536. Resultando do negócio
jurídico nulo consequências patrimoniais
capazes de ensejar pretensões, é possível,
quanto a estas, a incidência da
prescrição.”
Exemplo para explicar: um pedido
de reparação civil dos danos decorrentes
da nulidade. Temos duas possibilidades:
1) declaração da nulidade é
imprescritível; 2) a reparação do dano
prescreve.
Essa corrente faz distinção entre o
pedido tendente unicamente ao
reconhecimento da invalidade
(imprescritível), e os efeitos
patrimoniais decorrentes da invalidade
(passíveis de prescrição).
Segundo Tartuce, “os efeitos
patrimoniais da declaração de nulidade
também não estão sujeitos à prescrição,
pois a ordem pública relacionada ao ato
nulo deve prevalecer” (a ser considerada
em concursos). Isto porque a
imprescritibilidade da pretensão à
declaração de nulidade não teria
nenhum efeito prático ou jurídico.
II – Anulabilidade do Negócio jurídico
(nulidade relativa)
Envolve preceitos de ordem
privada, ou seja, de interesse entre as
partes.
1. Hipóteses de anulabilidade
Segundo o CC, 191, o negócio
jurídico é anulável:
a) quando celebrado por
relativamente incapaz sem a devida
assistência. Contudo, não são todos os
atos em que o relativamente incapaz
deve estar assistido, a exemplo do
testamento do maior de 16 anos (CC,
1860, p. ú.).
“Art. 3º São absolutamente
incapazes de exercer pessoalmente os
atos da vida civil os menores de 16
(dezesseis) anos. (Redação dada pela Lei
nº 13.146, de 2015) (Vigência)
I - (Revogado); (Redação dada
pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
II - (Revogado); (Redação dada
pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
III - (Revogado). (Redação dada
pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
Art. 4º São incapazes,
relativamente a certos atos ou à maneira
de os exercer: (Redação dada pela Lei nº
13.146, de 2015) (Vigência)
I - os maiores de dezesseis e
menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais e os
viciados em tóxico; (Redação dada pela
Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
III - aqueles que, por causa
transitória ou permanente, não puderem
exprimir sua vontade; (Redação dada
pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade
dos índios será regulada por legislação
especial.
Parágrafo único. A capacidade
dos indígenas será regulada por
legislação especial. (Redação dada pela
Lei nº 13.146, de 2015)”
Ainda, segundo a regra do art.
180, não pode o menor, para eximir-se
de uma obrigação, invocar a sua idade,
quando relativamente capaz, se 1)
dolosamente ocultou a sua idade quando
inquirido pela outra parte; ou 2) se no
ato de obrigar-se declarou-se maior.
52
“Art. 180. O menor, entre
dezesseis e dezoito anos, não pode, para
eximir-se de uma obrigação, invocar a
sua idade se dolosamente a ocultou
quando inquirido pela outra parte, ou se,
no ato de obrigar-se, declarou-se maior.”
Mas, se uma pessoa pagou ao
incapaz e a obrigação foi,
posteriormente, anulada, a pessoa que
efetuou o pagamento terá que provar
que o menor dele se beneficiou para
poder reaver o dinheiro pago.
b) quando houver vício resultante
de erro, dolo, coação [moral], estado de
perigo, lesão e fraude contra credores
(CC, 171, II). Vale lembrar que na
simulação o negócio é nulo.
c) nos demais casos previstos em
lei (art. 171, caput). São exemplos: a
falta da vênia conjugal nos casos do CC,
art. 1697, cf. art. 1649, com a ressalva
nos casos de fiança de que trata a STJ,
332: “A fiança prestada sem
autorização de um dos cônjuges implica
a ineficácia total da garantia.”; também
o art. 496, segundo o qual é anulável a
venda de ascendentes a descendentes.
“Art. 171. Além dos casos
expressamente declarados na lei, é
anulável o negócio jurídico:
I - por incapacidade relativa do
agente;
II - por vício resultante de erro,
dolo, coação, estado de perigo, lesão ou
fraude contra credores.”
2. Efeitos
A anulabilidade afeta o interesse
privado. Assim, só pode ser suscitada
pela pessoa juridicamente interessada. O
juiz não poderá conhecê-la de ofício, e
também não pode ser suscitada pelo
MP.
A existência da anulabilidade o
negócio existe e gera efeitos concretos
até que sobrevenha a declaração de
invalidação.
Assim, uma conclusão é que as
partes podem ratificar o negócio
anuláve, salvo interesse de terceiro (CC,
172).
 “Art. 172. O negócio anulável
pode ser confirmado pelas partes, salvo
direito de terceiro.”
3. Ação anulatória
É uma ação que segue o
procedimento comum. Sua natureza é
constitutiva negativa. Relacionada ao
direito potestativo de pleitear a
anulação, sendo vinculada a prazos
decadenciais.
a) prazos – previstos nos artigos
178 e 179:
“Art. 178. É de quatro anos o
prazo de decadência para pleitear-se a
anulação do negócio jurídico, contado:
I - no caso de coação, do dia em
que ela cessar;
II - no de erro, dolo, fraude
contra credores, estado de perigo ou
lesão, do dia em que se realizou o
negócio jurídico;
III - no de atos de incapazes, do
dia em que cessar a incapacidade.
Art. 179. Quando a lei dispuser
que determinado ato é anulável, sem
estabelecer prazo para pleitear-se a
anulação, será este de dois anos, a contar
da data da conclusão do ato.”
Observações:
1) O prazo para anular o negócio
quando se tratar de incapacidade
relativa ou coação (moral) deve ser
contado do momento em que elas
cessarem.
Dica: pela regra do art. 1560, IV,
o prazo para anular o casamento sob
coação é de quatro anos contados do
casamento e não do momento em que
cessar a coação.
2) Há um problema relativo à
contagem do prazo nos casos de erro,
dolo, estado de perigo, lesão ou fraude
contra credores, pois é dúbia a
expressão “do momento em que se
realizou o negócio jurídico” (art. 178,
II). Nos demais casos do art. 179, conta-
se o prazo “da conclusão do negócio
jurídico”. Assim, o que se entende por
“momento em que se realizou o negócio
jurídico” e “conclusão do negócio
jurídico”?
53
Para MHD (majoritária), significa
o momento em que ocorreu a celebração
do ato, quando ele passa a ser válido no
campo jurídico (o STJ tem
jurisprudência nesse sentido, cf. REsp
1025920/RO; REsp 868524/ MT).
José Fernando Simão e Zeno
Veloso entendem que o prazo deve ser
contado da celebração, mas deve ser
contado da ciência correspondente. Por
exemplo: numa compra e venda de
imóvel, o prazo deve ser contado do
registro no CRI e não da escritura
(como garantia da segurança jurídica e
estabilidade das relações negociais).
Essa última corrente foi seguida no
enunciado n. 538 das JDC:
“VI Jornada de Direito Civil -
Enunciado 538. No que diz respeito a
terceiros eventualmente prejudicados, o
prazo decadencial de que trata o art. 179
do Código Civil não se conta da
celebração do negócio jurídico, mas da
ciência que dele tiverem.”
São contra esse enunciado
Tartuce, Paulo Lobo, e Humberto
Theodoro Jr., que entendem que conta-
se o prazo do momento em que a
escritura é firmada (negócio já existe e é
válido).
3) Existem exceções (regras
especiais sobre prazos de
anulabilidade). Ex: três anos para anular
o casamento por erro sobre a pessoa
(art. 1560, III - anotei os demais artigos
da parte do CC para dar uma melhor
visão do problema):
“Art. 1.550. É anulável o
casamento:
I - de quem não completou a
idade mínima para casar;
II - do menor em idade núbil,
quando não autorizado por seu
representante legal;
III - por vício da vontade, nos
termos dos arts. 1.556 a 1.558;
IV - do incapaz de consentir ou
manifestar, de modo inequívoco, o
consentimento;
V - realizado pelo mandatário,
sem que ele ou o outro contraente
soubesse da revogação do mandato, e
não sobrevindo coabitação entre os
cônjuges;
 VI - por incompetência da
autoridade celebrante.
§ 1º Equipara-se à revogação a
invalidade do mandato judicialmente
decretada. (Redação dada pela Lei nº
13.146, de 2015)
§ 2º A pessoa com deficiência
mental ou intelectual em idade núbia
poderá contrair matrimônio, expressando
sua vontade diretamente ou por meio de
seu responsável ou curador. (Incluído
pela Lei nº 13.146, de 2015)
(...)
Art. 1.557. Considera-se erro
essencial sobre a pessoa do outro
cônjuge:
I - o que diz respeito à sua
identidade, sua honra e boa fama, sendo
esse erro tal que o seu conhecimento
ulterior torne insuportável a vida em
comum ao cônjuge enganado;
II - a ignorância de crime, anterior
ao casamento, que, por sua natureza,
torne insuportável a vida conjugal;
III - a ignorância, anterior ao
casamento, de defeito físico irremediável
que não caracterize deficiência ou de
moléstia grave e transmissível, por
contágio ou por herança, capaz de pôr
em risco a saúde do outro cônjuge ou de
sua descendência; (Redação dada pela
Lei nº 13.146, de 2015)
IV - (Revogado). (Redação dada
pela Lei nº 13.146, de 2015)
(...)
Art. 1.560. O prazo para ser
intentada a ação de anulação do
casamento, a contar da data da
celebração, é de:
I - cento e oitenta dias, no caso do
inciso IV do art. 1.550;
II - dois anos, se incompetente a
autoridade celebrante;
III - três anos, nos casos dos
incisos I a IV do art. 1.557;
IV - quatro anos, se houver
coação.
§ 1º Extingue-se, em cento e
oitenta dias, o direito de anular o
casamento dos menores de dezesseis
anos, contado o prazo para o menor do
dia em que perfez essa idade; e da data
do casamento, para seus representantes
legais ou ascendentes.
§ 2º Na hipótese do inciso V do
art. 1.550, o prazo para anulação do
casamento é de cento e oitenta dias, a
partir da data em que o mandante tiver
conhecimento da celebração.”
54
b) eficácia da sentença na ação
anulatória – possui efeitos inter partes.
A doutrina tradicional sempre defendeu
a eficácia “ex nunc” da sentença, com
fundamento no art. 177 do CC.
“Art. 177. A anulabilidade não
tem efeito antes de julgada por sentença
[eficácia ex nunc para a primeira
corrente], nem se pronuncia de ofício; só
os interessados a podem alegar, e
aproveita exclusivamente aos que a
alegarem, salvo o caso de solidariedade
ou indivisibilidade.”
Contra: Pablo Stolze e Pamplona.
Zeno Veloso, Chaves e Rosenvald, que
entendem que teria eficácia ex tunc,
com base no art. 182:
“Art. 182. Anulado o negócio
jurídico, restituir-se-ão as partes ao
estado em que antes dele se achavam
[eficácia ex tunc], e, não sendo possível
restituí-las, serão indenizadas com o
equivalente.”
Para Zeno Veloso, tanto a
sentença de nulidade como a que anula
o negócio jurídico têm eficácia retro-
operante, restaurando o estado anterior.
Exemplo: casamento anulado os
cônjuges voltam a ser solteiras.
Numa prova objetiva, o ideal é
adotar a corrente tradicional.
III – Conversão substancial do negócio
jurídico
Segundo o CC, 170, a conversão
substancial só ocorre no negócio
jurídico nulo. OU seja, Um negócio
nulo que possuir os requisitos de outro,
e se supor que as partes poderiam
desejá-lo, nele será convertido.
“Art. 170. Se, porém, o negócio
jurídico nulo contiver os requisitos de
outro, subsistirá este quando o fim a que
visavam as partes permitir supor que o
teriam querido, se houvessem previsto a
nulidade.”
Percebe-se que o negócio nulo
não está sendo sanado e nem está
produzindo efeitos. Assim, deve existir:
1) requisito subjetivo – é a
vontade das partes por outro negócio
jurídico – “... permitir supor que as
partes o teriam querido...”. Assim o
Brasil adota a teoria subjetiva em que se
deve verificar se existe vontade de
conversão do negócio;
2) requisito objetivo – a situação
fática deve permitir a conversão pela
similaridade entre o negócio nulo e o
outro negócio (ou seja, o negócio no
qual será convertido deve ser similar ao
nulo, existir e ser válido).
Ex.: o exemplo clássico é a falta
de escritura pública de compra e venda
de imóvel de valor superior a 30 s. m.,
que será nula (art. 108), será convertida
em compromisso particular de compra e
venda de bem imóvel.
*****
Material de Apoio - Direito Civil -
Flavio Tartuce - Aula 02 On line
(II).pdf
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA
(CC, 189 a 211)
1. Introdução
O fundamento histórico é a
máxima latina “O Direito não socorre os
que dormem”. Seus fundamentos são a
certeza (os direitos não são eternos), a
segurança, a estabilidade, a boa-fé
estatal e a punição ao negligente.
“Os direitos não são eternos.”
No CC/1916 essa temática da
prescrição e da decadência era muito
confusa e algumas gerações de juristas
se perderam sem entender as diferenças
entre os institutos.
No CC/2002 a matéria é clara e
didática, seguindo o princípio da
operabilidade (na faceta simplificação
dos institutos civis, que no caso do tema
em análise se deu sob a separação:
artigos 189 a 206 tratam da prescrição;
artigos 207 a 211, decadência).
Os prazos de prescrição foram
concentrados em dois artigos do CC:
205 e 206.
55
No artigo 205 não adotou a
diferenciação entre ações pessoais e
reais, sendo o prazo comum de 10 (dez)
anos.
No artigo 206 temos os prazos
especiais, de 1, 2, 3, 4 e 5 anos.
Os demais prazos em outros
artigos são de decadência, como
exemplos o 178, 179, 445, 1649 etc.
Macete: MHD – colaborando
para a facilitação, se tenho prazo:
- em dias, meses e ano e dia:
decadência;
- em anos: pode ser de
prescrição ou de decadência.
Além disso, colaborando ainda
mais com a facilitação, o CC/2002
adotou os critérios desenvolvidos por
Agnelo Amorim Filho (trabalho clássico
RT 300/7 em que associou a natureza
do prazo com o critério tripartido de
classificação das ações de Pontes de
Miranda):
- se houver uma ação
condenatória (v. g., cobrança ou
reparação de danos): o prazo é de
prescrição;
- se for o caso de ação constitutiva
positiva ou negativa (v. g. ação
anulatória): prazo decadencial;
- ação declaratória (nulidade
absoluta): imprescritibilidade.
“Fórmula Tartuce”. Premissas:
1) identifique a forma de contagem; 2)
identifique o art. do CC/2002; e 3)
identificar a ação correspondente.
Perceba que é justamente a aplicação
das lições acima dadas pelos vários
juristas que se debruçaram sobre o
tema.
Exemplos:
1) a ação de alimentos é
imprescritível, porque é declaratória,
porém prescreve em dois anos a partir
dos respectivos vencimentos, a
pretensão para cobrança de alimento
fixados em acordo ou sentença
(prescrição parcial), cf. art. 206, § 2º;
2) prescreve em 3 (três) anos a
pretensão para cobrança de aluguéis em
geral (art. 206, § 3º, I). Prescreve
também em 3 (três) anos a pretensão
para reparação civil (art. 206, § 3º, V),
enquanto nas relações de consumo o
prazo para reparação por acidente de
consumo é de 5 (cinco) anos (prescrição
do art. 27 do CDC);
3) prescreve em 5 (cinco) anos, cf.
CC, 206, § 5º, a pretensão para
cobrança de dívidas líquidas (=certas,
quanto a existência, e determinadas,
quanto ao valor), constantes em
instrumento público ou particular;
pretensões de honorários em geral,
inclusive de advogados; e pretensão do
vencedor para haver do vencido o que
gastou em juízo;
4) os prazos para anulação do
negócio jurídico são decadenciais:
- CC, 178: 4 (quatro) anos quando
há incapacidade relativa e erro, dolo,
coação, estado de perigo, lesão e fraude
contra credores;
- CC, 179: 2 (dois) anos, quando a
Lei prevê que o negócio é anulável sem
estabelecer prazo (exemplo: venda de
ascendente para descendente sem
anuência);
5) ação declaratória de nulidade
absoluta pelo CC, 169 é imprescritível
(nulidade não convalesce pelo decurso
do tempo);
6) STF, 149: “É imprescritível a
ação de investigação de paternidade
[ação declaratória], mas não o é a de
petição de herança [10 anos, por ser
ação de cobrança].” Alguns entendem
que também seria imprescritível a
petição de herança (Hironaka, Tartuce,
Luis Paulo Vieira de Carvalho,
Chaves/Rosenwald e também o Código
Civil italiano);
7) STJ, 412: “A ação de repetição
de indébito de tarifas de água e esgoto
sujeita-se ao prazo prescricional
estabelecido no Código Civil [10
anos].” Isso porque o CDC não tem
previsão de prazo para repetição de
indébito. Aplicação da teoria do diálogo
das fontes.
56
2. Regras quanto à prescrição
Prescrição extintiva e aquisitiva
(doutrina tradicional de CMSP):
- prescrição extintiva, estudada na
parte geral, é a extinção da pretensão,
estando relacionada a direitos subjetivos
de cunho patrimonial (cf. CC, 189 e
190);
- prescrição aquisitiva, usucapião,
é estudada na parte geral.
“TÍTULO IV
Da Prescrição e da Decadência
CAPÍTULO I
Da Prescrição
Seção I
Disposições Gerais
[Atenção: não é extinção do
direito de ação, mas da pretensão! Isso
era previsão do CC/1916 e pega
corriqueiro em concursos] Art. 189.
Violado o direito, nasce para o titular a
pretensão, a qual se extingue, pela
prescrição, nos prazos a que aludem os
arts. 205 e 206.
Art. 190. A exceção prescreve no
mesmo prazo em que a pretensão.”
Não é só o ataque de uma
cobrança que prescreve. A exceção ou
defesa também. Exemplo: alegação de
uma compensação, pois o crédito
compensado também está sujeito a
prescrição. Se “A” devia 10 para B
(prescrito) e B deve 20 para A, B não
pode requerer a compensação daquele
crédito prescrito.
Início do prazo prescricional: “I
Jornada de Direito Civil - Enunciado
14. 1) O início do prazo prescricional
ocorre com o surgimento da pretensão,
que decorre da exigibilidade do direito
subjetivo; 2) o art. 189 diz respeito a
casos em que a pretensão nasce
imediatamente após a violação do
direito absoluto ou da obrigação de não
fazer.”
Assim: no caso de cobrança, do
inadimplemento; no caso de ato ilícito,
da sua ocorrência (TEORIA DA
ACTIO NATA EM FACETA
OBJETIVA de Savigny). A Teoria da
actio nata objetiva sempre foi criticada
no Brasil, primeiramente por Câmara
Leal, e mais recentemente por José
Fernando Simão em tese de livre
docência, pois gera várias injustiças nos
casos concretos. Assim cresce na
doutrina, jurisprudência e na lei a
TEORIA DA ACTIO NATA EM
FACETA SUBJETIVA, segundo a
qual o prazo de prescrição será contado
não da lesão, mas do conhecimento ou
ciência da lesão (Câmara Leal; Breno
Fisher; José Fernando Simão).
Exemplos:
1) legal – CDC, 27:
“Art. 27. Prescreve em cinco anos
a pretensão à reparação pelos danos
causados por fato do produto ou do
serviço prevista na Seção II deste
Capítulo, iniciando-se a contagem do
prazo a partir do conhecimento do dano e
de sua autoria.
Parágrafo único. (Vetado).”
2) jurisprudencial – STJ, 278: “O
termo inicial do prazo prescricional, na
ação de indenização, é a data em que o
segurado teve ciência inequívoca [laudo
médico] da incapacidade laboral.”
3) STJ, Inf. 544 “DIREITO
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO
NAS DEMANDAS POR
INDENIZAÇÃO DO SEGURO
DPVAT NOS CASOS DE
INVALIDEZ PERMANENTE DA
VÍTIMA. RECURSO REPETITIVO
(ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-
STJ). No que diz respeito ao termo
inicial do prazo prescricional nas
demandas por indenização do seguro
DPVAT que envolvem invalidez
permanente da vítima: a) o termo inicial
do prazo prescricional é a data em que
o segurado teve ciência inequívoca do
caráter permanente da invalidez; e b)
exceto nos casos de invalidez
permanente notória, a ciência
inequívoca do caráter permanente da
invalidez depende de laudo médico,
sendo relativa a presunção de
ciência.”. Cf. tb. STJ, 405 que esclarece
ser prazo de prescrição de 3 (três) anos
em relação ao DPVAT.
57
*Tartuce incluiu apenas em 2016 essa
nova teoria da actio nata em faceta
subjetiva nas suas obras.
“Art. 192. Os prazos de
prescrição não podem ser alterados por
acordo das partes [sob pena de nulidade
absoluta cf. art. 166, II, segunda parte].
Obs.: a prescrição apenas decorre
de lei (cf. mais à frente), diferentemente
da decadência que pode ser legal ou
convencional. Ex.: uma cláusula
contratual que preveja prazo
prescricional diferente daquele legal é
nula.
Art. 193. A prescrição pode ser
alegada em qualquer grau de jurisdição,
pela parte a quem aproveita.”
Cf. CC, 193, não há preclusão.
Exemplo: prescrição não alegada em
contestação pode ser alegada em
apelação (cf. REsp 157840/SP). Mais
recentemente, o STJ concluiu que a
prescrição pode ser conhecida de ofício
em qualquer grau de jurisdição (AgRg
no REsp 1.176.688/RJ).
O art. 194 do CC, que vedava ao
juiz suprir de ofício a alegação de
prescrição salvo para beneficiar
absolutamente incapaz foi revogado
pela Lei n. 11.280/2006. Além dessa
revogação, o art. 219, § 5º do CPC/1973
passou a prever que o Juiz “pronunciará
de ofício a prescrição” (com
fundamento na celeridade e na razoável
duração do processo cf. CRFB, 5º,
LXXVIII). Mais ainda, a prescrição de
ofício foi confirmada pelo CPC/2015:
“Art. 487. Haverá resolução de
mérito quando o juiz:
(...)
II - decidir, de ofício ou a
requerimento, sobre a ocorrência de
decadência ou prescrição; (...)”
Mas a dúvida persiste. Se há uma
ação de cobrança e o juiz percebe que a
dívida está prescrita, como deve
proceder? Sempre apontamos duas
soluções:
1) solução prática – conhecer de
ofício a prescrição;
2) solução técnica – antes de
conhecer a prescrição de ofício, deve
citar o réu e ouvi-lo quanto à renúncia, à
prescrição e quanto a eventual
existência de impedimento, suspensão
ou interrupção da prescrição.
Essa última solução vinha
prevalecendo tanto na doutrina quanto
na jurisprudência (cf. REsp
1005209/RJ).
“IV Jornada de Direito Civil -
Enunciado 295. A revogação do art. 194
do Código Civil pela Lei n. 11.280/2006,
que determina ao juiz o reconhecimento
de ofício da prescrição, não retira do
devedor a possibilidade de renúncia
admitida no art. 191 do texto
codificado.”
A renúncia só é possível após a
consumação, vedada a renúncia prévia.
Pode ser expressa ou tácita, judicial ou
extrajudicial. Então, por isso, foi
aprovado o enunciado acima, senão a
renúncia judicial estaria extinta.
Com o novo CPC, o conflito das
duas soluções se agravou, porque se
aplicamos o art. 332, § 1º do CPC
(solução prática),
“CAPÍTULO III
DA IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO
PEDIDO
Art. 332. Nas causas que
dispensem a fase instrutória, o juiz,
independentemente da citação do réu,
julgará liminarmente improcedente o
pedido que contrariar:
(...)
§ 1º O juiz também poderá julgar
liminarmente improcedente o pedido se
verificar, desde logo, a ocorrência de
decadência ou de prescrição.”
ocorre discrepância com o quanto
previsto no próprio CPC, art. 10, que
expressamente adota a boa-fé objetiva
processual com a vedação da decisão
surpresa, o que leva à necessidade de
ouvir o réu e o autor (art. 487, p. ú.),
revelando uma solução técnica.
“Art. 10. O juiz não pode
decidir, em grau algum de jurisdição,
com base em fundamento a respeito do
qual não se tenha dado às partes
oportunidade de se manifestar, ainda
que se trate de matéria sobre a qual
deva decidir de ofício.”
Depois foi aprovado o JDC, 581:
“Em complemento ao Enunciado 295, a
58
decretação ex officio da prescrição ou da
decadência deve ser precedida de oitiva
das partes.”, revelando mais uma vez a
solução técnica.
Ou seja, o CPC não resolveu o
problema.
A prescrição pode ser impedida,
suspensa ou interrompida. No
impedimento e na suspensão os efeitos
são similares, porque o prazo não
começa no impedimento ou para na
suspensão, e nos dois casos continua de
onde parou.
Impedimento e suspensão
envolvem situações entre pessoas,
conforme podemos observar dos artigos
197, 198 e 199:
“Seção II
Das Causas que Impedem
ou Suspendem a Prescrição
Art. 197. Não corre a prescrição
[situações de direito de família]:
I - entre os cônjuges, na
constância da sociedade conjugal [não
menciona a união estável. Como o
CPC/2015 equiparou a união estável
para todos os fins, reforçou a tese do
JDC, 296: “Não corre a prescrição
entre os companheiros, na constância da
união estável.”];
II - entre ascendentes e
descendentes, durante o poder familiar;
[extinto, em regra, aos 18 anos.
Acumulam-se os valores e, quando o
filho completa 20 prescreve tudo de uma
vez]
III - entre tutelados ou curatelados
e seus tutores ou curadores, durante a
tutela ou curatela.
Art. 198. Também não corre a
prescrição: [impossibilidade de
cobrança]
I - contra os incapazes de que
trata o art. 3º; [absolutamente incapazes,
menores de 16 anos]
II - contra os ausentes do País em
serviço público da União, dos Estados ou
dos Municípios; [cf. JDC, 156, aplica-se
também aos ausentes mortos: “Desde o
termo inicial do desaparecimento,
declarado em sentença, não corre a
prescrição contra o ausente.”]
III - contra os que se acharem
servindo nas Forças Armadas, em tempo
de guerra. [aplica-se também à Força de
paz da ONU]
 Art. 199. Não corre igualmente a
prescrição: [tb. impossibilidade de
cobrança]
I - pendendo condição suspensiva;
[exemplo: discussão administrativa do
débito, como perante uma seguradora,
cf. STJ, 229: “O pedido do pagamento de
indenização à seguradora suspende o
prazo de prescrição até que o segurado
tenha ciência da decisão.”]
II - não estando vencido o prazo
[para cobrança da dívida];
III - pendendo ação de evicção.”
Observação: além dessas
hipóteses, o CPC/2015 reconhece a
suspensão da prescrição antes do
reconhecimento da prescrição
intercorrente – no curso do processo só
no arquivo (CPC, 921).
“TÍTULO IV
DA SUSPENSÃO E DA
EXTINÇÃO DO PROCESSO
DE EXECUÇÃO
CAPÍTULO I
DA SUSPENSÃO DO PROCESSO DE
EXECUÇÃO
Art. 921. Suspende-se a
execução:
(...)
III - quando o executado não
possuir bens penhoráveis;
(...)
§ 1º Na hipótese do inciso III, o
juiz suspenderá a execução pelo prazo de
1 (um) ano, durante o qual se suspenderá
a prescrição.
§ 2º Decorrido o prazo máximo de
1 (um) ano sem que seja localizado o
executado ou que sejam encontrados
bens penhoráveis, o juiz ordenará o
arquivamento dos autos.
§ 3º Os autos serão desarquivados
para prosseguimento da execução se a
qualquer tempo forem encontrados bens
penhoráveis.
§ 4º Decorrido o prazo de que
trata o § 1º sem manifestação do
exequente, começa a correr o prazo de
prescrição intercorrente.
§ 5º O juiz, depois de ouvidas as
partes, no prazo de 15 (quinze) dias,
poderá, de ofício, reconhecer a
prescrição de que trata o § 4º e extinguir
o processo.”
Na interrupção o prazo para e
volta ao início, o que somente pode
ocorrer uma vez (em regra), cf. art. 202.
59
A interrupção envolve atos do credor ou
do devedor.
“Seção III
Das Causas que Interrompem
a Prescrição
Art. 202. A interrupção da
prescrição, que somente poderá ocorrer
uma vez, dar-se-á:
I - por despacho do juiz, mesmo
incompetente, que ordenar a citação, se o
interessado a promover no prazo e na
forma da lei processual; [Antes, face à
discrepância com o art. 219 do CPC/73,
que mencionava a interrupção com a
citação válida retroagindo à propositura
da ação, a doutrina entendia que a
interrupção ocorreria com o despacho
do juiz, retroagindo à propositura (JDC,
417). Cf. CPC, 240, essa solução foi
expressamente adotada.]
II - por protesto [judicial], nas
condições do inciso antecedente;
III - por protesto cambial [está
superada a STF, 153 que prevê o
contrário];
Surge um problema. Protestado o
título, a prescrição é interrompida. Se
depois vem a ação de cobrança, o que
acontece com o prazo, para afastar a
prescrição intercorrente com o
“processo vivo”? Temos duas soluções:
1) segundo CMSP, em posição que
prevalece, há dualidade de interrupção;
2) para Tartuce, o protesto interrompe e
a ação suspende (condição suspensiva
da dívida).
IV - pela apresentação do título de
crédito em juízo de inventário ou em
concurso de credores; [exemplo:
falência]
V - por qualquer ato judicial que
constitua em mora o devedor;
[notificação judicial sim; extrajudicial,
não]
VI - por qualquer ato inequívoco,
ainda que extrajudicial, que importe
reconhecimento do direito pelo devedor.
[v. g., o pagamento parcial da dívida,
dos juros, da multa; e-mail ou carta
reconhecendo o débito]
Parágrafo único. A prescrição
interrompida recomeça a correr da data
do ato que a interrompeu, ou do último
ato do processo para a interromper.”
3. Regras quanto à decadência
 Conceito. Decadência é a perda
do direito potestativo, estando
relacionada a um estado de sujeição (a
outra parte fica “encurralada”). Segundo
Francisco Amaral, o direito potestativo
é um direito sem crédito.
“CAPÍTULO II
Da Decadência
Art. 207. Salvo disposição legal
em contrário, não se aplicam à
decadência as normas que impedem,
suspendem ou interrompem a prescrição.
Art. 208. Aplica-se à decadência o
disposto nos arts. 195 [relativamente
incapazes e pessoas jurídicas tem ação
contra os seus assistentes e
representantes legais que derem causa à
decadência ou não a alegarem
oportunamente] e 198, inciso I [não
corre a decadência contra
absolutamente incapazes].”
A decadência, em regra, não pode
ser impedida, suspensa ou interrompida.
A exceção é o art. 208, pois a
decadência não corre contra
absolutamente incapazes.
A decadência pode ser:
1) legal;
2) convencional – exemplo: prazo
de garantia dado pelo vendedor de um
bem (relação de consumo).
CMSP dizia que a prescrição
equivaleria à decadência convencional,
o que foi originalmente adotado pelo
CC/2002, mas quebrado em 2006 com a
previsão da prescrição de ofício
(esqueceram de revogar o art. 211 do
CC).
“Art. 209. É nula a renúncia à
decadência fixada em lei. [Já a
decadência convencional pode ser
renunciada, ou sejá, igual à prescrição]
Art. 210. Deve o juiz, de ofício,
conhecer da decadência, quando
estabelecida por lei. [decadência legal]
Art. 211. Se a decadência for
convencional, a parte a quem aproveita
pode alegá-la em qualquer grau de
jurisdição, mas o juiz não pode suprir a
alegação. [em outras palavras, a
decadência convencional não pode ser
conhecida de ofício]”
A quebra da harmonia está ai. O
CPC perdeu a chance de revogar o art.
211 e restabelecer a harmonia entre a
60
prescrição e a decandência
convencional.
Assim:
- prescrição: deve ser conhecida
de ofício;
- decadência legal: deve ser
conhecida de ofício;
- decadência convencional: não
pode ser conhecida de ofício.
fftartuce@uol.com.br
*****
Material de Apoio - Direito Civil -
Flávio Tartuce_ Aula 6 (II).pdf
TEORIA GERAL DAS
OBRIGAÇÕES
(Artigos 233 a 420)
1. Conceito de obrigação e elementos
obrigacionais
Tanto o CC/1916 quanto o
CC/2002 não conceituaram obrigação
(nem contrato), de forma que tais
conceitos são doutrinários.
A obrigação é uma relação
jurídica transitória existente entre um
sujeito ativo (credor) e um sujeito
passivo (devedor), cujo conteúdo é uma
prestação economicamente apreciável.
Em casos de inadimplemento, poderá o
credor satisfazer-se no patrimônio do
devedor. Esse conceito é utilizado por
Clóvis Beviláqua, WB Monteiro, MHD
e Villaça.
