DIREITO SUCESSÓRIO DO EMBRIÃO EXCEDENTÁRIO

Vitoria Pereira Soares

MANHUAÇ
U 2022
 VITÓRIA PEREIRA SOARES

DIREITO SUCESSÓRIO DO EMBRIÃO EXCEDENTÁRIO

Trabalho de Projeto de Pesquisa apresentado no Curso

Superior de Direito do, como requisito parcial à obtenção
de aprovação na disciplina de Projeto de Pesquisa.

Área de Concentração: Direito Civil

Orientador(a):

MANHUAÇ
U 2022
 SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO.........................................................................................................4
1.1 Problema de pesquisa.....................................................................................................5
1.2 Justificativa....................................................................................................................6
1.3 Objetivos da pesquisa....................................................................................................8
1.3.1 Objetivos gerais...................................................................................................8
1.3.2 Objetivos específicos..........................................................................................8
2. REFERENCIAL TEÓRICO......................................................................................9
3. METODOLOGIA DA PESQUISA..........................................................................13
4. CRONOGAMA.......................................................................................................14
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...........................................................................15
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1. INTRODUÇÃO

As noções de família não constituem marcos estáticos, e no direito não seria

diferente, sendo assim o direito sucessório decorre da filiação, o que se resolve a partir do
vínculo de paternidade. De extrema e fundamental importância se faz o consentimento dado
em vida por aquele que deixou embriões criopreservados, ao tempo de sua morte, ou seja, o
embrião excedentário trata-se daquele embrião que seria utilizado em procedimento de
fertilização in vitro, porém não foi implantado.
A evolução da ciência trouxe essa concepção da reprodução assistida para os
dias atuais, onde esse embrião será destinado a implante ou não, podendo “vingar”ou não,
concluindo ou não o processo de gestação e nascimento. A partir daí nós passamos a ter um
desafio, de como ajustar esta situação, que é nova, dentro do direito hereditário previsto nos
artigos 1.784 a 1.828 do Código Civil.
Hoje, nosso ordenamento jurídico considera o direito do embrião excedentário
bem restrito, pois a legislação tem como concepção o momento em que o embrião se fixa a
parede do útero, processo chamado de nidação, logo, ocorrendo gestação de embrião
conservado após a morte do pai, este não seria considerado herdeiro dentro de um
entendimento literal da letra da lei.
A maioria dos doutrinadores discordam desta corrente, pois segundo previsão
da Constituição Federal, existe a equiparação de direitos para todos os filhos, além do direito
ao planejamento familiar, existindo debate a cerca da driscriminação contra os filhos gerados
post mortem. A III Jornada de Direito Civil defende que a regra do art. 1.798 do Código Civil
deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida,
ou seja, que esses embriões deveriam sim, ter direitos inerentes a sucessão como qualquer
outro filho, que poderia ser pleiteado a partir da petição de herança.
Existem autores que defendem que o direito a herança é condicionado a manifestação
de vontade do pai falecido, ocorrendo de forma expressa em
manifestação de sua vontade, já outros, defendem que não podemos supor que a morte
revogue o desejo do pai de estender a sua prole.
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1.1 Problema da pesquisa:

Por se tratar de matéria sem previsão legal, qual seria a solução hermenêutica apta a
compatibilizar a regra da legitimação sucessória com as relações de filiação decorrentes dos
diversos processos de reprodução assistida, sobretudo em se tratando de inseminação ou
transferência de embriões post-mortem, se é possível utilizar embriões excedentários do
genitor apenas na autorização constante no contrato com as clínicas de reprodução humana
assitida, e como ficam os direitos sucessórios desse embrião?

