FACULDADE DE ESTUDOS ADMINISTRATIVOS - FEAD

ANDRÉ COUTO
CARLOS VENCESLAU
GUSTAVO
MÁRCIO SANTANA PINTO
MATHEUS MAIA

TRICOTOMIA DAS TEORIAS DO INÍCIO DA PERSONALIDADE

BELO HORIZONTE
2013
 ANDRÉ COUTO
CARLOS VENCESLAU
GUSTAVO
MÁRCIO SANTANA PINTO
MATHEUS MAIA

TRICOTOMIA DAS TEORIAS DO INÍCIO DA PERSONALIDADE

Atividade A3 da disciplina de
Direito Civil da graduação em
Direito. Professora Ana Paula
Chahim da Silva.

BELO HORIZONTE
2013
Sumário
1. INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 1

2. Definição e conceito de personalidade ................................................................. 1

3. Das teorias............................................................................................................ 2

3.1. Teoria natalista ............................................................................................... 2

3.2. Teoria Concepcionista.................................................................................... 3

3.3. Teoria da personalidade condicionada........................................................... 5

4. Conclusão ............................................................................................................. 6

5. Referencias........................................................................................................... 6
 1

1. INTRODUÇÃO

Diferentes doutrinas concordam que o início da personalidade humana é

o momento em que o indivíduo vive de forma independente. No entanto, esses
critérios se diferenciam ao determinar esse início.
Existem três teorias que definem esse momento, a Teoria Natalista, a
Teoria Concepcionista e por fim a Teoria da personalidade Condicionada,
assim temos uma Tricotomia1, colocada aqui para separar as três teorias que
versam sobre o início da personalidade jurídica do indivíduo.

2. Definição e conceito de personalidade

Podemos definir a palavra personalidade em diversos âmbitos, segundo

o dicionário Michaelis, a palavra pode ser usada para designar uma qualidade
pessoal, um caráter essencial e exclusivo de uma pessoa, como também a
aptidão reconhecida pela ordem jurídica a alguém para exercer direitos e
contrair obrigações.
No presente artigo vamos trabalhar a ultima designação, que segundo o
Direito civil é a palavra usada para designar o ser humano dotado de sentidos
e sujeito às leis da natureza, assim também chamado de pessoa natural.
O Direito Civil espanhol (art. 30), exige que o recém-nascido tenha forma
humana e que tenha vivido 24 horas para que possa adquirir personalidade:
“Artículo 30. Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto
que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente
2
desprendido del seno materno. (Código Civil español)

Já o Código Civil pátrio, em seu artigo 2º diz: “A personalidade civil da

pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a
concepção, os direitos do nascituro”, então, podemos ver que o legislador
brasileiro afastou as exigências contidas no texto espanhol (viabilidade e viver
24 horas) fazendo com que as incertezas geradas por tais exigências não

1
Termo que significa uma “divisão em três partes” (gr. tricha, “em três partes”; temnein, “cortar”)
2
http://www.ligiera.com.br/codigos/cc_espanhol_(em_espanhol).pdf
 2

ocasionassem problemas jurídicos. Por outro lado, a parte final do artigo 2º

deixou aberta a interpretação sobre qual teoria ele adotou.

3. Das teorias

3.1.Teoria natalista
O Código Civil de 2002 estabelece que a personalidade civil tem início no
nascimento com vida, o que faz por entender a premissa de que sem que haja
o nascimento com vida essa personalidade é inexistente, é meramente uma
expectativa de direitos.

O jurista de José Carlos Moreira Alves defende essa teoria:

"não há, nunca houve, direito do nascituro, mas, simples, puramente,

expectativas de direito, que se lhe protegem, se lhe garantem, num
3
efeito preliminar, provisório, numa Vorwirkung , porque essa garantia,
essa proteção é inerente e é essencial à expectativa do direito". Assim,
aduz, se "o nascituro não é titular de direitos subjetivos, não será
4
também, ainda que por ficção, possuidor".

