FACULDADE DOM BOSCO DE PORTO ALEGRE

CURSO DE DIREITO
A CONDIÇÃO JURÍDICA DO NASCITURO NO BRASIL
TATIANE CURTINAZ CRUZ ANTUNES
WESLEY EDUARDO GOMES DA ROSA

RESUMO
A ideia deste trabalho é divulgar os debates recentes e atuais relacionados ao tema,
analisando-os à luz doutrinária e de nosso ordenamento jurídico pátrio. Para isso,
pretende-se delinear à proteção jurídica conferida ao nascituro desde sua concepção até
o nascimento com vida, passando a exercer seus direitos de personalidade conferidos pelo
Código Civil. Traça uma análise a respeito das três principais teorias referentes a situação
jurídica do nascituro, desde a concepção intrauterina até o nascimento.

Palavras-chave: nascituro; direitos, teorias.

1 INTRODUÇÃO

O Direito Civil é o ramo do direito que lida com as relações de ordem privada, os
vínculos formados entre as pessoas, físicas e jurídicas, designando os bens suscetíveis à
proteção jurídica e as relações obrigacionais.

No Brasil, embora, o Código Civil de 2002, no art. 2.º do Estatuto legal que se
refere à normatização da situação do nascituro, existe uma vasta discussão teórica sobre
as consequências relacionadas a legitimação dos direitos concedidos. Assim, faz-se
necessário descrever a atual condição jurídica do nascituro tendo em vista as teorias
doutrinárias existentes na jurisprudência brasileira.

O desconhecimento das teorias e o posicionamento do Código Civil, em relação à

condição jurídica do nascituro, é negligenciar à expectativa de direito conferido ao
mesmo. Isso porque inexiste uma legislação específica destinada à proteção integral do
nascituro, percebe-se em alguns casos uma certa discricionariedade dos magistrados.
 Atualmente, as principais teorias que abordam esta questão, servem como
embasamento doutrinário, para nortear o poder judiciário a decidir sobre os casos que
envolvem a problemática.

A falta de legislação que tipifique o nascituro como um sujeito de direitos, gera

ao poder judiciário um amplo campo de liberdade na aplicação das teorias apresentadas.

Desta forma, consequentemente, pode-se constatar atualmente certa insegurança

jurídica, devido a lacuna legislativa que tipifique a proteção do nascituro.

Neste sentido, este estudo apresenta a seguinte questão: Como ocorre a proteção
jurídica do nascituro no Brasil, desde a sua concepção até o nascimento com vida
passando a exercer seus direitos de personalidade conferidos pelo Código Civil?

Para responder a esta questão, o objetivo geral é descrever à proteção jurídica

conferida ao nascituro desde sua concepção até o nascimento com vida, passando a
exercer seus direitos de personalidade conferidos pelo Código Civil. Para tanto, formula-
se os seguintes objetivos específicos: delimitar a extensão da tutela jurídica concedida
pela legislação vigente e seus fundamentos; apresentar as escolas doutrinárias quanto ao
início da personalidade civil do nascituro.

A evolução científica ao longo dos tempos trouxe inéditos debates à sociedade

contemporânea, inclusive acerca do momento que se dá origem a vida humana e as
consequências jurídicas advindas deste fato, corroborando para o surgimento de novas
questões a serem resolvidas pelo Direito.

Diante do contexto que se apresenta, entendemos a importância de uma descrição

contemporânea útil à abordagem do tema. Tendo em vista, não haver legislação
consolidada referente a integral proteção do nascituro.

Este artigo está estruturado em duas seções, além desta introdução. Na seção 2
concerne à tutela jurídica do nascituro, analisando os fundamentos e direitos conferidos
a este, segue-se com o estudo das escolas doutrinárias quanto ao início da personalidade
civil do nascituro, na perspectiva da teoria natalista, condicional e concepcionista.

Na seção 3, a conclusão, momento em que se discute os resultados desta pesquisa

e o alcance dos objetivos são apresentados. E por fim, apresentam-se as referências.
2 DESENVOLVIMENTO

Nesta seção, será apresentado o referencial teórico, na qual abordaremos a tutela

jurídica do nascituro, os fundamentos e direitos que atualmente albergam a esta proteção
parcial, as escolas doutrinárias com as respectivas teorias, a metodologia utilizada e, por
fim, a discussão dos resultados obtidos com está pesquisa.