1.2 Justificativa:
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O texto constitucional é omisso em seu artigo 1.798 CC, que ainda se mantem
inexoráveis quanto à sucessão do filho oriundo de inseminação artificial homóloga
post mortem, onde se tem por legitimado a suceder alguém as pessoas nascidas ou
já concebidas no momento da abertura da sucessão, excluindo os filhos póstumos da linha
sucessória.
O próprio conselho federal de medicina recomenda, pela resolução 1358, que
ao decidir pela preservação de material genético, o casal deva manifestar de forma expressa e
por escrito, no que diz respeito ao uso deste.
Temos que levar em consideração o que dispoem acerca da personalidade que todo ser
humana possui, desde o início da sua existência, ou seja, todo o ser humano que nasce com
vida se torna, automaticamente, uma pessoa e adquire, por consequência, uma personalidade.
Mas não podemos confundir personalidade com a pessoa. Esta é o ser humano, o qual se
atribuem direitos e obrigações, já a personalidade é a aptidão, reconhecida pela ordem jurídica
a alguém, para exercer direitos e contrair obrigações.
No ordenamento jurídico Brasileiro, pessoa natural é o ser humano com vida, desde a
sua concepção, tendo-lhe este, assegurados os seus direitos e deveres, não obstante os
inerentes a sucessão, pois com a morte, transmite-se a herança aos herdeiros, de acordo com a
ordem de vocação hereditária estabelecida no artigo 1.829, do Código Civil, não havendo
objeção nem determinação expressa quanto aos concebidos post-mortem, permitindo-se a
transmissão da posse automática sem o consentimento ou a aceitação dos herdeiros
beneficiados, ou decisão de qualquer natureza.
Até mesmo o herdeiro que não tenha tido conhecimento da abertura da sucessão, a
transmissão se dá a seu favor, desde o momento do falecimento do autor da herança. A
transmissão ocorre, assim, por força da lei. Com isso, o indivíduo que herdou e ainda não
sabe, ou não aceitou, já ingressou em seu patrimônio, conquanto não definitivamente (LÔBO,
2014).
Por se tratar de legislação inexistente acerca da temática, vemos a
insegurança jurídica plainar sobre o direito pátrio, não existindo garantias aos
embriões oriundos de inseminação artificial e afins, gerados após a morte do pai.
A solução está na admissão da inclusão na sucessão testamentária do filho
concebido por inseminação artificial homóloga, após falecido o marido, nos mesmos
moldes que a prole eventual de terceiro, ou seja, por um prazo definido de dois anos
entre a abertura da sucessão e a concepção. Caso a concepção ocorra após esses
dois anos, o filho havido por inseminação artificial homóloga não participará da sucessão do
pai.
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Este é um tema muito popular e controverso, uma vez que é uma técnica de
reprodução cada vez mais utilizada que está se tornando cada vez mais importante nas
jurisdições, embora até agora não haja uma regulamentação clara.
Em nosso cenário atual, quanto as técnicas médicas envolvendo a reprodução humana
assistida, temos evoluído cientificamente, trazendo e alcançando um público alvo muito maior
que em tempos atrás, levantando cada vez mais questões de cunho jurídico, ético, social,
moral, religioso e etc.
Dito isso, é necessário que o ordenamento jurídico regule os procedimentos realizados
pelos médicos, bem como resolva eventuais conflitos não enunciados pelo escasso código
civil diante de novos fatos familiares. Sobre a necessidade de o direito acompanhar o
desenvolvimento da sociedade.

1.3 Objetivo da pesquisa:

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1.3.1 Objetivo geral:

Analisar dentro da doutrina, jurisprudência e letra da lei, meios de assegurar de

forma legítima, os direitos sucessórios dos filhos oriundos de inseminação artificial
homóloga post-mortem.

