Direitos sucessórios do embrião fecundado post mortem a

luz do princípio da isonomia entre os filhos

Lucas Vinicius da Costa Antonio

Orientador Prof. MSc. Rosilene Silveira Soares

Faculdade Metropolitana de Blumenau – FAMEBLU
Curso de Direito (DIR 255) – Trabalho AVI
06/10/2020

RESUMO

O presente estudo almeja e pretende exemplificar, demonstrar e explanar a evolução da

Reprodução Humana Assistida ao longo das décadas, além de esclarecer a questão do Direito
Sucessório no quesito da Fertilização In Vitro Post Mortem. Demonstrando como ficaria esta
questão, utilizando-se dos princípios constitucionais que regem o Direito Sucessório.
Apresentando algumas contradições legais existentes, e a Lacuna da Jurisprudência no
presente tema, e como a Doutrina vem analisando o direito de herança nos caso de fertilização
post mortem. Buscamos demonstrar no presente trabalho, qual a direção constitucional para o
problema da herança do cujus, mostrando que, atualmente, pela aplicação direta do Código
Civil, ocorreria uma contradição entre a Lei Civil e o texto Constitucional.

Palavras-chave: Fertilização in vitro post mortem, Princípios Constitucionais, Código Civil e

Direito Sucessório.

1 INTRODUÇÃO

Vivemos em um mundo de frenéticos avanços, e a tecnologia avança

desenfreadamente, cada dia vemos novas mudanças que alteram nossa forma de viver e se
relacionar com a sociedade.

O Direito segue estes avanços, buscando integrá-los no Ordenamento. Todo o

fenômeno cultural pode (e deve) ser integrado ao Direito, tendo em vista que os Fatos Sociais
são o primórdio de qualquer normatização jurídica.

Portanto, por sua natureza, o Direito não poderia deixar de acompanhar as mudanças
ocorridas nos últimos anos, referentes aos avanços da Biomedicina, e às novas formas de
concepção e reprodução, como as fertilizações artificiais, intra e extra corpóreas (barrigas de
aluguel).

Entretanto, como todas as mudanças sociais, surgem algumas questões a serem

debatidas e resolvidas. Surgindo para o Direito uma série de dilemas que precisam ser
analisados.

As técnicas de fertilização in vitro, tocam, principalmente, no Direito Sucessório, por

se tratar de uma forma não convencional de concepção.
Como se aplicam as regras do Direito Sucessório para os casos de fertilização in vitro ?
Como fica o princípio da Isonomia entre os filhos ? Como se aplica o Direito Sucessório para
o Embrião fecundado post mortem ? Como fica o princípio da Isonomia entre os filhos ? São
os problemas que o presente trabalho busca responder, e solucionar a questão da fertilização,
analisando-a.

Para cumprir este objetivo iremos apresentar uma breve e sintética história da
fertilização in vitro, e conceituá-la, explicando, sucintamente, para analisá-las posteriormente
à luz da Legislação do Direito Sucessório, utilizando-se da Doutrina e da Jurisprudência pátria
para respondermos estas questões.

Não iremos adentrar muito em tecnicismos médicos, mas sim analisarmos a

implicação Jurídica da Fertilização.

Para aumentar o nível de entendimento, os tópicos foram separados em; (I) da

fertilização in vitro, (II) legislação brasileira e a fertilização in vitro post mortem e

2 MÉTODO

Trata-se de uma pesquisa exploratória, utilizando-se de um estudo de caso, e

pesquisando materiais bibliográficos, análises de Jurisprudências e exposição de Doutrina.

3 DESENVOLVIMENTO

3.1 DA FERTILIZAÇÃO IN VITRO

Historicamente, a reprodução humana assistida 1 ganhou bastante notoriedade nas

últimas décadas, pois foram muitos os avanços observados. Por meio deste procedimento
médico, é possível a concepção sem a junção carnal dos genitores.

Este avanço permitiu que pessoas estéreis pudessem ter filhos, a partir de uma série de
procedimentos cirúrgicos, em que a fertilização do útero é feita artificialmente, utilizando-se
de matérias genéticos dos progenitores (sêmem), que são extraídos e armazenados em
criopreservação 2.

O material genético é utilizado a qualquer tempo, inclusive, após a morte do “dono” do

material genético utilizado 3.

O primeiro caso de fertilização in vitro ocorreu no ano de 1978, na Inglaterra. No ano

de 1984, ocorreu o primeiro caso de fertilização post mortem para o casal Corine Richard e
Alain Parpalaix, que se tornou o símbolo máximo deste procedimento.

3.2 LEGISLAÇÃO BRASILEIRA E A FERTILIZAÇÃO IN VITRO POST MORTEM

É mister frisar que a Legislação Brasileira omite-se de normatizar (efetivamente) a

1
É o conjunto de técnicas e procedimentos cirúrgicos destinados ao início da gestação humana. 2 Trata-se de um
método de preservação de células ou tecidos biológicos. Esta conservação consiste em congelar o material
genético em temperaturas muito baixas.
3
Conceitua-se este procedimento como fertilização in vitro post mortem.
fertilização, deixando toda a legislação apenas no campo do Biodireito e da Bioética.