Portanto, são elementos
obrigacionais:
1.1. Elementos subjetivos
São as pessoas envolvidas na
obrigação.
a) sujeito ativo – credor, aquele
que tem um direito dentro da obrigação.
Trata-se de um direito subjetivo de
exigir a prestação.
b) sujeito passivo – trata-se do
devedor, que dentro da obrigação tem
um dever jurídico de comportamento,
de dar, fazer ou não fazer.
 Observação: o sistema
obrigacional brasileiro (aliás, qualquer
ordenamento dentro do sistema romano-
germânico) protege o devedor (in favor
debitoris). O direito português antigo
acabou compilando muito das máximas
antigas do direito romano nas suas
ordenações e o CC/1916, bem como o
CC/2002, assim o repetiram. Exemplos:
obrigação de dar coisa incerta a escolha
é do devedor; na obrigação alternativa,
quem faz a escolha é o devedor; local,
via de regra para o cumprimento da
obrigação é o domicílio do devedor e
assim por diante.
Atenção! Na atualidade, raras são
as situações em que uma parte é só
credora e a outra somente devedora.
Prevalecem as hipóteses em que as
partes são credoras e devedoras entre si,
havendo proporcionalidade nas
prestações. No Direito Civil temos
então o sinalagma, o que acontece na
grande maioria dos contratos
contemporâneos (compra e venda,
empreitada, locação etc.). Esse
sinalagma forma a base objetiva do
negócio jurídico ou relação
obrigacional complexa, porque as
partes não estão isoladamente em
posição jurídica só de devedora ou só de
credora.
A onerosidade excessiva quebra
o sinalagma, i. é, seu ponto de
equilíbrio. Temos aqui outra expressão,
do “efeito gangorra”, em que uma das
partes, por possuir uma vantagem
excessiva, acaba rompendo o equilíbrio
e ficando na situação de maior “peso”, o
que ocasiona sua parada na posição
baixa da gangorra.
*Capa da obra “onerosidade excessiva
no contrato civil” de Paulo Magalhães
Nasser.
1.2. Elemento objetivo (conteúdo)
Elemento imediato. Elemento
mais próximo. Trata-se da prestação,
economicamente apreciável.
61
Elemento mediato. Mais remoto,
que pode ser de coisa (dar), tarefa
(fazer) ou abstenção (não fazer). Trata-
se da classificação tripartida romana.
Trata-se do bem jurídico tutelado (Pablo
Stolze e Rodolfo Pamplona).
A respeito do objeto da obrigação,
até o séc. XIX prevalecia a teoria
monista, pela qual a obrigação seria
fundada em único conceito: a prestação.
A partir do séc. XX, passou a prevalecer
a teoria dualista (de Alois Brinz), pela
qual a obrigação seria fundada em dois
conceitos: a) débito (debitum ou
Schuld), aquilo que o devedor deve; b)
responsabilidade (obligatio ou Raftung),
que é consequência que surge quando o
débito não é cumprido.
A partir da teoria dualista, temos
duas situações:
1ª) débito sem responsabilidade –
ou do latim debitum sine obligatio ou
do alemão Shuld ohne Haftung. Ou seja,
a dívida existe mas não pode ser
exigida. É o que ocorre na obrigação
incompleta ou natural. Exemplos:
dívida prescrita, gorjeta e jogo não
regulamentado. Cf. o art. 882 do CC,
que explica muito bem a teoria dualista,
posto que a dívida prescrita não pode
ser exigida mas pode ser paga. Sendo
paga, não cabe repetição de indébito;
“Art. 882. Não se pode repetir o
que se pagou para solver dívida prescrita,
ou cumprir obrigação judicialmente
inexigível.”
*assistir aula on line sobre prescrição.
2º) responsabilidade sem débito –
do latim obligatio sine debitum e do
alemão Haftung ohne Schuld. A pessoa
é responsável sem que a dívida seja sua.
Exemplo: fiador. O artigo que melhor
explica essa situação é o art. 820, pois o
fiador assume obrigação frente ao
credor:
“Art. 820. Pode-se estipular a
fiança, ainda que sem consentimento do
devedor ou contra a sua vontade.”
1.3. Elemento imaterial, virtual ou
espiritual
 É o vínculo jurídico que une as
partes ao objeto e que gera a
responsabilidade civil contratual nos
casos de inadimplemento.
Os principais artigos da
responsabilidade civil contratual são
389, 390 e 391.
“TÍTULO IV
Do Inadimplemento das Obrigações
CAPÍTULO I
Disposições Gerais
Art. 389. Não cumprida a
obrigação, responde o devedor por
perdas e danos, mais juros e atualização
monetária segundo índices oficiais
regularmente estabelecidos, e honorários
de advogado. [este artigo se refere-se a
obrigações positivas, de dar ou fazer]
Art. 390. Nas obrigações
negativas o devedor é havido por
inadimplente desde o dia em que
executou o ato de que se devia abster.
[trata do descumprimento de obrigação
negativa, de não fazer]
Art. 391. Pelo inadimplemento
das obrigações respondem todos os bens
do devedor. [trata do princípio da
responsabilidade patrimonial, cuja
ressalva são os bens impenhoráveis, cf.
CPC, 833]”
A CRFB expressamente, cf. art.
5º, LXVII, a prisão civil para o
depositário infiel e para o devedor de
alimentos. Mas o STF, na SV, 25, baniu
a prisão do depositário infiel, para
qualquer hipótese de depósito, inclusive
o judicial.
Observações finais:
1. Obrigação propter rem ou
“própria da coisa”. É a obrigação que
uma pessoa tem sobre uma coisa e que
acompanha esta com quem quer que ela
esteja (daí porque ser também chamada
de obrigação ambulatória ou obrigação
reipersecutória). Para alguns (cf. por
todos Venosa), é uma obrigação mista
ou híbrida, porque seria parte pessoal e
parte real. Exemplos: dívidas de
condomínio (art. 1345); impostos sobre
o imóvel (IPTU).
“Art. 1.345. O adquirente de
unidade responde pelos débitos do
alienante, em relação ao condomínio,
inclusive multas e juros moratórios.”
62
Vale lembrar que dívidas sobre as
contas de consumo do imóvel, como
água, esgoto, gás e luz, são pessoais, e
não propter rem (cf. AgRg no AREsp
29879/RJ). Cf. STJ, 412, pela repetição
de indébito no caso de pagamento por
terceiro nesses casos.
2. Conceito de obrigação como
processo. Clóvis do Couto e Silva, em
leitura de Karl Larenz. A obrigação é
um contínuo processo de colaboração
entre as partes que deve guiá-las ao
cumprimento e, por isso, a relação
obrigacional teria os deveres principais
(dar, fazer ou não fazer) e os deveres
anexos ou laterais (ínsitos à boa-fé, i.
é, decorrem da boa educação contratual:
dever de cuidado, de respeito, de
lealdade, de cooperação, de informação,
de transparência). Esses deveres anexos
devem ser observados em todas as fases
obrigacionais ou contratuais. Exemplo
da jurisprudência alemã: uma diarista
faz o serviço em quatro horas; se ela
termina antes, ela deixa o troco sem
necessitar qualquer cobrança.
2. Classificação básica da obrigação
(quanto à prestação)
É a que consta no CC, artigos 233
a 251 (dar, fazer, não fazer). As
especiais estão a partir do art. 252.
2.1. Obrigação de dar
Obrigação positiva. Pode ser de
duas ordens: obrigação de dar coisa
certa (obrigação específica) e obrigação
de dar coisa incerta (obrigação
genérica).
a) obrigação de dar coisa certa –
denominada obrigação específica, pois a
coisa se encontra individualizada
(objeto determinado, cf. art. 104, II).
Não há qualquer escolha (como ocorre
na obrigação genérica). Exemplo:
contrato de compra e venda do imóvel
“X”.
“Art. 313. O credor não é
obrigado a receber prestação diversa da
que lhe é devida, ainda que mais
valiosa.”
 O art. 313 trata da antiga regra
Nemo aliud pro alio.
A coisa certa, em regra, abrange
os seus acessórios, salvo se o contrário
resultar do título ou das circunstâncias
do caso. Cf. art. 233 (princípio da
gravitação jurídica). Os frutos e as
benfeitorias seguem coisa principal; as
pertenças, não (em regra, pois a
pertença pode ser essencial, como o
piano no conservatório. Cf. CC, 94).
Regras de inadimplemento da
obrigação de dar coisa certa (incluindo a
obrigação de restituir):
1. Obrigação de dar coisa certa.
Perda da coisa sem culpa do devedor.
Resolve-se (“volta ao estado primitivo”)
a obrigação para ambas partes. Cf. art.
234.
2. Obrigação de dar coisa certa.
Perda da coisa com culpa (dolo e culpa
em sentido estrito) do devedor.
Responderá o devedor pelo equivalente,
mais perdas e danos (art. 234).
3. Obrigação de dar.
Deterioração da coisa sem culpa do
devedor. O credor pode resolver a
obrigação ou aceitar a coisa no estado
em que se encontrar, abatido no seu
preço a desvalorização. CC, 235.
4. Obrigação de dar. Deterioração
da coisa com culpa do devedor. O
credor pode exigir o equivalente à coisa,
ou aceitá-la no estado em que se
encontrar, nos dois casos, com perdas e
danos. CC, 236.
Nas obrigações de restituir
(locação e comodato):
5. Obrigação de restituir. Perda da
coisa sem culpa do devedor. Sofrerá o
credor a perda, pois a coisa perece para
o dono (res perit domino), e a obrigação
se resolve; ressalvados os seus direitos
até o dia da perda. Cf. CC, 238.
“Art. 238. Se a obrigação for de
restituir coisa certa, e esta, sem culpa do
devedor, se perder antes da tradição,
sofrerá o credor a perda, e a obrigação se
resolverá, ressalvados os seus direitos até
o dia da perda.”
63
Exemplos: 1) vigente um
comodato, o veículo é roubado a mão
armada. Nesse caso, o comodatário nada
deve pagar ao comodante (res perit
domino); 2) vigente uma locação, o
imóvel é destruído por uma enchente. O
locatário somente deve pagar ao locador
os eventuais aluguéis em aberto.
6. Obrigação de restituir. Perda da
coisa com culpa do devedor.
Responderá este pelo equivalente, mais
perdas e danos. CC, 239.
“Art. 239. Se a coisa se perder por
culpa do devedor, responderá este pelo
equivalente, mais perdas e danos.”
7. Obrigação de restituir.
Deterioração da coisa sem culpa do
devedor. O credor somente pode exigir
a coisa, no estado em que se encontrar.
A coisa perece para o dono
parcialmente.
8. Obrigação de restituir.
Deterioração da coisa com culpa do
devedor. O art. 240, parte final, manda
aplicar o art. 239. Perceba que não há
equivalência com a regra “4”, acima.
Aqui houve evidente erro de digitação,
pois deveria ter mandado aplicar o art.
236, pois como foi colocado, não
respeita a conservação do negócio
jurídico. Aqui aplica-se o JDC, 15: “as
disposições do art. 236 do novo Código
Civil também são aplicáveis à hipótese
do art. 240, in fine”.
“Art. 240. Se a coisa restituível se
deteriorar sem culpa do devedor, recebê-
la-á o credor, tal qual se ache, sem
direito a indenização; se por culpa do
devedor, observar-se-á o disposto no art.
239.”
Obs.: desde a Lei n. 10.444/2002,
é possível tutela específica para
cumprimento das obrigações de dar
coisa certa (inclusive de restituir), a
exemplo da multa diária (astreinte), cf.
art. 498 do CPC.
b) obrigação de dar coisa incerta –
é denominada obrigação genérica, pois
a coisa é indicada pelo gênero e pela
quantidade. O objeto é determinável.
Exemplo: compra e venda de um imóvel
no loteamento “Y”. Haverá necessidade
de uma escolha para concentrar o
objeto, que em regra cabe ao devedor.
“Seção II
Das Obrigações de Dar Coisa Incerta
Art. 243. A coisa incerta será
indicada, ao menos, pelo gênero e pela
quantidade.
Art. 244. Nas coisas determinadas
pelo gênero e pela quantidade, a escolha
pertence ao devedor, se o contrário não
resultar do título da obrigação; mas [o
devedor] não poderá dar a coisa pior,
nem será obrigado a prestar a
melhor.”
A escolha deve ser em gênero
intermediário para manter o equilíbrio
da obrigação.
“Art. 245. Cientificado da escolha
o credor, vigorará o disposto na Seção
antecedente.
Art. 246. Antes da escolha, não
poderá o devedor alegar perda ou
deterioração da coisa, ainda que por
força maior ou caso fortuito.”
Ou seja, cf. art. 246, não existe
inadimplemento de obrigação genérica,
pois o gênero não perece (genus non
perit). No exemplo acima, se os lotes
não existissem mais, o devedor seria
obrigado a encontrar outros lotes.
Também, não cabe cumprimento
de tutela específica em obrigação
genérica.
2.2. Obrigação de fazer
Tem como conteúdo uma tarefa a
ser desempenhada pelo devedor.
Exemplo: contrato de prestação de
serviços (empreitada).
Obrigação positiva. Pode ser
fungível (pode ser cumprida por
terceiro) e obrigação de fazer
infungível.
É assim subclassificada:
a) obrigação de fazer fungível –
aquela que por sua natureza ou previsão
no instrumento pode ser cumprida por
terceiro.
Havendo inadimplemento com
culpa do devedor, o credor poderá
exigir:
64
1º) cumprimento forçado do
devedor por tutela específica (CPC,
497, sendo para este novo código
independente de existência dolo ou
culpa);
2º) cumprimento por terceiro, às
custas do devedor originário (CC, 249);
3º) resolução com perdas e danos.
Atenção: essas três opções são
judiciais. Além delas, há uma autotutela
civil, em casos de urgência (art. 249, p.
ú. do CC).
“Art. 249. Se o fato puder ser
executado por terceiro, será livre ao
credor mandá-lo executar à custa do
devedor, havendo recusa ou mora deste,
sem prejuízo da indenização cabível.
Parágrafo único. Em caso de
urgência, pode o credor,
independentemente de autorização
judicial, executar ou mandar executar o
fato, sendo depois ressarcido.”
b) obrigação de fazer infungível –
não pode ser cumprida por terceiro,
sendo personalíssima ou intuitu
personae (insubstituível).
Havendo inadimplemento com
culpa do devedor, o credor pode exigir:
1º) cumprimento forçado, por
tutela específica. Exemplo: astreintes
(CPC, 497).
2º) resolução com perdas e danos
(CC, 247).
*Tartuce ainda possui dúvidas se o p. ú.
do art. 497, quando se refere a ilícitos,
se refere também a responsabilidade
contratual.
Tanto na obrigação de fazer
fungível quanto na fungível:
“Art. 248. Se a prestação do fato
tornar-se impossível sem culpa do
devedor, resolver-se-á a obrigação [ex.:
se o devedor morrer]; se por culpa dele,
responderá por perdas e danos.”
Obs.: cf. CC, 607, a prestação de
serviços termina com a morte das partes
(o que não vale para a empreitada!).
2.3. Obrigação de não fazer
CC, 250 e 251. Única obrigação
negativa, e não possui classificação.
Tem como conteúdo uma abstenção. O
exemplo de contrato mais corrente é o
de sigilo industrial (confidencialidade
empresarial), chamado em inglês de
secret agreement, que se faz com multa
pesada.
Havendo inadimplemento com
culpa do devedor, o credor poderá
exigir:
1º) que o ato não seja praticado ou
desfeito por meio de tutela específica.
Exemplo: astreintes (CPC, 497; CC,
251);
2º) não mais interessando,
resolução mais perdas e danos.
Além das opções judiciais, o p. ú.
do art. 251 do CC prevê uma autotutela
civil para os casos de urgência.
Contudo, estamos falando de uma
obrigação infungível. Assim, na prática,
torna-se inaplicável a disposição legal.
Segundo Mário Delgado, que participou
da confecção do CC/2002, foi pensado
para regras de vizinhança, porque para
contratos é impossível sua aplicação.
Por fim, se a obrigação de não
fazer tornar-se impossível sem culpa do
devedor, estará extinta e resolvida.
Exemplo: o devedor que assinou o
sigilo foi assassinado.
“CAPÍTULO III
Das Obrigações de Não Fazer
Art. 250. Extingue-se a obrigação
de não fazer, desde que, sem culpa do
devedor, se lhe torne impossível abster-
se do ato, que se obrigou a não praticar.
Art. 251. Praticado pelo devedor o
ato, a cuja abstenção se obrigara, o
credor pode exigir dele que o desfaça,
sob pena de se desfazer à sua custa,
ressarcindo o culpado perdas e danos.
Parágrafo único. Em caso de
urgência, poderá o credor desfazer ou
mandar desfazer, independentemente de
autorização judicial, sem prejuízo do
ressarcimento devido.”
Material de Apoio - Direito Civil -
Flavio Tartuce - Aula 03 On line
(II).pdf
MODALIDADES ESPECIAIS
65
DE OBRIGAÇÕES
(CC, 252 A 285)
1. Classificação da obrigação quanto à
complexidade da prestação
1.1. Obrigação simples
É a que possui apenas uma
prestação. Ou “dar”, ou “fazer” ou “não
fazer”.
1.2. Obrigação composta objetiva
Aquela que possui mais de uma
prestação. Pode ser de duas
modalidades:
a) obrigação conjuntiva ou
cumulativa – aquela que tem mais de
uma prestação, sendo certo que todas
elas devem ser cumpridas pelo devedor,
sob pena de mora ou inadimplemento
absoluto. A conjunção é “E”. Exemplo:
obrigação do locador e do locatário, Lei
n. 8245/91.
“SEÇÃO IV
Dos deveres do locador e do locatário
Art. 22. O locador é obrigado a:
I - entregar ao locatário o imóvel
alugado em estado de servir ao uso a que
se destina;
II - garantir, durante o tempo da
locação, o uso pacífico do imóvel locado;
III - manter, durante a locação, a
forma e o destino do imóvel;
IV - responder pelos vícios ou
defeitos anteriores à locação;
V - fornecer ao locatário, caso
este solicite, descrição minuciosa do
estado do imóvel, quando de sua entrega,
com expressa referência aos eventuais
defeitos existentes;
VI - fornecer ao locatário recibo
discriminado das importâncias por este
pagas, vedada a quitação genérica;
VII - pagar as taxas de
administração imobiliária, se houver, e
de intermediações, nestas compreendidas
as despesas necessárias à aferição da
idoneidade do pretendente ou de seu
fiador;
VIII - pagar os impostos e taxas, e
ainda o prêmio de seguro complementar
contra fogo, que incidam ou venham a
incidir sobre o imóvel, salvo disposição
expressa em contrário no contrato;
 IX - exibir ao locatário, quando
solicitado, os comprovantes relativos às
parcelas que estejam sendo exigidas;
X - pagar as despesas
extraordinárias de condomínio.
Parágrafo único. Por despesas
extraordinárias de condomínio se
entendem aquelas que não se refiram aos
gastos rotineiros de manutenção do
edifício, especialmente:
a) obras de reformas ou
acréscimos que interessem à estrutura
integral do imóvel;
b) pintura das fachadas, empenas,
poços de aeração e iluminação, bem
como das esquadrias externas;
c) obras destinadas a repor as
condições de habitabilidade do edifício;
d) indenizações trabalhistas e
previdenciárias pela dispensa de
empregados, ocorridas em data anterior
ao início da locação;
e) instalação de equipamento de
segurança e de incêndio, de telefonia, de
intercomunicação, de esporte e de lazer;
f) despesas de decoração e
paisagismo nas partes de uso comum;
g) constituição de fundo de
reserva.
Art. 23. O locatário é obrigado a:
I - pagar pontualmente o aluguel e
os encargos da locação, legal ou
contratualmente exigíveis, no prazo
estipulado ou, em sua falta, até o sexto
dia útil do mês seguinte ao vencido, no
imóvel locado, quando outro local não
tiver sido indicado no contrato;
II - servir - se do imóvel para o
uso convencionado ou presumido,
compatível com a natureza deste e com o
fim a que se destina, devendo tratá - lo
com o mesmo cuidado como se fosse
seu;
III - restituir o imóvel, finda a
locação, no estado em que o recebeu,
salvo as deteriorações decorrentes do seu
uso normal;
IV - levar imediatamente ao
conhecimento do locador o surgimento
de qualquer dano ou defeito cuja
reparação a este incumba, bem como as
eventuais turbações de terceiros;
V - realizar a imediata reparação
dos danos verificados no imóvel, ou nas
suas instalações, provocadas por si, seus
dependentes, familiares, visitantes ou
prepostos;
VI - não modificar a forma
interna ou externa do imóvel sem o
66
consentimento prévio e por escrito do
locador;
VII - entregar imediatamente ao
locador os documentos de cobrança de
tributos e encargos condominiais, bem
como qualquer intimação, multa ou
exigência de autoridade pública, ainda
que dirigida a ele, locatário;
VIII - pagar as despesas de
telefone e de consumo de força, luz e
gás, água e esgoto;
IX - permitir a vistoria do imóvel
pelo locador ou por seu mandatário,
mediante combinação prévia de dia e
hora, bem como admitir que seja o
mesmo visitado e examinado por
terceiros, na hipótese prevista no art. 27;
X - cumprir integralmente a
convenção de condomínio e os
regulamentos internos;
XI - pagar o prêmio do seguro de
fiança;
XII - pagar as despesas ordinárias
de condomínio.
1º Por despesas ordinárias de
condomínio se entendem as necessárias à
administração respectiva, especialmente:
a) salários, encargos trabalhistas,
contribuições previdenciárias e sociais
dos empregados do condomínio;
b) consumo de água e esgoto, gás,
luz e força das áreas de uso comum;
c) limpeza, conservação e pintura
das instalações e dependências de uso
comum;
d) manutenção e conservação das
instalações e equipamentos hidráulicos,
elétricos, mecânicos e de segurança, de
uso comum;
e) manutenção e conservação das
instalações e equipamentos de uso
comum destinados à prática de esportes e
lazer;
f) manutenção e conservação de
elevadores, porteiro eletrônico e antenas
coletivas;
g) pequenos reparos nas
dependências e instalações elétricas e
hidráulicas de uso comum;
h) rateios de saldo devedor, salvo
se referentes a período anterior ao início
da locação;
i) reposição do fundo de reserva,
total ou parcialmente utilizado no custeio
ou complementação das despesas
referidas nas alíneas anteriores, salvo se
referentes a período anterior ao início da
locação.
2º O locatário fica obrigado ao
pagamento das despesas referidas no
 parágrafo anterior, desde que
comprovadas a previsão orçamentária e o
rateio mensal, podendo exigir a qualquer
tempo a comprovação das mesmas.
3º No edifício constituído por
unidades imobiliárias autônomas, de
propriedade da mesma pessoa, os
locatários ficam obrigados ao pagamento
das despesas referidas no § 1º deste
artigo, desde que comprovadas.”
A obrigação conjuntiva não tem
tratamento na teoria geral das
obrigações, mas apenas nos contratos
em espécie, como no contrato de
locação.
b) obrigação alternativa ou
disjuntiva – artigos 252 a 256. Mais de
uma prestação sendo certo que apenas
uma delas deve ser cumprida pelo
devedor. A conjunção é “OU”. O
exemplo típico é no contrato estimatório
ou venda em consignação.
Haverá necessidade de escolha da
prestação a ser cumprida o que em regra
cabe ao devedor. O modelo romano
germânico protege o devedor (in favor
debitoris). Eventualmente essa escolha
pode caber, como exceção, ao credor, a
um terceiro ou até ao juiz.
“CAPÍTULO IV
Das Obrigações Alternativas
Art. 252. Nas obrigações
alternativas, a escolha cabe ao devedor,
se outra coisa não se estipulou.
§ 1º Não pode o devedor obrigar o
credor a receber parte em uma prestação
e parte em outra. [se houver previsão no
contrato é possível]
§ 2º Quando a obrigação for de
prestações periódicas, a faculdade de
opção poderá ser exercida em cada
período.
§ 3º No caso de pluralidade de
optantes, não havendo acordo unânime
entre eles, decidirá o juiz, findo o prazo
por este assinado para a deliberação.
§ 4º Se o título deferir a opção a
terceiro, e este não quiser, ou não puder
exercê-la, caberá ao juiz a escolha se
não houver acordo entre as partes.
Inadimplemento das obrigações
alternativas (CC, 253 a 254). Teremos:
- se o inadimplemento se der sem
culpa do devedor, resolve-se a
obrigação (voltando ao estado anterior);
67
- havendo impossibilidade de uma
prestação, sem culpa, subsiste a outra;
- se houver culpa do devedor,
haverá resolução com perdas e danos.
Se a escolha não é do credor, será a
última que se impossibilitou a
determinar o valor a ser exigido, além
das perdas e danos. Se a escolha é do
credor, é o valor de qualquer uma que
ele escolher, mais perdas e danos.
Art. 253. Se uma das duas
prestações não puder ser objeto de
obrigação ou se tornada inexeqüível,
subsistirá o débito quanto à outra.
Art. 254. Se, por culpa do
devedor, não se puder cumprir nenhuma
das prestações, não competindo ao
credor a escolha, ficará aquele obrigado a
pagar o valor da que por último se
impossibilitou, mais as perdas e danos
que o caso determinar.
Art. 255. Quando a escolha
couber ao credor e uma das prestações
tornar-se impossível por culpa do
devedor, o credor terá direito de exigir a
prestação subsistente ou o valor da outra,
com perdas e danos; se, por culpa do
devedor, ambas as prestações se
tornarem inexeqüíveis, poderá o credor
reclamar o valor de qualquer das duas,
além da indenização por perdas e danos.
Art. 256. Se todas as prestações se
tornarem impossíveis sem culpa do
devedor, extinguir-se-á a obrigação.”
Observações:
1) não confundir a obrigação
alternativa (acima) com a obrigação
simples de dar coisa incerta:
OBRIGAÇÃO OBRIGAÇÃO DE
ALTERNATIVA DAR COISA
INCERTA
- é uma obrigação - obrigação simples
objetiva com mais de com uma só
uma prestação; prestação;
- pode ser de dar (com - dar (mesmo gênero,
gêneros distintos), da obrigação
fazer e não fazer; genérica).
*Interessante observar que havendo
questionamento sobre obrigações de
fazer ou não fazer cabe apenas
obrigação alternativa, cf. na tabela.
2) não confundir obrigação
alternativa (composta) com obrigação
facultativa (simples, porque possui
apenas uma prestação e, junto com ela,
uma faculdade, que é uma segunda
opção do devedor que não pode ser
exigida pelo credor). Exemplo da
segunda: dar um cavalo, mas se quiser
pode substituir o pagamento pelo valor
de R$5.000,00.
2. Estudo das obrigações solidárias
(artigos 264 a 285 do CC)
2.1. Regras gerais
As obrigações solidárias somente
interessam se houver mais de um credor
ou mais de um devedor. As obrigações
que têm mais de um devedor ou mais de
um credor são as obrigações compostas
subjetivas.
“CAPÍTULO VI
Das Obrigações Solidárias
Seção I
Disposições Gerais
Art. 264. Há solidariedade,
quando na mesma obrigação concorre
mais de um credor [solidariedade ativa],
ou mais de um devedor [solidariedade
passiva], cada um com direito, ou
obrigado, à dívida toda.”
Na solidariedade, as partes são
tratadas como se fossem uma só (in
solideem).
“Art. 265. A solidariedade não
se presume; resulta da lei [solidariedade
legal] ou da vontade das partes
[solidariedade convencional].”
*Atenção! Esse dispositivo é aplicado
para a responsabilidade contratual. Para
a responsabilidade extracontratual, por
ato ilícito, há norma específica no art.
942, p. ú. (coautoria) e nas hipóteses do
art. 932.
Vejamos:
Solidariedade ativa (entre
credores):
- legal – entre locadores, cf. art. 2º
da Lei n. 8245/91;
- convencional – contrato
bancário com dois bancos credores
solidários.
Solidariedade passiva (entre
devedores):
- legal – entre locatários, como do
art. 2º da Lei n. 8245/91, e a dos
comodatários, CC, 585;
68
- convencional – o principal caso
é o do fiador em relação ao devedor
principal. O fiador, em regra, não é
devedor solidário, mas subsidiário, pois
tem a seu favor o benefício de ordem
(CC, 827). Porém, por força do
contrato, ele – fiador – pode renunciar a
esse benefício ou assumir a condição de
solidário (CC, 828).
“Seção II
Dos Efeitos da Fiança
Art. 827. O fiador demandado
pelo pagamento da dívida tem direito a
exigir, até a contestação da lide, que
sejam primeiro executados os bens do
devedor.
Parágrafo único. O fiador que
alegar o benefício de ordem [de
excussão], a que se refere este artigo,
deve nomear bens do devedor, sitos no
mesmo município, livres e
desembargados, quantos bastem para
solver o débito.
Art. 828. Não aproveita este
benefício ao fiador:
I - se ele o renunciou
expressamente;
II - se se obrigou como principal
pagador, ou devedor solidário;
III - se o devedor for insolvente,
ou falido.”
E se essa renúncia foi imposta ao
devedor em contrato de adesão? Veja:
“Art. 424. Nos contratos de
adesão, são nulas as cláusulas que
estipulem a renúncia antecipada do
aderente a direito resultante da natureza
do negócio.”
JDC, 364: “No contrato de fiança
é nula a cláusula de renúncia
antecipada ao benefício de ordem
quando inserida em contrato de
adesão.”
Solidariedade mista ou recíproca
(credores e devedores):
- legal – a exemplo daquela entre
locadores e locatários (art. 2º da Lei n.
8245/91);
- convencional – v. g., contratos
bancário de vários credores e devedores,
todos solidários ao mesmo tempo.
Não tem previsão específica no
CC, mas é regulada pelas regras já
vistas das solidariedades ativa e passiva.

2.2. Regras quanto à solidariedade ativa
Existe em relação aos vários
credores, que são tratados como se
fossem um só credor.
1ª regra) na solidariedade ativa,
cada um dos credores tem direito a
exigir do devedor o cumprimento da
prestação por inteiro. Enquanto alguns
dos credores solidários não
demandarem o devedor comum, a
qualquer dos credores poderá o devedor
pagar (CC, 267 e 268). Antes da ação
judicial, então, o devedor pode pagar
para quem quiser e como quiser.
Depois de proposta a ação, só pode
pagar para o que demandou
(prevenção judicial quanto à dívida).
2ª regra) o pagamento feito a um
dos credores solidários extingue a
dívida até o montante do que foi pago
(CC, 269). Mesmo aquele que recebeu
parcialmente pode cobrar o restante da
dívida.
Na solidariedade ativa, temos:
- relação externa: entre credores e
devedor, UNA;
- relação interna: entre os
credores, FRACIONÁVEL.
3ª regra) Se um dos credores
solidários falecer deixando herdeiros,
cada um destes herdeiros só terá direito
a exigir e receber a quota do crédito que
corresponder ao seu quinhão hereditário
(refração do crédito), salvo se a
obrigação for indivisível (CC, 270). Por
que? Tendo em vista que com a morte a
solidariedade se extingue, já que esta é
pessoal.
4ª regra) convertendo-se a
prestação em perdas e danos, subsiste
(permanece) para todos os efeitos a
solidariedade (CC, 271). Esse efeito é o
que diferencia a solidariedade da
indivisibilidade (esta, convertida em
perdas e danos, desaparece).
5ª regra) O credor que tiver
remitido (perdoado) a dívida ou
recebido o pagamento responderá aos
outros pelas partes que lhes caibam
69
(CC, 272) - relação interna, entre
credores.
Em regra há divisão igualitária
entre credores, mas eles podem dispor
de forma contrária.
6ª regra) A um dos credores
solidários não pode o devedor opor as
exceções pessoais oponíveis aos outros
(CC, 273). Exceções pessoais são
defesas existentes somente contra
determinadas pessoas, a exemplo de
incapacidades e vícios da vontade.
Exemplo: credores solidários “A”, “B”
e “C” e o devedor “D”, com uma
prestação de R$30.000,00. Quando a
relação obrigacional foi constituída,
houve dolo de “A” contra “D”; depois,
“C” entra com ação de cobrança da
dívida; a única defesa que “D” tem é o
dolo que “A” praticou. A ação de
cobrança de “C” será procedente. É uma
regra que pode dar ensejo a fraude, mas
assim está previsto (perceba: C poderia
estar mancomunado com A...).
7ª regra) nova redação do art. 274:
“Art. 274. O julgamento contrário a
um dos credores solidários não atinge
os demais, mas o julgamento favorável
aproveita-lhes, sem prejuízo de exceção
pessoal que o devedor tenha direito de
invocar em relação a qualquer deles.”