1.3.2 Objetivos específicos:

 Discorrer acerca das mudanças nas noções de família ao longo da história das
sociedades humanas;
 Demonstrar a existência de herdeiros legítimos não mencionados no código civil;
 Demonstrar que a exigência do elemento, ante mortem, rompe com diversos princípios
constitucionais;
 Comparar entendimentos jurisprudenciais e doutrinários acerca da temática;
 Realizar pesquisas documentais acerca da evolução destes métodos den concepção.
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2. REFERENCIAL TEÓRICO

A fertilização artificial, seja ela in vitro ou não, post mortem é uma realidade dos dias
atuais em razao da modernização de técnicas de criopreservação de material genético do
homem, possibilitando que a, mesmo após o seu falecimento, insemine seu sêmen, vindo a
gerar um filho de pai pré-moriente. Nem se quer poderíamos pensar em tal possibilidade no
século passado, sendo possível na atualidade com base na evolução das técnicas da medicina,
mais especificamente da engenharia genética.
Com tudo, esse método é alvo de constantes embates doutrinários e jurisprudenciais
acerca de sua aplicação, bem como de seus reflexos, tanto no direito de família, como no
direito sucessório. A doutrina diverge quanto a possível execução da inseminação artificial
homóloga post-mortem, pois alguns doutrinadores defendem o princípio da autonomia da
vontade, onde cabe aos pais toda liberdade quanto ao planejamento familiar e igualdade entre
os filhos. Neste sentido, o professor CARLOS CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE FILHO
esclarece que “o planejamento familiar, sem dúvida, dá-se quando vivos os partícipes, mas
seus efeitos podem se produzir para após a morte”35. Com o mesmo entendimento,
DOUGLAS PHILLIPS FREITAS ensina que.

A nossa Carta Magna em seu art. 226, §7º, defende a livre decisão do casal quanto
ao planejamento familiar, vedando qualquer minoração deste direito, por quem quer
que seja, e, se houver, estará atacando os princípios da dignidade da pessoa humana
e da paternidade responsável.
A vontade do doador (cônjuge ou companheiro) na reprodução assistida sempre será
expressa por força da Resolução 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina, sem
que, necessariamente, haja o doador realizado um testamento, por isto, é importante
prever uma solução para o caso concreto de haver material genético para reprodução
assistida sem testamento indicando a prole futura.
... havendo clara vontade do casal em gerar o fruto deste amor não pode haver
restrição sucessória alguma, quando no viés parental a lei tutela esta prática
biotecnológica.

Por outro lado, doutrinadores se indignam e repudiam a possibilidade da inseminação

artificial homóloga após a morte do genitor. O jurista GUILHERME CALMON NOGUEIRA
DA GAMA, em palestra proferida no II Congresso Paulista de Direito de Família e
Sucessões, em São Paulo, defende tal posicionamento alegando a falta de validade
constitucional da referida prática, por afrontar aos princípios da paternidade responsável,
dignidade humana, melhor interesse da criança e igualdade dos filhos. Indaga que o princípio
da paternidade responsável não poderia ser exercido em detrimento do falecimento de um dos
pais, não sendo possível o exercício do projeto parental apenas por ato unilateral da mãe.
Neste mesmo sentido vem o princípio da igualdade dos filhos, visto que o nascido por
inseminação artificial post mortem jamais terá a possibilidade de convivência paterna. Em sua
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obra, A nova filiação: o biodireito e as relações parentais, o referido autor apresenta o mesmo
entendimento, colocando que:

... ao menos no estágio atual da matéria no direito brasileiro, não há como se admitir,
mesmo com vontade expressa deixada em vida pelo falecido, o acesso da ex-esposa
ou ex-companheira às técnicas de reprodução assistida homóloga, diante do princípio
da igualdade em direitos entre os filhos. (GAMA, 2003, p 40.)

Mas mesmo em vista destes fatores, Gama (2008) afirma que, por se constituir um
organismo vivo, a família é um conceito que se modifica constantemente, sendo necessário à
sua análise um enfoque histórico e normativo. Conforme o autor:

[…] o conceito de família é relativo, altera-se continuamente, renovando-se como

ponto de referência do indivíduo na sociedade e, assim, qualquer análise não pode
prescindir de enfocar o momento histórico e o sistema normativo e vigor (GAMA,
2008, p. 6).