2.1 A TUTELA JURÍDICA DO NASCITURO

Nascituro é “o que está por nascer”, ente já concebido, momento em que ocorre a
fusão dos gametas, a junção do óvulo ao espermatozoide formando o zigoto ou embrião,
implementado nas paredes do útero materno, ainda não nascido (PAMPLONA FILHO;
ARAÚJO, 2007, p. 4).

2.1.1 Fundamentos e direitos do nascituro

A Constituição Federal traz proteção até mais abrangente, principalmente no seu
art. 5º, caput, que consagra alguns dos direitos fundamentais da pessoa natural.

Acresça-se o fato de que o Brasil assinou o Pacto de São José -tratado

internacional de direitos fundamentais (art. 4º), que reconhece começar a vida na
concepção -, o qual foi incorporado ao direito interno, seja como norma constitucional
(art. 5º, § 2º), ou como lei ordinária (conforme interpretação de alguns juristas e membros
do Judiciário).

O Código Civil protege as expectativas de direito do nascituro, que se confirmam

no caso de haver nascimento com vida.
Para (ALMEIDA, 2000, p. 196), é indispensável esclarecer que:

para se constatar que nasceu com vida, utiliza-se da docimasia respiratória, que
é quando se colocam os pulmões do recém-nascido em água em uma certa
temperatura e através disto verificando que os pulmões flutuaram o diagnóstico
é de que houve vida, mesmo que por alguns segundos apenas, ou seja, o recém-
nascido chegou a respirar, viveu.

Não sem razão, o art. 2º do Código Civil declara que todos os direitos do nascituro
estão assegurados desde a concepção. “Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa
do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do
nascituro” (BRASIL, 2002).
 Ao nascituro é conferido o direito de filiação ao qual há a possibilidade do
reconhecimento pelos pais anterior ao nascimento do filho. Com força no artigo 1. 609,
parágrafo único do Código Civil sobre o reconhecimento de filho antes de seu nascimento
ou após seu óbito, discorre:

Será possível a declaração de estado civil de filiação mediante reconhecimento

que preceda ao nascimento do filho para atender a certas razões de ordem
pessoal ou que suceda ao seu falecimento, desde que este tenha deixado
descendente que possa tirar proveito esse reconhecimento póstumo, hipótese
em que a esse descendente caberá consentir o reconhecimento (DINIZ, 2005,
p.1.314).

O direito à sucessão também foi reconhecido ao nascituro. Mediante os

ensinamentos de Maria H. Diniz, no que tange a explicação do artigo 1.798 caput do
Código Civil, que diz respeito a capacidade sucessória do nascituro:
A capacidade sucessória do nascituro é excepcional, já que só sucederá se
nascer com vida, havendo um estado de pendência de transmissão hereditária,
recolhendo seu representante legal a herança sob condição resolutiva. O já
concebido no momento da abertura da sucessão e chamado a suceder, adquire
desde logo o domínio e a posse da herança como se já fosse nascido, porém
em estado potencial, como lhe falta personalidade jurídica material, nomeia-se
um curador ao ventre (DINIZ. 2005, p.1.471).

Caso nascer morto a sucessão será ineficaz, pois o feto será dado como se nunca
tivesse existido. Mas, nascendo com vida, ou seja, respirando, terá este a plena
capacidade para suceder (RIBEIRO, 2016).

Bem como o direito de receber doações conforme o art. 542 do Código Civil de
2002 “A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal.” Entre
outros consagrados em nosso Ordenamento Jurídico Pátrio.

Portanto, podemos constatar, por meio de alguns exemplos, que o Código Civil
Brasileiro dispendeu alguns direitos ao nascituro.