É uma regra complementar ao art.
273.
*A redação anterior desse dispositivo
foi alterada pelo CPC/2015 justamente
por ser perplexa.
2.3. Regras quanto à solidariedade
passiva
Existe em relação aos devedores,
que são tratados como se fossem um só
devedor.
1ª regra) CC, 275: “O credor tem
direito a exigir e receber de um ou de
alguns dos devedores, parcial ou
totalmente, a dívida comum [opção de
demanda]; se o pagamento tiver sido
parcial, todos os demais devedores
continuam obrigados solidariamente
pelo resto.”
 Imagine-se: credor “A” e solidário em relação aos demais
devedores “B”, “C” e “D” e uma dívida
solidária de R$30.000,00. Se B paga
R$10.000, os outros R$20.000,00 pode
ser cobrado de qualquer dos devedores,
total ou parcialmente, inclusive do
próprio “B”.
2º regra) RENÚNCIA À 277).
SOLIDARIEDADE. CC, 282: “Art.
282. O credor pode renunciar à
solidariedade em favor de um, de alguns
ou de todos os devedores. Parágrafo
único. Se o credor exonerar da
solidariedade um ou mais devedores,
subsistirá a dos demais.”
Imagine, no exemplo acima, a
renúncia à solidariedade de B, Nesse
caso, ele passa a ser um devedor
fracionário, e deve apenas R$10.000,00,
sem poder ser cobrado pelos outros
R$20.000,00, enquanto C e D
continuam devedores solidários por esse
valor, já que se abatem os R$10.000,00
exonerados.
“IV Jornada de Direito Civil -
Enunciado 349. Com a renúncia à
solidariedade quanto a apenas um dos
devedores solidários, o credor só poderá
cobrar do beneficiado a sua quota na
dívida, permanecendo a solidariedade
quanto aos demais devedores, abatida
do débito a parte correspondente aos
beneficiados pela renúncia.”
A renúncia à solidariedade não se
confunde com a remissão, em que o
beneficiado fica totalmente liberado
(CC, 388):
“Art. 388. A remissão concedida a
um dos co-devedores extingue a dívida
na parte a ele correspondente; de modo
que, ainda reservando o credor a
solidariedade contra os outros, já lhes
não pode cobrar o débito sem dedução da
parte remitida.”
3ª regra) CC, 276: Se um dos
devedores solidários falecer deixando
herdeiros, cada um destes será obrigado
a pagar a cota que corresponder ao
seu quinhão hereditário. O dispositivo
traz duas exceções: 1) se a obrigação for
indivisível, poderá ser exigida por
inteiro; 2) os herdeiros reunidos serão
considerados como um devedor
70
devedores.
4ª regra) O pagamento parcial
feito por um dos devedores e a remissão
por ele obtida aproveitam aos outros
devedores, até a concorrência da quantia
paga ou relevada (=perdoada) (CC,
Na solidariedade passiva, há uma
relação externa, entre credor e
devedores (UNA), e uma relação
interna, entre devedores, que é
fracionável.
5ª regra) Impossibilitando-se a
prestação por culpa de um dos
devedores solidários, subsiste
(permanece) para todos o encargo de
pagar o equivalente à prestação; mas
pelas perdas e danos só responde o
culpado (CC, 279) Esse efeito
diferencia a solidariedade da
indivisibilidade.
Exemplo: um locador e dois
locatários. Há uma valor em aberto em
alugueis de R$30.000,00. Um dos
locadores foi responsável por um
incêndio no imóvel que causou um
prejuízo de R$30.000,00 (danos
emergentes). Só o culpado pode ser
demando a pagar os R$60.000,00 (valor
total da dívida acrescida das perdas e
danos), enquanto o inocente pode ser
demando apenas pela dívida do aluguel.
6ª regra) Relação interna – o
devedor que satisfez a dívida por inteiro
tem direito a exigir de cada um dos co-
devedores as suas quotas, havendo
presunção de divisão igualitária entre
eles (art. 283 do CC). Se a dívida
solidária interessar exclusivamente a um
dos devedores, responderá este devedor
por toda a dívida para com aquele que a
pagar (CC, 285).
“Art. 283. O devedor que
satisfez a dívida por inteiro tem direito
a exigir de cada um dos co-devedores a
sua quota, dividindo-se igualmente por
todos a do insolvente, se o houver,
presumindo-se iguais, no débito, as
partes de todos os co-devedores.
(...)
 Art. 285. Se a dívida solidária
interessar exclusivamente a um dos
devedores, responderá este por toda ela
para com aquele que pagar.”
3. Estudo das obrigações divisíveis e
indivisíveis (CC, 257 a 263)
Assim como as solidárias, estas
obrigações somente interessam se
houver mais de um credor ou mais de
um devedor.
Porém, apesar desse ponto em
comum, tais obrigações não se
confundem:
OBRIGAÇÕES OBRIGAÇÕES
DIVISÍVEIS E SOLIDÁRIAS
INDIVISÍVEIS
Decorrem da Decorrem da lei ou
natureza da prestação da vontade das partes
Origem objetiva Origem subjetiva
As indivisíveis, Ainda que convertidas
quando convertidas mantêm
em perdas e danos, solidariedade.
perdem a Se, para efeito do disposto neste artigo,
indivisibilidade.
3.1. Obrigações divisíveis
Por sua natureza, podem ser
exigidas ou cumpridas em partes (de
forma fracionada).
“CAPÍTULO V
Das Obrigações
Divisíveis e Indivisíveis
Art. 257. Havendo mais de um
devedor ou mais de um credor em
obrigação divisível, esta presume-se
dividida em tantas obrigações, iguais
e distintas, quantos os credores ou
devedores.” [concursu partes fiunt]
3.2. Obrigações indivisíveis
São as obrigações que não podem
ser exigidas ou cumpridas em partes,
por sua natureza, por motivo de ordem
econômica, ou dada a razão
determinante do negócio jurídico.
Exemplo clássico: entrega do touro
reprodutor.
1ª regra) CC, 259: “Art. 259. Se,
havendo dois ou mais devedores, a
prestação não for divisível, cada um
será obrigado pela dívida toda.
Parágrafo único. O devedor, que paga a
dívida, sub-roga-se no direito do credor
em relação aos outros coobrigados.”
Aquele devedor que pagar a
dívida (toda) só poderá exigir dos
demais devedores a quota que cabe a
cada um.
2º regra) CC, 260. Se a
pluralidade for dos credores, poderá
cada um destes exigir a dívida inteira.
Mas o devedor ou devedores se
desobrigarão, pagando: I) a todos os
credores conjuntamente; II) a um dos
credores, dando este credor caução de
ratificação (garantia) dos outros
credores.
O credor que recebe por inteiro
deve pagar aos outros credores as suas
cotas em dinheiro.
3ª regra) CC, 263: Art. 263. Perde
a a qualidade de indivisível a obrigação
que se resolver em perdas e danos.§ 1º
houver culpa de todos os devedores,
responderão todos por partes iguais. § 2º
Se for de um só a culpa, ficarão
exonerados os outros, respondendo só
esse pelas perdas e danos.
A regra do § 2º não é aceita
facilmente:
“VI Jornada de Direito Civil -
Enunciado 540. Havendo perecimento do
objeto da prestação indivisível por culpa
de apenas um dos devedores, todos
respondem, de maneira divisível, pelo
equivalente e só o culpado, pelas perdas
e danos.”
Material do Professor - Direito Civil -
Pablo Stolze - Aula 07 (II).pdf
Material de Apoio _ Direito Civil_
Pablo Stolze_ Aula 07 (II).pdf
TEORIA DO PAGAMENTO
1. Conceito
Pagamento. Pagamento significa
cumprimento da obrigação.
Lembra Clóvis Beviláqua, em sua
obra direito das obrigações, que pagar
não é apenas dar dinheiro, uma vez que
71
o pagamento também se aplica a outras
modalidades de obrigação.
2. Natureza jurídica
Quanto à sua natureza jurídica,
pagamento é um fato jurídico. No
entanto, a doutrina debate que tipo de
fato seria: se negocial ou não negocial.
Nessa linha, lembrando Caio
Mário da Silva Pereira, o pagamento
poderá ter natureza negocial ou não,
dependendo das circunstâncias do caso.
Segundo Pablo Stolze,
pagamento tem sim natureza negocial,
pelo que assim se explica a aplicação a
ele os defeitos do negócio jurídico.
Exemplo: ligar para o banco e pedir o
estorno do pagamento, pois o
pagamento foi feito por erro. Professor:
“Em nosso sentir, o reconhecimento da
natureza negocial do pagamento,
explica com mais clareza
possibilidade de aplicação de
determinados defeitos do negócio, a
exemplo do erro.”
*Lembrar: contratos não são os únicos
anos negociais!
3. Condições do pagamento (requisitos)
1) Condições subjetivas: quem
deve pagar; a quem se deve pagar.
2) Condições objetivas: objeto;
prova; tempo; e lugar.
3.1. Condições subjetivas do pagamento
i) quem deve pagar (CC, 304 e
305) – o devedor ou seu representante
são os que devem pagar. Também é
possível que um terceiro, interessado ou
não interessado, pague.
O CC (artigos 304 e seguintes)
reconhece que o pagamento pode ser
feito pelo devedor (ou representante
dele), bem como por um terceiro, seja
ele interessado ou não interessado.
Terceiro interessado é aquele que
detém interesse jurídico no
cumprimento da obrigação, ou seja, em
face de quem o inadimplemento
obrigacional poderá repercutir
(exemplo: o fiador ou avalista).
Vale lembrar que, se um terceiro
interessado paga, ele terá não apenas um
direito ao reembolso do que pagou, mas
se sub-rogará também em todas as
garantias e privilégios do credor
originário.
Terceiro não interessado é aquele
desprovido de interesse jurídico no
cumprimento da obrigação, vale dizer, o
caso do pai ou do marido que quer
o pagar a dívida do filho maior ou da
esposa.
Se um terceiro não interessado
paga, duas situações podem ocorrer: a)
se paga em nome do próprio devedor,
não terá direito a nada; b) se paga em
seu próprio nome, terá ao menos direito
ao reembolso, mas não se sub-rogando
como um terceiro interessado.
a Obs.: o devedor pode se opor a
um pagamento feito por terceiro? Nos
termos do art. 306 é possível a oposição
do devedor ao pagamento feito pelo
terceiro, desde que por óbvio, o faça de
forma fundamentada (ex.: a dívida está
prescrita; ou para macular a imagem).
Contudo, o devedor deve ter meios para
cumprir a obrigação, sob pena de não
poder impedir o pagamento.
ii) a quem se deve pagar (CC, 308
e 309) – o ordenamento jurídico
brasileiro admite que o pagamento seja
feito ao credor ou ao representante dele,
afigurando-se também possível o
pagamento feito a um terceiro, desde
que observadas certas condições
(artigos 308 e 309)
“Seção II
Daqueles a Quem se Deve Pagar
Art. 308. O pagamento deve ser
feito ao credor ou a quem de direito o
represente, sob pena de só valer depois
de por ele ratificado, ou tanto quanto
reverter em seu proveito.
Obs.: o pagamento feito a terceiro,
nos termos da parte final do art. 308, só
será válido e eficaz sendo ratificado
pelo credor, ou não tendo sido, houver
72
prova de que reverteu em seu proveito.
Ex.: todo mês se paga o imóvel da casa
onde resido à Dona Maria. Mês
passado, indo a casa dela, um jovem se
apresenta como afilhado e assina em
nome próprio. Numa primeira hipótese,
ela manda uma mensagem no celular do
locatário confirmando o pagamento.
Noutra hipótese, liga cobrando o
pagamento afirmando não ter recebido o
mesmo até então e não aceita a
explicação de ter sido feito ao afilhado,
mas daí alguns momentos se descobre
que ela esteve na venda e afirmou que
estava quitando a divida por ter
recebido o aluguel (prova testemunhal).
Merece atenção a hipótese do
pagamento feito ao credor aparente ou
putativo. Nos termos do art. 309, credor
putativo é aquele terceiro que aparenta
ser o credor verdadeiro, mas não o é.
Em tal caso, o pagamento feito de boa-
fé ao credor putativo é considerado
juridicamente eficaz.
A teoria da aparência justifica a
legitimidade deste pagamento na
perspectiva da cláusula geral de boa-fé.
“Art. 309. O pagamento feito de
boa-fé ao credor putativo é válido
[segundo a doutrina, eficaz], ainda
provado depois que não era credor.”
Ex.: a empresa demite o
funcionário encarregado de receber os
pagamentos em diversos municípios
feitos pelas empresas compradoras, mas
não avisa tais empresas.
3.2. Condições objetivas do pagamento
3.2.1. Objeto
Cuida de regras básicas quanto ao
objeto da obrigação (CC, 313 a 316).
“Seção III
Do Objeto do Pagamento e Sua Prova
Art. 313. O credor não é obrigado
a receber prestação diversa da que lhe é
devida, ainda que mais valiosa.”
Este artigo alberga a regra aliud
pro alio. O credor não está obrigado a
receber uma coisa por outra, ainda que
mais valiosa.
73
Art. 314. Ainda que a obrigação
tenha por objeto prestação divisível, não
pode o credor ser obrigado a receber,
nem o devedor a pagar, por partes, se
assim não se ajustou.
As pessoas não tem direito a um
parcelamento, que só haverá se antes
houve acordo, ou quando deriva
diretamente da lei (ex.: parcelamento do
IR). Assim, em regra, o pagamento deve
ser feito de forma indivisível.
Art. 315. As dívidas em dinheiro
deverão ser pagas no vencimento, em
moeda corrente e pelo valor nominal,
salvo o disposto nos artigos
subseqüentes.
Assim é que uma loja pode não
receber cheque ou cartão, por o que tem
curso forçado é apenas a moeda
nacional. Ou seja, segundo o art. 315,
está claro que nas dívidas pecuniárias, é
a moeda nacional que tem curso
forçado. Por isso, não há
obrigatoriedade em se receber cheque
ou outra forma de pagamento.
Valor nominal. O que significa a
expressão “valor nominal” constante no
art. 315? Este artigo consagra o
princípio do nominalismo, segundo o
qual o devedor se libera pagando a
mesma quantidade nominal de moeda,
prevista no título da obrigação. Este
princípio é vigorosamente relativizado
pelos índices de correção monetária
que, não se confundindo com juros,
atualizam o valor da moeda em face da
natural depreciação de mercado (IGPM,
INPC etc.). Cf. REsp 494377/SP (O TJ
fez um cálculo e reduziu aquele feito
pelo banco – empréstimo de $90,000,00
que se tornou uma dívida de R$
1.282.973. 258,00).
É possível utilizar uma moeda
estrangeira como índice de correção
monetária? Excepcionalmente, é
admitida a variação cambial como
critério de correção (Lei n. 8880/94 e
AgRg no Ag 845988/SP).
Obs.: o que é “Tabela Price”?
Criada por Richard Price, teólogo,
matemático e filósofo, também
conhecida como sistema francês de
amortização, a price incorpora juros ao
cálculo de um financiamento, embora
mantenha a uniformidade das prestações
(cf. “A tabela Price é ilegal?” de Luiz
Scavone Jr. e Pedro Gomes). Diversas
entidades de defesa do consumidor
atacam a tabela price afirmando que ela
mascara anatocismo (capitalização
indevida de juros). As instituições
financeiras combatem a tese (cf.
noticiário STJ de 21-9-2009). O STJ
tem entendido que a apuração da
legalidade ou não da tabela depende da
análise do caso concreto, por ser
questão de matemática financeira, de
maneira que não caberia ao STJ a sua
apreciação (cf. dentre os diversos
julgados nesas linha o repetitivo REsp
1124552/RS).
Art. 316. É lícito convencionar o
aumento progressivo de prestações
sucessivas.”
Tanto pela ótica da seara
consumerista quanto na civilista essa
cláusula só pode ter sido mal redigida,
pois estabelece situação extremamente
gravosa para o devedor. Contudo, esse
artigo significa apenas que ele permite a
previsão de índices de correção
monetária (Mário Delgado). Mas essa
redação permitiu uma série de condutas
abusivas. Esse art. 316 embora possa
estar se referindo à incidência dos
índices de correção monetária, tem uma
redação passível de crítica, na medida
em que abusos podem ser cometidos
sob o seu pálio, em violação aos
princípios da função social e da boa fé.
3.2.2. Prova
A prova do pagamento se dá pela
quitação (Cf. CC, 319 e seguintes). A
quitação é o ato jurídico que comprova
o pagamento realizado.
O documento ou instrumento da
quitação é o recibo.
“Art. 319. O devedor que paga
tem direito a quitação regular, e pode
reter o pagamento, enquanto não lhe seja
dada.
Art. 320. A quitação, que sempre
[boa questão para prova objetiva já que
74
utiliza a expressão “sempre”] poderá ser
dada por instrumento particular,
designará o valor e a espécie da dívida
quitada, o nome do devedor, ou quem
por este pagou, o tempo e o lugar do
pagamento, com a assinatura do credor,
ou do seu representante.
Parágrafo único. Ainda sem os
requisitos estabelecidos neste artigo
valerá a quitação, se de seus termos ou
das circunstâncias resultar haver sido
paga a dívida.”
Ou seja, não importa se o contrato
exige forma solene: se o recibo for
passado por instrumento particular ele
será válido assim mesmo.
Os artigos 322, 323 e 324
estabelecem presunções, relativas, de
pagamento, ou seja, mesmo não
havendo prova ou documento da
quitação, haverá uma presunção de que
o devedor pagou.
“Art. 322. Quando o pagamento
for em quotas periódicas, a quitação da
última estabelece, até prova em
contrário, a presunção de estarem
solvidas as anteriores.
Art. 323. Sendo a quitação do
capital sem reserva dos juros, estes
presumem-se pagos.
Art. 324. A entrega do título ao
devedor firma a presunção do
pagamento.
Parágrafo único. Ficará sem efeito
a quitação assim operada se o credor
provar, em sessenta dias, a falta do
pagamento.”
3.2.3. Tempo
Quanto ao tempo do pagamento, a
regra geral é no sentido de que a
obrigação deverá ser cumprida em seu
vencimento.
Todavia, não se tratando de
obrigação condicional, caso a obrigação
não tenha vencimento estipulado,
poderá ser exigida de imediato (arts.
331 e 332).
“Seção V
Do Tempo do Pagamento
Art. 331. Salvo disposição legal
em contrário, não tendo sido ajustada
época para o pagamento, pode o credor
exigi-lo imediatamente.
Art. 332. As obrigações
condicionais cumprem-se na data do
 implemento da condição, cabendo ao
credor a prova de que deste teve ciência
o devedor.”
O art. 333 cuida das hipóteses de
vencimento antecipado da obrigação.
“Art. 333. Ao credor assistirá o
direito de cobrar a dívida antes de
vencido o prazo estipulado no contrato
ou marcado neste Código:
I - no caso de falência do devedor,
ou de concurso de credores;
II - se os bens, hipotecados ou
empenhados, forem penhorados em
execução por outro credor;
III - se cessarem, ou se se
tornarem insuficientes, as garantias do
débito, fidejussórias, ou reais, e o
devedor, intimado, se negar a reforçá-las.
Parágrafo único. Nos casos deste
artigo, se houver, no débito,
solidariedade passiva, não se reputará
vencido quanto aos outros devedores
solventes.”
Obs.: vale lembrar, no que se
refere a mútuo de dinheiro que, nos
termos do art. 592, II do CC, não
havendo vencimento certo, o devedor
tem o prazo mínimo de trinta dias para
pagar.
3.2.4. Lugar
O CC disciplina o lugar do
pagamento a partir do art. 327.
Regra geral, as dívidas são
quesíveis ou querable, o pagamento é
feito no domicílio do devedor. Por
exceção, poderá ser feito o pagamento
no domicílio do credor, caso em que a
dívida é portável ou portable (cf. art.
327).
“Seção IV
Do Lugar do Pagamento
Art. 327. Efetuar-se-á o
pagamento no domicílio do devedor,
salvo se as partes convencionarem
diversamente, ou se o contrário resultar
da lei, da natureza da obrigação ou das
circunstâncias.
Parágrafo único. Designados dois
ou mais lugares, cabe ao credor escolher
entre eles.
75
Art. 328. Se o pagamento
consistir na tradição de um imóvel, ou
em prestações relativas a imóvel, far-se-á
no lugar onde situado o bem.
Art. 329. Ocorrendo motivo grave
para que se não efetue o pagamento no
lugar determinado, poderá o devedor
fazê-lo em outro, sem prejuízo para o
credor.
Art. 330. O pagamento
reiteradamente feito em outro local faz
presumir renúncia do credor
relativamente ao previsto no contrato.”
Este art. 330 exemplifica
aplicação dos institutos da supressio e
surrectio (temas de intensivo II)
manifestações da regra proibitiva do
venire contra factum proprium,
desdobramento da função reativa da
boa-fé objetiva (figura parcelar).
Teoria do adimplemento
substancial. (...)
Material de Apoio - Direito Civil -
Flávio Tartuce - Aula 08.pdf
REGRAS ESPECIAIS
DE PAGAMENTO
E FORMAS DE PAGAMENTO
(CC, 334 A 388)
1. Introdução
Diferenciação. Na doutrina
tradicional, as regras especiais de
pagamento seriam atos unilaterais quais
sejam: consignação, imputação do
pagamento, e sub-rogação legal;
enquanto as formas de pagamento
indireto são atos bilaterais: sub-rogação
convencional, novação, dação em
pagamento, compensação, confusão e
remissão.
2. Pagamento em consignação
Trata-se do depósito judicial ou
extrajudicial realizado pelo devedor ou
por terceiro [no interesse do devedor]
com os fins de afastar os efeitos da
mora e do inadimplemento absoluto.
“CAPÍTULO II
 Do Pagamento em Consignação
Art. 334. Considera-se
pagamento, e extingue a obrigação, o
depósito judicial ou em estabelecimento
bancário da coisa devida, nos casos e
forma legais.”
Trata-se de um instituto
misto/hibrido, de Direito material e
processual. No CPC/1973, a partir do
art. 890; no CPC/2015, a partir do art.
539. O CC deveria tratar apenas da
extrajudicial (feita no banco, que
procede todo o procedimento), bem
como o CPC apenas da judicial, mas
não é isso que ocorre.
“TÍTULO III
DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
CAPÍTULO I
DA AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM
PAGAMENTO
Art. 539. Nos casos previstos em
lei, poderá o devedor ou terceiro
requerer, com efeito de pagamento, a
consignação da quantia ou da coisa
devida.
§ 1º Tratando-se de obrigação em
dinheiro, poderá o valor ser depositado
em estabelecimento bancário, oficial
onde houver, situado no lugar do
pagamento, cientificando-se o credor por
carta com aviso de recebimento, assinado
o prazo de 10 (dez) dias para a
manifestação de recusa.
§ 2º Decorrido o prazo do § 1º,
contado do retorno do aviso de
recebimento, sem a manifestação de
recusa, considerar-se-á o devedor
liberado da obrigação, ficando à
disposição do credor a quantia
depositada.
§ 3º Ocorrendo a recusa,
manifestada por escrito ao
estabelecimento bancário, poderá ser
proposta, dentro de 1 (um) mês, a ação
de consignação, instruindo-se a inicial
com a prova do depósito e da recusa.
§ 4º Não proposta a ação no prazo
do § 3º, ficará sem efeito o depósito,
podendo levantá-lo o depositante.”
CC, 335 – hipóteses de
consignação:
“Art. 335. A consignação tem
lugar:
I - se o credor não puder, ou, sem
justa causa, recusar receber o pagamento,
ou dar quitação na devida forma; [mora
accipiendi ou mora do credor]
76
II - se o credor não for, nem
mandar receber a coisa no lugar, tempo e
condição devidos; [mora accipiendi ou
mora do credor]
III - se o credor for incapaz de
receber, for desconhecido, declarado
ausente, ou residir em lugar incerto ou de
acesso perigoso ou difícil;
[impossibilidade do pagamento direto.
Obs.: a incapacidade não se refere apenas
à civil, mas qualquer tipo de
incapacidade]
IV - se ocorrer dúvida sobre quem
deva legitimamente receber o objeto do
pagamento; [dúvida subjetiva ativa, ou
seja, o devedor não sabe a quem pagar]
V - se pender litígio sobre o
objeto do pagamento. [ex.: duas pessoas
disputam o imóvel objeto da locação, e o
locatório consigna em banco ou em
juízo]”
Majoritariamente entende-se que
se trata de rol exemplificativo.
Exemplo: conflito pessoal entre as
partes (imagine-se um relacionamento
péssimo entre locador e locatário).
Para que a consignação tenha
força de pagamento (e afastar as regras
da mora e inadimplemento absoluto),
devem ser observadas as mesmas regras
do pagamento direto, quais sejam:
partes (consignação para pessoa
correta); objeto (aquele previsto no
negócio jurídico); lugar (local correto);
tempo (termo) – ou seja, “quem, o que,
onde e quando”. Cf. CC, 336 e 337:
“Art. 336. Para que a consignação
tenha força de pagamento, será mister
concorram, em relação às pessoas, ao
objeto, modo e tempo, todos os
requisitos sem os quais não é válido o
pagamento.
Art. 337. O depósito requerer-se-á
no lugar do pagamento, cessando, tanto
que se efetue, para o depositante, os juros
da dívida e os riscos, salvo se for julgado
improcedente.”
A jurisprudência do STJ passou a
exigir na ação de revisão de contrato o
depósito da parte incontroversa da
obrigação, com o fim de demonstrar a
boa-fé do autor. Essa regra foi
introduzida no CPC/73 pela lei n.
12873/2013 (art. 285-B), e confirmada
pelo CPC/2015, no seu art. 330, § 2º
(sob pena de inépcia da inicial). Parece
uma regra mais material que processual,
mas consta do CPC.
“Seção III
Do Indeferimento da Petição
Inicial
Art. 330. A petição inicial será
indeferida quando:
I - for inepta;
(...)
§ 2º Nas ações que tenham por
objeto a revisão de obrigação decorrente
de empréstimo, de financiamento ou de
alienação de bens, o autor terá de, sob
pena de inépcia, discriminar na petição
inicial, dentre as obrigações contratuais,
aquelas que pretende controverter, além
de quantificar o valor incontroverso do
débito.
§ 3º Na hipótese do § 2º, o valor
incontroverso deverá continuar a ser
pago no tempo e modo contratados.”
3. Imputação do pagamento
Imputar significa indicar, apontar.
Imputação do pagamento trata-se
da indicação feita pelo devedor, pelo
credor ou pela Lei de qual dívida está
sendo paga nos casos de pluralidade de
obrigações com mesmas partes.
Cabe primeiro ao devedor; em
segundo lugar, em seu silêncio, ao
credor; ainda sendo caso de silêncio das
duas partes, vai para a ordem de
imputação legal. Primeiramente,
imputa-se nos juros; se não houver, na
dívida que venceu primeiro; se
coincidirem, na dívida mais onerosa
que, em regra, é a de maior valor. Se as
dívidas forem idênticas, a lei não
previu, mas se entende que o pagamento
será proporcional (constava do antigo
CCom, mas foi revogado, e a doutrina
continua mantendo a mesma solução).
“CAPÍTULO IV
Da Imputação do Pagamento
Art. 352. A pessoa obrigada por
dois ou mais débitos da mesma natureza,
a um só credor, tem o direito de indicar a
qual deles oferece pagamento, se todos
forem líquidos e vencidos.
Art. 353. Não tendo o devedor
declarado em qual das dívidas líquidas e
77
vencidas quer imputar o pagamento, se
aceitar a quitação de uma delas, não terá
direito a reclamar contra a imputação
feita pelo credor, salvo provando haver
ele cometido violência ou dolo.
Art. 354. Havendo capital e juros,
o pagamento imputar-se-á primeiro nos
juros vencidos, e depois no capital, salvo
estipulação em contrário, ou se o credor
passar a quitação por conta do capital.
Art. 355. Se o devedor não fizer a
indicação do art. 352, e a quitação for
omissa quanto à imputação, esta se fará
nas dívidas líquidas e vencidas em
primeiro lugar. Se as dívidas forem todas
líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a
imputação far-se-á na mais onerosa.”
4. Pagamento com sub-rogação
Sub-rogação significa
substituição.
A sub-rogação trata-se da mera
substituição do credor por um terceiro
que efetua o pagamento, mantendo-se
os demais elementos da obrigação, caso
dos seus acessórios (juros, multa,
garantias, fiança).
“Art. 349. A sub-rogação
transfere ao novo credor todos os
direitos, ações, privilégios e garantias do
primitivo, em relação à dívida, contra o
devedor principal e os fiadores.”
Os acessórios da dívida
continuam, especialmente a fiança.
A sub-rogação pode ser de duas
modalidades:
a) legal, automática ou de pleno
direito – ato unilateral;
i) do credor que paga a dívida do
devedor comum;
ii) do adquirente do imóvel
hipotecado que paga ao credor
hipotecário; bem como do terceiro que
efetuou o pagamento para não perder o
imóvel (evicção);
iii) terceiro interessado, a exemplo
do fiador.
b) sub-rogação convencional –
decorre de acordo das partes (ato
bilateral).
i) quando o credor recebe o
pagamento de terceiro e expressamente
lhe transfere os seus direitos. Cf. art.
348, aplicam-se as regras da cessão de
crédito, sendo necessária a notificação
do devedor;
ii) quando o terceiro empresta
dinheiro ao devedor para ele pagar a
dívida ficando convencionada a sub-
rogação (mútuo).
“Art. 347. A sub-rogação é
convencional:
I - quando o credor recebe o
pagamento de terceiro e expressamente
lhe transfere todos os seus direitos;
II - quando terceira pessoa
empresta ao devedor a quantia precisa
para solver a dívida, sob a condição
expressa de ficar o mutuante sub-rogado
nos direitos do credor satisfeito.
Art. 348. Na hipótese do inciso I
do artigo antecedente, vigorará o
disposto quanto à cessão do crédito.”
Polêmica. Art. 350. Na sub-
rogação legal, o sub-rogado (novo
credor) poderá exercer os direitos e
ações do credor primitivo, mas apenas
até a soma que tiver desembolsado para
desobrigar o devedor. Ou seja, a sub-
rogação legal não pode ter intuito
especulativo. A polêmica é: essa regra
se aplica à sub-rogação convencional?
São duas correntes: 1) não (mais liberal,
CMSP), pois como decorre de contrato
pode ter intuito especulativo, ou seja,
visar lucro; 2) sim (mais
intervencionista Judith Martins-Costa,
Tartute), pois nenhuma sub-rogação
pode ter intuito especulativo.
“Art. 350. Na sub-rogação legal o
sub-rogado não poderá exercer os
direitos e as ações do credor, senão até à
soma que tiver desembolsado para
desobrigar o devedor.”
5. Dação em pagamento (datio in
solutum)
Conceito. Forma de pagamento
indireto em que as partes convencionam
a substituição da prestação por outra,
mantendo-se os demais elementos
obrigacionais (caso dos acessórios.
Cuidado quanto à fiança, que é extinta,
cf. art. 838, III).
Exemplos:
ENTRA SAI
78
Dou Coisa por Coisa
Dou Coisa por Dinheiro
Dou Dinheiro por coisa
Veja que no último caso (taxado),
não pode haver dação em pagamento,
porque, cf. art. 357, configura compra e
venda. Nos outros dois casos pode
haver dação em pagamento.
“Art. 357. Determinado o preço
da coisa dada em pagamento, as relações
entre as partes regular-se-ão pelas
normas do contrato de compra e venda.”
A coisa dada pode ser um título de
crédito do qual o devedor é credor,
aplicando-se as regras da cessão de
crédito, cf. art. 358.
“Art. 358. Se for título de crédito
a coisa dada em pagamento, a
transferência importará em cessão.”
O art. 359 trata da evicção da
coisa dada em pagamento (perda da
coisa). Se ocorrer, restabelece-se a
situação anterior, ressalvado os direitos
de terceiro de boa-fé.
“Art. 359. Se o credor for evicto
da coisa recebida em pagamento,
restabelecer-se-á a obrigação primitiva,
ficando sem efeito a quitação dada,
ressalvados os direitos de terceiros.”
6. Novação (ou novatio)
Forma de pagamento indireto em
que as partes convencionam a criação
de uma obrigação nova em substituição
de uma antiga pela substituição dos seus
elementos.
O principal efeito é a extinção de
todos os elementos da obrigação antiga,
inclusive dos seus acessórios (juros,
multa, garantias e fiança), em regra. Cf.
artigos 364 e 366.
“Art. 364. A novação extingue os
acessórios e garantias da dívida, sempre
que não houver estipulação em contrário.
Não aproveitará, contudo, ao credor
ressalvar o penhor, a hipoteca ou a
anticrese, se os bens dados em garantia
pertencerem a terceiro que não foi parte
na novação.