Com base nesse pensamento, os defensores dessa teoria buscam

argumentos na interpretação simples da lei, pois ela define exatamente o
ponto desse início. Alguns doutrinadores chamam essa teoria de teoria
legalista de aquisição da personalidade pelo fato dela buscar seus
fundamentos no positivismo jurídico.
Para que se possa comprovar o nascimento com vida, Carlos Alberto
Gonçalves descreve:

“Essa contestação se faz, tradicionalmente, pelo exame

clínico denominado docimasia hidrostática de Galeno.
Baseia - se essa prova no princípio de que o feto, tendo
respirado, inflou de ar os pulmões. Extraídos do copo do
que morreu durante o parto e imersos em água, eles
sobrenadam. Os pulmões que não respiraram, ao contrário,
estando vazios e com as paredes alveolares encostadas,
afundam. A medicina tem hoje recursos
modernos e eficazes, inclusive pelo exame de outros órgãos
do corpo, para apurar se houve ou não ar circulando no
5
corpo do nascituro.”

3
Do alemão, efeito prévio.
4
MOREIRA, p. 237.
5
GONÇALVES, 2007.p. 78.
 3

Dessa forma, podemos firmar que o conceito da teoria natalista é

fundado apenas no nascimento com vida e mesmo que o indivíduo venha
perecer logo em seguida ele adquiriu a personalidade.
O maior motivo da dificuldade em determinar qual a teoria que o
legislador brasileiro usou ao formular o texto do artigo 2º do Código Civil em
sua parte final, onde ele coloca a salvo os direitos do nascituro desde a
concepção. Mas segundo os adeptos a teoria natalista essa ultima parte
foi colocado não um direito, mas mera expectativa de direito, para Sílvio
Venosa:

O fato de o nascituro ter proteção legal não deve levar a

imaginar que tenha ele personalidade tal como a concebe o
ordenamento. Ou, sob outros termos, o fato de ter ele
capacidade para alguns atos não significa que o
ordenamento lhe atribuiu personalidade. Embora haja quem
sufrague o contrário, trata-se de uma situação que somente
se aproxima da personalidade, mas com esta não se
equipara. A personalidade somente advém do nascimento
6
com vida.

3.2.Teoria Concepcionista

Alguns doutrinadores buscaram o início da personalidade ainda no

ventre materno, admitindo que o nascituro já é pessoa humana dotada de
direitos e garantias.
O Artigo 2º do Enunciado nº 1 do Conselho da Justiça Federal e do
Superior Tribunal de Justiça, aprovado da I Jornada de Direito Civil diz: “A
proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que
concerne aos direitos da personalidade, tais como: nome, imagem e
sepultura.” Dessa forma a força que tal teoria ganha nos dias atuais é
tamanha, uma vez que se o natimorto tem direito ao nome, ele acabou por
receber uma personalidade, mesmo que momentânea.

Outra tese que fundamenta a teoria concepcionista é a de que o

ordenamento jurídico pátrio ao conceber a Lei nº 11.804/2008,

6
VENOSA, 2011. p. 139.
 4

conhecida por Lei dos alimentos gravídicos confere direitos ao

nascituro, assim como a prestação de alimentos:
Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns
aos outros os alimentos de que necessitem para viver de
modo compatível com a sua condição social, inclusive para
atender às necessidades de sua educação.
§ 1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das
necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa
obrigada.
§ 2º Os alimentos serão apenas os indispensáveis à
subsistência, quando a situação de necessidade resultar de
7
culpa de quem os pleiteia.

Dessa forma Flávio Tartuce defende:

Os citados alimentos gravídicos, nos termos da lei, devem

compreender os valores suficientes pata cobrir as despesas
adicionais do período de gravidez e que sejam dela
decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes
à alimentação especial, assistência médica e psicológica,
exames complementares, internações, parto, medicamentos
e demais prescrições preventivas e terapêuticas
indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz
8
considere como pertinentes.

Outra doutrinadora que defende essa teoria é Silmara Juny Chinellato:

O nascimento com vida apenas consolida o direito

patrimonial, aperfeiçoando-o. O nascimento sem vida atua,
para a doação e a herança, como condição resolutiva,
problema que não se coloca em se tratando de direitos não
patrimoniais. De grande relevância, os direitos da
personalidade do nascituro, abarcados pela revisão não
taxativa do art. 2º. Entre estes, avulta o direito à vida, à
integridade física, à honra e à imagem, desenvolvendo-se
cada vez mais a indenização de danos pré-natais, entre nós
9
com impulso maior depois dos Estudos de Bioética.

Outras áreas do Direito tutelam juridicamente os direitos do nascituro, o

Direito Penal, por exemplo, pune o crime de aborto, que é o homicídio
cometido contra o nascituro. A medida cautelar prevista no Código de
Processo Civil que determina a ação de posse em nome do nascituro também
vem reforçar a teoria concepcionista.