2.2 AS ESCOLAS DOUTRINÁRIAS QUANTO AO INÍCIO DA

PERSONALIDADE CIVIL DO NASCITURO
2.2.1 Teoria natalista
A teoria natalista prevalecia entre os autores modernos ou clássicos do Direito
Civil Brasileiro, podem ser citados Silvio Rodrigues, Caio Mário da Silva Pereira e San
Tiago Dantas. Na doutrina contemporânea, filiam-se a essa corrente Silvio de Salvo
Venosa e Anderson Schreiber (TARTUCE, 2020. p.64).
 Para esses o nascituro não poderia ser considerado pessoa, pois o Código Civil
Brasileiro ainda exige, para a personalidade civil, o nascimento com vida. Desta forma, o
nascituro não teria direitos, mas mera expectativa de direitos.

De acordo com Sergio Abdalla Semião:

No útero, a criança não é uma pessoa, se não nasce viva, nunca adquiriu
direitos, nunca foi sujeito de direitos, (...). Todavia, entre a concepção e o
nascimento, o ser vivo pode achar-se em situação tal que se tem de esperar o
nascimento para se saber se tem algum direito, pretensão, ação, ou exceção lhe
deveria ter tido. Quando o nascimento se consuma, a personalidade começa
(SEMIÃO, 2000. p.89).

A teoria natalista, no entanto, não responde ao seguinte questionamento: se o

nascituro não tem personalidade, não é pessoa; desse modo, o nascituro seria uma coisa?
A resposta acaba por ser positiva, devida a primeira constatação de que haveria apenas
expectativas de direitos.
Ademais a teoria natalista está totalmente distante do surgimento das novas
técnicas de reprodução assistida e da produção dos direitos do embrião.

2.2.2 Teoria condicional

A teoria da personalidade condicional é aquela pela qual a personalidade civil
começa com o nascimento com vida, entretanto, os direitos do nascituro estão sujeitos a
uma condição suspensiva, por isso, são direitos eventuais.

Para Claudia Regina Magalhães Loureiro, no que diz respeito à referida teoria,
inicia-se a personalidade a partir da concepção desde que nasça com vida, contudo, coloca
em xeque o fato de os direitos de personalidade serem irrenunciáveis, absolutos,
independentemente do nascimento com vida” (LOUREIRO, 2006.).

Como fundamento da tese e da existência de direitos sob condições suspensivas,

pode ser citado o art. 130 do atual Código Civil. “Art. 130. Ao titular do direito eventual,
nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido praticar os atos destinados a
conservá-lo”. No caso, a condição é justamente o nascimento daquele que foi concebido.

O grande problema da corrente doutrinária é ser apegada a questões patrimoniais,

não respondendo ao apelo de direitos pessoais ou da personalidade a favor do nascituro
(TARTUCE, 2020. p. 64).

Ressalte-se que os direitos de personalidade não podem estar sujeitos a condição,

termo ou encargo, como propugna a corrente.
2.2.3 Teoria Concepcionista

Para teoria concepcionista o nascituro é pessoa humana, tendo direitos

resguardados por lei.
Patente se mostra que a teoria concepcionista tem célebres defensores, como se vê
na afirmação de Carlos Roberto Gonçalves (2007, p.81):
A teoria concepcionista, surgiu sob influência do direito francês. Para os
adeptos dessa corrente, dentre os quais se encontram Teixeira de Freitas e
Clóvis Beviláqua, a personalidade começa antes do nascimento, pois desde a
concepção já há proteção dos interesses do nascituro, que devem ser
assegurados prontamente.

Ao considerar o nascituro como pessoa humana, prevê o início da personalidade

a partir do momento em que é concebido. Assim, dizer que o nascituro tem direitos, é
afirmar que ele é sujeito de direito (SANTOS, 2017).

Prevalece entre os doutrinadores contemporâneos do Direito Civil Brasileiro, o

fato dos nascituros poderem receber alimentos, herdar, ser parte em ações judiciais, entre
outros ter seus direitos resguardados, mesmo antes de nascerem (TARTUCE, 2020).

A corrente concepcionista consta no Enunciado n. 1, do Conselho de Justiça

Federal (CJF), aprovado na I Jornada de Direito Civil, e que também enuncia direitos ao
natimorto. Cujo teor segue: Art. 2.º A proteção que o Código defere ao nascituro alcança
ao natimorto no que concerne aos direitos de personalidade, tais como nome, imagem e
sepultura (BRASIL, CJF, Enunciado n.1).