(...)
Art. 366. Importa exoneração do
fiador a novação feita sem seu consenso
com o devedor principal.”
 Ou seja, é possível novação
parcial (o professor nunca viu na
prática, mas conforme a lei é possível.
Exemplo: estipular que a multa
contratada, ou os juros, ou o fiador,
continuam).
Requisitos da novação:
1º) obrigação antiga, que é a
dívida novada, que resta extinta;
2º) obrigação nova, dívida
novadora;
3º) ânimo de novar (animus
novandi)
O ânimo de novar pode ser
expresso ou tácito, mas não pode ser
inequívoco (não deixar dúvida). Se
deixar dúvida não há novação, e a
segunda obrigação apenas confirma a
primeira.
Ex.1: instrumento particular de
novação – ânimo de novar expresso;
Ex. 2: simples concessão de
moratória (paga depois) não há ânimo
de novar, nem expresso, nem tácito.
Ex. 3: dar cheque em pagamento
de duplicada – não há ânimo de novar
tácito.
Ex. 4: trocar duplicatas por
cheques, há ânimo de novar tácito.
Classificação da novação (art.
360):
a) novação objetiva ou real –
aquela que se dá pela substituição da
prestação
b) novação subjetiva ativa – se dá
pela substituição do sujeito ativo;
c) novação subjetiva passiva – se
dá pela substituição do devedor. Pode
ser:
c.1) por delegação – ocorre com o
consentimento do antigo devedor;
c.2) por expromissão – art. 362:
sem o consentimento do antigo devedor,
ou seja, entrar na obrigação sem ser
convidado.
*No concurso, na dúvida entre
delegação e expromissão, haverá
expromissão, pois para ser por
delegação deve ser expressa a questão.
79
Art. 367. As obrigações nulas ou
extintas não podem ser novadas. As
anuláveis podem (hipótese de
convalidação)
“Art. 367. Salvo as obrigações
simplesmente anuláveis, não podem ser
objeto de novação obrigações nulas ou
extintas.”
7. Compensação
É a forma de pagamento indireto
que gera a extinção de dívidas mútuas
ou recíprocas até o ponto em que se
encontrarem.
Seu fundamento é o princípio da
economia, tanto material quanto
processual. Para alguns, por se referir a
matéria também processual, seria de
ordem pública (ponto polêmico).
Obrigações incompensáveis:
“Art. 373. A diferença de causa
nas dívidas não impede a compensação,
exceto:
I - se provier de esbulho, furto ou
roubo; [ilícitos civis]
II - se uma se originar de
comodato, depósito ou alimentos;
[comodato e depósito são
personalíssimos; alimentos, cf. art. 1707,
embora alguns entendam que sejam os
alimentos incompensáveis no caso de
pagamento a mais]
III - se uma for de coisa não
suscetível de penhora.” [dívidas
impenhoráveis.]
Segundo o CPC, 833 a partir de
um determinado valor:
“Art. 833. São impenhoráveis:
(...)
IV - os vencimentos, os subsídios,
os soldos, os salários, as remunerações,
os proventos de aposentadoria, as
pensões, os pecúlios e os montepios, bem
como as quantias recebidas por
liberalidade de terceiro e destinadas ao
sustento do devedor e de sua família, os
ganhos de trabalhador autônomo e os
honorários de profissional liberal,
ressalvado o § 2o;
(...)
X - a quantia depositada em
caderneta de poupança, até o limite de 40
(quarenta) salários-mínimos;
(...)
§ 2º O disposto nos incisos IV e X
do caput não se aplica à hipótese de
penhora para pagamento de prestação
 alimentícia, independentemente de sua
origem, bem como às importâncias
excedentes a 50 (cinquenta) salários-
mínimos mensais, devendo a constrição
observar o disposto no art. 528, § 8º, e no
art. 529, § 3º.”
O que é penhorável é
compensável.
Questiona-se, por conta do art.
371, se a compensação é exceção
pessoal.
“Art. 371. O devedor somente
pode compensar com o credor o que este
lhe dever; mas o fiador pode compensar
sua dívida com a de seu credor ao
afiançado.”
Como cabe exceção da
compensação pelo fiador, não é pessoal.
Veja: locador, locatário e fiador. O
locatário deve R$30.000,00 a título de
alugueis; o locador deve R$30.000,00
ao locatário por benfeitorias. Daí,
espertamente, o locador cobra as
locações do fiador, e este último
compensa a cobrança com aquilo que o
locador deve ao locatário. Veja que a
exceção não é pessoal.
Uma moratória concedida pela
parte, por exemplo, não obstam a
compensação, com fundamento na boa-
fé objetiva, pela regra tu quoque (não
fazer contra o outro que não quer que
seja feita contra você). Cf. art. 372
“Art. 372. Os prazos de favor [ex.
da moratória], embora consagrados pelo
uso geral, não obstam a compensação.”
Exemplo: A deve 1 milhão a B,
que deve 10 mil a A. B concede
moratória. A pode cobrar seu crédito e,
mesmo sob a moratória, B ainda pode
compensar (porque a intenção de A, na
malandragem, era pedir a moratória
para poder, na sequência, livremente
cobrar sem a compensação).
Classificação da compensação:
i) quanto à extensão:
a) compensação total – as duas
dívidas são extintas pois idênticas no
valor;
b) compensação parcial – uma
dívida é extinta e a outra compensada.
ii) quanto à origem:
80
a) compensação legal – decorre da
norma jurídica devendo seguir os
rígidos requisitos dos artigos 368 a 370
do CC: reciprocidade; dividas líquidas;
vencidas; de coisas fungíveis
(substituíveis); coisas de mesma
qualidade (identidade total). Por conta
deste último requisito, não é fácil
observar uma compensação legal, a não
ser o caso de dinheiro (MHD).
“Art. 368. Se duas pessoas forem
ao mesmo tempo credor e devedor uma
da outra, as duas obrigações extinguem-
se, até onde se compensarem.
(...)
Art. 370. Embora sejam do
mesmo gênero as coisas fungíveis, objeto
das duas prestações, não se compensarão,
verificando-se que diferem na qualidade,
quando especificada no contrato.”
b) convencional – decorre do
acordo entre as partes, não seguir os
rígidos requisitos acima (mais
liberdade). C. art. 375, pode ser
renunciada ou afastada pela parte.
*Há dúvida doutrinária se o 375
também se aplica à legal.
c) compensação judicial – decorre
de decisão do juiz. Indicada por alguns
doutrinadores, parece ser um exagero,
pois as duas acima dão conta de todas as
modalidades.
8. Confusão
Gera a extinção da obrigação pois
na mesma pessoa confundem-se as
qualidades de credor e devedor.
Quanto à extensão (art. 382), ela
pode ser total (=própria), quando pega
toda a dívida; ou parcial (=imprópria),
que atinge apenas parte da dívida (ex.:
solidariedade, cf. art. 383).
“Art. 382. A confusão pode
verificar-se a respeito de toda a dívida,
ou só de parte dela.
Art. 383. A confusão operada na
pessoa do credor ou devedor solidário só
extingue a obrigação até a concorrência
da respectiva parte no crédito, ou na
dívida, subsistindo quanto ao mais a
solidariedade.”
CONFUSÃO CONFUSÃO
TOTAL PARCIAL
Pai e filho. Filho deve Pai e tio são credores
 um milhão para o pai. solidários do
É o único herdeiro. O filho/sobrinho de R$
pai morre. A dívida se 1 milhão. Filho é
extingue. único sucessor do pai.
Pai morre. Resta
apenas a dívida de
R$500 mil para com o
tio.
Efeito fênix da obrigação. Art.
384. A obrigação reaparece. Imagine-se
que o pai morreu por aparência e depois
reaparece.
9. Remissão
Remissão e remição. O próprio
legislador confunde as duas expressões
na parte de hipoteca. Remissão é o
perdão da dívida, que deve ser aceito
pelo devedor, cf. art. 385, tratando-se de
negocio bilateral e pagamento indireto.
Remição, é o resgate da coisa pelo
pagamento, como no caso da hipoteca
(no Direito Penal também existe
remissão da pena pelo trabalho, estudo
etc.)
“Art. 385. A remissão da dívida,
aceita pelo devedor, extingue a
obrigação, mas sem prejuízo de terceiro.”
Classificação:
i) quanto à extensão:
a) remissão total;
b) remissão parcial – ex.: ocorre
na solidariedade, cf. art. 388:
“Art. 388. A remissão concedida a
um dos co-devedores extingue a dívida
na parte a ele correspondente; de modo
que, ainda reservando o credor a
solidariedade contra os outros, já lhes
não pode cobrar o débito sem dedução da
parte remitida.”
ii) quanto ao modo/forma:
a) remissão expressa – quando se
faz por exemplo o instrumento escrito;
b) remissão tácita – exemplo:
devolução de instrumento particular, cf.
art. 386.
“Art. 386. A devolução voluntária
do título da obrigação, quando por
escrito particular, prova desoneração do
devedor e seus co-obrigados, se o credor
for capaz de alienar, e o devedor capaz
de adquirir.”
Atenção! Não confundir com a
devolução de título de crédito
81
(instrumento particular), que gera mera
presunção relativa de pagamento direto.
Devolução de objeto empenhado
(penhor), não é remissão tácita, mas
apenas renúncia à garantia:
“Art. 387. A restituição voluntária
do objeto empenhado prova a renúncia
do credor à garantia real, não a extinção
da dívida.”
Material de Apoio _ Direito Civil_
Pablo Stolze_ Aula 09 (II).pdf
Material do Professor - Direito Civil -
Pablo Stolze - 09.pdf
pablostolze@terra.com.br
TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES
Na linha de pensamento do grande
Clóvis do Couto e Silva, a relação
obrigacional é dinâmica, assemelhando-
se a um processo (obra “A obrigação
como processo”, editora FGV). I. é, a
relação obrigacional não é estática. Ela
nasce, por exemplo, de um contrato e
movimenta-se em direção do pagamento
(em regra, para satisfazer o interesse do
credor) ou do inadimplemento.
O tema “transmissão das
obrigações” acentua este aspecto
dinâmico da relação obrigacional.
Vale lembrar, segundo a doutrina
de Antunes Varela (“Das obrigações em
geral”, Editora Almedina), que tem se
tornado comum nas relações civis,
formas comerciais de transmissão das
obrigações, a exemplo do endosso. Mas
não é do endosso que vamos tratar.
Trataremos aqui de três formas
tipicamente civis de transmissão das
obrigações:
a) cessão de crédito;
b) cessão de débito (assunção de
dívida);
 c) cessão de posição contratual ou
cessão de contrato.
O Código Civil de 1916 tratou
apenas da cessão de crédito. Já o
CC/2002 avançou, tratando da cessão de
crédito e de débito. Mas, perdeu a
oportunidade de regular a cessão de
contrato, tema tratado por doutrina e
jurisprudência.
1. Cessão de crédito
Embora a cessão de crédito possa
derivar da lei ou de uma decisão
judicial, trataremos aqui dada sua
suprema importância, da cessão de
crédito negocial.
1.1. Conceito
A cessão de crédito consiste em
um negócio jurídico por meio do qual o
credor (cedente) transfere o seu crédito
a um terceiro (cessionário), mantendo-
se a mesma relação obrigacional com o
devedor (cedido).
Obs.: não se confunde com a
novação, uma vez que não se considera
criada obrigação nova. Na mesma linha,
não se pode dizer que a cessão de
crédito identifica-se com o pagamento
com sub-rogação, pois a cessão poderá
ser gratuita.
A cessão de crédito é tratada no
CC a partir do art. 286. Da leitura deste
artigo, concluímos que uma cessão de
crédito não poderá ocorrer em três
hipóteses:
a) se a natureza do crédito for
incompatível com a cessão (ex.: crédito
de alimentos);
b) se houver vedação legal (ex.:
artigo 1749, III do CC – o tutor não
pode se tornar cessionário de crédito
contra o tutelado);
c) se houver cláusula proibitiva no
contrato.
A cláusula proibitiva de cessão de
crédito leva o nome de pacto de non
cedendo, o qual deverá expressamente
constar no contrato.
82
Obs.: nesse contexto, vale lembrar
ainda, nos termos do art. 287 que, salvo
disposição em contrário, a cessão de
crédito abrange os seus acessórios.
À luz da cláusula geral de boa-fé
objetiva, base normativa do dever de
informação, é fundamental a teor do art.
290 que o devedor seja comunicado da
cessão feita (“O dever de informar no
Direito Civil”, Cristoph Fabian).
A comunicação da cessão feita,
ao devedor, é necessária para que o
devedor saiba a quem pagar, bem como
pelo fato de que poderá opor ao novo
credor as defesas que tinha contra o
primeiro (art. 292 e 294).
Obs.: O STJ, em mais de uma
oportunidade, já se pronunciou no
sentido de que a ausência de notificação
do devedor não significa inexigibilidade
do crédito (AgRg no REsp 1408914/PR,
AgRg no AREsp 311428/RS).
Obs. 2: conforme se lê no AgRg
no AREsp 591952/SP, j. 19/4/2016, no
contrato de factoring, a transferência
dos créditos não se opera por simples
endosso, mas por cessão de crédito.
Nos termos dos artigos 295 a 297
temos que, como regra geral, uma
cessão de crédito opera-se pro soluto (o
cedente apenas garante a existência do
crédito cedido). Todavia, caso o credor
cedente também garanta o pagamento, a
cessão passa a ser pro solvendo.
2. Cessão de débito
A cessão de débito, também
chamada de assunção de dívida, é
conceituada no art. 299 do CC. Por
definição, a cessão de débito se opera
quando um terceiro assume a obrigação
do devedor primitivo com expresso
consentimento do credor.
Obs.: não se confunde com a
novação subjetiva passiva, pois não se
considera criada obrigação nova.
Obs. 2: nos termos do art. 302, o
novo devedor não poderá opor ao credor
as defesas pessoais que competiam ao
devedor primitivo (ex.: dolo ou coação),
mas poderá opor defesas gerais e
comuns (ex.: prescrição, ou dívida já
paga). (houve aqui um problema na
transmissão da aula. Cf. no material se
perdi alguma anotação importante)
3. Cessão de posição contratual (cessão
de contrato)
Segundo Emílio Betti (“Teoria
Geral das Obrigações”), a cessão de
contrato realiza a mais completa forma
de sucessão a título particular, na
relação obrigacional. Isso porque,
mediante um único ato, o sujeito
assume integralmente um dos polos da
relação obrigacional.
O código civil brasileiro não
reguou expressamente a cessão de
contrato, matéria tratada pela doutrina e
jurisprudência e também no Direito
Internacional (artigos 424 e seguintes
do CC de Portugal).
A cessão de posição contratual é
muito mais ampla do que a cessão de
crédito ou a cessão de débito. Isso
porque se opera, mediante um único ato
a transferência de toda a posição
contratual de uma das partes (cedente) a
um terceiro (cessionário). Para tanto, é
indispensável que a cessão
convencionada seja integral ou global e
haja a anuência da outra parte.
Quanto à natureza jurídica da
cessão, diferentemente do que
sustentavam os adeptos da teoria da
decomposição ou atomística (Ferrara,
Crome) os quais fragmentavam a cessão
de posição contratual em várias cessões
de débito e crédito, razão assiste à teoria
unitária, segundo a qual a cessão se dá
de forma “una, global e integral em um
único ato”.
Questão especial de concurso: o
que é cessão de contrato legal ou
imprópria? Trata-se de uma figura
anômala, excepcionalmente admitida,
em que a cessão da posição contratual
resulta de uma norma legal. Exemplo: §
1º do art. 31 da Lei n. 6766/79. Em tal
83
caso, a cessão independe da vontade da
outra parte.
Contrato de gaveta. O que se
entende por contrato de gaveta? Esta
figura, que encontra terreno fértil na
sociedade brasileira, pode ser
objetivamente definida como uma
cessão de posição contratual irregular,
na medida em que não houve a anuência
da outra parte.
Como vimos, a regra geral, para a
adequada cessão de contrato é de que
haja a anuência da outra parte, sob pena
de se caracterizar um contrato de
gaveta. No âmbito do SFH, a
jurisprudência do STJ admite,
observados os requisitos do art. 20 da
Lei n. 10150/2000, a validade dos
contratos de gaveta celebrados até
25/10/1996. Após essa data, é
indispensável a anuência da instituição
financiadora (cf. STJ, REsp
1150429/CE). Cf. tb. REsp 1181068/SP.
3. Tema avulso
O que é tutela externa do
crédito? Deve-se, nesse ponto,
reconhecer a contribuição de Antônio
Junqueira de Azevedo (USP). Na
perspectiva da função social do contrato
e da boa-fé objetiva, embora a relação
obrigacional vincule as próprias partes,
a tutela externa do crédito sustenta que
terceiro não pode indevidamente
interferir na relação em curso. Fala-se
pois que a relação obrigacional teria,
além de uma eficácia interna (geradora
de direitos e deveres das partes), uma
eficácia externa (para impedir a
indevida intromissão de terceiro, em
violação à boa-fé objetiva). Seria uma
espécie de manto protetor a gerar efeitos
para fora da própria relação
obrigacional. Tereza Negreiros usa a
expressão “contrato para além do
contrato”. Essa proteção gera a
possibilidade de terceiros serem
civilmente responsabilizados. Outro
nome da teoria é a de “teoria do
terceiro cúmplice”. O mais notório
exemplo de aplicação da teoria da tutela
externa é analisado pela Prof. Judith
Martins-Costa no texto “Zeca
Pagodinho, a razão cínica e no novo
código civil brasileiro”. Trata-se do
famoso caso Zeca Pagodinho versus
cervejaria.
*****
Material de Apoio _ Direito Civil_
Pablo Stolze_ Aula10 (II).pdf
TEORIA DO INADIMPLEMENTO
1. Conceito de inadimplemento
Inadimplemento significa
descumprimento da obrigação.
Pode ser absoluto (culposo ou
fortuito) ou relativo (gerando a mora).
2. Inadimplemento absoluto
O inadimplemento absoluto traduz
o descumprimento total da obrigação,
podendo ser fortuito (art. 393) ou
culposo (art. 989).
2.1. Inadimplemento absoluto fortuito
Nos termos do art. 393 resulta de
fato não imputável ao devedor (caso
fortuito ou força maior).
Em regra, do inadimplemento
fortuito não resulta responsabilidade
civil, ressalvadas as hipóteses em que o
próprio devedor assume a obrigação,
mesmo em caso de evento fortuito, a
exemplo do que se dá com as
companhias de seguro (cf. art. 393).
Obs.: será visto no Intensivo II o
tema “caso fortuito e força maior”,
especialmente sua diferenciação
conceitual.
“Art. 393. O devedor não
responde pelos prejuízos resultantes de
caso fortuito ou força maior, se
expressamente não se houver por eles
responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito
ou de força maior verifica-se no fato
necessário, cujos efeitos não era possível
evitar ou impedir. [tema do Intensivo II]”
84
Obs.: será visto na aula de
Responsabilidade Civil a distinção entre
fortuito interno e externo, bem como
especiais situações de aplicação da
teoria na Jurisprudência (vale lembrar
que o STJ tem entendido que assalto a
ônibus é fortuito externo, excludente de
responsabilidade civil, cf. por todos
AgRg no AREsp 531.739/SP).
2.2. Inadimplemento absoluto culposo
O inadimplemento absoluto
culposo, por sua vez, resulta de fato
imputável ao devedor, conduzindo à
responsabilidade civil. Trata-se do mais
comum dos inadimplementos (o
inadimplemento fortuito, se fosse a
regra, geraria total insegurança
jurídica).
O art. 389 do CC é a regra
fundamental do inadimplemento
culposo que conduz à responsabilidade
civil. Complementa-o, o art. 402.
“Art. 389. Não cumprida a
obrigação, responde o devedor por
perdas e danos, mais juros e atualização
monetária segundo índices oficiais
regularmente estabelecidos, e honorários
de advogado.
(...)
Art. 402. Salvo as exceções
expressamente previstas em lei, as perdas
e danos devidas ao credor abrangem,
além do que ele efetivamente perdeu
[dano emergente], o que razoavelmente
deixou de lucrar [lucro cessante].”
Frequentemente, as situações de
inadimplemento vivenciadas no Brasil
pelo devedor são de inadimplemento
culposo da obrigação que conduzem à
responsabilidade civil.
A doutrina contemporânea
(Guilherme Nogueira da Gama; Jorge
Ferreira) admite haver inadimplemento
gerador de responsabilidade civil, em
caso de descumprimento, não apenas da
obrigação principal, mas também de
obrigações ou deveres anexos derivados
da boa-fé objetiva, como o dever de
assistência ou o dever de lealdade
(violação positiva do contrato, cf.
Tartuce bem o explica).
2. 3. Cláusula penal
A cláusula penal, também
chamada de pena convencional ou
multa contratual, é um pacto acessório
pelo qual a partes previamente fixam a
indenização devida em caso de
descumprimento total da obrigação
(cláusula penal compensatória) ou em
caso de descumprimento de certa
cláusula do contrato ou de mora
(cláusula penal moratória).
A função primordial da cláusula
penal é previamente fixar o valor da
indenização devida (função
compensatória), mas não se pode negar
que tenha também função intimidatória.
Por óbvio, com base no princípio
que veda o enriquecimento sem causa, a
cláusula penal não poderá ultrapassar o
valor da obrigação principal (art. 412).
Nos termos do art. 410, temos que
a cláusula penal é uma alternativa para o
credor, ou seja, ou ele executa ou cobra
a cláusula, ou ingressa com uma
demanda autônoma. O que não se
afigura possível é fazer as duas coisas
ao mesmo tempo (STJ, AgRg no AG
741776/MS).
“Art. 410. Quando se estipular a
cláusula penal para o caso de total
inadimplemento da obrigação, esta
converter-se-á em alternativa a benefício
do credor.”
Se o credor entender que a
cláusula penal é insuficiente, alegando
que seu prejuízo é maior, poderá pedir
indenização suplementar? Nos termos
do CC, 416, p. ú., a indenização
suplementar só será possível se houver
no contrato, expressa previsão neste
sentido (ver tb. JDC, 430: “No contrato
de adesão, o prejuízo comprovado do
aderente que exceder ao previsto na
cláusula penal compensatória poderá
ser exigido pelo credor
independentemente de convenção”.)
O art. 411 trata da cláusula penal
moratória, caso em que não há um
85
descumprimento total da obrigação, que
ainda interessa ao credor. O CDC, no §
1º do art. 52, esclarece o limite de 2%
para a cláusula penal moratória.
“Art. 411. Quando se estipular a
cláusula penal para o caso de mora, ou
em segurança especial de outra cláusula
determinada, terá o credor o arbítrio de
exigir a satisfação da pena cominada,
juntamente com o desempenho da
obrigação principal.”
O tema “arras” é visto no
Intensivo II.
Na perspectiva do princípio da
função social, é correto, em nosso
sentir, o entendimento de que o juiz
poderá de oficio reduzir o valor da
cláusula penal, quando houver
abusividade (artigos 412, 413 e
enunciados JDC 355 e 356).
“Art. 412. O valor da cominação
imposta na cláusula penal não pode
exceder o da obrigação principal.
Art. 413. A penalidade deve ser
reduzida eqüitativamente pelo juiz se a
obrigação principal tiver sido cumprida
em parte, ou se o montante da penalidade
for manifestamente excessivo, tendo-se
em vista a natureza e a finalidade do
negócio.”
“IV Jornada de Direito Civil -
Enunciado 355. Não podem as partes
renunciar à possibilidade de redução da
cláusula penal se ocorrer qualquer das
hipóteses previstas no art. 413 do Código
Civil, por se tratar de preceito de ordem
pública.”
“IV Jornada de Direito Civil -
Enunciado 356. Nas hipóteses previstas
no art. 413 do Código Civil, o juiz
deverá reduzir a cláusula penal de
ofício.”
O que é cláusula de decaimento?
Inicialmente, friso que consórcio
tem regras próprias (Lei n. 11795/2008;
noticiário STJ de 9-8-2010; AgRg no
REsp 1394973/RS).
O CDC, em seu art. 53, prevê, em
contratos de compra e venda de móveis
ou imóveis, mediante pagamento em
prestações, bem como nas alienações
fiduciárias, a nulidade absoluta da
cláusula de decaimento, aquela que
prevê a perda de todas as prestações
pagas. Segundo Cristiano Cassetari, se
houver cláusula neste sentido, deve-se
apurar um percentual justo de perda
(10%, 15% etc.). Cf. obra “Multa
Contratual” de Cristiano Cassetari. Cf.
tb. REsp 1132943/PB.
3. Inadimplemento relativo (mora)
A mora traduz o inadimplemento
relativo da obrigação. Nos termos do
art. 394, ocorre a mora quando o
pagamento não é feito no tempo, lugar e
forma convencionados.
“CAPÍTULO II
Da Mora
Art. 394. Considera-se em mora o
devedor que não efetuar o pagamento e
o credor que não quiser recebê-lo no
tempo, lugar e forma que a lei ou a
convenção estabelecer.”
Este dispositivo trata da mora
solvendi ou debendi, i. é, a mora do
devedor, bem como a mora do credor,
chamada mora credendi ou accipiendi.
3. 1. Mora do credor
Segundo Silvio Rodrigues, a
recuas injustificada do credor pode
caracterizar a mora, cujos seus efeitos
estão previstos no art. 400 do CC.
“Art. 400. A mora do credor [1]
subtrai o devedor isento de dolo à
responsabilidade pela conservação da
coisa, [2] obriga o credor a ressarcir as
despesas empregadas em conservá-la, e
[3] sujeita-o a recebê-la pela estimação
mais favorável ao devedor, se o seu valor
oscilar entre o dia estabelecido para o
pagamento e o da sua efetivação.”
Obs.: havendo mora simultânea
do credor e do devedor, os prejuízos
compensam-se (MHD, Washington de
Barros Monteiro).
3.2. Mora do devedor
Mora debendi ou solvendi. Trata-
se da modalidade mais comum de mora.
A mora do devedor, em linhas gerais,
configura-se quando há retardamento
culposo (atraso) no cumprimento da
obrigação, que ainda interessa ao
credor.
86
Requisitos da mora do devedor
(Clóvis Beviláqua):
i) a existência de uma dívida
líquida e certa;
ii) vencimento da dívida;
Caso a dívida tenha vencimento
certo, dispensa-se que o credor
comunique a mora (dies interpelat pro
homine), caso em que a mora é ex re
(CC, 397, caput).
Todavia, nos termos do CC, 397,
p. ú., não havendo termo de
vencimento, o credor precisará
comunicar ao devedor que ele está em
mora. Neste caso a mora é chamada ex
personae.
“Art. 397. O inadimplemento da
obrigação, positiva e líquida, no seu
termo, constitui de pleno direito em mora
o devedor. [mora ex re]
Parágrafo único. Não havendo
termo, a mora se constitui mediante
interpelação judicial ou extrajudicial.”
Obs.: o STJ tem entendido, no
âmbito da alienação fiduciária, que a
mora do devedor decorre
automaticamente do termo de
vencimento, ou seja, é ex re. Cf. AgRg
no AREsp 703060/MG.
iii) culpa do devedor (art. 396);
iv) viabilidade do cumprimento
tardio da obrigação. Por óbvio, se a
obrigação torna-se completamente
inviável, não há simples mora, mas
inadimplemento absoluto (ver CC, 395,
p. ú. e JDC, 162).
“Art. 395.
Parágrafo único. Se a prestação,
devido à mora, se tornar inútil ao credor,
este poderá enjeitá-la, e exigir a
satisfação das perdas e danos.”
3.2.1. Efeitos da mora do devedor
Fundamentalmente, a mora do
devedor acarreta: responsabilidade civil
pelo atraso (CC, 395, caput), e ainda a
responsabilidade pela integridade da
coisa (perpetuatio obligationis), à luz
do art. 399.
“Art. 395. Responde o devedor
pelos prejuízos a que sua mora der causa,
mais juros, atualização dos valores
monetários segundo índices oficiais
 regularmente estabelecidos, e honorários
de advogado.
(...)
Art. 399. O devedor em mora
responde pela impossibilidade da
prestação, embora essa impossibilidade
resulte de caso fortuito ou de força
maior, se estes ocorrerem durante o
atraso; salvo se provar isenção de culpa,
ou que o dano sobreviria ainda quando a
obrigação fosse oportunamente
desempenhada.”
Obs.: afastando-se do
entendimento da antiga STJ, 284, o STJ
passou a entender, cf. se vê no REsp
(repetitivo) 1418593/MS que após a Lei
n. 10931/2004, nos contratos de
alienação fiduciária, em caso de
descumprimento da obrigação, o
devedor somente se exonera pagando o
débito integral (parcelas vencidas e
vincendas).
Material de Apoio _ Direito Civil_
Pablo Stolze_ Aula11.pdf
Tema avulso sobre obrigações.
Duty to mitigate the loss. Deve-
se à Prof. Vera Jacob de Fradera o
pioneirismo, em doutrina, na abordagem
deste tema no âmbito do direito
obrigacional (“Pode o credor ser instado
a mitigar o próprio prejuízo?” RTDC,
Vol. 19).
Conceito. À luz da boa-fé
objetiva, deve o próprio titular do
direito, o credor, atuar na medida do
possível, para mitigar o próprio
prejuízo. Fala-se então no dever de
mitigar. O JDC, 169 abraça o instituto,
que tem diversas aplicações práticas
(“O princípio da boa-fé objetiva deve
levar o credor a evitar o agravamento
do próprio prejuízo.”)
No STJ, cf. REsp1325862/PN;
REsp 1401233/RS; HC 171753/GO.
*****
Material do Professor - Direito Civil -
Pablo Stolze - Aula 11.pdf
87
DIREITO DE FAMÍLIA
OU
DIREITO DAS FAMÍLIAS
1. Introdução constitucional ao Direito
de Família
A CRFB/88, art. 226, rompendo
com o paradigma clássico, adotou, à luz
do princípio da dignidade da pessoa
humana, um sistema normativo de
direito de família aberto, inclusivo e não
discriminatório. Cf. Paulo Lôbo,
Giselda Hironaka, Maria Berenice Dias
etc.
É fato que a concepção de família
na atualidade rompeu aquele conceito
sobre o qual se assentou ainda há pouco
todo do Direito de Familia, em que esta
era um núcleo econômico e de
reprodução. O constituinte, além de
reconhecer como família aquela
formada pelo casamento, também a
união estável e a monoparental. Além
dessas expressas referências, outros
arranjos também são admitidos, posto
que a CRFB impôs um regime aberto,
inclusivo e não discriminatório.
Dada a magnitude social e a
profundidade jurídica do conceito de
família, a melhor linha hermenêutica é
no sentido de que, por consagrar um
sistema aberto e inclusivo, a CRFB/88,
para além dos núcleos familiares
expressamente previstos (casamento,
união estável, núcleo monoparental),
admite e protege outras formas de
arranjos familiares, a exemplo da
família homoafetiva.
2. Conceito de família
Lembrando Caio Mario da Silva
Pereira (“Direito Civil: alguns aspectos
de sua evolução”), não há como fixar
um modelo social uniforme de família.
Por isso nenhum conceito é definitivo.
Com essas considerações, arriscamos
dizer que família, base da sociedade, é
um núcleo moldado pelo afeto, tendente
à estabilidade, na perspectiva do
princípio da função social. Família é um
ente despersonificado, moldado pela
afetividade, e com a precípua função
social de permitir a realização pessoal
dos seus integrantes.
São características do moderno
conceito de família:
a) é sócio-afetiva – moldada,
preenchida e justificada pelo afeto;
b) é anaparental – é composta
também por pessoas que não guardam
vínculo técnico ou consanguíneo entre
si;
c) é eudemonista – à luz da função
social, deve servir de ambiente para que
os seus membros busquem a felicidade
pessoal. Eudemonismo foi uma corrente
filosófica que defendia que o ser
humano deveria procurara a felicidade
na Terra.
A Lei Maria da Pena, em seu art.
5º, ao definir a violência doméstica e
familiar contra a mulher se utiliza destas
características da família para delimitar
sua aplicação.
3. Casamento
Art. 1311. O casamento, nos
termos do art. 1511 do CC, estabelece
comunhão plena de vida entre os
cônjuges, com base na igualdade de
direitos e deveres.
3.1. Natureza jurídica do casamento
A matéria é polêmica em
doutrina. Em geral, temos o seguinte
(cf. Orlando Gomes):
1ª) corrente publicista – afirma
que o casamento é instituto de Direito
Público. Estão querendo dizer que é ato
administrativo, praticado pelo juiz. Não
vingou essa teoria. Apesar de ser regido
por normas de ordem pública, é instituto
de Direito Privado;
2ª) corrente privatista – segundo a
qual o casamento é instituto de Direito
Privado, regido por normas de ordem
pública. Dentro dessa corrente, temos
duas vertentes fundamentais: a teoria
88
não contratualista e a teoria
contratualista.