7
Jornadas de direito civil, 2012. p. 17.
8
TARTUCE, 2012. p. 74.
9
Estatuto Jurídico do nascituro, 2007.
 5

3.3.Teoria da personalidade condicionada

Por fim temos a Teoria da personalidade condicionada, defendida por
Washington de Barros Monteiro:
Discute-se se o nascituro é pessoa virtual, cidadão em germe, homem
in spem. Seja qual for a conceituação, há para o feto uma expectativa
de vida humana, uma pessoa em formação. A lei não pode ignorá-lo, e
por isso lhe salvaguarda os eventuais direitos. Mas, para que estes
direitos se adquiram, preciso é que ocorra o nascimento com vida. Por
assim dizer, o nascituro é pessoa condicional; a aquisição da
personalidade acha-se sob a
10
dependência de condição suspensiva, o nascimento com vida.
Para Arnoldo Wald:
O nascituro não é sujeito de direito, embora mereça a proteção legal.
A proteção do nascituro explica-se, pois há nele uma personalidade
condicional que surge, na sua plenitude, com o nascimento com vida
e se extingue no caso de não chegar o feto a viver.
Dessa forma podemos entender que essa teoria se baseia no fato de que
o início da Personalidade se dá no momento da concepção, mas tendo como
condição que haja nascimento com vida, assim, o indivíduo deve ter o
nascimento com vida constatado para que a personalidade retroaja ao
momento da concepção havendo assim uma condição suspensiva.
O Código Civil em seu artigo 125 determina a condição suspensiva:
“Art.125 - Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição
suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a
que ele visa.” Colocando esta como pressuposto para que o indivíduo se torne
pessoa titular de direitos mediante a uma condição futura e incerta, dessa
forma, enquanto não houver o nascimento, o indivíduo tem mera expectativa
de direito. Desse modo, a condição suspensiva é o elemento acidental do
negócio jurídico que determina a sua validade à um evento futuro, que pode vir
ou não a acontecer.
Para o desembargador Miguel de Serpa Lopes:
Antes do nascimento, portanto, o feto não possui
11
personalidade. Não passa de uma spes hominis . É nessa
qualidade que é tutelado pelo ordenamento jurídico pátrio,
protegido pelo Código Penal e acautelado pela curadoria ao
ventre [...] A aquisição de todos os direitos surgidos médio
[sic] tempore da concepção subordina-se à condição de que
12
o feto venha a ter existência.

Para Lopes, no nascimento com vida o indivíduo adquire os direitos,

dessa forma, se não houver nascimento com vida, não existe prejuízo ou de

10
MONTEIRO, 2007. p. 66
11
Expectativa de ser humano.
12
LOPES,1988. p. 254.
 6

direitos, como deverá de acontecer quando for empregada a Teoria da

concepção.
Desse modo podemos afirmar que essa teoria não garante ao nascituro
os direitos, mesmo afirmando o contrário, ela segue o que a Teoria Natalista
descreve, por ter como argumento o início da personalidade jurídica o
nascimento com vida.

4. Conclusão
Diante do exposto, podemos perceber que a Teoria Concepcionista pode
explicar de um modo mais bem sucedido o início da Personalidade civil no
ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que as tutelas que são asseguradas
ao nascituro são direitos como os que o indivíduo que nascera com vida teve,
mas existem jurisprudências pelos tribunais brasileiros que acolhem todas as
três, como diria Venosa: “aguardemos o futuro”, só ele poderá ser capaz de
solucionar essa tricotomia.

5. Referencias

Estatuto Jurídico do nascituro: o direito brasileiro”, in Questões

controvertidas, v. 6, Editora Método, 2007.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro/ parte geral. 4 ed. São
Paulo: Saraiva, 2007.

Jornadas de direito civil I, III, IV e V : enunciados aprovados / coordenador

científico Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior. – Brasília : Conselho da
Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários, 2012. p. 17.

LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. 6. ed. Rio de Janeiro:
Livraria Freitas Bastos, 1988.
 7

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Parte Geral. 41. ed.
rev.
e atual. por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo: Saraiva,
2007.

MOREIRA ALVES, José Carlos. Posse. v. 1. Rio de Janeiro: Forense.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Parte Geral. 11ª Ed. São Paulo: Atlas,
2011.

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 2ª Ed. São Paulo: Método. 2012.