Neste sentido é o entendimento da corte Cidadã. Em notório julgado foi

reconhecido dano moral ao nascituro, pela morte de seu pai ocorrida antes de seu
nascimento:
DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO.
COMPOSIÇÃO FÉRREA. AÇÃO AJUIZADA 23 ANOS APÓS O
EVENTO. PRESCRIÇÃO INEXISTENTE. INFLUÊNCIA NA
QUANTIFICAÇÃO DO QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA.
NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA.
ATENUAÇÃO. FIXAÇÃO NESTA INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Nos termos da orientação da
Turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com o decurso
de tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser
considerado na fixação do quantum. II - O nascituro também tem direito aos
danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em
vida tem influência na fixação do quantum. III - Recomenda-se que o valor do
dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instância, buscando dar
solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da solução
jurisdicional (STJ, REsp 399.028/SP, 4.ª Turma, Rel. Min. Sálvio de
Figueiredo Teixeira, j. 26.02.2002. DJ 15.04.2002, p.232).
 Registre-se que tal entendimento é reconhecido por outros acórdãos de datas mais
próximas da mesma Corte Superior, que confirmam a teoria concepcionista (STJ, AgRg
no AgRg no AREsp 150.297/DF, 3.ª Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 19.02.2013, DJe
07.05.2013).

Por derradeiro, verifica-se um julgado do STJ que houve o reconhecimento de

indenização por danos pessoais aos pais do nascituro, prevista na legislação
regulamentadora do seguro de Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de
Via Terrestre – DPVAT - em decorrência da morte do feto.

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, seguindo o julgamento do caso,

após o voto-vista do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, teve a maioria e assim deu-se
provimento. Vencido o Relator Ministro Massami Uyeda.

Vejamos:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO SECURITÁRIO. SEGURO DPVAT.

ATROPELAMENTODE MULHER GRÁVIDA. MORTE DO FETO.
DIREITO À INDENIZAÇÃO.INTERPRETAÇÃO DA LEI Nº 6194/74.1 -
Atropelamento de mulher grávida, quando trafegava de bicicleta por via
pública, acarretando a morte do feto quatro dias depois com trinta e cinco
semanas de gestação.2 - Reconhecimento do direito dos pais de receberem a
indenização por danos pessoais, prevista na legislação regulamentadora do
seguro DPVAT, em face da morte do feto.3 - Proteção conferida pelo sistema
jurídico à vida intra-uterina,desde a concepção, com fundamento no princípio
da dignidade da pessoa humana.4 - Interpretação sistemático-teleológica do
conceito de danos pessoais previsto na Lei nº 6.194/74 (arts. 3º e 4º).5 -
Recurso especial provido, vencido o relator, julgando-se procedente o pedido.
(BRASIL, STJ, REsp: 1120676 SC 2009/0017595-0, Relator: Ministro
MASSAMI UYEDA, Data de Julgamento: 07/12/2010, T3 - terceira turma,
Data de Publicação: DJe 04/02/2011.)

Conclui-se, que o nascituro tem o direito de nascer, ligando a esse direito os

demais relativos à personalidade, como o direito à saúde, à integridade física, à dignidade
humana. Autorizado até mesmo, figurar como autor em ação de alimentos e investigação
de paternidade e réu em anulatória de testamento ou de contrato de doação que o
contemple. (OLIVEIRA, 2020).

Neste sentido, verifica-se que tal corrente doutrinária é a que tem prevalecido na
jurisprudência da Corte Superior.

2.3 METODOLOGIA
 A técnica de pesquisa utilizada foi qualitativa, exploratória e bibliográfica,
extraída das leis, doutrinas, jurisprudência e artigos científicos, possibilitando explorar e
descrever fenômenos, bem como identificar relações de causa e efeito do tema exposto.

2.4 DISCUSSÃO DOS RESULTADOS

Esta seção apresenta uma discussão sobre os resultados da pesquisa, em resposta

a questão de pesquisa e o alcance dos objetivos geral e específicos do estudo.

