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Disciplina: DIREITO CIVIL III – Direito das Sucessões

Roteiro 03

Professora: Ássima Casella

UNIDADE II - DA HERANÇA E SUA ADMINISTRAÇÃO

2 - Aspectos gerais da ordem de vocação hereditária. Da Vocação Hereditária.

De acordo com Caio Mário, vocação hereditária é a convocação a suceder. Portanto, para
adquirir por causa morte, há de ocorrer o chamamento ou vocação do herdeiro, que pode se
dar por disposição de ultima vontade ou por lei.

Direito patrimoniais - assegurados desde o nascimento.

O deferimento da herança fica condicionado ao nascimento com vida.

No caso de herdeiro concebido, mas não nascido, seu quinhão será reservado sob condição
suspensiva.

Direitos extrapatrimoniais = direitos da personalidade (honra, imagem) possui desde a

concepção.

- Capacidade sucessória x capacidade jurídica

Obs.: O CC/2002, trata a incapacidade sucessória ou falta de legitimação para suceder como
um impedimento legal de receber a herança.

De acordo com Caio Mário, a apuração da capacidade sucessória decorre da verificação de um

conjunto de pressupostos que se resumem nestas duas circunstancias: a existência para fins de
sucessão e a sua convocação para receber por causa de morte.

Ver: Art. 1.798/CC

De acordo com Tartuce, o nascituro é pessoa humana, tendo a personalidade jurídica formal
(relativa aos direitos da personalidade/ Teoria Concepcionista). Falta-lhe, porém a
personalidade jurídica material, relacionada aos direitos patrimoniais, no caso, o direito à
herança. Entretanto, pondera este autor que sua posição está inclinada a reconhecer ao
nascituro os direitos sucessórios desde a concepção, o que representa reconhecer a este
sujeito uma capacidade civil plena. Afirma ainda, que apesar de reconhecer a capacidade civil
plena do nascituro, o entendimento majoritário da doutrina é no sentindo de que o nascituro
somente terá direitos sucessórios se nascer com vida, pendendo uma condição para tal
reconhecimento.

Neste sentindo aduz Caio Mário: defere-se a sucessão ao nascituro, desde que já concebido no
momento da abertura da sucessão. Se, porém nasceu morto, deve ser considerado como se
nunca tivesse existido, assim o que morreu, ainda que apenas um instante antes da abertura
da sucessão, não é chamado para herdar.

Obs.: Coexistência
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Obs.: Extensão da regra sucessória aos embriões havidos das técnicas de reprodução assistida.

Obs.: Art. 1597/CC e art.227, § 6º/CF.

*** VIII – REPRODUÇÃO ASSISTIDA POST MORTEM (RESOLUÇÃO CFM nº 1.957/2010)

Não constitui ilícito ético a reprodução assistida post mortem desde que haja autorização
prévia específica do (a) falecido (a) para o uso do material biológico criopreservado, de acordo
com a legislação vigente.

Carlos Roberto Goncalves, afirma que em relação aos direitos sucessórios do concebido post
morte e, assim, na sucessão legitima, são iguais os direitos sucessórios dos filhos, e se o Código
Civil de 2002 trata os filhos resultantes de fecundação artificial homologa posterior ao
falecimento do pai, como tendo sido “concebidos na constância do casamento”, não se
justifica a exclusão de seus direitos sucessórios. Um entendimento contrario, conduziria à
aceitação da existência, em nosso direito, de filho que não tem direitos sucessórios, em
situação incompatível com o proclamado no art. 227, § 6º, da Constituição Federal.

Tartuce aduz que entendia que o embrião, a exemplo do nascituro, apesar de possuir
personalidade jurídica formal (direitos da personalidade), não teria personalidade jurídica
material (direitos patrimoniais) e só seria herdeiro por força de disposição testamentária.
Entretanto, está inclinado a reconhecer ao embrião uma personalidade civil plena, inclusive no
tocante à tutela sucessória, assim como ocorre com o nascituro.

Para Maria Berenice Dias, tratando-se de concepção homologa, nada justifica excluir o direito
sucessório do herdeiro concebido post mortem. Para a autora, o filho nascidos de concepção
póstuma ocupa a classe de herdeiros necessários. Já na concepção heteróloga, afirma que
quando foi autorizada a fertilização post mortem, é irrelevante a data em que ocorre o
nascimento, afirmando que, caso não ocorra à autorização necessária, não há que se falar em
capacidade sucessória.

Ainda de acordo com a autora, a doutrina vem entendendo que o vinculo sucessório é
afastado quando a implantação ocorra após a abertura da sucessão, pois pelo princípio da
saisine, é indispensável à existência do herdeiro ao menos concebido para que ocorra a
transferência da herança. (Neste sentindo: Paulo Lôbo, Guilherme Calmon, José Francisco
Cahali e o jurista português José de Oliveira Ascenção).

Nas palavras de Paulo Lôbo, diante do princípio da coexistência, o herdeiro deve estar vivo, ou
concebido quando da morte do de cujus. Assim, não é herdeiro o filho que faleceu antes do de
cujus nem o que foi concebido após a morte dele, com utilização de técnicas de reprodução
assistida, salvo se tiver deixado testamento com disposição expressa neste sentido, em
reconhecimento da autonomia privada do testador.

Provimento 63/CNJ

Da Reprodução Assistida

Art. 16. O assento de nascimento de filho havido por técnicas de reprodução assistida será
inscrito no Livro A, independentemente de prévia autorização judicial e observada a legislação
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em vigor no que for pertinente, mediante o comparecimento de ambos os pais, munidos de

documentação exigida por este provimento.