Ressalta-se, de antemão, que o direito presumido objeto da presente análise concerne

ao que prevê o artigo 1.597 do Código Civil, onde este menciona algumas técnicas de
reprodução humana assistida, nos incisos III (fecundação artificial homóloga, inclusive a post
mortem), IV (concepção artificial homóloga e a fertilização in vitro) e V (inseminação
artificial heteróloga).
A I Jornada de Direito Civil, em seu Enunciado 105 dispõe que as expressões
“fecundação artificial”, “concepção artificial” e “inseminação artificial”, constantes nos
incisos III, IV e V e do artigo 1597 do Código Civil, deverão ser entendidas como “técnica de
reprodução assistida”, a Professora Giselda Hinoraka ainda diz:
 
A estrutura das disciplinas jurídicas reflete a realidade social. Havidas transformações
nesta sociedade, estas muito comumente irão repercutir no Direito, com exceção
daquelas situações que de forma contrária deverão ser repelidas pelo ordenamento
jurídico. Quando as mudanças havidas são inúmeras, gerando um vasto conjunto de
inovações no campo jurídico, é imperiosa a modificação do sistema. Dito de outra
forma: há certas novidades humanas que, mesmo sendo inevitáveis ou irrecusáveis,
não podem ser solucionadas pelos mecanismos jurídicos disponíveis no momento.

No entanto, a aplicação desta tecnologia de reprodução assistida está limitada aos

casos em que o marido está gravemente doente ou a morrer, e a fecundação só pode ocorrer
após a morte da esposa, permitindo que os homens em risco de infertilidade preservem a sua
fertilidade.
Embora a prática dessa tecnologia reprodutiva esteja crescendo, ainda existem
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algumas lacunas na legislação brasileira em relação aos direitos póstumos de herdar a

concepção, nesse sentido, Silvia Venosa entende que:

Advirta-se, de plano, que o Código de 2002 não autoriza nem regulamenta a

reprodução assistida, mas apenas constata lacunosa mente a existência da
problemática e procura dar solução ao aspecto da paternidade. Toda essa
matéria, que é cada vez mais ampla e complexa, deve ser regulada por lei
específica, por um estatuto ou microssistema.

Várias são as possibilidades e dilemas quanto a temática, pois em conformidade com a

letra da lei, podemos perceber que o ordenamento jurpidico também não prevê a necessidade
de que algum dos participantes do feito sejam estéreis ou, por qualquer outra razão física ou
psíquica, não possam se reproduzir de forma natural e orgânica.
A única exigência é que o companheiro ou marido tenha previamente autorizado a
utilização do sêmen, podendo ser até mesmo de estranhos, através de uma confirmação verbal
e comprovada em juízo, sem a necessidade de um documento escrito. Com isso, o
consentimento é irrevogável e em momento algum a paternidade pode ser impugnada pelo
companheiro.

Nessa perspectiva, a Resolução do CFM, nº 2.168/2017, dispõe que: [...] IV -

DOAÇÃO DE GAMETAS OU EMBRIÕES 1 - A doação não poderá ter caráter
lucrativo ou comercial. 2 - Os doadores não devem conhecer a identidade dos
receptores e viceversa. 3 - A idade limite para a doação de gametas é de 35 anos para
a mulher e de 50 anos para o homem. 4 - Será mantido, obrigatoriamente, o sigilo
sobre a identidade dos doadores de gametas e embriões, bem como dos receptores.
Em situações especiais, informações sobre os doadores, por motivação médica,
podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade
civil do(a) doador(a). 5 - As clínicas, centros ou serviços onde é feita a doação devem
manter, de forma permanente, um registro com dados clínicos de caráter geral,
características fenotípicas e uma amostra de material celular dos doadores, de acordo
com legislação vigente. 6 - Na região de localização da unidade, o registro dos
nascimentos evitará que um(a) doador(a) tenha produzido mais de duas gestações de
crianças de sexos diferentes em uma área de um milhão de habitantes. Um(a)
mesmo(a) doador(a) poderá contribuir com quantas gestações forem desejadas, desde
que em uma mesma família receptora. 7 - A escolha dos doadores é de
responsabilidade do médico assistente. Dentro do possível, deverá garantir que o(a)
doador(a) tenha a maior 19 semelhança fenotípica e a máxima possibilidade de
compatibilidade com a receptora. 8 - Não será permitido aos médicos, funcionários e
demais integrantes da equipe multidisciplinar das clínicas, unidades ou serviços,
participarem como doadores nos programas de RA. 9 - É permitida a doação
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voluntária de gametas masculinos, bem como a situação identificada como doação