Não há atualmente no Brasil, legislação destinada exclusivamente à proteção do

nascituro, o que se tem tipificado, são normas esparsas no Código Civil Brasileiro.

A extensão da tutela jurídica concedida pela legislação vigente, restringe-se a

certos institutos, conferindo direitos relacionados à personalidade do nascituro. Sendo o
Brasil, inclusive, signatário do Pacto de São José, tratado internacional de direitos
fundamentais, para o qual, a vida inicia desde a concepção.

O que se estabeleceu, foi, doutrinariamente teorias visando discorrer sobre a

possibilidade ou não de o nascituro ser considerado um sujeito de direitos. Destacaram-
se daí a natalista, condicional e concepcionista.

Para os defensores da teoria natalista, o nascituro não poderá ser considerado

pessoa, pois o Código Civil Brasileiro ainda exige, para a personalidade civil, o
nascimento com vida. Desta forma, o nascituro não terá direitos, apenas mera expectativa
destes. O principal problema desta teoria, está em responder se o nascituro não tem
personalidade, não é pessoa; desse modo, a resposta acaba por considerá-lo como coisa.

A teoria da personalidade condicional é aquela pela qual a personalidade civil

começa com o nascimento com vida, entretanto, os direitos do nascituro estão sujeitos a
uma condição suspensiva, por isso, são direitos eventuais. Sendo a condição, o
nascimento do nascituro com vida.

O problema desta corrente doutrinária é o apego patrimonial, que acaba por

negligenciar os direitos personalidade a favor do nascituro, sendo que tais direitos não se
sujeitam à condição, termo ou encargo.

Os concepcionistas, teoria que prevalece entre os doutrinadores contemporâneos

do Direito Civil Brasileiro, o nascituro é pessoa humana, tendo direitos resguardados por
lei. Para estes, a personalidade começa antes do nascimento, devendo seus direitos serem
assegurados desde a concepção.
Devido a este entendimento, o nascituro é um sujeito de direitos na ordem jurídica,
podendo inclusive, figurar como parte, ainda que assistido, em ações judiciais, herdar,
receber alimentos etc., mesmo antes de nascer.
Ao analisar a jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça, verifica-se
que este tem sido o entendimento da Corte Cidadã, em suas decisões, alberga à proteção
integral dos interesses do nascituro. Aliás, há enunciado do Conselho Nacional de Justiça,
confere ao natimorto, os direitos mesmos do nascituro, como: imagem, nome e sepultura.

3 CONCLUSÃO

Após breve verificação do tema, verifica-se que o direito brasileiro tutela, ainda
que de forma incipiente, os direitos do nascituro e do embrião. Por obvio, os direitos
garantidos não são exatamente àqueles dados à pessoa nascida com vida, malgrado, ainda
lhe são garantidos certos direitos que estão previstos pelo nosso ordenamento, e inclusive,
reconhecidos na prática, no cotidiano, nos diversos âmbitos do direito.

Nas palavras de José Sebastião de Queiroz Oliveira (2016), independentemente

da teoria adotada, entre os doutrinadores é o entendimento de que o nascituro é um ser
vivo e que tem direitos desde a sua concepção, seja na forma de expectativa tutelável,
pela teoria natalista, seja na forma suspensiva, pela teoria da personalidade condicionada,
ou seja, na forma plena, pela teoria verdadeiramente concepcionista.

Todavia, constatou-se a insuficiência da legislação vigente, por não abarcar

integralmente à proteção jurídica do nascituro.

Apesar de não haver atualmente lei específica que resguarde os interesses

do nascituro, é oportuno salientar que tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei
434/2021, apensado ao PL 11148/2018, de autoria dos parlamentares Chris Tonietto -
PSL/RJ, Alê Silva - REPUBLIC/MG, que Institui o Estatuto do Nascituro, que dispõe
sobre a proteção integral do nascituro.

No caso de um tema tão relevante devido a sua importância, é necessário maior

atenção por parte do Congresso Nacional, com fim a instituir no ordenamento jurídico
brasileiro, normas destinadas exclusivamente ao nascituro, neste sentido é de celebrar a
tramitação dos projetos de lei acima mencionados.

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