Dentre os não contratualistas, os
argumentos variam. Para eles, o
casamento não seria um contrato, mas
um acordo ou negócio complexo, ou um
ato-condição (Duguit), ou uma
instituição (MHD).
Para os contratualistas (Orlando
Gomes, Silvio Rodrigues, Cristiano
Chaves/Nelson Rosenwald), por sua
vez, o casamento seria um contrato
especial, de Direito de Família. Obs.:
Flávio Tartuce e José Simão defendem
uma teoria mista ou eclética. O
casamento é instituição quanto ao
conteúdo, e contrato especial quanto à
formação.
4. Pressupostos do Direito de Família
Tradicionalmente, a doutrina
costumava apontar 3 (três) pressupostos
de existência do casamento:
a) consentimento;
b) celebração por autoridade
materialmente competente;
c) diversidade de sexos.
Após o julgamento, no STF, da
ADI 4277, e da ADPF 132, e ainda com
a edição da Resolução 175/2013 do
CNJ, a doutrina afastou o pressuposto
da diversidade de sexos. Com isso, no
atual estágio do nosso Direito, admite-
se o casamento homoafetivo (ver
também REsp 1183378/RS).
Permanecem apenas como
pressupostos existenciais do casamento
o consentimento (art. 1538, I) e a
celebração por autoridade
materialmente competente.
Obs.: Como vimos, é pressuposto
existencial do casamento que a
autoridade celebrante tenha
competência legal material, mas se a
incompetência é apenas relativa ou
territorial, o casamento é somente
anulável, nos termos do art. 1550, VI do
CC. Vale acrescentar ainda que, à luz do
princípio da boa-fé e com base na teoria
da aparência, mesmo ausente
competência legal ou material, os
efeitos do casamento poderão ser
preservados em respeito à segurança
jurídica e inocência dos noivos (art.
1554 do CC).
5. Capacidade para o casamento
Também chamada capacidade
núbil. Nos termos do art. 1517, a
capacidade para casar é alcançada aos
16 anos de idade. No entanto é
indispensável a autorização dos pais ou
do representante legal
(excepcionalmente, do juiz), até que a
pessoa complete dezoito anos de idade
(cf. artigos 1518 a 1519).
Obs.: O art. 1520 do CC admite
que o juiz possa autorizar casamento
abaixo dos 16 (dezesseis) anos, em caso
de gravidez, ou para evitar a pena
criminal. O fato é que, conforme será
visto em aulas de Direito Penal e
Processo Penal, especialmente após a
reforma do CP (Lei n. 12.015/2009), a
parte final da norma civil está
praticamente esvaziada (ver noticiário
STJ de 26-8-2014).
Questão especial de concurso. O
que se entende por esponsais?
Esponsais consistem no conhecido
noivado ou “promessa de casamento”.
Trata-se de tema que tem desafiado a
doutrina desde Antonio Chaves. Nos
dias de hoje, a doutrina não apenas
enfrenta a temática, mas analisa a
repercussão da sua ruptura injustificada.
A promessa de casamento, quando
descumprida de forma injustificada,
pode resultar em responsabilidade civil,
à luz do princípio da boa-fé objetiva. Na
jurisprudência, cf. TJRJ – AC
2001.001.17643; STJ, REsp 251689;
TJPN, AC 0282469-5. O que
fundamenta essa tese é a teoria do abuso
de direito.
O TJRS, por sua vez, já teve
oportunidade de decidir que ruptura de
namoro não gera responsabilidade civil
(TJRS, AC 78220634).
“CAPÍTULO II
Da Capacidade para o Casamento
89
Art. 1.517. O homem e a mulher
com dezesseis anos podem casar,
exigindo-se autorização de ambos os
pais, ou de seus representantes legais,
enquanto não atingida a maioridade civil.
Parágrafo único. Se houver
divergência entre os pais, aplica-se o
disposto no parágrafo único do art.
1.631.
Art. 1.518. Até à celebração do
casamento podem os pais, tutores ou
curadores revogar a autorização.
Art. 1.518. Até a celebração do
casamento podem os pais ou tutores
revogar a autorização. (Redação dada
pela Lei nº 13.146, de 2015)
Art. 1.519. A denegação do
consentimento, quando injusta, pode ser
suprida pelo juiz.
Art. 1.520. Excepcionalmente,
será permitido o casamento de quem
ainda não alcançou a idade núbil (art.
1517), para evitar imposição ou
cumprimento de pena criminal ou em
caso de gravidez.”
6. Deveres do casamento (deveres
matrimoniais)
O art. 1566 do CC trata dos
deveres decorrentes do casamento.
O inciso V trás o respeito e
consideração como supremos deveres
matrimoniais.
O inc. IV contempla o sustento,
guarda e educação dos filhos como
dever legal do casamento.
O inc. III trata da mútua
assistência como dever dos cônjuges.
Cuida-se, não só da assistência material
(alimentos), mas também da assistência
moral, psicológica e espiritual.
Obs.: quanto aos alimentos, objeto
de aula própria e que, como vimos,
emanam do dever de assistência
material, o STJ, quando da dissolução
do casamento entre cônjuges saudáveis
e aptos ao trabalho, têm adotado a tese
dos alimentos transitórios (REsp
1025769/ MG).
“CAPÍTULO IX
Da Eficácia do Casamento
Art. 1.565. Pelo casamento,
homem e mulher [atenção, porque
 atualmente serve também às relações
homoafetivas] assumem mutuamente a
condição de consortes, companheiros e
responsáveis pelos encargos da família.
§ 1º Qualquer dos nubentes,
querendo, poderá acrescer ao seu o
sobrenome do outro.
§ 2º O planejamento familiar é de
livre decisão do casal, competindo ao
Estado propiciar recursos educacionais e
financeiros para o exercício desse direito,
vedado qualquer tipo de coerção por
parte de instituições privadas ou
públicas.
Art. 1.566. São deveres de
ambos os cônjuges:
I - fidelidade recíproca;
II - vida em comum, no
domicílio conjugal;
III - mútua assistência;
IV - sustento, guarda e
educação dos filhos;
V - respeito e consideração
mútuos.
Art. 1.567. A direção da
sociedade conjugal será exercida, em
colaboração, pelo marido e pela mulher,
sempre no interesse do casal e dos filhos.
Parágrafo único. Havendo
divergência, qualquer dos cônjuges
poderá recorrer ao juiz, que decidirá
tendo em consideração aqueles
interesses.
Art. 1.568. Os cônjuges são
obrigados a concor-rer, na proporção de
seus bens e dos rendimen-tos do
trabalho, para o sustento da família e a
educação dos filhos, qualquer que seja o
regime patrimonial.
Art. 1.569. O domicílio do casal
será escolhido por ambos os cônjuges,
mas um e outro podem ausentar-se do
domicílio conjugal para atender a
encargos públicos, ao exercício de sua
profissão, ou a interesses particulares
relevantes.
Art. 1.570. Se qualquer dos
cônjuges estiver em lugar remoto ou não
sabido, encarcerado por mais de cento e
oitenta dias, interditado judicialmente ou
privado, episodicamente, de consciência,
em virtude de enfermidade ou de
acidente, o outro exercerá com
exclusividade a direção da família,
cabendo-lhe a administração dos bens.”
Material de Apoio _ Direito Civil_
Pablo Stolze_ Aula12.pdf
90
Segundo Orlando Gomes, a
coabitação representa, mais do que a
convivência sob o mesmo teto, mas
também união carnal (debitum
conjugale). Trata-se, aliás, de posição
forte na doutrina tradicional (MHD,
Carvalho Santos, Orlando Gomes, etc.).
Obs.: esta posição sofre crítica da
doutrina moderna (Maria Berenice
Dias).
Vale registrar o julgado do
Tribunal de Justiça do RS (AC
70016807315) que admitiu a anulação
do casamento pelo fato de um dos
cônjuges não haver revelado que
“jamais” teve a intenção de manter
relações sexuais com o outro. Nesse
caso, houve quebra de boa-fé objetiva.
Obs.: “namoro qualificado”.
Sobre a coabitação, vale lembrar que
não se trata de pressuposto necessário
para a união estável. Aliás,
recentemente, o STJ decidiu que poderá
haver simples “namora qualificado”
mesmo que um casal more sob o mesmo
teto (REsp 1454643/RJ).
Dever de fidelidade. Trata-se de
uma dos mais importantes deveres
matrimoniais, dotado de antigas raízes
(ver Título XXXVIII das Ordenações
Filipinas).
O dever de fidelidade, previsto no
art. 1566, I, segundo o pensamento
corrente, é um valor jurídico que guarda
conexão com a monogamia. Segundo
jurisprudência, a violação do dever de
fidelidade pode gerar responsabilidade
civil. Acrescentamos, todavia, que em
nosso pensar, a autonomia privada pode
flexibilizar este dever de fidelidade, a
exemplo do que se dá nas situações de
poliamorismo (em que o casal,
consensualmente, “abre” a relação de
afeto para outros partícipes, situação em
via de ser regulamentada, quanto a
uniões estáveis, pelo CNJ).
De que maneira o dever de
fidelidade é violado? Apenas pelo
adultério? A forma mais grave é o
adultério (relação sexual espúria – i. é,
vedada – com terceiro), que é a relação
sexual. Obs.: a doutrina reconhece ainda
algumas variações para a expressão
adultério:
a) “quase-adultério”, que
significa beijos, afagos, carícias, em
violão ao dever de fidelidade;
b) adultério inocente, casto ou “de
seringa” – neste caso, a quebra do dever
de fidelidade opera-se por meio de uma
técnica de reprodução assistida não
consentida pelo outro;
c) adultério precoce – ocorre
quando um cônjuge abandona o outro,
de modo infamante, logo em seguida ao
matrimônio;
Infidelidade virtual. Trata-se de
um tema atual e de grande importância.
A infidelidade virtual, que pode gerar
responsabilidade civil, caracteriza-se
pelas relações espúrias e proibidas de
afeto ou intimidade pela via eletrônica
(e-mail, chat, facebook, whatsapp etc.)
“Adultério virtual” não seria expressão
feliz, posto que adultério, como antes
tratado, exige a relação sexual.
O Prof. Lourival Serejo, no
boletim IBDFAM n. 54, reflete a
respeito do avanço tecnológico, a
proliferação da rede mundial de
computadores e os reflexos no Direito
de Família. Nessa linha, há quem
mantenha vínculos apenas virtuais de
afeto, caracterizando família digital
(exemplo: programas de
relacionamento, como o Second Life).
O STJ já entendeu que o amante
não tem dever de indenizar o cônjuge
traído (REsp 982462/SP).
7. Formas de casamento
As formas básicas de casamento
são: civil e religioso com efeitos civis.
O Decreto n. 181/1890 oficializou
o casamento civil, retirando o
monopólio da Igreja Católica. A C. de
1934 passaria a admitir também o
casamento religioso com efeitos civis
(Lei n. 379/37).
91
O TJBA, no julgamento do MS
34739-8/2005, admitiu a validade
jurídica e os efeitos civis do casamento
realizado perante Centro Espírita (ver,
no material de apoio, texto de Dalmo
Dallari).
Além das formas básicas, temos
ainda as formas especiais de casamento:
a) casamento em caso de moléstia
grave (art. 1539) – pessoa já habilitada
para o casamento mas, na data do
casamento, está de cama. O casamento
será feito onde a pessoa estiver;
“Art. 1.539. No caso de moléstia
grave de um dos nubentes, o presidente
do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o
impedido, sendo urgente, ainda que à
noite, perante duas testemunhas que
saibam ler e escrever.
§ 1º A falta ou impedimento da
autoridade competente para presidir o
casamento suprir-se-á por qualquer dos
seus substitutos legais, e a do oficial do
Registro Civil por outro ad hoc,
nomeado pelo presidente do ato.
§ 2º O termo avulso, lavrado pelo
oficial ad hoc, será registrado no
respectivo registro dentro em cinco dias,
perante duas testemunhas, ficando
arquivado.”
b) casamento em iminente risco
de vida (nuncupativo ou in articulo
mortis ou in extremis), cf. art. 1540;
“Art. 1.540. Quando algum dos
contraentes estiver em iminente risco de
vida, não obtendo a presença da
autoridade à qual incumba presidir o ato,
nem a de seu substituto, poderá o
casamento ser celebrado na presença de
seis testemunhas, que com os nubentes
não tenham parentesco em linha reta, ou,
na colateral, até segundo grau.”
Procedimento:
“Art. 1.541. Realizado o
casamento, devem as testemunhas
comparecer perante a autoridade judicial
mais próxima, dentro em dez dias,
pedindo que lhes tome por termo a
declaração de:
I - que foram convocadas por
parte do enfermo;
II - que este parecia em perigo de
vida, mas em seu juízo;
III - que, em sua presença,
declararam os contraentes, livre e
espontaneamente, receber-se por marido
e mulher.
 § 1º Autuado o pedido e tomadas
as declarações, o juiz procederá às
diligências necessárias para verificar se
os contraentes podiam ter-se habilitado,
na forma ordinária, ouvidos os
interessados que o requererem, dentro
em quinze dias.
§ 2º Verificada a idoneidade dos
cônjuges para o casamento, assim o
decidirá a autoridade competente, com
recurso voluntário às partes.
§ 3º Se da decisão não se tiver
recorrido, ou se ela passar em julgado,
apesar dos recursos interpostos, o juiz
mandará registrá-la no livro do Registro
dos Casamentos.
§ 4º O assento assim lavrado
retrotrairá os efeitos do casamento,
quanto ao estado dos cônjuges, à data da
celebração.
§ 5º Serão dispensadas as
formalidades deste e do artigo
antecedente, se o enfermo convalescer e
puder ratificar o casamento na presença
da autoridade competente e do oficial do
registro.”
c) casamento por procuração (art.
1542);
“Art. 1.542. O casamento pode
celebrar-se mediante procuração, por
instrumento público, com poderes
especiais.
§ 1º A revogação do mandato não
necessita chegar ao conhecimento do
mandatário; mas, celebrado o casamento
sem que o mandatário ou o outro
contraente tivessem ciência da
revogação, responderá o mandante por
perdas e danos.
§ 2º O nubente que não estiver em
iminente risco de vida poderá fazer-se
representar no casamento nuncupativo.
§ 3º A eficácia do mandato não
ultrapassará noventa dias.
§ 4º Só por instrumento público se
poderá revogar o mandato.”
d) casamento celebrado por
autoridade diplomática (art. 18 da
LINDB).
No que toca ao casamento
celebrado perante autoridade
diplomática (art. 18 da LINDB), tema
de Direito Internacional, trata-se o
matrimônio contraído por brasileiro,
fora do território nacional, perante a
autoridade diplomática.
92
7. Impedimentos matrimoniais e causas
suspensivas do casamento
As denominadas causas
suspensivas do casamento estão
previstas no art. 1523 e, no passado
(CC/1916) eram tratadas como
impedimentos impedientes ou
proibitivos.
A incidência de uma dessas
causas suspensivas (art. 1523) resulta
não na invalidade do casamento, mas
apenas na imposição do regime da
separação legal ou obrigatória de bens
(CC, 1641, I).
“CAPÍTULO IV
Das causas suspensivas
Art. 1.523. Não devem casar:
I - o viúvo ou a viúva que tiver
filho do cônjuge falecido, enquanto não
fizer inventário dos bens do casal e der
partilha aos herdeiros; [para evitar
confusão patrimonial]
II - a viúva, ou a mulher cujo
casamento se desfez por ser nulo ou ter
sido anulado, até dez meses depois do
começo da viuvez, ou da dissolução da
sociedade conjugal; [para evitar a
confusão de sangue ou turbatio
sanguinis]
III - o divorciado, enquanto não
houver sido homologada ou decidida a
partilha dos bens do casal; [também para
evitar a confusão patrimonial]
IV - o tutor ou o curador e os seus
descendentes, ascendentes, irmãos,
cunhados ou sobrinhos, com a pessoa
tutelada ou curatelada, enquanto não
cessar a tutela ou curatela, e não
estiverem saldadas as respectivas contas.
Parágrafo único. É permitido aos
nubentes solicitar ao juiz que não lhes
sejam aplicadas as causas suspensivas
previstas nos incisos I, III e IV deste
artigo, provando-se a inexistência de
prejuízo, respectivamente, para o
herdeiro, para o ex-cônjuge e para a
pessoa tutelada ou curatelada; no caso do
inciso II, a nubente deverá provar
nascimento de filho, ou inexistência de
gravidez, na fluência do prazo.
Art. 1.524. As causas suspensivas
da celebração do casamento podem ser
argüidas pelos parentes em linha reta de
um dos nubentes, sejam consangüíneos
ou afins, e pelos colaterais em segundo
grau, sejam também consangüíneos ou
afins.”
 Já os impedimentos (art. 1521),
são mais graves, pois quando violados,
resultam na invalidade do casamento.
No CC/1916 os impedimentos
eram tratados no art. 183 de maneira
peculiar:
a) impedimentos dirimentes
públicos ou absolutos (incisos I a VIII);
b) impedimentos dirimentes
privados ou relativos (incisos IX a XII);
c) impedimentos impedientes ou
proibitivos (incisos XIII a XVI).
O CC/2002 simplificou demais
essas categorias: os impedimento
públicos ou absolutos se tornaram
simplesmente “impedimentos”,
relacionados no art. 1521. Os
impedimentos privados ou relativos,
com algumas mudanças, são tratados
como causas de anulação, e têm como
matriz o art. 1550. Já os impedimentos
impedientes ou proibitivos se tornaram
causas suspensivas, vistas acima.
O CC/2002 simplificou a matéria
tratando dos impedimentos em seu art.
1521. A violação de um impedimento
resulta na nulidade do casamento (art.
1548, II).
“CAPÍTULO III
Dos Impedimentos
Art. 1.521. Não podem casar:
I - os ascendentes com os
descendentes, seja o parentesco natural
ou civil;
II - os afins em linha reta; [ex.:
padrasto com enteada; sogra com genro]
III - o adotante com quem foi
cônjuge do adotado e o adotado com
quem o foi do adotante;
IV - os irmãos, unilaterais ou
bilaterais, e demais colaterais, até o
terceiro grau inclusive [tio com
sobrinho];
V - o adotado com o filho do
adotante;
VI - as pessoas casadas;
VII - o cônjuge sobrevivente com
o condenado por homicídio ou tentativa
de homicídio contra o seu consorte.”
Os impedimentos podem ser
opostos por qualquer pessoa capaz, até a
celebração do casamento. O juiz ou
oficial também poderá reconhecê-lo de
ofício.
93
“Art. 1.522. Os impedimentos
podem ser opostos, até o momento da
celebração do casamento, por qualquer
pessoa capaz.
Parágrafo único. Se o juiz, ou o
oficial de registro, tiver conhecimento da
existência de algum impedimento, será
obrigado a declará-lo.”
Obs.: no que se refere à proibição
legal de casamento entre colaterais de
terceiro grau (ex.: tio e sobrinha), há
forte entendimento em doutrina no
sentido de se admitir excepcionalmente
o matrimônio, caso haja parecer médico
favorável. Base: DL n. 3200/41; JDC,
98.
Obs. 2: parcela da doutrina
(Tartuce; Simão) entende que o
impedimento do inciso VII pressupõe
transito em julgado da sentença penal
condenatória.
8. Invalidades do casamento
Nesse caso, ou nos referimos à
nulidade ou anulabilidade.
8.1. Nulidade (casamento nulo)
O art. 1548 regula as hipóteses de
nulidade do casamento.
Ate a entrada em vigor no
Estatuto da Pessoa com Deficiência, o
art. 1548 contemplava duas hipóteses de
nulidade. Com o estatuto passou a
contemplar uma só (violação de
impedimento), na medida em que a
deficiência mental não é mais causa de
incapacidade civil. Trata-se de uma
revolução.
Material de Apoio _ Direito Civil_
Pablo Stolze_ Aula13.pdf
O Art. 1548 do CC disciplina a
figura do casamento nulo:
“Art. 1.548. É nulo o casamento
contraído:
I - pelo enfermo mental sem o
necessário discernimento para os atos da
vida civil;
I - (Revogado); (Redação dada
pela Lei nº 13.146, de 2015)
II - por infringência de
impedimento.”
 Como se pode notar, o Estatuto da
Pessoa com Deficiência (EPD) revogou
o inciso I deste artigo, de forma que
remanesceu apenas, como hipótese de
nulidade, o inciso II (infringência de
impedimento).
Obs.: concordamos com Silvio
Venosa no sentido de que a nulidade
(absoluta), em matéria de casamento,
não pode ser declarada de ofício. Não
se trata de posição unânime, mas muito
forte na doutrina.
“Art. 1.549. A decretação de
nulidade de casamento, pelos motivos
previstos no artigo antecedente, pode ser
promovida mediante ação direta, por
qualquer interessado, ou pelo Ministério
Público.”
Até aqui tratamos do casamento
nulo (art. 1548). As hipóteses de
casamento anulável, por sua vez, estão
previstas fundamentalmente no art.
1550 do CC.
“Art. 1.550. É anulável o
casamento:
I - de quem não completou a
idade mínima para casar;
II - do menor em idade núbil,
quando não autorizado por seu
representante legal;
III - por vício da vontade, nos
termos dos arts. 1.556 a 1.558;
IV - do incapaz de consentir ou
manifestar, de modo inequívoco, o
consentimento;
V - realizado pelo mandatário,
sem que ele ou o outro contraente
soubesse da revogação do mandato, e
não sobrevindo coabitação entre os
cônjuges; [segundo a doutrina, deveria
ser casamento inexistente, mas foi
declarado anulável pela lei]
VI - por incompetência da
autoridade celebrante. [cf. visto na aula
passada, se refere a autoridade com
competência material, mas sem
competência territorial. Se a defeito físico irremediável e deficiência]
incompetência for material, o casamento
é inexistente]
§ 1º Equipara-se à revogação a
invalidade do mandato judicialmente
decretada.
§ 2º A pessoa com deficiência
mental ou intelectual em idade núbia
poderá contrair matrimônio, expressando
sua vontade diretamente ou por meio de
94
seu responsável ou curador. (Incluído
pela Lei nº 13.146, de 2015)”
Obs.: o § 2º do art. 1550 foi
inserido pelo EPD. Com isso, a pessoa
com deficiência mental ou intelectual
passa a ter expresso amparo normativo
para casar, desde que manifeste a sua
vontade por si ou por seu curador ou
representante legal. Data venia, a última
parte da norma, que prevê a
manifestação de vontade por um
terceiro inspira cautela e cuidado.
Merecem ainda especial
referência os artigos 1.556 a 1558 que
cuidam da anulação do casamento por
vício de vontade.
“Art. 1.556. O casamento pode
ser anulado por vício da vontade, se
houve por parte de um dos nubentes, ao
consentir, erro essencial quanto à pessoa
do outro.
Art. 1.557. Considera-se erro
essencial sobre a pessoa do outro
cônjuge:
I - o que diz respeito à sua
identidade, sua honra e boa fama, sendo
esse erro tal que o seu conhecimento
ulterior torne insuportável a vida em
comum ao cônjuge enganado;
II - a ignorância de crime, anterior
ao casamento, que, por sua natureza,
torne insuportável a vida conjugal;
III - a ignorância, anterior ao
casamento, de defeito físico
irremediável, ou de moléstia grave e
transmissível, pelo contágio ou herança,
capaz de pôr em risco a saúde do outro
cônjuge ou de sua descendência;
IV - a ignorância, anterior ao
casamento, de doença mental grave que,
por sua natureza, torne insuportável a
vida em comum ao cônjuge enganado.
III - a ignorância, anterior ao
casamento, de defeito físico irremediável
que não caracterize deficiência [esse
ponto a prática tem potencial de gerar
muitas discussões sobre o limite entre
ou de moléstia grave e transmissível, por
contágio ou por herança, capaz de pôr
em risco a saúde do outro cônjuge ou de
sua descendência; (Redação dada pela
Lei nº 13.146, de 2015)
IV - (Revogado). (Redação dada
pela Lei nº 13.146, de 2015)
Art. 1.558. É anulável o
casamento em virtude de coação, quando
 o consentimento de um ou de ambos os
cônjuges houver sido captado mediante
fundado temor de mal considerável e
iminente para a vida, a saúde e a honra,
sua ou de seus familiares.”
Obs.: fazer a leitura dos demais
artigos referentes à anulabilidade do
casamento.
Finalmente, concluímos que, uma
vez invalidado o casamento (nulo ou
anulável), as partes retornam ao status
quo ante. Vale dizer, filiamo-nos à
corrente doutrinária, segundo a qual,
mesmo em caso de sentença anulatória,
os seus efeitos são ex tunc, razão por
que os cônjuges voltam à condição de
solteiros (Tartuce, Zeno Veloso, etc.).
Questão especial de concurso. O
que é casamento putativo. Cf. a tese de
Yussef Said Cahali. Trata-se do
casamento nulo ou anulável contraído
de boa-fé por um ou ambos os cônjuges
(art. 1561). Entendemos que o juiz
poderá de ofício reconhecer a
putatividade. Na prática, em razão deste
instituto, mesmo que se invalide o
matrimônio, os seus efeitos são
resguardados para o cônjuge de boa-fé.
“Art. 1.561. Embora anulável ou
mesmo nulo, se contraído de boa-fé por
ambos os cônjuges, o casamento, em
relação a estes como aos filhos, produz
todos os efeitos até o dia da sentença
anulatória.
§ 1º Se um dos cônjuges estava de
boa-fé ao celebrar o casamento, os seus
efeitos civis só a ele e aos filhos
aproveitarão.
§ 2º Se ambos os cônjuges
estavam de má-fé ao celebrar o
casamento, os seus efeitos civis só aos
filhos aproveitarão.”
Quando o juiz reconhece a
putatividade, ele protege quem estava
de boa-fé.
Obs.: diferentemente do que se dá
no divórcio, entendemos que aqui a
culpa (e a má-fé) repercutirão: o
cônjuge de má-fé perderá as vantagens
havidas do outro que estava de boa-fé
(cônjuge inocente), devendo ainda
cumprir as promessas do pacto
antenupcial (Paulo Lobo) e, além disso,
95
o cônjuge de má-fé poderá ter de pagar
alimentos ao outro (REsp 69108/PR).
No REsp 789293, o STJ não
admitiu aplicação da teoria da
putatividade à união estável.
*****
SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO
1. Separação
Outrora denominada desquite, a
separação, nos dias de hoje, após a EC
66/2010 caiu em flagrante desuso e
inutilidade.
A separação, nos termos do art.
1576 do CC, apenas desfaz alguns
deveres matrimoniais (coabitação e
fidelidade), mas não dissolve o vínculo
matrimonial.
Quanto às espécies, a separação
poderá ser:
a) consensual (art. 1574);
b) litigiosa (por causa objetiva –
separação falência e separação remédio;
ou por causa subjetiva – discute culpa,
cf. art. 1572).
“[separação consensual] Art.
1.574. Dar-se-á a separação judicial por
mútuo consentimento dos cônjuges se
forem casados por mais de um ano e o
manifestarem perante o juiz, sendo por
ele devidamente homologada a
convenção.
Parágrafo único. O juiz pode
recusar a homologação e não decretar a
separação judicial se apurar que a
convenção não preserva suficientemente
os interesses dos filhos ou de um dos
cônjuges.”
“[separação litigiosa] Art. 1572.
(...)
§ 1º A separação judicial pode
também ser pedida se um dos cônjuges
provar ruptura da vida em comum há
mais de um ano e a impossibilidade de
sua reconstituição. [separação falência]
§ 2º O cônjuge pode ainda pedir a
separação judicial quando o outro estiver
acometido de doença mental grave,
manifestada após o casamento, que torne
 impossível a continuação da vida em
comum, desde que, após uma duração de
dois anos, a enfermidade tenha sido
reconhecida de cura improvável.
[separação remédio]
§ 3º No caso do parágrafo 2º,
reverterão ao cônjuge enfermo, que não
houver pedido a separação judicial, os
remanescentes dos bens que levou para o
casamento, e se o regime dos bens
adotado o permitir, a meação dos
adquiridos na constância da sociedade
conjugal. [regra de amortização dos
efeitos negativos da separação em favor
do cônjuge que não pediu a separação]
[O art. 6º da Lei n. 6515/77,
consagrava a cláusula de dureza (clause
de durete, Härteclause) segundo a qual o
juiz poderia negar a separação falência
ou remédio, se constatasse prejuízo para
a prole ou outro cônjuge. O CC/2002 não
tem previsão nessa linha.]”
A modalidade mais tradicional de
separação é a litigiosa baseada na culpa
do outro cônjuge, cf. art. 1572, caput.
“Art. 1.572. Qualquer dos
cônjuges poderá propor a ação de
separação judicial, imputando ao outro
qualquer ato que importe grave violação
dos deveres do casamento e torne
insuportável a vida em comum.
[separação litigiosa por causa
subjetiva, baseada na culpa do outro.
Cf. art. 1573 abaixo]
Art. 1.573. Podem caracterizar a
impossibilidade da comunhão de vida a
ocorrência de algum dos seguintes
motivos:
I - adultério;
II - tentativa de morte;
III - sevícia ou injúria grave;
IV - abandono voluntário do lar
conjugal, durante um ano contínuo;
V - condenação por crime
infamante;
VI - conduta desonrosa.
Parágrafo único. O juiz poderá
considerar outros fatos que tornem
evidente a impossibilidade da vida em
comum.”
2. Divórcio
O divórcio, diferentemente da
separação, além de extinguir certos
deveres matrimoniais, rompe o vínculo
que une os cônjuges.
O divórcio somente foi possível
no Brasil a partir da EC n. 9/77 e com a
96
posterior aprovação da Lei n. 6.515/77
(vale dizer, as C. anteriores sempre
consideravam o casamento um vínculo
indissolúvel).
A CRFB/88, por sua vez, em seu
art. 226, § 6º, contemplaria o divórcio,
fazendo menção inclusive à separação
judicial:
“§ 6º O casamento civil pode ser
dissolvido pelo divórcio, após prévia
separação judicial por mais de um ano
nos casos expressos em lei, ou
comprovada separação de fato por mais
de dois anos.”
A EC n. 66/2010, em respeito aos
princípios da afetividade e da
intervenção mínima do direito de
família, alterou o § 6º do art. 226 da
CRFB, para simplesmente dizer: “O
casamento civil pode ser dissolvido
pelo divórcio.” Não há mais menção à
separação nem previsão alguma de
prazos para o divórcio.
“§ 6º O casamento civil pode ser
dissolvido pelo divórcio. (Redação dada
Pela Emenda Constitucional nº 66, de
2010)”
Obs.: a extinção da separação,
mesmo após o CPC/2015, é matéria
controvertida. De um lado, a corrente
não-abolicionista, segundo a qual a
matéria continuaria passível de
regulamentação pelas normas
infraconstitucionais. Ainda nessa linha,
há quem defenda uma posição mitigada,
segundo a qual a separação continuaria
como mera opção ao divórcio. Nessa
linha, Mário Delgado, Luiz Felipe
Brasil, Maria Helena Diniz. Cf. também
o JDC, 514: “”.
E, de outro lado, temos a corrente
abolicionista, segundo a qual, a partir
da EC n. 66/2010, a separação judicial
não mais teria eficácia dada à ausência
de fundamento constitucional e na
própria perspectiva do princípio da
vedação ao retrocesso (Paulo Lôbo,
Rodrigo Pereira, Maria Berenice Dias,
Flávio Tartuce, R. P. Filho).
Divórcio administrativo. Embora
aspectos de procedimento integrem a
grade de processo, merece atenção o
denominado divórcio administrativo (ou
separação administrativa para quem
defende sua manutenção). O divórcio
administrativo, ou extrajudicial, foi
consagrado pela Lei n. 11.441/2007,
que alterou o CPC/1973, cf. art. 1124-
A. Hoje a matéria é regulada no art. 733
do CPC/2015.
“Art. 733. O divórcio consensual,
a separação consensual e a extinção
consensual de união estável, não
havendo nascituro ou filhos incapazes
e observados os requisitos legais,
poderão ser realizados por escritura
pública, da qual constarão as disposições
de que trata o art. 731.
§ 1º A escritura não depende de
homologação judicial e constitui título
hábil para qualquer ato de registro, bem
como para levantamento de importância
depositada em instituições financeiras.
§ 2º O tabelião somente lavrará a
escritura se os interessados estiverem
assistidos por advogado ou por defensor
público, cuja qualificação e assinatura
constarão do ato notarial.”
Esta forma de divórcio ou
separação administrativa é sempre
consensual e exige que não haja
nascituro ou filhos incapazes (cf. JDC,
571 “” e Res. n. 220 de 26-04-2016 do
CNJ).