compartilhada de oócitos em RA, em que doadora e receptora, participando como
portadoras de problemas de reprodução, compartilham tanto do material biológico
quanto dos custos financeiros que envolvem o procedimento de RA. A doadora tem
preferência sobre o material biológico que será produzido. (BRASIL, 2017, p. 5-6).

Portanto, são vários os pontos a serem analisados, estudados, e passíveis de

discursão quanto aos direitos inerentes ao embrião excedentário, visto que não há
previsão legal plainando sobre o ordenamento jurídico incertezas e instabilidades
quanto ao tema. É de responsabilidade do Estado, prover segurança aos direitos que
estejam ate mesmo implicitos na legislação, de modo que os indivíduos de nossa
sociedade tenham garantidos os direitos fundamentais e da vida civil.

3. METODOLOGIA DA PESQUISA

A pesquisa será, quanto às áreas do conhecimento abordadas, pautada nas diretrizes

normativas do Direito Civil, com foco na Sucessão e no Direito de Família. O Direito Civil
será a base para que se tenha uma abordagem mais profunda juridicamente, haja vista que o
objeto da pesquisa é justamente a letra da lei e sua aplicação, todavia levando em
consideração a importante existência da mutação constitucional em relação as fontes
subsidiárias.
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Como marco legal, a pesquisa se pautará na Constituição de 1988, bem como no

Código Civil de 2015; outrossim, será utilizada a jurisprudência das Cortes Superiores –
Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça – no que tange à interpretação
acerca da família nestes diplomas legais.
A presente pesquisa será executada de forma descritiva, buscando um
aprofundamento, observando e registrando novos fenômenos e fatos.

4. CRONOGRAMA

08/20 09/20 10/20 11/202

22 22 22 2
Fase I: Revisão
bibliográfica X
e coleta de dados.
Fase II:
Investigação, X X
interpretação e
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qualificação do marco
teórico do estudo.
Fase III: Discussão e
revisão X
de textos.
Fase IV: Redação do
X
texto final da pesquisa e
divulgação
dos resultados.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 11. ed. rev. ampl. e atual. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.
ENGELS, Friedrich. A Origem da família, da propriedade Privada e do Estado:
trabalho relacionado com as investigações de L. H. Morgan. 1. ed. São Paulo: Boitempo,
2019.
 15

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Família.
Vol. 06. 7ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2015.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Princípios Constitucionais de Direito de

Família: Guarda compartilhada à luz da lei nº 11.698/08: família adolescente e idoso. São
Paulo: Atlas, 2008.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. São Paulo: Saraiva Educação. 2019.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernanda Novaes. Família e casamento em evolução.

v. 1, n. 1. Porto Alegre: Revista Brasileira de Direito de Família, 1999.

LUNA, Ana Paula de Jesus Passos. O novo conceito de família - evolução histórica e
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PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11 ed. v. 5. Rio de

Janeiro: Forense, 1996.

Vade Mecum. São Paulo: Saraiva Educação, 2022.

VALENTE, Lais Alves. Direitos sucessórios dos embriões excedentários implantados post
mortem do doador. Brasília: UNICEUB, 9-Abr-2015.
https://repositorio.uniceub.br/jspui/handle/235/7091

WELTER, Belmiro Pedro. Teoria Tridimensional do Direito de Família. Porto Alegre:

Livraria do Advogado Editora, 2009.

XAVIER, Débora Regina de Souza. DIREITO SUCESSÓRIO DOS EMBRIÕES

EXCEDENTÁRIOS. Brasília: UNICEUB, 2018.