Como foi bem dito pelo ilustre Silvio Venosa;

O Código Civil não autoriza e nem regulamenta a reprodução assistida, mas apenas
constata a existência da problemática e procura dar solução exclusivamente ao
aspecto da paternidade. Toda essa matéria, que é cada vez mais ampla e complexa,
deve ser regulada por lei específica, por opção do legislador.

3.3 DIREITO SUCESSÓRIO

Entretanto, se a Legislação Brasileira é omissa, o Direito Sucessório não pode se

omitir neste caso tão importante.

Entende-se por Direito Sucessório o conjunto de normas e regulamentos que versam

sobre a transferências de bens após a morte do possuidor. Nas palavras de Maria Helena Diniz;
O conjunto de normas que disciplinam a transferência do patrimônio de alguém,
depois de sua morte, ao herdeiro, em virtude de lei ou de testamento. Consiste,
portanto, no complexo de disposições jurídicas que regem a transmissão de bens ou
valores e dívidas do falecido, ou seja, a transmissão do ativo e do passivo do de
cujus ao herdeiro.

Portanto, percebe-se, claramente, que a morte é um elemento central para o Direito

Sucessório, pois é a partir deste falecimento que se inicia a transmissão do patrimônio do
falecido. Como diz Zeno Venosa:

A morte, a abertura da sucessão e a transmissão da herança aos herdeiros ocorrem

num só momento. Os herdeiros, por essa previsão legal, tornam-se donos da herança
ainda que não saibam que o autor da sucessão morreu, o que a herança lhes foi
transmitida. Mas precisam aceitar a herança, bem como podem repudiá-la, até
porque ninguém é herdeiro contra a sua vontade.

Morta a pessoa (com certidão de óbito e declaração da morte), inicia-se o processo de

transmissão de patrimônio aos Herdeiros.

Temos três categorias de herdeiros; necessários, legítimos e testamentários. Os

primeiros são aqueles definidos por lei como herdeiros, e irão receber, obrigatoriamente, sua
parte do espólio 4.

Os segundos são aqueles que irão receber os bens do espólio, caso não existam
herdeiros testamentários nem necessários 5. Os terceiros são aqueles citados por testamento e
irão receber sua parte nos termos do Testamento.

Os ascendentes frutos de fertilização in vitro são considerados como herdeiros

necessários pois são filhos como os outros, entretanto ao se tratar de fertilização post mortem ,
encontramos um empecilho para esta definição pois o Código Civil esclarece em seu art.1.798
que:
Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no
momento da abertura da sucessão
 Sobre esta questão a doutrinadora Maria Berenice Dias diz que:
4
Os herdeiros necessários são os descendentes, ascendentes e cônjuges.
5
São os parentes colaterais até terceiro grau.
Nada justifica excluir o direito sucessório do herdeiro por ter sido concebido post
mortem. Deve ser dada ao dispositivo legal interpretação constitucional, pois o filho
nascido de concepção póstuma ocupa a classe dos herdeiros necessários. A
normatização abrange não apenas as pessoas vivas e concebidas no momento da
abertura da sucessão, mas também os filhos concebidos por técnica de reprodução
humana assistida post mortem.

Pela ausência de uma determinação específica da lei, é viável a aplicação do texto

constitucional, que determina e destaca o princípio da Isonomia entre os filhos. Portanto, nada
justificaria a exclusão do ascendente nascido após a morte do cujus, desde que houvesse uma
declaração clara de vontade do falecido.

O princípio da Isonomia entre os filhos é amplamente utilizado, atualmente, nos casos

de Ações Alimentícias. Como no caso da seguinte Jurisprudência:

MAJORAÇÃO DE ALIMENTOS . PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DO

ALIMENTANTE. ALEGAÇÃO DE QUE NÃO HOUVE ALTERAÇÃO EM SUA
SITUAÇÃO FINANCEIRA. INCREMENTO PATRIMONIAL DEMONSTRADO.
SENTENÇA QUE OBSERVA O BINÔMIO CONSONÂNCIA COM PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL DE ISONOMIA ENTRE OS FILHOS. RECURSO
CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-SC - AC: 20110390013 SC 2011.039001-3
(Acórdão), Relator: Jaime Luiz Vicari, data de Julgamento: 19/09/2012, na Sexta
Câmara de Direito Civil Julgado).

Entretanto, o Judiciário ainda é bastante omisso nesta questão, deixando toda a

situação pouco regulada. Atualmente a discussão tem se concentrado mais na possibilidade ou
impossibilidade jurídica da fertilização post mortem.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por fim, no presente trabalho observamos as inovações ocorridas nas últimas décadas
nos procedimentos de reprodução humana assistida. E como a legislação brasileira não tem
conseguido acompanhar as mudanças, tornando o tópico confuso e coberto de lacunas.

Constatamos que não obstante a omissão do Judiciário é evidente a necessidade de

aplicação dos princípios constitucionais nos casos da Fertilização In Vitro post mortem.

Futuramente, com o avanço e a ampliação destas técnicas é possível que a Legislação

se atualize, para evitar futuras lacunas.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Código Civil. 46. ed. São Paulo: Saraiva, 2002

 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.
Brasil, DF: Senado Federal, 1988.

Dias, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. -9. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2013.

DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 3. Ed. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2013.

DINIZ, Helena Maria. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito das sucessões. 24.ª
ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

VELOSO, Zeno. Direito de família, alimentos, bem de família, união estável, tutela e
curatela: Código Civil comentado. Vol 17. São Paulo: Atlas, 2003.