Ainda sobre o tema, a título de
complementação de pesquisa, confiram-
se a Resolução n. 35/2007 e também a
Lei n. 12874/2013 (autoridade consular
também tem atribuição para lavrar o
divórcio ou a separação administrativa).
Obs.: é juridicamente possível o
“divórcio liminar”? Considerando-se
que, especialmente após a EC n.
66/2010, o divórcio passou a ser
entendido como um direito potestativo
incondicionado e não sujeito a prazo,
era perfeitamente possível a concessão
“liminar” à luz do CPC/73, art. 273, §
6º. O CPC/2015, por sua vez, de forma
mais técnica e precisa, admite este
divórcio automático, como julgamento
antecipado parcial de mérito (art. 356, I
do CPC/2015).
*****
97
Material de Apoio - Direito Civil -
Pablo Stolze - Aula14 (II).pdf
Temas avulsos para concursos
1. Responsabilidade civil por abandono
afetivo
A doutrina contemporânea admite
a projeção dos princípios e normas da
responsabilidade civil nas relações de
família. Trata-se de tema atual e
polêmico, com reflexos em vários
pontos da jurisprudência, a exemplo da
responsabilidade derivada da violação
do dever de fidelidade no casamento.
Recomenda-se a leitura da obra
coletiva, coordenada por Rolf Madaleno
– “Responsabilidade Civil no Direito de
Família”, Editora Atlas,
Responsabilidade Civil por Dano
Afetivo. Trata-se de um tema muito
controvertido.
1.1. O abandono afetivo do pai (ou mãe)
em face do filho(a) rejeitado(a), gera o
dever de indenizar?
Trata-se de um tema muito
controvertido. Anderson Schreiber
(Responsabilidade Civil e Direito de
Família: a proposta da reparação não
pecuniária) sugere medidas a
alternativas à reparação em dinheiro, a
exemplo da obrigação judicial de o pai
frequentar ¾ das reuniões na escola do
filho.
Em nosso sentir, a indenização
por abandono afetivo – sério dano
afetivo psicológico causado ao filho –
justifica-se à luz do princípio da função
social, tendo em vista não apenas sua
natureza compensatória, mas também
pedagógica (teoria do desestímulo).
Obs.: merece referência, no
âmbito do abandono afetivo e a sua
repercussão, o “caso Alexandre” (REsp
757411/MG), pois o tema foi
pioneiramente discutido no STJ e, nesse
primeiro momento, a tese foi negada (o
desprezo geraria apenas a perda do
poder familiar). Sucede que o STJ,
posteriormente passaria a admitir a tese
da responsabilidade civil por abandono
afetivo (cf. notíciário STJ de 15/5/2012,
REsp 1159242/SP e REsp
1557978/DF). Tornou-se célebre a frase
da Min. Nancy Andrighi: “amar é
faculdade; cuidar é dever.”
O STJ, por sua vez, tem sido
cauteloso na aplicação da tese que exige
a detida análise do caso concreto. Vale
dizer, trata-se de responsabilidade
subjetiva, cujos pressupostos, inclusive
o dano e o nexo causal devem estar
provados (cf. noticiário STJ de 28-12-
2015).
Vale acrescentar ainda, nos
termos do AgRg no AREsp 766159/MS,
haver o STJ entendido que antes do
reconhecimento da paternidade, não há
abandono afetivo. Segundo o STJ
(notícia de 25/9/2012), o prazo
prescricional para se formular pretensão
de responsabilidade civil por abandono
afetivo começa a fluir quando o
interessado atinge a maioridade.
Merece referência ainda o PLS n.
700/2007 que pretende disciplinar a
responsabilidade civil por abandono
afetivo.
2. Responsabilidade civil por falsa
imputação de paternidade
Primeiramente, é necessário
lembrar que imputar significa atribuir.
Nessa linha, pergunta-se: existe
responsabilidade civil na hipótese em
que uma mãe induz o sujeito a crer na
falsa paternidade ou ajuíza demanda
temerária baseada na mesma falsidade?
O primeiro caso é a
responsabilidade civil por
reconhecimento voluntário derivado de
erro. A despeito da sua natureza não
negocial, o STJ tem admitido a
invalidação do ato de reconhecimento
de filho por erro (REsp 878954/RS).
Em nosso sentir, não sendo caso de
responsabilidade civil objetiva, somente
em caso de haver demonstração de dolo
98
(má-fé) da mãe poderá existir
responsabilidade civil.
A segunda situação é a
responsabilidade civil por falsa
atribuição judicial de paternidade.
Inicialmente é digno de nota que o
exercício do direito de ação é, em
essência, legítimo (AgRg no Ag
704019/DF). Em nosso sentir,
comprovado o abuso do direito
processual de demandar, poderá haver a
responsabilidade civil. É o que está, em
tese, com a falsa atribuição de
paternidade derivada de um processo
temerário. Em tal caso, defendemos a
linha de pensamento de que a genitora
poderá responder por conta do dolo ou
má-fé.
Obs.: o TJDFT foi além,
conforme se lê no noticiário de seu
portal oficial (23-6-2016), ao admitir a
responsabilidade civil por falsa
imputação de paternidade em caso de
simples omissão culposa da genitora ré
(ela protelava em submeter a criança a
exame de DNA durante muito tempo
demandados pelo pai registrário).
3. Síndrome do Bebê Sacudido (Shaken
Baby Syndrome)
Como sabemos, o princípio
constitucional da proteção à criança e ao
adolescente projeta-se na relação de
família. Nesse contexto, merece detida
atenção a silenciosa e assustadora S. B.
S. (ler o artigo “A síndrome do bebê
sacudido e o silêncio dos inocentes”).
A S. B. S. – cujas vítimas são,
principalmente, crianças até 2 (dois)
anos de idade – é causada pela
aceleração e rotação bruscas do crânio,
ou seja, pela indevida movimentação da
criança, resultando em lesões
intracranianas, que podem levar ao
óbito.
A interpretação conjugada dos
artigos 1643, I e 1638 do CC, não
hipótese em que a síndrome resulte de
castigo imoderado dos pais, conduz ao
reconhecimento de que é possível a
destituição do poder familiar, em
prejuízo da responsabilidade civil (CC,
186).
4. Concubinato
Finalmente, já que estamos
abordando questões especiais de direito
de família, merece atenção o REsp
1185337/RS, que admitiu efeitos
jurídicos típicos da relação de família
em face do concubinato (relação
impedida entre amantes).
Inicialmente, não se deve
confundir união estável (relação de
família equiparada ao casamentos, com
previsão constitucional e legal) com
concubinato (relação espúria entre
amantes) e poliamorismo (entidade
formada por 3 ou mais pessoas que,
aceitando-se, constituem uma relação
aberta de afeto – mas sem previsão
expressa em lei).
O STJ, preponderantemente,
prestigia os valores da fidelidade e da
monogamia, de maneira, ao menos atual
estágio do nosso Direito, não se tem
reconhecido direitos de família à amante
(concubina ou concubino). Esta tem
sido a regra geral.
No referido REsp 1185337, o STJ,
entendendo tratar-se de caso
peculiaríssimo, reconheceu, em favor da
concubina de 70 anos, direito aos
alimentos. O Ministro invocou os
princípios da dignidade e da
solidariedade humanas, e observou que
a relação durou 40 anos.
*****
FILIAÇÃO
1. Filiação
O princípio que deve nortear o
nosso estudo, em primeiro plano, é o da
igualdade entre os filhos (CRFB, 227, §
6º).
Também merece referência, como
veremos, o princípio da afetividade, na
99
medida em que o Direito brasileiro
evoluiu para admitir, em certas
situações, a supremacia do afeto sobre a
verdade biológica. Descobriu-se que
“ser pai” ou “ser mãe”é muito mais que
ser genitor.
O estudo da filiação, por razão
didática, bifurca-se e será analisado em
dupla perspectiva:
i) reconhecimento voluntário de
filhos;
ii) reconhecimento judicial de
filhos (ação de investigação de
paternidade).
Material de Apoio _ Direito Civil_
Pablo Stolze_ Aula15 (II).pdf
Material do Professor - Direito Civil -
Pablo Stolze - Família 2 (II).pdf
Material do Professor - Direito Civil -
Pablo Stolze - Família 3 (II).pdf
Material do Professor - Direito Civil -
Pablo Stolze - Família 4 (II).pdf
1.1. Reconhecimento voluntário de
filhos
Nos termos do art. 1.609, o
reconhecimento voluntário de filhos
poderá se dar:
a) registro de nascimento;
b) escrito público ou escrito
particular, a ser arquivado em cartório;
c) testamento;
d) declaração perante o juiz.
Observações:
1) Nos termos do p. ú. do art.
1.609, o reconhecimento pode preceder
o nascimento do filho (exemplo:
nascituro), ou ser posterior ao seu
falecimento, se ele deixou descendentes
(para evitar reconhecimento
interesseiro).
“Art. 1.609. O reconhecimento
dos filhos havidos fora do casamento é
irrevogável e será feito:
I - no registro do nascimento;
II - por escritura pública ou
escrito particular, a ser arquivado em
cartório;
III - por testamento, ainda que
incidentalmente manifestado;
IV - por manifestação direta e
expressa perante o juiz, ainda que o
 reconhecimento não haja sido o objeto
único e principal do ato que o contém.
Parágrafo único.
reconhecimento pode preceder o
nascimento do filho ou ser posterior ao
seu falecimento, se ele deixar
descendentes.”
2) Caso o reconhecimento do filho
seja feito por menor relativamente
incapaz, entendemos ser desnecessário a
assistência do genitor(a) uma vez que
realiza, ao reconhecer, um ato jurídico
em sentido estrito (e não ato negocial:
cf. Marcos Bernardes de Mello).
Todavia, se for absolutamente incapaz,
entendemos em tese, ser indispensável
procedimento judicial com intervenção
do MP.
Vale lembrar ainda que, o
reconhecimento de filho é um ato
formal, espontâneo, irrevogável,
incondicional e personalíssimo
(personalíssimo no sentido de que não
pode, alguém, salvo procurador com
poderes especiais (LRP, 59), reconhecer
o meu filho por mim).
*A L8560 trata do procedimento
oficioso de reconhecimento de
paternidade.
Nos termos do art. 1614, o filho
maior não pode ser reconhecido sem o
seu consentimento, e o menor poderá
impugnar o reconhecimento nos quatro
anos que se seguirem à maioridade ou
emancipação.
“Art. 1.614. O filho maior não
pode ser reconhecido sem o seu
consentimento, e o menor pode impugnar
o reconhecimento, nos quatro anos que
se seguirem à maioridade, ou à
emancipação.”
Obs.: Na busca da verdade real,
este prazo de quatro anos para o filho
que foi reconhecido menor impugnar a
paternidade, pode ser flexibilizado
(REsp 601997/RS e 9398181/RS).
1.2. Reconhecimento judicial de filhos
Em regra, este tema nos remete ao
estudo da ação investigatória de
paternidade. Mas lembramos que em
Direito de Família existem outras ações
gravitando em torno da filiação: ação
anulatória de registro (REsp
O
878954/RS), ação declaratória de
falsidade de registro (também chamada
reivindicatória de paternidade) e a ação
negatória de paternidade.
1.2.1. Ação investigatória de
paternidade
Trata-se de uma ação
imprescritível. A legitimidade ativa é do
suposto filho (investigado) ou do MP.
Inclusive, o filho adotado poderá
manejar a investigatória para buscar a
sua verdade biológica (AgRg
942352/SP).
Vale acrescentar ainda, nos
termos do art. 1.606, que a demanda
investigatória tem caráter
personalíssimo, podendo, os herdeiros
do investigante continuar a ação.
“Art. 1.606. A ação de prova de
filiação compete ao filho, enquanto
viver, passando aos herdeiros, se ele
morrer menor ou incapaz.
Parágrafo único. Se iniciada a
ação pelo filho, os herdeiros poderão
continuá-la, salvo se julgado extinto o
processo.”
Obs.: O STJ tem admitido, em
uma leitura mais justa e conforme a
CRFB do art. 1.606, que o netos possam
diretamente ajuizar a demanda
investigatória em face do avô para
buscar o reconhecimento da relação
avoenga (AR 336/RS; AgRg no Ag
131933/MG). Caso o pai ainda seja
vivo, não se tem admitido a
investigação de relação avoenga.
Quanto à legitimidade passiva, a
demanda investigatória deve ser
proposta em face do suposto pai ou, se
morto, dos seus herdeiros (ação de
investigação post mortem).
Obs.: o art. 1.615 prevê que
qualquer pessoa com justo interesse
“pode contestar o pedido formulado na
investigatória.
“Art. 1.615. Qualquer pessoa, que
justo interesse tenha, pode contestar a
ação de investigação de paternidade, ou
maternidade.”
100
 Quanto à instrução probatória é
inegável a suprema importância do
exame de DNA, cf. REsp 397013/MG.
A exceção do concubinato plúrimo
(alegação de que a mulher se relacionou
com outros homens) perdeu muito a sua
força.
O que se dá quando o réu se
recusa a se submeter ao exame de
DNA? Nos termos da STJ, 301 (“Em
ação investigatória, a recusa do suposto
pai a submeter-se ao exame de DNA
induz presunção juris tantum de
paternidade.”), e da Lei n. 8560/92 NR
Lei n. 12.004/2009, art. 2º-A, p. ú, a
recusa injustificada ao exame gera uma
presunção relativa de paternidade.
Nessa linha, o STJ também já entendeu
que, caso haja a recusa, a presunção não
gera um reconhecimento automático da
paternidade, exigindo-se mínimos
elementos de prova da relação
(noticiário STJ de 12-11-2014; REsp
557365/RO).
Obs.: na grade de processo serão
analisados aspectos relativos ao tema
como competência e coisa julgada, que
devem ser enfrentados. Na mesma
linha, recomendamos a leitura, na
apostila, do tópico referente ao tema
“paternidade alimentar”.
1.3. Fases da paternidade (evolução do
paradigma da paternidade)
1) paternidade legal ou jurídica –
a lei estabelecia uma presunção quase
absoluta de que pai seria o marido da
genitora (CC/1916, artigos 338, 339 e
342), período que estava compreendido
do início do séc. XX ao início dos anos
1980;
2) paternidade biológica ou
científica – por conta do exame de
DNA, caberia à ciência dizer que seria o
pai, ou seja, este seria sempre o genitor;
3) paternidade sócio-afetiva – em
que se reconhece em certos casos a
supremacia do afeto sobre a verdade do
sangue.
101
“Desbiologizar o direito de
Família.” João Batista Villela. Significa
reconhecer, especialmente que a
paternidade socioafetiva pode superar a
biológica. A jurisprudência brasileira,
com destaque no STJ, tem admitido, em
certas situações, a supremacia da
paternidade socioafetiva sobre a
biológica. REsp 1189663/RS; REsp
1128539/RN e, recentemente, o STF
reconheceu a repercussão geral no RE
898060, em que se discute a tese da
supremacia da paternidade sócio afetiva.
Finalmente, merece especial
referência a tese da multiparentalidade.
Trata-se da situação em que o indivíduo
tem, ao mesmo tempo, mais de um pai
e/ou mãe, produzindo-se efeitos
jurídicos em face de todos eles.
Material de Apoio - Direito Civil - João
Aguirre - União Estável.pdf
Material de Apoio - Direito Civil - João
Aguirre - União Estável Aula 4 On line
(II).pdf
Material de Apoio - Direito Civil - Joâo
Aguirre - Aula 04 - Complemento Aula 4 On
line (II).pdf
Direito de Família Exercícios (1).pdf
UNIÃO ESTÁVEL
I) Breve histórico
O marco paradigmático sobre a
união estável, inclusive cunhando a
terminologia própria, é a CRFB/88,
quando ela foi alçada ao status de
entidade familiar.
No período anterior, a
terminologia utilizada era concubinato,
relação concubinária, não sendo
considerada uma família. O CC/1916
tratava do concubinato, mas para
cercear direitos em relação ao cônjuge.
Uma tentativa de amenizar a
dureza do tratamento discriminatório
estava retratada na STF, 380, que
ascendia o status do concubinato a uma
sociedade de fato. Mas apenas com a
CRFB é que o paradigma existencialista
do direito constitucional e civil-
constitucional, que se passa a tutelar
como família a união estável.
Assim foi o histórico da união
estável: do nada jurídico, passando pelo
pretitium carnis e, depois, para receber
indenização como se empregada
doméstica fosse até que, por fim, com a
STF, 380, reconhecendo uma sociedade
de fato em que, ainda assim, era
necessário fazer a prova do sacrifício
comum.
Mesmo com a previsão
constitucional (art. 226, § 3º), devido à
força da tradição, se negava sua
autoaplicação do dispositivo, de forma
que foram necessárias duas leis para
fazer valer o direito, qual sejam as Leis
n. 8971/94 e n. 9728/96. Nesta última se
fixou que não existia mais prazo para
que se firmasse a união estável.
Posteriormente, veio o CC/2002,
que revogou, ainda que tacitamente, os
dispositivos das duas últimas leis acima,
mantendo-se delas apenas a - objetivo de constituir família.
competência da Vara de Famílias para
o trâmite das ações a elas relativas. Cf.
CC, 1923 a 1727, 1694 e seguintes
(alimentos) e 1790.
“CAPÍTULO VII
DA FAMÍLIA, DA CRIANÇA, DO
ADOLESCENTE E DO IDOSO
Da Família, da Criança, do Adolescente,
do Jovem e do Idoso
(Redação dada Pela Emenda
Constitucional nº 65, de 2010)
Art. 226. A família, base da
sociedade, tem especial proteção do
Estado.
(...)
§ 3º Para efeito da proteção do
Estado, é reconhecida a união estável
entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar
sua conversão em casamento.
(....)”
Podem ser ainda feitas algumas
críticas ao CC/2002, pois há omissão
em relação ao companheiro nos artigos
12 e 18 (relacionados à lesão aos
102
direitos da personalidade do morto) e
1647, por exemplo.
Já o CPC/2015 foi mais
cuidadoso. Exemplo é o art. 53, I que,
tratando da competência para ações, já
se lembrou da união estável. Da mesma
forma outros dispositivos trataram
expressamente da união estável.
II) Conceito
Cf. art. 1723, é a união
duradoura, pública, contínua, entre
homem e mulher, com o objetivo de
constituir família.
Atenção! Na ADI 4277/DF e na
ADPF 132/RJ o STF já decidiu que a
união estável homossexual, ou
homoafetiva (MHD), é família
merecedora da proteção do Estado.
Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona
trazem como elementos caracterizadores
da união estável:
A) elementos essenciais
(requisitos):
- estabilidade (duradoura);
- publicidade;
- continuidade;
B) elementos acidentais:
- tempo (no sentido de rigidez,
pré-determinado pelo legislador);
- prole;
- coabitação.
Análise dos elementos essenciais:
a) estabilidade da relação – a
relação deve se protrair no tempo. Mas
não se exige um prazo determinado pela
norma para sua caracterização (cf. REsp
1194059-SP: lei não exige tempo
mínimo, nem convivência sobre o
mesmo teto, mas exige publicidade,
continuidade, convivência e objetivo de
constituir família);
b) publicidade – as relações
clandestinas não se coadunam com a
união estável.
Deve-se tornar público o objetivo
de constituição de família. O projeto
futuro de constituição de família não
caracteriza uma união estável. Cf. REsp
1263015/RN entendeu-se haver um persistir. Contudo, ainda é uma visão
namoro qualificado, mas não constituiu forte na doutrina e jurisprudência.
união estável). 3º momento) distinção entre união
c) continuidade da relação – ideia estável e concubinato com o advento do
que o relacionamento deve se prolongar, CC/2002:
não podendo haver rupturas, mas que UNIÃO ESTÁVEL CONCUBINATO
- CC, 1723: a união - CC, 1727:
não se confundindo com pequenas a) duradoura; a) as relações não eventuais
brigas onde acabam fazendo as pazes. b) pública; entre duas pessoas
c) contínua; impedidas de casar
d) objetivo de constituir família – d) entre duas pessoas; constituem concubinatos.
é a construção de um projeto existencial e) com o objetivo de Nesse caso não há família.
constituir família. Essa relação não gera
pautado no afeto, solidariedade, vida em A união estável é família, direito a alimentos,
comum, formação de patrimônio – dando direitos a alimentos, sucessão e regime de bens.
sucessão e regime de bens. Quando muito, teremos
mesmo que naturalmente, sem um uma sociedade de fato,
projeto escrito ou bem definido. Cf. cuja ação de
reconhecimento é de
REsp 1.381609/MG dizendo que não se competência da vara cível.
caracterizou a união estável por “TÍTULO III
ausência de requisitos. DA UNIÃO ESTÁVEL
Análise dos elementos acidentais: Art. 1.723. É reconhecida como
entidade familiar a união estável entre
a) prole – é possível a o homem e a mulher, configurada na
caracterização de união estável sem convivência pública, contínua e
filhos. duradoura e estabelecida com o
b) coabitação – significa vida em objetivo de constituição de família.
comum sob o mesmo teto. Cf. REsp § 1º A união estável não se
constituirá se ocorrerem os
1194059/SP; STF, 382 “A vida em impedimentos do art. 1.521; não se
comum sob o mesmo teto more uxorio, aplicando a incidência do inciso VI
não é indispensável à caracterização do no caso de a pessoa casada se achar
concubinato [=união estável].” separada de fato ou judicialmente.
(...)”
III – Distinção entre concubinato e Assim é que a caracterização da
união estável união estável exige a inexistência de
1º momento) pré CRFB: apenas impedimento matrimonial, salvo duas
concubinato (expressão derivada do exceções:
latim onde tinha o significado “divisão - pessoa separada judicial ou
de leito”, em sentido amplo; extrajudicialmente;
Em sentido estrito, significava - pessoa separada de fato.
qualquer relação duradoura entre *Obs. lateral: permanece a dúvida sobre
homem e mulher, sem casamento, e que a permanência ou não da possibilidade
tivesse a comunhão de vida. da separação após a EC 66/ . A maioria
2º momento) com a CRFB/88, a da doutrina, juntamente com
união estável passou a ser uma entidade posicionamento do CNJ, entende que
familiar. não subsiste mais o instituto.
Segundo Álvaro Villaça Pessoa casada com outra relação
Azevedo, temos: duradoura:
1ª Posição 2ª Posição
a) concubinato puro – entre Concubinato, cf. art. União estável, cf. art.
homem e mulher não impedidos de 1727. São uniões 1729, § 1º. A pessoa é
casar (união estável); paralelas. Cf. STF RE casada, mas
b) concubinato impuro – entre 397762/BA. No STJ, efetivamente separada
pessoas impedidas de casar. cf. REs 1096539/RS e de fato.
REsp 1157273/RN.
Para o Professor, após o CC/2002
essa distinção não mais teria razão de Interessante é o fato de que parte
da doutrina entende que a união estável
103
gera um estado, reconhecível como segundo a qual nenhuma das duas é
“convivente” ou “unido estavelmente”. união estável.
Já a maioria entende que não gera um Por outro lado, havendo má-fé de
novo estado, mantendo-se o estado uma das companheiras, teríamos os
anterior (casado, separado efeitos de um concubinato.
judicialmente, divorciado, solteiro).
IV – Efeitos patrimoniais da união
IV – Efeitos pessoais da união estável estável
Deveres Deveres Segundo o art. 1725, aplica-se à
Casamento União Estável união estável o regime da comunhão
Art. 1.566. São Art. 1.724. As
parcial, no que couber (essa ressalva, o
deveres de ambos os relações pessoais
cônjuges: entre os companheiros grande problema!), salvo contrato
I - fidelidade obedecerão aos escrito (contrato de convivência).
recíproca; deveres de lealdade, O contrato de convivência:
II - vida em comum, respeito e assistência, 1) por instrumento particular –
no domicílio e de guarda, sustento
tem efeitos entre os conviventes;
conjugal; e educação dos filhos.
III - mútua 2) por instrumento público -
assistência; efeitos com relação a terceiros.
IV - sustento, guarda É necessária a autorização do
e educação dos companheiro para a prática dos atos do
filhos; art. 1647 do CC? São os atos que
V - respeito e
consideração mútuos. demandam a vênia conjugal, também
Quanto ao sustento dos filhos, chamada outorga uxória ou marital.
“Art. 1.647. Ressalvado o
vale dizer que é um dever mais em disposto no art. 1.648, nenhum dos
relação ao estado de parentesco que cônjuges pode, sem autorização do outro,
propriamente do casamento união exceto no regime da separação absoluta:
estável. I - alienar ou gravar de ônus real
Fidelidade e lealdade são a mesma os bens imóveis;
II - pleitear, como autor ou réu,
coisa? Para a doutrina majoritária, a acerca desses bens ou direitos;
fidelidade é gênero, do qual lealdade e III - prestar fiança ou aval;
consideração são espécies. IV - fazer doação, não sendo
O único dever que não é correlato remuneratória, de bens comuns, ou dos
é a necessidade de vida em comum no que possam integrar futura meação.
Parágrafo único. São válidas as
domicílio conjugal (mais uma vez, cf. doações nupciais feitas aos filhos quando
STF, 382). casarem ou estabelecerem economia
Admitindo-se que a lealdade separada.”
compreende o dever de fidelidade, Os argumentos geralmente
como ficam duas uniões estáveis elencados são:
paralelas? Numa primeira situação, - a norma restritiva deve ser
tendo-se em conta a boa-fé das duas interpretada restritivamente. Assim, a
companheiras, deveria ser aplicada por norma co CC, 1647 só é aplicável ao
analogia a norma do art. 1561 do CC, casamento;
relativa ao casamento putativo, - o STJ tem entendimento que se
preservando-se as duas uniões estáveis aplica também à união estável, pois se
(posição majoritária, como Rolf trata de norma que protege a família
Madaleno, Euclides de Oliveira e (RESp 755830/SP).
Rodrigo da Cunha Pereira, sem Fazendo o cotejo com o art. 70 do
manifestação jurisprudencial até hoje). CPC,
Uma segunda posição é a de MHD, “Art. 73. O cônjuge necessitará do
consentimento do outro para propor ação

104
 que verse sobre direito real imobiliário,
salvo quando casados sob o regime de
separação absoluta de bens.
§ 1º Ambos os cônjuges serão
necessariamente citados para a ação:
I - que verse sobre direito real
imobiliário, salvo quando casados sob o
regime de separação absoluta de bens;
II - resultante de fato que diga
respeito a ambos os cônjuges ou de ato
praticado por eles;
III - fundada em dívida contraída
por um dos cônjuges a bem da família;
IV - que tenha por objeto o
reconhecimento, a constituição ou a
extinção de ônus sobre imóvel de um ou
de ambos os cônjuges.
§ 2º Nas ações possessórias, a
participação do cônjuge do autor ou do
réu somente é indispensável nas
hipóteses de composse ou de ato por
ambos praticado.
§ 3º Aplica-se o disposto neste
artigo à união estável comprovada nos
autos.”
Ver o art. 74 do novo CPC, e
especialmente este art. 73. Percebe-se
que o legislador de 2015 estendeu para
a união estável, pelo menos quanto à
legitimação para ações, o quanto do
CC/2002 previu para o casamento.
Aplica-se o regime da separação
obrigatória de bens do art. 1651 do CC
à união estável estável?
“Art. 1.641. É obrigatório o
regime da separação de bens no
casamento:
I - das pessoas que o contraírem
com inobservância das causas
suspensivas da celebração do
casamento; [basicamente, não se
aplicam as causas suspensivas à união
estável]
II - da pessoa maior de sessenta
anos;
II – da pessoa maior de 70
(setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº
12.344, de 2010) [não se aplica à união
estável]
III - de todos os que dependerem,
para casar, de suprimento judicial.”
“TÍTULO III
DA UNIÃO ESTÁVEL
Art. 1.723. É reconhecida como
entidade familiar a união estável entre o
homem e a mulher, configurada na
convivência pública, contínua e
105
duradoura e estabelecida com o objetivo
de constituição de família.
(...)
§ 2º As causas suspensivas do
art. 1.523 não impedirão a
caracterização da união estável.”
A maior parte da doutrina entende
que não se aplica o regime da separação
obrigatória ao maior de 70 (setenta)
anos na união estável (cf. MBD, Zeno
Veloso, Flávio Tartuce, Paulo Lobo
etc.). Contudo o STJ tem entendido pela
aplicação do regime da separação
obrigatória ao companheiro
(temperando com o entendimento da
STF, 377: “No regime de separação
legal de bens, comunicam-se os
adquiridos na constância do
casamento.”), cf. REsp 1171820/PR e
REsp 1090722/SP.
*****
DOS ALIMENTOS
1. Conceito
São prestações devidas para a
satisfação das necessidades pessoais
daquele que não pode provê-las pelo
próprio trabalho.
2. Fundamento
É o princípio da solidariedade, na
perspectiva social dos alimentos:
encontramos em Flávio Tartuce a
menção ao fundamento previsto na
CRFB, 6º:
“Art. 6º São direitos sociais a
educação, a saúde, a alimentação, o
trabalho, a moradia, o transporte, o lazer,
a segurança, a previdência social, a
proteção à maternidade e à infância, a
assistência aos desamparados, na forma
desta Constituição. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 90, de 2015)”
No REsp 933355/SP (caso da
psicóloga dos Jardins), no qual o STJ
decidiu que os alimentos entre cônjuges
têm caráter excepcional, e não devem
ser mantidos para manter o parasitismo
de um dos membros.
 “SUBTÍTULO III
Dos Alimentos
[neste capítulo trata-se dos
alimentos nas relações de família, e não
naqueles decorrente de atos ilícitos]
Art. 1.694. Podem os parentes, os
cônjuges ou companheiros pedir uns aos
outros os alimentos de que necessitem
para viver de modo compatível com a
sua condição social, inclusive para
atender às necessidades de sua educação.
§ 1º Os alimentos devem ser
fixados na proporção das necessidades
do reclamante e dos recursos da pessoa
obrigada.
§ 2º Os alimentos serão apenas os
indispensáveis à subsistência, quando a
situação de necessidade resultar de culpa
de quem os pleiteia.” [lembrar do
exemplo dos dois irmãos que receberam
a mesma herança milionária, e um deles
gasta ela toda com drogas e mulheres,
enquanto o segundo a mantém e, no
futuro, o pródigo vem a pedir pensão
para seu irmão]
3. Classificação
1) Quanto às fontes
- alimentos legais – ou alimentos
familiares (CC, 1694 e ss), com vínculo
relacionado ao Direito de Família, dos
quais pode decorrer a prisão civil do
alimentante;
- alimentos convencionais – que
decorrem do direito contratual, como
aqueles expressos em uma escritura
pública de divórcio ou de união estável.
De início estabeleceu-se a dúvida
se seria possível a prisão civil do
devedor de alimentos convencionais.
Mas com o advento do CPC/2015:
“CAPÍTULO IV
DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
QUE RECONHEÇA A
EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO
DE PRESTAR ALIMENTOS
Art. 528. No cumprimento de
sentença que condene ao pagamento de
prestação alimentícia ou de decisão
interlocutória que fixe alimentos, o juiz,
a requerimento do exequente, mandará
intimar o executado pessoalmente para,
em 3 (três) dias, pagar o débito, provar
que o fez ou justificar a impossibilidade
de efetuá-lo.
§ 1º Caso o executado, no prazo
referido no caput, não efetue o
106
pagamento, não prove que o efetuou ou
não apresente justificativa da
impossibilidade de efetuá-lo, o juiz
mandará protestar o pronunciamento
judicial, aplicando-se, no que couber, o
disposto no art. 517.
§ 2º Somente a comprovação de
fato que gere a impossibilidade absoluta
de pagar justificará o inadimplemento.
§ 3º Se o executado não pagar ou
se a justificativa apresentada não for
aceita, o juiz, além de mandar protestar o
pronunciamento judicial na forma do §
1º, decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de 1
(um) a 3 (três) meses.
§ 4º A prisão será cumprida em
regime fechado, devendo o preso ficar
separado dos presos comuns.
§ 5º O cumprimento da pena não
exime o executado do pagamento das
prestações vencidas e vincendas.
§ 6º Paga a prestação alimentícia,
o juiz suspenderá o cumprimento da
ordem de prisão.
§ 7º O débito alimentar que
autoriza a prisão civil do alimentante é o
que compreende até as 3 (três) prestações
anteriores ao ajuizamento da execução e
as que se vencerem no curso do
processo.
§ 8º O exequente pode optar por
promover o cumprimento da sentença ou
decisão desde logo, nos termos do
disposto neste Livro, Título II, Capítulo
III, caso em que não será admissível a
prisão do executado, e, recaindo a
penhora em dinheiro, a concessão de
efeito suspensivo à impugnação não
obsta a que o exequente levante
mensalmente a importância da prestação.
§ 9º Além das opções previstas no
art. 516, parágrafo único, o exequente
pode promover o cumprimento da
sentença ou decisão que condena ao
pagamento de prestação alimentícia no
juízo de seu domicílio.”
“CAPÍTULO VI
DA EXECUÇÃO DE ALIMENTOS
Art. 911. Na execução fundada
em título executivo extrajudicial que
contenha obrigação alimentar, o juiz
mandará citar o executado para, em 3
(três) dias, efetuar o pagamento das
parcelas anteriores ao início da
execução e das que se vencerem no seu
curso, provar que o fez ou justificar a
impossibilidade de fazê-lo.
Parágrafo único. Aplicam-se,
no que couber, os §§ 2º a 7º do art.
528.
 Art. 912. Quando o executado
for funcionário público, militar, diretor
ou gerente de empresa, bem como
empregado sujeito à legislação do
trabalho, o exequente poderá requerer o
desconto em folha de pagamento de
pessoal da importância da prestação
alimentícia.
§ 1º Ao despachar a inicial, o
juiz oficiará à autoridade, à empresa ou
ao empregador, determinando, sob
pena de crime de desobediência, o
desconto a partir da primeira
remuneração posterior do executado, a
contar do protocolo do ofício.
§ 2º O ofício conterá os nomes e
o número de inscrição no Cadastro de
Pessoas Físicas do exequente e do
executado, a importância a ser
descontada mensalmente, a conta na
qual deve ser feito o depósito e, se for o
caso, o tempo de sua duração.
Art. 913. Não requerida a
execução nos termos deste Capítulo,
observar-se-á o disposto no art. 824 e
seguintes, com a ressalva de que,
recaindo a penhora em dinheiro, a
concessão de efeito suspensivo aos
embargos à execução não obsta a que o
exequente levante mensalmente a
importância da prestação.”
como se vê, com o CPC/2015,
observando-se o quanto previsto no art.
911, p. ú., a inadimplência dos
alimentos convencionais pode
ocasionar a prisão civil do devedor.
- alimentos indenizatórios -
também chamados “ressarcitórios” ou
“indenitários”, que são decorrentes de
ato ilícito. Como decorrem dos artigos
948 (homicídio, caso em que outras
pessoas pedem alimentos, que não a
vítima) a 950 (lesão que inabilita a
vítima par ao trabalho ou diminui sua
capacidade laborativa), também são
legais, mas a doutrina não se refere a
eles por essa forma, cf. se viu acima.
STJ tem entendimento pacificado de
que não cabe prisão civil do devedor de
alimentos ressarcitórios (cf. HC
182228/SP e HC92110/DF).
3. Classificação dos alimentos quanto a
sua extensão
107
a) alimentos naturais, necessários
ou indispensáveis – visam a
manutenção da sobrevivência. Eram a
regra no CC/1916, e passaram a exceção
no CC/2002 (cf. art. 1694, § 2º):
“§ 2º Os alimentos serão apenas
os indispensáveis à subsistência, quando
a situação de necessidade resultar de
culpa de quem os pleiteia.” [cf.
anotações no início desse tema]
b) alimentos civis ou côngruos –
visam a manutenção da condição social,
inclusive o pagamento com despesas de
educação (regra no CC/2002, cf. art.
1694, caput):
“SUBTÍTULO III
Dos Alimentos
Art. 1.694. Podem os parentes, os
cônjuges ou companheiros pedir uns aos
outros os alimentos de que necessitem
para viver de modo compatível com a
sua condição social, inclusive para
atender às necessidades de sua
educação.”
3. Quanto ao tempo
a) alimentos pretéritos – não
podem ser cobrados, pois não foram
fixados ou por sentença ou por acordo
das partes;
b) presentes – exigidos no
momento;
c) futuros – são os pendentes.
4. Quanto à forma de pagamento
a) alimentos próprios ou in natura
– são os alimentos pagos através de
hospedagem, alimentação, vestuário
etc.;
b) alimentos impróprios – pagos
através de pensão.
“Art. 1.701. A pessoa obrigada a
suprir alimentos poderá pensionar o
alimentando, ou dar-lhe hospedagem e
sustento, sem prejuízo do dever de
prestar o necessário à sua educação,
quando menor.”
5. Alimentos quanto à sua finalidade
a) alimentos definitivos ou
regulares
b) alimentos provisórios –
previsto na Lei n. 5478/68, que
estabelece rito especial, que exige a
comprovação documental da filiação
(certidão de nascimento; certidão de
casamento; obs.: a escritura pública de
união estável nem sempre é documento
hábil, pois esta é situação de fato);
c) alimentos provisionais – outras
ações, como v. g., a ação de
investigação de paternidade (cf. Lei n.
8560/92, art. 9º);
Observações:
1) a Lei n. 5478/68, Lei de
Alimentos, continua em vigor, tendo o
novo CPC revogado os seus artigos 16 a
18, cf. se percebe da norma expressa no
art. 1.072 do CPC/2015:
“Art. 1.072. Revogam-se:
(...)
V - os arts. 16 a 18 da Lei no
5.478, de 25 de julho de 1968; e
(...)”
2) e o art. 19 da Lei n. 5478/68? O
CPC/2015 não resolveu a questão do
prazo da prisão civil do devedor de
alimentos. Para este, o prazo máximo é
de 60 dias, enquanto no novo CPC é de
3 meses:
“Art. 19. O juiz, para instrução da
causa ou na execução da sentença ou do
acordo, poderá tomar todas as
providências necessárias para seu
esclarecimento ou para o cumprimento
do julgado ou do acordo, inclusive a
decretação de prisão do devedor até 60
(sessenta) dias.
§ 1º O cumprimento integral da
pena de prisão não eximirá o devedor do
pagamento das prestações alimentícias,
vincendas ou vencidas e não pagas.
§ 2º Da decisão que decretar a
prisão do devedor, caberá agravo de
instrumento.
§ 3º A interposição do agravo não
suspende a execução da ordem de
prisão.”
“CAPÍTULO IV
DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
QUE RECONHEÇA A
EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO
DE PRESTAR ALIMENTOS
Art. 528. No cumprimento de
sentença que condene ao pagamento de
prestação alimentícia ou de decisão
interlocutória que fixe alimentos, o juiz,
a requerimento do exequente, mandará
intimar o executado pessoalmente para,
em 3 (três) dias, pagar o débito, provar
108
que o fez ou justificar a impossibilidade
de efetuá-lo.
(...)
§ 3º Se o executado não pagar ou
se a justificativa apresentada não for
aceita, o juiz, além de mandar protestar o
pronunciamento judicial na forma do §
1º, decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de 1
(um) a 3 (três) meses.”
Como o CPC não revogou
expressamente, e a Lei n. 5478/68 é
especial, alegam alguns que não teria
ocorrido revogação. O STJ tem decisões
nos dois sentidos. Acredita-se que o
prazo de 1 (um) a 3 (três) meses tende a
prevalecer.
d) alimentos gravídicos – fixados
pela Lei n. 11.804/08. O art. 1º dessa
Lei estabelece que os alimentos
gravídicos são devidos à mulher
gestante. Contudo, há aqueles que
entendem que o titular dos alimentos é o
nascituro (Silmara Chinelato e Flávio
Tartuce).
e) alimentos transitórios -
correspondem ao estágio atual da
jurisprudência do STJ, sendo exigidos
por determinado tempo, até a reinserção
do alimentando no mercado de trabalho
(cf. a decisão prolatada no REsp
1025769/MG). O caso mais comum é o
do planejamento de um projeto de vida
familiar, em que os dois tenham as suas
profissões, inclusive com sucesso, mas
um abre mão em razão do sucesso
profissional do outro ou para cuidar da
prole, geralmente atingindo a mulher.
f) alimentos compensatórios –
tese levantada por Rolf Madaleno, que
vem sendo aceita por nossos Tribunais,
no qual os alimentos servem para
compensar um desequilíbrio econômico
experimentado com o padrão de vida
anterior. Esses alimentos devem ser
pagos de forma indenizatória em valor
único, para evitar o parasitismo.
4. Características
i) direito personalíssimo – os
alimentos são intuito personae, não se
transferindo automaticamente aos
herdeiros do credor;
 ii) reciprocidade – parentes,
cônjuges e companheiros devem
alimentos reciprocamente;
Observações:
1) até onde se estende a obrigação
alimentar entre parentes? Em regra,
temos as normas dos artigos 1696 e
1697 que apresentam uma ordem a ser
seguida: 1º) ascendentes; 2º)
descendentes (ou seja, ordem inversa da
sucessão...); 3º) colaterais até o 2º grau,
ou seja, até os irmãos (no que difere da
herança, quando alcança até o 4º
grau...)
“Art. 1.696. O direito à prestação
de alimentos é recíproco entre pais e
filhos, e extensivo a todos os
ascendentes, recaindo a obrigação nos
mais próximos em grau, uns em falta de
outros.
Art. 1.697. Na falta dos
ascendentes cabe a obrigação aos
descendentes, guardada a ordem de
sucessão e, faltando estes, aos irmãos
[colaterias de segundo grau], assim
germanos como unilaterais.”
Boa parte da doutrina, como
MBD, entende que essa limitação até o
segundo grau para fins de alimentos o
fundamenta no fato de que até o 4º grau
podem receber herança (“se tem o
bônus, herança, devem ter o ônus, que
são os alimentos”). Contudo esse
entendimento não é o do STJ, que
acompanha a letra da Lei, de que não há
obrigação alimentar entre tio e sobrinho,
cf. REsp 1032846/RS;
2) Existe obrigação alimentar
decorrente da parentalidade
socioafetiva?
“IV Jornada de Direito Civil -
Enunciado 341. Para os fins do art.
1.696, a relação socioafetiva pode ser
elemento gerador de obrigação
alimentar.”
Hoje em dia, inclusive, é muito
comum a lavratura de escritura pública
de reconhecimento de parentalidade
socioafetiva.
3) e a pensão avoenga? Sim, é
possível, mas ela é subsidiária e
complementar:
109
“Art. 1.698. Se o parente, que
deve alimentos em primeiro lugar, não
estiver em condições de suportar
totalmente o encargo, serão chamados a
concorrer os de grau imediato
[complementação]; sendo várias as
pessoas obrigadas a prestar alimentos,
todas devem concorrer na proporção dos
respectivos recursos, e, intentada ação
contra uma delas, poderão as demais ser
chamadas a integrar a lide.”
Exemplo: dois estudantes de
Direito, estagiários, cada um morando
com seus pais. Não ficou muito claro
qual seria a modalidade de intervenção
de terceiro aplicável. Não caberia
denunciação da lide nem ação de
regresso, nem chamamento ao
processo, porque nenhum dos casos
previstos em lei para estas espécies seria
aplicável. Até hoje não é muito claro, e
alguns defendem que seria uma
intervenção sui generis a espera de
regulamentação legal.
“V Jornada de Direito Civil -
Enunciado 523. O chamamento dos
codevedores para integrar a lide, na
forma do art. 1.698 do Código Civil,
pode ser requerido por qualquer das
partes, bem como pelo Ministério
Público, quando legitimado.”
No REsp 964866 também se
referiu a chamamento.
No JDC, 342, percebe-se que os
alimentos avoengos são:
“V Jornada de Direito Civil -
Enunciado 342. Observadas suas
condições pessoais e sociais, os avós
somente serão obrigados a prestar
alimentos aos netos em caráter exclusivo,
sucessivo, complementar e não-solidário
quando os pais destes estiverem
impossibilitados de fazê-lo, caso em que
as necessidades básicas dos alimentandos
serão aferidas, prioritariamente, segundo
o nível econômico-financeiro de seus
genitores.”
Ou seja, a situação dos netos não
pode representar um salto qualitativo
que não represente um nível superior ao
padrão dos pais. Afere-se a situação dos
pais para medir a pensão aos netos.
ii) irrenunciabililidade – o CC,
1.707 dispõe sobre a irrenunciabilidade
dos alimentos, cf. STF, 379. Mas essa
súmula é muito antiga (remonta a
década de 1960, fazendo referência ao
desquite), e o STJ reiteradamente a
aceitava a renúncia entre cônjuges. Mas
adveio o CC/2002:
“Art. 1.707. Pode o credor não
exercer, porém lhe é vedado renunciar
o direito a alimentos, sendo o respectivo
crédito insuscetível de cessão,
compensação ou penhora.”
Ou seja, houve um retrocesso
nesse ponto. Rolf Madaleno e Silvio
Rodrigues entenderam que era um
retrocesso, pois não seria cabível as
pessoas maiores poderem dele se
desfazer (para o caso de cônjuges e
companheiros). Foram acompanhados
pelo entendimento das JDC, em
enunciado de Guilherme Calmon:
“III Jornada de Direito Civil -
Enunciado 263. O art. 1.707 do Código
Civil não impede seja reconhecida válida
e eficaz a renúncia manifestada por
ocasião do divórcio (direto ou indireto)
ou da dissolução da "união estável". A
irrenunciabilidade do direito a alimentos
somente é admitida enquanto subsistir
vínculo de Direito de Família.”
Cf. STJ, 336: “A mulher que
renunciou aos alimentos na separação
judicial tem direito à pensão
previdenciária por morte do ex-marido,
comprovada a necessidade econômica
superveniente.” O entendimento é que
essa súmula admite tacitamente a
renúncia. Contudo, em provas objetivas
de concurso é melhor responder de
acordo com a Lei, porque existe
entendimento do STJ no AgRg no Ag
668207/MG contra a renúncia.
Material de Apoio - Direito Civil - João
Aguirre - Aula 5 On line (II).pdf
Material de Apoio 2 - Direito Civil -
João Aguirre - Aula Online_Parte III
Aula 5 On Line (II).pdf
Material_Professor_artigo_regime_de_b
ens_ Aula 5 On line (II).pdf
PARENTESCO
1. Conceito
110
São as relações jurídicas
estabelecidas entre pessoas que mantêm
entre si um vínculo familiar, sobretudo
de afetividade.
Esse vínculo familiar, sobretudo
de afetividade trata do conceito de
família.
2. Formas de parentesco
“Art. 1593. O parentesco é
natural ou civil, conforme resulte de
consanguinidade ou de outra origem.”
“Art. 1.595. Cada cônjuge ou
companheiro é aliado aos parentes do
outro pelo vínculo da afinidade.
§ 1º O parentesco por afinidade
limita-se aos ascendentes, aos
descendentes e aos irmãos do cônjuge
ou companheiro.
§ 2º Na linha reta, a afinidade
não se extingue com a dissolução do
casamento ou da união estável.”
Nesses dispositivos temos as três
forma de parentalidade:
i) parentesco natural, sanguíneo
ou consanguíneo – a expressão
“natural” é alvo de crítica, porque
segundo ela os demais parentescos
seriam artificiais (MBD, Tartuce). É
estabelecido através do vínculo
biológico, que ganhou muita força com
a descoberta do DNA na década de
1980;
ii) parentesco por afinidade – CC,
1595. É aquele que se estabelece entre
cônjuge/companheiro e os parentes do
outro cônjuge/companheiro;
iii) parentesco civil – “outra
origem”, cf. art. 1593. Quais são essas
outras origens?
a) adoção – é regida pelo ECA,
tanto para a pessoa menor quanto para o
maior (cf. CC, 1618 e 1619, NR Lei de
adoção – L12010/2009, que revogou
várias normas de adoção do CC,
harmonizando os sistemas);
“Art. 1.618. A adoção de crianças
e adolescentes será deferida na forma
prevista pela Lei no 8.069, de 13 de julho
de 1990 - Estatuto da Criança e do
Adolescente. (Redação dada pela Lei nº
12.010, de 2009)”
“Art. 1.619. A adoção de maiores
de 18 (dezoito) anos dependerá da
 assistência efetiva do poder público e de
sentença constitutiva, aplicando-se, no
que couber, as regras gerais da Lei nº
8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto
da Criança e do Adolescente. (Redação
dada pela Lei nº 12.010, de 2009)”
b) técnicas de reprodução
assistida (técnicas de RA), para as quais
o legislador foi atécnico ao utilizar
termos relacionados a essa situação.
Para as técnicas de RA não há
regras legais, mas aquelas do Conselho
Federal de Medicina, sendo a última a
Res. n. 2121/2015.
c) socioafetividade:
“IV Jornada de Direito Civil -
Enunciado 339. A paternidade
socioafetiva, calcada na vontade livre,
não pode ser rompida em detrimento do
melhor interesse do filho.”
“V Jornada de Direito Civil -
Enunciado 519. O reconhecimento
judicial do vínculo de parentesco em
virtude de socioafetividade deve ocorrer
a partir da relação entre pai(s) e filho(s),
com base na posse do estado de filho,
para que produza efeitos pessoais e
patrimoniais.”
O primeiro doutrinador que tratou
do tema da parentalidade socioafetiva
foi João Baptista Vilela. Luiz Edson
Fachin, em sua tese de doutoramento,
também tratou dessa temática.
A posse do estado de filho exige
três requisitos para sua caracterização:
1) nome;
2) tratamento;
3) fama ou reputação.
Se a pessoa carrega o nome de
família daquela pessoa com quem quer
estabelecer o vínculo de parentalidade;
se se dão respectivamente o tratamento
de pai e filho; se a sociedade os vê
como pai e filho, então temos a relação
de pai e filho.
O caso em que geralmente se nega
essa relação ocorre quando o casal briga
e homem recebe a informação que o
filho é de outro.
Existe um abrandamento do
primeiro requisito, pelo qual a posse do
estado de filho pode ser caracterizada
111
sem o nome. No ordenamento francês,
se há o nome e o tratamento, o vínculo
de parentalidade se torna inatacável.
Na tese de Fachin é feita uma
distinção entre parentalidade jurídica,
estabelecida nos termos da norma (v. g.,
a presunção de paternidade do CC,
1597: pater is est) , biológica (que
decorre do DNA) e sócio-afetiva (que
decorre das relações de afeto).
No âmbito do STF temos a
repercussão geral reconhecida em que
há prevalência da paternidade
socioafetiva sobre a biológica (ARE
692186 RG/PB).
No STJ, quanto à questão
relacionada à paternidade socioafetiva, a
prevalência da paternidade socioafetiva
pode ser conferida no REsp 709608/MS
e, da maternidade socioafetiva no REsp
1000356/SP.
3. Filiação
3.1. Conceito
É a relação jurídica decorrente do
parentesco por consanguinidade ou
outra origem, estabelecida entre os
ascendentes e os descendentes de
primeiro grau. É a relação de pai e filho.
Na norma fundamental do art.
227, § 6º da CRFB, temos o princípio
da igualdade da filiação:
“Art. 227. É dever da família, da
sociedade e do Estado assegurar à
criança, ao adolescente e ao jovem, com
absoluta prioridade, o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao
lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além
de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão.
(Redação dada Pela Emenda
Constitucional nº 65, de 2010)”
“§ 6º Os filhos, havidos ou não da
relação do casamento, ou por adoção,
terão os mesmos direitos e qualificações,
proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação.”
O art. 1597, I e II nos apresenta da
presunção de paternidade, que
remontam ao Direito Romano, sendo a
primeira a) mater semper certa est (a
mãe sempre é certa) e a segunda b)
pater is est quem nuptiae demonstrat (é
pai aquele que as núpcias demonstram,
ou seja, o pai é o marido da mãe no
momento da concepção).
Atualmente, as duas presunções
são relativizadas, como retratado no
REsp 355392/RJ, acerca da troca de
bebês na maternidade.
As referidas presunções, mesmo
apesar de tantas questões que as
refutem, ainda são regras postas do art.
1597, I e II.
“Art. 1.597. Presumem-se
concebidos na constância do casamento
os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias,
pelo menos, depois de estabelecida a
convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias
subsequentes à dissolução da sociedade
conjugal, por morte, separação judicial,
nulidade e anulação do casamento;
(...)”
Na Lei n. 8560/92, ainda vigente,
está previsto que, em registro de menor
apenas com a maternidade estabelecida
etc..., a presunção do art. 1597, II, vale
para quem? A pergunta decorre da
redação do caput, que se refere apenas
ao casamento. Dessa forma, criança que
nasceu fruto de uma união estável, caso
o pai não esteja presente, não pode o
nome dele ser registrado, conforme a
maior parte da doutrina. Ou seja, nessa
linha de raciocínio a presunção do art.
1597, II não caberia para a união
estável.
Trata-se de uma questão
polêmica: aplica-se a presunção dos
incisos I e II do art. 1597 à união
estável? Segundo Tartuce, sim, havendo
precedente do STJ no RESp
1.194.059/SP, em que se aplicou a
presunção do inciso II do art. 1597.
“Art. 1.598. Salvo prova em
contrário, se, antes de decorrido o prazo
previsto no inciso II do art. 1.523
[causas suspensivas], a mulher contrair
novas núpcias e lhe nascer algum filho,
este se presume do primeiro marido, se
112
nascido dentro dos trezentos dias a
contar da data do falecimento deste e, do
segundo, se o nascimento ocorrer após
esse período e já decorrido o prazo a que
se refere o inciso I do art. 1597.”
Voltando ao art. 1597
“Art. 1.597. Presumem-se
concebidos na constância do casamento
os filhos:
(...);
III - havidos por fecundação
artificial homóloga, mesmo que falecido
o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo,
quando se tratar de embriões
excedentários, decorrentes de concepção
artificial homóloga;
V - havidos por inseminação
artificial heteróloga, desde que tenha
prévia autorização do marido.”
Todos os termos sublinhados
acima foram utilizados de forma
atécnica, na verdade se tratando de
técnicas de reprodução assistida
(técnicas de RA).
Técnica homóloga. Tem o
material genético dos donos do projeto
parental. Exemplo: sêmen do marido e
óvulos da esposa.
Técnica heteróloga. Aquela que
vai utilizar o material genético de
terceiro, a exemplo do sêmen de um
doador e óvulos da esposa.
O Código Civil, como adotou
paradigmas romanos, não tratou da
possibilidade do material genético que
não da esposa, e também da gestação
por substituição.
“I Jornada de Direito Civil -
Enunciado 104. No âmbito das técnicas
de reprodução assistida envolvendo o
emprego de material fecundante de
terceiros [reprodução assistida
hetoróloga, art. 1597, V], o pressuposto
fático da relação sexual é substituído
pela vontade (ou eventualmente pelo
risco da situação jurídica matrimonial)
juridicamente qualificada, gerando
presunção absoluta ou relativa de
paternidade no que tange ao marido da
mãe da criança concebida, dependendo
da manifestação expressa (ou implícita)
da vontade no curso do casamento.”
“III Jornada de Direito Civil -
Enunciado 258. Não cabe a ação prevista
no art. 1.601 do Código Civil se a
 filiação tiver origem em procriação
assistida heteróloga, autorizada pelo
marido nos termos do inc. V do art.
1.597, cuja paternidade configura
presunção absoluta.”
O art. 1.601 é o permite a
propositura de ação negatória de
paternidade:
“Art. 1.601. Cabe ao marido o
direito de contestar a paternidade dos
filhos nascidos de sua mulher, sendo tal
ação imprescritível.
Parágrafo único. Contestada a
filiação, os herdeiros do impugnante têm
direito de prosseguir na ação.”
Quando o JDC, 104 diz ser
absoluta ou relativa, o que a doutrina
tem entendido é que, tratando-se de
reprodução assistida heteróloga com a
autorização do marido, a presunção de
paternidade é absoluta, e não cabe ação
negatória de paternidade, tendo em vista
a proibição do comportamento
contraditório (venire contra factum
proprium).
Na Res. CFM n. 2121/2015 há
previsão da necessidade de autorização
expressa do marido. O médico não deve
fazer o procedimento sem a autorização
expressa. Se ocorrer a prática sem sua
autorização expressa, deve-se perquirir
sobre sua intenção, daí a possibilidade
de presunção relativa.
Observações paralelas sobre a
ação negatória de paternidade e a
parentalidade socioafetiva:
- O STJ possui um entendimento
bastante consolidado, segundo o qual a
ação negatória de paternidade deve
provar a) a inexistência da origem
biológica e, cumulativamente, que b)
não se tenha constituído um vínculo de
socioafetividade (cf. REsp
1059214/RS);
- O pai não pode desconstituir o
vínculo após caracterizada a gestratix (fornece o útero).
socioafetividade (cf. REsp
1088157/PB);
Questões polêmicas sobre
parentalidade:
1) as presunções dos art. 1597,
incisos III, IV e V aplicam-se à união
113
estável? Sim, para a maior parte da
doutrina (Paulo Lobo, MBD, Tartuce,
Rodrigo da Cunha Pereira).
Embriões excendetários. Na ADI
3510/DF foi autorizado o uso das
células tronco embrionárias para
pesquisa científica e terapia. Obs.: a
comercialização dessas células tronco é
crime (L9434/97, art. 15).
2) Pode-se criar um “cardápio
genético” ou um “cardápio de
esperma”? A doutrina é pacífica no
sentido que NÃO, pois esse cardápio
responderia ao que se chama eugenia,
além de que há proibição expressa na
Res. CFM n. 2121/2015.
Além disso, a L11105/2005 (Lei
de Biossegurança), art. 6º, proíbe
expressamente a clonagem humana (IV)
e a engenharia genética em célula
germinal humana, zigoto humano e
embrião humano (III). O mesmo está
proibido pela lei n. 9434/97 (proíbe a
comercialização do material).
3) é possível ao casal
homossexual recorrer às técnicas de
RA? SIM, cf. STJ, REsp 1281093/SP,
questão essa que perdeu ainda mais a
sua polêmica com a decisão da ADI
4277/DF, julgada conjuntamente com a
ADPF 132/RJ.
4) é lícita a chamada “barriga de
aluguel”? A expressão é infeliz, porque
o útero não pode ser alugado por
vedação legal (mesmo a que consta da
Res. 2121/2005, “doação temporária de
útero”). Prefere-se a expressão
“gestação em substituição”, chamado
negócio jurídico existencial, no qual
teremos como partes os donos do
projeto parental (que pode ser uma
pessoa apenas ou um casal), a genetrix
(fornece o material genético) e a
Nesse tipo de contrato não há
direito de arrependimento.
“JDC, 129 – Proposição para
inclusão de um art. no final do Cap. II,
Subtítulo II, Cap. XI, Título I, do Livro
IV, com a seguinte redação: Art. 1.597-
A. “A maternidade será presumida pela
 gestação. Parágrafo único. Nos casos de
utilização das técnicas de reprodução
assistida, a maternidade será estabelecida
em favor daquela que forneceu o
material genético, ou que tendo
planejado a gestação, valeu-se da técnica
de reprodução assistida heteróloga.”
*****
REGIME DE BENS
1. Regime de bens
É o estatuto jurídico que regula as
relações econômicas entre cônjuges ou
companheiros e também às suas
relações com terceiros. Exemplos: a
vênia conjugal do art. 1647 do CC.
2. Regimes de bens
a) comunhão parcial – é o “regime
legal” desde 26-12-1977, data em que
entrou em vigor a Lei de Divórcio;
b) comunhão universal;
c) separação total; e
d) participação final nos aquestos.
Para escolha dos três últimos
regimes são necessários o pacto
antenupcial.
Dicas:
1) a comunhão universal era o
regime legal até o advento da Lei n.
6515/77 (Lei do Divórcio). Aqui deve
ser tomado bastante cuidado com a data
do casamento, porque é uma pegadinha
de concurso.
2) é possível se escolher um
regime misto, o que deve ser feito
através do pacto antenupcial;
3) regime de separação total. Para
a maioria, o regime de separação total é
gênero, que abrange duas espécies: a)
obrigatória/legal (determinado por lei, e
imposta aos nubentes cf. art. 1641) e b)
convencional, que decorre do acordo de
vontades, expressão da autonomia
privada.
Em 2009, a Min. Nacy Andrighi,
como relatora no Resp 992742/MS,
114
lançou a seguinte tese: a separação
obrigatória é o gênero, do qual são
espécies a separação legal, do art. 1641,
e a separação convencional, decorrente
da autonomia privada. O raciocínio
decorre do direito sucessório, por conta
do art. 1829, I, segunda parte.
“Art. 1.829. A sucessão legítima
defere-se na ordem seguinte:
(Vide Recurso Extraordinário nº
646.721) (Vide Recurso Extraordinário
nº 878.694)
I - aos descendentes, em
concorrência com o cônjuge
sobrevivente, salvo se casado este com o
falecido no regime da comunhão
universal, ou no da separação obrigatória
de bens (art. 1.640, parágrafo único)
[deveria ser 1641]; ou se, no regime da
comunhão parcial, o autor da herança
não houver deixado bens particulares;”
Em 2015 consolidou-se o
entendimento da 2ª Seção do STJ de
que a separação total é gênero, e a
separação obrigatória e a convencional
constituem suas espécies. Portanto, o
cônjuge casado pela separação
convencional concorre com os
descendentes do falecido sobre a sua
herança, enquanto isso não ocorre na
separação obrigatória, ou seja, o
entendimento clássico. Cf. REsp
1382170/SP e, tb. no EREsp
1472945/RJ
A separação de bens, ou
separação total é o gênero, do qual são
espécies:
a) separação convencional: CC,
1687 e 1688, resultando de um acordo;
“CAPÍTULO VI
Do Regime de Separação de Bens
Art. 1.687. Estipulada a separação
de bens, estes permanecerão sob a
administração exclusiva de cada um dos
cônjuges, que os poderá livremente
alienar ou gravar de ônus real.
Art. 1.688. Ambos os cônjuges
são obrigados a contribuir para as
despesas do casal na proporção dos
rendimentos de seu trabalho e de seus
bens, salvo estipulação em contrário no
pacto antenupcial.”
b) separação obrigatória ou
legal: cf. CC, 1641, imposto por Lei (a
ideia é a tutela de um cônjuge que esteja
em situação de vulnerabilidade em
relação ao outro).
“Art. 1.641. É obrigatório o
regime da separação de bens no
casamento:
I – das pessoas que o contraírem
com inobservância das causas
suspensivas da celebração do casamento;
II - da pessoa maior de sessenta
anos;
II – da pessoa maior de 70
(setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº
12.344, de 2010)
III – de todos os que
dependerem, para casar, de
suprimento judicial.”
3. Separação obrigatória ou legal
Art. 1641. É obrigatório o regime
da separação:
“Art. 1.641. É obrigatório o
regime da separação de bens no
casamento:
I – das pessoas que o contraírem
com inobservância das causas
suspensivas da celebração do
casamento;
II – da pessoa maior de 70
(setenta) anos;
III – de todos os que dependerem,
para casar, de suprimento judicial.”
Vários doutrinadores entendem
que o inc. II é inconstitucional, mas não
o STF, que o entende como norma
protetiva.
Questões importantes:
1) aplica-se o regime da separação
obrigatória para a união estável (cf.
REsp 1383624/MG e REsp
1369860/PR; na doutrina, há divisão: a
favor da aplicação, Zeno Veloso e
Guilherme Calmon Nogueira da Gama;
contra, Franscisco José Cahali e
Euclides de Oliveira);
2) STF, 377: “No regime da
separação legal de bens, comunicam-se
os adquiridos na constância do
casamento.” Esta súmula refere-se ao
regime da separação obrigatória. A
razão de ser dela, que é de 1964, referia-
se ao “alçapão” (expressão de Silvio
Rodrigues), pois o CC/1916 tinha uma
armadilha: se não se colocasse no pacto
que os aquestos não se comunicariam,
115
haveria comunicação. Para alguns
(minoritário – Cahali e Aguirre), ela não
estaria mais vigente. Cf. AgRg no REsp
1008684/RJ e o REsp 1199790/MG, e
aplica-se à união estável, cf. AgRg no
AREsp 675912/SC.
Admitindo-se que a STF, 377
aplica-se à união estável, esta não se
tornou uma comunhão parcial, já que o
texto da súmula não faz a ressalva para
a comunicação ocorrer apenas aos
adquiridos onerosamente? NÃO: o STJ
faz a interpretação que a comunicação
se dá pelos bens adquiridos a título
oneroso.
Mas existe dúvida sobre haver ou
não presunção do esforço comum no
contexto da súmula, ou a prova do
esforço comum se faz necessária para a
sua aplicação? No AgRg no AREsp
675912/SC, bem como no REsp
140419/MG, exigiu-se a prova do
esforço comum. No AgRg no REsp
1008684 se entendeu pela presunção do
esforço comum.
4. Pacto antenupcial
Contrato solene e sob condição,
através do qual os nubentes podem
disciplinar as questões patrimoniais do
casal. As questões patrimoniais são a
escolha do regime de bens, e até a
formulação de um regime misto.
Características:
i) contrato solene – exige escritura
pública, referindo-se ao plano da
validade, e sua falta acarreta nulidade
pela falta da forma prescrita em lei (CC,
1653).
Serão três cartórios:
a) tabelionato de notas, onde
haverá lavratura do pacto antenupcial;
b) registro civil das pessoas
naturais, onde o pacto antenupcial será
registrado para produzir efeitos entre os
cônjuges;
c) registro de imóveis do
domicílio dos cônjuges, para produzir
efeitos perante terceiros (art. 1657).
 ii) contrato sob condição -
segundo o CC, 1653, o pacto é ineficaz,
se não lhe seguir o casamento. Plano da
eficácia, já que se trata de uma condição
suspensiva;
Questão polêmica: é possível
disciplinar questões de direito pessoal
no pacto antenupcial? SIM! Contudo,
devem ser respeitados os princípios
gerais e os requisitos de validade dos
negócios jurídicos (boa-fé objetiva,
função social do contrato etc.)
Exemplo de questão de direito
pessoal: escolha do colégio em que os
filhos estudarão
Cuidado! Não tem validade a
cláusula de renúncia a direitos
hereditários (art. 426 proíbe a
celebração de contrato sobre herança de
pessoa viva). Também inválida a
cláusula de renúncia a alimentos (art.
1707 proíbe a renúncia aos alimentos,
ainda que admita a renúncia posterior).
“CAPÍTULO II
Do Pacto Antenupcial
Art. 1.653. É nulo o pacto
antenupcial se não for feito por escritura
pública, e ineficaz se não lhe seguir o
casamento.
Art. 1.654. A eficácia do pacto
antenupcial, realizado por menor, fica
condicionada à aprovação de seu
representante legal, salvo as hipóteses de
regime obrigatório de separação de bens.
Art. 1.655. É nula a convenção ou
cláusula dela que contravenha disposição
absoluta de lei.
Art. 1.656. No pacto antenupcial,
que adotar o regime de participação final
nos aqüestos, poder-se-á convencionar a
livre disposição dos bens imóveis, desde
que particulares.
Art. 1.657. As convenções
antenupciais não terão efeito perante
terceiros senão depois de registradas, em
livro especial, pelo oficial do Registro de
Imóveis do domicílio dos cônjuges.”
5. Alteração do regime de bens
CC, 1639, § 2º permite a alteração
do regime de bens, nas seguintes
condições:
i) judicial;
ii) pedido motivado;
116
iii) o juiz deve apurar a
procedência das razões e ressalvar os
interesses de terceiros.
Na alteração, há ineficácia com
relação aos credores anteriores à
alteração do regime de bens. O
CPC/2015 previu a necessidade de
serem publicados editais em seu art.
734, § 1º, recebendo várias críticas,
tendo em vista que a ação refere-se a
conteúdo existencial do casal, que
terceiros não deveriam ter direito de
influir:
“Art. 734. A alteração do regime
de bens do casamento, observados os
requisitos legais, poderá ser requerida,
motivadamente, em petição assinada por
ambos os cônjuges, na qual serão
expostas as razões que justificam a
alteração, ressalvados os direitos de
terceiros.
§ 1º Ao receber a petição inicial, o
juiz determinará a intimação do
Ministério Público e a publicação de
edital que divulgue a pretendida
alteração de bens, somente podendo
decidir depois de decorrido o prazo de 30
(trinta) dias da publicação do edital.
§ 2º Os cônjuges, na petição
inicial ou em petição avulsa, podem
propor ao juiz meio alternativo de
divulgação da alteração do regime de
bens, a fim de resguardar direitos de
terceiros.
§ 3º Após o trânsito em julgado
da sentença, serão expedidos mandados
de averbação aos cartórios de registro
civil e de imóveis e, caso qualquer dos
cônjuges seja empresário, ao Registro
Público de Empresas Mercantis e
Atividades Afins.”
6. Vênia conjugal
Art. 1647 do CC. É a necessária
autorização do outro cônjuge para a
prática dos atos previstos no art. 1.647.
Denomina-se outorga uxória ou marital.
“Art. 1.647. Ressalvado o
disposto no art. 1.648, nenhum dos
cônjuges pode, sem autorização do outro,
exceto no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real
os bens imóveis [quaisquer que sejam,
mesmo que não façam parte da
comunhão, i. é, não tenham se
comunicado];
 II - pleitear, como autor ou réu,
acerca desses bens [imóveis] ou direitos;
III - prestar fiança ou aval;
IV - fazer doação, não sendo
remuneratória, de bens comuns, ou dos
que possam integrar futura meação.
Parágrafo único. São válidas as
doações nupciais feitas aos filhos quando
casarem ou estabelecerem economia
separada.”
A vênia conjugal é obrigatória nos
regimes de comunhão parcial,
comunhão universal, na participação
final nos aquestos (desde que não
afastada no pacto antenupcial) e na
separação legal.
“Art. 1.656. No pacto antenupcial,
que adotar o regime de participação final
nos aqüestos, poder-se-á convencionar a
livre disposição dos bens imóveis, desde
que particulares.”
A vênia conjugal não é obrigatória
no regime de separação absoluta de
bens. O STJ tem exigido a vênia
conjugal nos casos da STF, 377. Cf.
REsp 1199790/MG.
“Art. 1.649. A falta de
autorização, não suprida pelo juiz,
quando necessária (art. 1.647), tornará
anulável o ato praticado, podendo o outro
cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois
anos depois de terminada a sociedade
conjugal.
Parágrafo único. A aprovação
torna válido o ato, desde que feita por
instrumento público, ou particular,
autenticado.”
Obs.: STJ, 332: A fiança prestada
sem autorização de um dos cônjuges
implica a ineficácia total da garantia.
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GUARDA
1. Estatuto da Criança e Adolescente
Capítulo III
Do Direito à Convivência Familiar e
Comunitária
Seção I
Disposições Gerais
“Art. 19. É direito da criança e
do adolescente ser criado e educado no
seio de sua família e,
excepcionalmente, em família
substituta, assegurada a convivência
familiar e comunitária, em ambiente
que garanta seu desenvolvimento
integral. (Redação dada pela Lei
nº 13.257, de 2016)”
Assim: a regra é a manutenção
junto com a família.
Observação. Em alguns países é
possível que a educação dos filhos seja
feita em casa, com professores
particulares. Em nosso País, não é
possível, tendo em vista o direito
fundamental à educação, expresso tanto
na CRFB quanto no ECA, sendo direito
da criança e dever dos pais matricular e
garantir a frequência regular dos filhos
na rede regular de ensino, sob pena
inclusive de suspensão ou destituição do
poder familiar. Além disso, é direito
fundamental em nosso ordenamento a
convivência comunitária, pois faz parte
de seu desenvolvimento não ser criada
em uma bolha (são necessários laços de
afeto, bem como o aprendizado da
concorrência, que será muito importante
para a vida adulta).
“§ 1º Toda criança ou adolescente
que estiver inserido em programa de
acolhimento familiar ou institucional terá
sua situação reavaliada, no máximo, a
cada 6 (seis) meses, devendo a
autoridade judiciária competente, com
base em relatório elaborado por equipe
interprofissional ou multidisciplinar,
decidir de forma fundamentada pela
 possibilidade de reintegração familiar ou
colocação em família substituta, em
quaisquer das modalidades previstas no
art. 28 desta Lei.”
O acolhimento familiar e o
acolhimento institucional são medidas
provisórias e excepcionais, utilizáveis
como forma de transição para a
reintegração familiar (regra), ou para a
colocação em família substituta quando
a reintegração familiar não for possível.
O acolhimento familiar e do parentesco em linha reta], formada
institucional só podem ocorrer mediante
expedição de guia de acolhimento pela
autoridade judiciária.
No acolhimento familiar, a
criança ou adolescente é acolhida por
uma família previamente cadastrada, e
depois é reintegrada à sua família
natural quando o problema que
ocasionou sua saída é regularizado.
O acolhimento institucional se dá
por entidades cadastradas para tal fim.
Cf. AREsp 1220138/RN, em que se
decidiu que não é do melhor interesse
da criança e do adolescente o
acolhimento institucional (medida
excepcional).
DICA: excepcionalmente e, em
caráter de urgência, as entidades que
promovem o programa de acolhimento
institucional poderão acolher crianças e
adolescentes sem prévia determinação
da autoridade judiciária, mas nesse caso
devem em 24 horas comunicar o Juízo
da Infância e da Juventude, sob pena de
responsabilidade.
“§ 2º A permanência da criança e
do adolescente em programa de
acolhimento institucional não se
prolongará por mais de 18 (dezoito
meses), salvo comprovada necessidade
que atenda ao seu superior interesse,
devidamente fundamentada pela
autoridade judiciária.”
A maior parte da doutrina entende
que deve se estender essa regra para o
acolhimento familiar, diante da falta de
regra para seu caso específico.
2. A família no ECA
Família natural:
“Seção II
Da Família Natural
118
Art. 25. Entende-se por família
natural a comunidade formada pelos pais
ou qualquer deles e seus descendentes.
[perceba que não utilizou a expressão
filhos, mas descendentes, de forma que
quer se referir ao parentesco em linha
reta, e não apenas aos pais e filhos.]”
Família extensa ou ampliada:
“Parágrafo único. Entende-se por
família extensa ou ampliada aquela que
se estende para além da unidade pais e
filhos ou da unidade do casal [vai além
por parentes próximos com os quais a
criança ou adolescente convive e mantém
vínculos de afinidade e afetividade.
(Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)”
O parágrafo único não se refere
apenas à parentalidade sanguínea, mas
também a figuras como os padrinhos e o
“tio” (amigo dos pais que estavam
juntos em todos os momentos).
Família substituta:
“Seção III
Da Família Substituta
Subseção I
Disposições Gerais
Art. 28. A colocação em família
substituta far-se-á mediante guarda,
tutela ou adoção, independentemente da
situação jurídica da criança ou
adolescente, nos termos desta Lei.”
i) guarda – os pais mantêm o
poder familiar;
ii) tutela – pressupõe suspensão
ou extinção do poder familiar;
iii) adoção – pressupõe a extinção
do poder familiar.
Perceba que se trata de uma
escada, em que se passa da medida
menos grave, a guarda, passando pela
intermediária – tutela – até chegar na
adoção.
3. Guarda (ECA, artigos 33 a 35)
“Subseção II
Da Guarda
Art. 33. A guarda obriga a
prestação de assistência material, moral
e educacional à criança ou adolescente,
conferindo a seu detentor o direito de
opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
(Vide Lei nº 12.010, de 2009)”
Deveres do guardião: assistência
material (alimentos), mora (valores,
cuidado) e educacional.
 Direitos: opor-se a terceiros,
inclusive aos pais.
A depender da situação, o
guardião pode pedir alimentos aos pais.
O § 1º explicita que estamos
falando da guarda de direito, que visa
regularizar uma situação de fato:
“§ 1º A guarda destina-se a
regularizar a posse de fato, podendo ser
deferida, liminar ou incidentalmente, nos
procedimentos de tutela e adoção, exceto
no de adoção por estrangeiros.”
“§ 2º Excepcionalmente, deferir-
se-á a guarda, fora dos casos de tutela e
adoção, para atender a situações
peculiares ou suprir a falta eventual dos
pais ou responsável [guarda peculiar],
podendo ser deferido o direito de
representação para a prática de atos
determinados.”
Guarda no ECA Guarda no CC,
arts. 33 a 35 arts. 1583 a 1585
- provisória; - unilateral;
- definitiva; - compartilhada.
- peculiar.
Competência do Competência da Vara
Juizado da Criança e de Família
Adolescente
Na guarda provisória e definitiva,
geralmente estamos diante de uma
questão processual (liminares e decisão
definitiva).
Na guarda peculiar, temos
situações como de estudos em outra
cidade. Outro exemplo: pai que perde a
esposa, inicialmente cuida sozinho do
filho mas cai numa grande depressão,
foi morar com o irmão; a irmã do pai,
que era madrinha, toma a guarda.
Já a guarda no CC refere-se a um
litígio entre os pais que estão querendo
ficar com a companhia do filho.
A guarda unilateral é aquela
fixada em favor de um dos pais com
regime de visitas para o outro. Trata-se
atualmente da exceção, porque hoje
fixa-se em regra a guarda
compartilhada.
A guarda compartilhada consiste
na responsabilização conjunta dos pais e
o exercício de direitos e deveres do pai
e da mãe que não vivam sobre o mesmo
teto, concernentes ao poder familiar do
119
filho comum. Essa é a regra de nosso
ordenamento.
A guarda compartilhada pode ser
imposta pelo Juiz.
“Art. 1.583. A guarda será
unilateral ou compartilhada. (Redação
dada pela Lei nº 11.698, de 2008).
§ 1º Compreende-se por guarda
unilateral a atribuída a um só dos
genitores ou a alguém que o substitua
(art. 1.584, § 5º) e, por guarda
compartilhada a responsabilização
conjunta e o exercício de direitos e
deveres do pai e da mãe que não vivam
sob o mesmo teto, concernentes ao poder
familiar dos filhos comuns. (Incluído
pela Lei nº 11.698, de 2008).”
A guarda compartilhada não se
confunde com a guarda alternada. Esta
última, inclusive, é mal quista pelo
Poder Judiciário e também pelos
especialistas (psicólogos, psiquiatras,
terapeutas).
“§ 2º Na guarda compartilhada, o
tempo de convívio com os filhos deve ser
dividido de forma equilibrada com a mãe
e com o pai, sempre tendo em vista as
condições fáticas e os interesses dos
filhos: (Redação dada pela Lei nº 13.058,
de 2014)”
A NR do § 2º dada pela
L13058/2014 parece confundir guarda
compartilhada com alternada. Mas não é
isso, apenas que na guarda
compartilhada, o tempo de convívio
com os filhos deve ser dividido de
forma equilibrada com a mãe e o pai,
sempre tendo em vista as condições
fáticas e os interesses dos filhos.
“§ 3º Na guarda compartilhada, a
cidade considerada base de moradia dos
filhos será aquela que melhor atender aos
interesses dos filhos. (Redação dada pela
Lei nº 13.058, de 2014)”
Dica: REsp 1147138/SP, em que
se fixou a guarda compartilhada entre
avós e tios, resguardando-se o superior
interesse da criança e do adolescente
(no caso, os pais morreram e iniciou-se
uma briga para saber quem melhor
cuidaria dos filhos).
Dica: REsp 1186086/TO e CC
111130/SC, segundo a qual o STJ tem
adotado a regra do juízo imediato dos
artigos 147, I e II do ECA, em que a
mudança do domicílio pode importar no
deslocamento do processo. Ela se aplica
a ações de guarda, tutela e de
destituição do poder familiar. Segundo a
regra do juízo imediato, a perpetuatio
jurisdictionis não tem força para
suplantar o superior interesse da criança
e do adolescente.
Voltando ao art. 33, § 3º do ECA:
“§ 3º A guarda confere à criança
ou adolescente a condição de
dependente, para todos os fins e efeitos
de direito, inclusive previdenciários.”
O ECA é a Lei n. 8.069/90.
Depois de sua edição, a Lei n. 9.528/97
alterou a Lei n. 8213/91, art. 16, § 2º,
retirando a condição de dependente para
fins previdenciários da criança e
adolescente sobre guarda. Temos um
conflito entre a norma do ECA e aquela
estampada na legislação previdenciária.
O intuito do legislador previdenciário
era evitar uma fraude que estava se
tornando corriqueira, perpetuando uma
pensão para o neto, que poderia se
estender até quando ele completasse os
estudos em nível superior. Isso acabou
gerando um efeito perverso contra a
maior parte dos casos em que não há
esse tipo de má-fé. O STJ tem
entendimento bastante consolidado no
sentido de que, com o advento da Lei n.
9528/97, a criança e o adolescente sob
guarda não possuem mais a condição de
dependentes para fins previdenciários.
Cf. AgRg no REsp 1482391/SP; AgRg
no REsp 1370171/PI; AgRg no REsp
1285355/ES.
Mas há entendimento contrário a
essa injustiça que se estabeleceu em
nome de uma quantidade bem menor de
fraudadores, quanto comparados aos
casos de boa-fé. Cf. REsp 1186086/GO,
que se trata de entendimento
minoritário.
4. Tutela (ECA, 36 a 38)
“Subseção III
Da Tutela
“Art. 36. A tutela será deferida,
nos termos da lei civil, a pessoa de até 18
120
(dezoito) anos incompletos. (Redação
dada pela Lei nº 12.010, de 2009)
Parágrafo único. O deferimento
da tutela pressupõe a prévia decretação
da perda ou suspensão do pátrio poder
poder familiar e implica necessariamente
o dever de guarda. (Expressão
substituída pela Lei nº 12.010, de 2009)”
A tutela pressupõe a suspensão ou
a extinção do poder familiar.
“Art. 23. A falta ou a carência de
recursos materiais não constitui motivo
suficiente para a perda ou a suspensão do
pátrio poder poder familiar. (Expressão
substituída pela Lei nº 12.010, de 2009)
§ 1º Não existindo outro motivo
que por si só autorize a decretação da
medida, a criança ou o adolescente será
mantido em sua família de origem, a qual
deverá obrigatoriamente ser incluída em
serviços e programas oficiais de
proteção, apoio e promoção. (Redação
dada pela Lei nº 13.257, de 2016)”
Art. 24. A perda e a suspensão do
pátrio poder poder familiar serão
decretadas judicialmente, em
procedimento contraditório, nos casos
previstos na legislação civil, bem como
na hipótese de descumprimento
injustificado dos deveres e obrigações a
que alude o art. 22 [cuidado: criação,
sustento, educação]. (Expressão
substituída pela Lei nº 12.010, de 2009)
A tutela no código civil:
“Seção III
Da Suspensão e Extinção do
Poder Familiar
Art. 1.635. Extingue-se o poder
familiar:
I - pela morte dos pais ou do
filho;
II - pela emancipação, nos termos
do art. 5º, parágrafo único;
III - pela maioridade;
IV - pela adoção;
V - por decisão judicial, na
forma do artigo 1.638 [casos de perda
do poder familiar].”
As hipóteses previstas em negrito
acima é que podem gerar uma tutela.
“Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe,
abusar de sua autoridade, faltando aos
deveres a eles inerentes ou arruinando os
bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo
algum parente, ou o Ministério Público,
adotar a medida que lhe pareça
reclamada pela segurança do menor e
seus haveres, até suspendendo o poder
familiar, quando convenha.
 Parágrafo único. Suspende-se
igualmente o exercício do poder familiar
ao pai ou à mãe condenados por sentença
irrecorrível, em virtude de crime cuja
pena exceda a dois anos de prisão.”
Já nesse art. 1.637 temos as
hipóteses de suspensão do poder
familiar:
1) suspende-se o poder familiar
com base no art. 1.637, caput,
caracterizado o abuso de autoridade, em
que a) os pais faltam com seus deveres,
ou b) os pais arruinam os bens dos
filhos;
2) pai e ou mãe condenados por
sentença irrecorrível a pena que exceda
mais de dois anos de prisão.
“Art. 1.638. Perderá por ato
judicial o poder familiar o pai ou a mãe
que:
I - castigar imoderadamente o
filho;
II - deixar o filho em abandono
[material ou moral];
III - praticar atos contrários à
moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas
faltas previstas no artigo antecedente.
V - entregar de forma irregular o
filho a terceiros para fins de adoção.
(Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017)”
O castigo está definido no ECA,
18-A:
“Art. 18-A. A criança e o
adolescente têm o direito de ser educados
e cuidados sem o uso de castigo físico ou
de tratamento cruel ou degradante, como
formas de correção, disciplina, educação
ou qualquer outro pretexto, pelos pais,
pelos integrantes da família ampliada,
pelos responsáveis, pelos agentes
públicos executores de medidas
socioeducativas ou por qualquer pessoa
encarregada de cuidar deles, tratá-los,
educá-los ou protegê-los. (Incluído pela
Lei nº 13.010, de 2014)
Parágrafo único. Para os fins
desta Lei, considera-se: (Incluído pela
Lei nº 13.010, de 2014)
I - castigo físico: ação de natureza
disciplinar ou punitiva aplicada com o
uso da força física sobre a criança ou o
adolescente que resulte em: (Incluído
pela Lei nº 13.010, de 2014)
a) sofrimento físico;
(Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)
b) lesão; (Incluído pela Lei nº
13.010, de 2014)
II - tratamento cruel ou
degradante: conduta ou forma cruel de
tratamento em relação à criança ou ao
adolescente que: (Incluído pela Lei nº
13.010, de 2014)
a) humilhe; ou (Incluído pela Lei
nº 13.010, de 2014)
b) ameace gravemente; ou
(Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)
c) ridicularize. (Incluído pela Lei
nº 13.010, de 2014)”
Ainda no ECA:
“Art. 157. Havendo motivo
grave, poderá a autoridade judiciária,
ouvido o Ministério Público, decretar a
suspensão do pátrio poder poder familiar,
liminar ou incidentalmente, até o
julgamento definitivo da causa, ficando a
criança ou adolescente confiado a pessoa
idônea, mediante termo de
responsabilidade. (Expressão
substituída pela Lei nº 12.010, de 2009)
”
Assim, além do rol rígido do CC,
o ECA tem uma amplitude bem maior
para ocorrer a suspensão do poder
familiar. O motivo grave, aliás, na
prática pode gerar a extinção do poder
familiar. Contudo, para concursos, com
questões objetivas, é bom se basear no
que previsto no CC.
Dicas:
1) Cf. AgRg no AgRg no Ag
1.412.265/RJ; AgRg no REsp
1.356.384/RJ, não há obrigatoriedade da
presença da Defensoria Pública nos
processos de destituição do poder
familiar. O Ministério Público atua na
curadoria dos interesses da criança e
adolescente;
2) a sentença transitada em
julgado na ação de destituição (perda)
do poder familiar faz coisa julgada
material e não pode ser objeto de ação
anulatória. Cf. REsp 1.112.265/CE. A
sentença deve ser averbada à margem
do registro.
Material de Apoio - Direito Civil - João
ou Aguirre - Adoção 1 (Aula Extra On
Line II).pdf
121
Material de Apoio - Direito Civil - João a) adoção bilateral – rompe-se o
Aguirre - Adoção 2 (Aula Extra On vínculo com ambos os pais naturais;
Line II).pdf b) adoção unilateral – rompe-se o
Material de Apoio - Direito Civil - João vínculo com apenas um dos pais
Aguirre - Adoção 3 (Aula Extra On naturais (exemplo: adoção pelo
Line II).pdf padrasto, cf. REsp 1.106.637/SP, Inf.
Material de Apoio - Direito Civil - João 437; adoção pela companheira da mãe
Aguirre - Adoção 4 (Aula Extra On biológica, cf. REsp 1.281.093/SP).
Line II).pdf ii) com relação ao
estabelecimento de vínculos com nova
família:
a) adoção singular: o vínculo se
ADOÇÃO dá com apenas um adotante;
b) adoção conjunta: dois
adotantes, um casal, sendo necessário
1. Conceito que exista um vínculo matrimonial ou
Constitui forma excepcional de de união estável (a legislação busca
colocação em família substitua, que semelhança a família natural). O
rompe os vínculos de parentesco com a vínculo pode ser hetero ou
família natural, exceto para homossexual.
impedimentos matrimoniais, DICA: ECA, art. 42, § 4º, que
constituindo vínculos plenos com a autoriza a adoção por separados judicial
nova família. ou extrajudicialmente
Ou seja, o conceito deixa “§ 4º Os divorciados, os
transparecer que apenas os judicialmente separados [tb. os
extrajudicialmente separados] e os ex-
impedimentos matrimoniais companheiros podem adotar
permanecem (CC, 1.521), bem como conjuntamente, contanto que acordem
ressalta a não referência a “família sobre a guarda e o regime de visitas e
adotiva” para não indicar qualquer tipo desde que o estágio de convivência tenha
de discriminação. sido iniciado na constância do período de
“CAPÍTULO III convivência e que seja comprovada a
Dos Impedimentos existência de vínculos de afinidade e
Art. 1.521. Não podem casar: afetividade com aquele não detentor da
(...) guarda, que justifiquem a
IV - os irmãos, unilaterais ou excepcionalidade da concessão.
bilaterais, e demais colaterais, até o (Redação dada pela Lei nº 12.010, de
terceiro grau inclusive; 2009) ”
V - o adotado com o filho do Os requisitos previstos acima são:
adotante; - os separados judicialmente ou
(...)” extrajudicialmente, divorciados e ex-
Perceba que o inc. V é um ranço companheiros podem adotar
que se manteve do CC/1916, tendo em conjuntamente, contanto que: 1)
vista que já está contido no inc. IV e, acordem sobre a guarda e regime de
além disso, remonta à época em que o visitas; 2) o estágio de convivência
adotado não era considerado irmão do (requisito objetivo para adoção, como se
filho do adotante, posto que ali havia verá mais a frente) com o adotado tenha
um contrato de adoção. se iniciado quando o casal ainda
convivia (ainda tinham vida em
2. Classificação da adoção comum); 3) que seja comprovada a
i) com relação ao rompimento do existência de vínculos de afinidade e de
vínculo com a família natural: afetividade com o adotante que não será
detentor da guarda (o que hoje está mais

122
abrandado por conta da regra ser a
guarda compartilhada).
3. Características da adoção
i) plena – significa dizer que ela
estabelece vínculos plenos com a nova
família;
ii) personalíssima – é vedada
adoção por procuração;
iii) irrevogável – o vínculo da
adoção não pode ser dissolvido pela
alteração da vontade do adotante. Trata-
se de um item importante na adoção
internacional posto que, países como a
Itália admitem a revogação da adoção,
causando um grande problema. Não
pode ser confundido com a invalidade
(nulidade ou anulação);
iv) imprescritível – e também não
decai, ou seja, à semelhança do
parentesco biológico;
v) judicial – cf. art. 97, o vínculo
da adoção constitui-se por sentença
judicial e essa sentença judicial deve,
necessariamente ser inscrita no registro
civil mediante mandado do qual não se
fornecerá certidão. Esse mandado será
arquivado e cancelará o registro original
do adotado.
“Art. 47. O vínculo da adoção
constitui-se por sentença judicial, que
será inscrita no registro civil mediante
mandado do qual não se fornecerá
certidão.
§ 1º A inscrição consignará o
nome dos adotantes como pais, bem
como o nome de seus ascendentes.
§ 2º O mandado judicial, que será
arquivado, cancelará o registro original
do adotado.
§ 3º A pedido do adotante, o novo
registro poderá ser lavrado no Cartório
do Registro Civil do Município de sua
residência. (Redação dada pela Lei nº
12.010, de 2009)
§ 4º Nenhuma observação sobre a
origem do ato poderá constar nas
certidões do registro. (Redação dada
pela Lei nº 12.010, de 2009)
§ 5º A sentença conferirá ao
adotado o nome do adotante e, a pedido
de qualquer deles, poderá determinar a
modificação do prenome. (Redação
dada pela Lei nº 12.010, de 2009)
123
§ 6º Caso a modificação de
prenome seja requerida pelo adotante, é
obrigatória a oitiva do adotando,
observado o disposto nos §§ 1º e 2º do
art. 28 desta Lei. (Redação dada pela Lei
nº 12.010, de 2009)
§ 7º A adoção produz seus efeitos
a partir do trânsito em julgado da
sentença constitutiva, exceto na hipótese
prevista no § 6º do art. 42 desta Lei, caso
em que terá força retroativa à data do
óbito. (Incluído pela Lei nº 12.010, de
2009)
§ 8º O processo relativo à adoção
assim como outros a ele relacionados
serão mantidos em arquivo, admitindo-se
seu armazenamento em microfilme ou
por outros meios, garantida a sua
conservação para consulta a qualquer
tempo. (Incluído pela Lei nº 12.010,
de 2009) Vigência
§ 9º Terão prioridade de
tramitação os processos de adoção em
que o adotando for criança ou
adolescente com deficiência ou com
doença crônica. (Incluído pela Lei
nº 12.955, de 2014)
§ 10. O prazo máximo para
conclusão da ação de adoção será de 120
(cento e vinte) dias, prorrogável uma
única vez por igual período, mediante
decisão fundamentada da autoridade
judiciária. (Incluído pela Lei nº 13.509,
de 2017)”
O adotado tem direito de conhecer
sua origem biológica, que é um direito à
identidade, referente aos direitos da
personalidade, garantido-se acesso
irrestrito ao processo de adoção:
“Art. 48. O adotado tem direito de
conhecer sua origem biológica, bem
como de obter acesso irrestrito ao
processo no qual a medida foi aplicada e
seus eventuais incidentes, após completar
18 (dezoito) anos. (Redação dada pela
Lei nº 12.010, de 2009)
Parágrafo único. O acesso ao
processo de adoção poderá ser também
deferido ao adotado menor de 18
(dezoito) anos, a seu pedido, assegurada
orientação e assistência jurídica e
psicológica.”
A morte do adotante não
restabelece o vínculo com a família
natural.
4. Natureza da jurídica da sentença de
adoção
 Ela é desconstitutiva do vínculo dispensado se os pais forem
com a família natural e constitutiva do desconhecidos ou tenham sido
vínculo com a nova família. destituídos do poder familiar. Se o
Essa sentença produz efeitos a adotado for maior de 12 (doze) anos,
partir do seu trânsito em julgado da seu consentimento será necessário.
sentença constitutiva, em regra. A “Art. 45. A adoção depende do
exceção está na adoção post mortem ou consentimento dos pais ou do
representante legal do adotando.
póstuma, ECA, 42, § 6º: § 1º. O consentimento será
“§ 6º A adoção poderá ser dispensado em relação à criança ou
deferida ao adotante que, após adolescente cujos pais sejam
inequívoca manifestação de vontade, vier desconhecidos ou tenham sido
a falecer no curso do procedimento, antes destituídos do pátrio poder poder
de prolatada a sentença. (Incluído pela familiar. (Expressão substituída pela Lei
Lei nº 12.010, de 2009)” nº 12.010, de 2009)
Nesses casos, os efeitos da § 2º. Em se tratando de adotando
sentença retroagirão à data do óbito, cf. maior de doze anos de idade, será
art. 47, § 7º, segunda parte do ECA. também necessário o seu
consentimento.”
5. Requisitos da adoção Dica: cf. STJ, REsp
i) requisitos subjetivos: 1.423.640/CE, houve relativização das
a) idoneidade do adotante – trata- formalidades exigidas no consentimento
se de um requisito muito mal visto pela para a adoção. No caso, havia uma
doutrina, tendo em vista que é muito paternidade socioafetiva consolidada
amplo; com o padrasto, decidindo-se em favor
b) motivos legítimos – também é do superior interesse da criança e
criticado, mas refere-se a sindicância adolescente.
sobre a maturidade e reais interesses do c) cadastro prévio – exigido
adotante, de verdadeiramente cuidar do conforme o art. 50 do ECA, tratando-se
adotado, e não motivos fúteis; de um registro das crianças e
Os dois requisitos acima devem adolescentes em condições de serem
ser analisados com razoabilidade, adotados, bem como no outro registro
baseados na preservação do superior das pessoas interessadas na adoção.
interesse da criança e adolescente. d) estágio de convivência –
c) reais vantagens para o adotado exigido pelo art. 46 do ECA. Ele tem
– demonstra a necessidade de duas formas:
preservação do superior interesse do 1) adoção nacional – o adotante é
adotado. Refere-se à vantagem domiciliado no Brasil,
existencial, e não meramente independentemente de sua
patrimonial (cf. STJ, REsp 1281093 e nacionalidade. O estágio de convivência
RMS 19508/SC). dar-se-á pelo período definido pela
i) objetivos autoridade competente.
a) idade – quanto à idade: 2) adoção internacional – adotante
- o adotante deve ser ao menos 16 domiciliado no exterior. Durará no
(dezesseis) anos mais velho que o mínimo 30 (trinta) dias.
adotado; Dicas:
- o adotante deve ser maior de 18 - a adoção pelo padrasto pode
(dezoito) anos. Quando for casal, os resultar em dispensa do consentimento
dois devem ser maiores de 18. em razão da socioafetividade (cf. REsp
b) consentimento dos pais ou 1444747/DF; SEC 10697/EX; SEC
destituição do poder familiar – ECA, 10700/EX);
45. O consentimento pode ser - cf. REsp 1540814/PR, inscrição
de homoafetivo para adoção. O MP
124
estadual sustenta que, nesse caso, só
poderá adotar um adolescente (maior de
12 anos) para que se obtenha o seu
consentimento, mas o STJ reafirmou
que não há previsão legal para essa
exigência.
- REsp 1.448.969/SC, em que
houve uma relativização da proibição da
adoção por ascendentes. No caso, a
menina de 8 anos foi adotada já grávida,
vítima de abuso sexual, deu à luz aos
nove anos e os adotantes pretendem
adotar também seu filho (neto deles).
Lembre-se. Impedidos de adotar:
1) os ascendentes do adotando;
2) os irmãos do adotando;
3) o tutor e o curador enquanto
não prestar contas de sua administração.
Esses impedimentos decorrem da
proteção da adoção contra intuitos
patrimoniais ou assistenciais.

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