§ 1º Se os pais forem casados ou conviverem em união estável, poderá somente um deles

comparecer ao ato de registro, desde que apresente a documentação referida no art. 17, III,
deste provimento.

§ 2º No caso de filhos de casais homoafetivos, o assento de nascimento deverá ser adequado

para que constem os nomes dos ascendentes, sem referência a distinção quanto à ascendência
paterna ou materna.

Art. 17. Será indispensável, para fins de registro e de emissão da certidão de nascimento, a
apresentação dos seguintes documentos:

I – declaração de nascido vivo (DNV);

II – declaração, com firma reconhecida, do diretor técnico da clínica, centro ou serviço de

reprodução humana em que foi realizada a reprodução assistida, indicando que a criança foi
gerada por reprodução assistida heteróloga, assim como o nome dos beneficiários;

III – certidão de casamento, certidão de conversão de união estável em casamento, escritura

pública de união estável ou sentença em que foi reconhecida a união estável do casal.

§ 1º Na hipótese de gestação por substituição, não constará do registro o nome da

parturiente, informado na declaração de nascido vivo, devendo ser apresentado termo de
compromisso firmado pela doadora temporária do útero, esclarecendo a questão da filiação.

§ 2º Nas hipóteses de reprodução assistida post mortem, além dos documentos elencados nos
incisos do caput deste artigo, conforme o caso, deverá ser apresentado termo de autorização
prévia específica do falecido ou falecida para uso do material biológico preservado, lavrado por
instrumento público ou particular com firma reconhecida.

§ 3º O conhecimento da ascendência biológica não importará no reconhecimento do vínculo

de parentesco e dos respectivos efeitos jurídicos entre o doador ou a doadora e o filho gerado
por meio da reprodução assistida.

Art. 18. Será vedada aos oficiais registradores a recusa ao registro de nascimento e à emissão
da respectiva certidão de filhos havidos por técnica de reprodução assistida, nos termos deste
provimento.

§ 1º A recusa prevista no caput deverá ser comunicada ao juiz competente nos termos da
legislação local, para as providências disciplinares cabíveis.

§ 2º Todos os documentos referidos no art. 17 deste provimento deverão permanecer

arquivados no ofício em que foi lavrado o registro civil.

Art. 19. Os registradores, para os fins do presente provimento, deverão observar as normas
legais referentes à gratuidade de atos.

DIREITO CIVIL. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA POST MORTEM.

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Será possível o reconhecimento da paternidade socioafetiva após a morte de quem se

pretende reconhecer como pai. De fato, a adoção póstuma é prevista no ordenamento pátrio
no art. 42, § 6º, do ECA, nos seguintes termos: "A adoção poderá ser deferida ao adotante que,
após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de
prolatada a sentença." O STJ já emprestou exegese ao citado dispositivo para permitir como
meio de comprovação da inequívoca vontade do de cujus em adotar as mesmas regras que
comprovam a filiação socioafetiva, quais sejam: o tratamento do adotando como se filho fosse
e o conhecimento público daquela condição. Portanto, em situações excepcionais em que fica
amplamente demonstrada a inequívoca vontade de adotar, diante da sólida relação de
afetividade, é possível o deferimento da adoção póstuma, mesmo que o adotante não tenha
dado início ao processo formal para tanto (REsp 1.326.728-RS, Terceira Turma, DJe
27/2/2014). Tal entendimento consagra a ideia de que o parentesco civil não advém
exclusivamente da origem consanguínea, podendo florescer da socioafetividade, o que não é
vedado pela legislação pátria, e, portanto, plenamente possível no ordenamento (REsp
1.217.415-RS, Terceira Turma, DJe 28/6/2012; e REsp 457.635-PB, Quarta Turma, DJ
17/3/2003). Aliás, a socioafetividade é contemplada pelo art. 1.593 do CC, no sentido de que
"O parentesco é natural ou civil, conforme resulte da consanguinidade ou outra origem".
Válido mencionar ainda o teor do Enunciado n. 256 da III Jornada de Direito Civil do CJF, que
prevê: "A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de
parentesco civil." Ademais, a posse de estado de filho, segundo doutrina especializada, "liga-se
à finalidade de trazer para o mundo jurídico uma verdade social. Aproxima-se, assim, a regra
jurídica da realidade. Em regra, as qualidades que se exigem estejam presentes na posse de
estado são: publicidade, continuidade e ausência de equívoco". E salienta que "a notoriedade
se mostra na objetiva visibilidade da posse de estado no ambiente social; esse fato deve ser
contínuo, e essa continuidade, que nem sempre exige atualidade, [...] deve apresentar uma
certa duração que revele estabilidade". Por fim, registre-se que a paternidade socioafetiva
realiza a própria dignidade da pessoa humana, por permitir que um indivíduo tenha
reconhecido seu histórico de vida e a condição social ostentada, valorizando, além dos
aspectos formais, como a regular adoção, a verdade real dos fatos. REsp 1.500.999-RJ, Rel.
Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 12/4/2016, DJe 19/4/2016.

REsp 1.677.903-SP: É possível o deferimento de pedido de guarda póstuma, mesmo após o

óbito da autora no curso da ação judicial, quando demonstrada a inequívoca intenção de obter
a guarda, e comprovado o laço de afetividade existente entre os envolvidos. (j. 28/11/2017).

INTERESSE DA CRIANÇA

STJ defere guarda póstuma e assegura pensão a menor com doença

5 de dezembro de 2017, 15h21

Considerando o melhor interesse da criança, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça

deferiu pedido de guarda póstuma feita em favor de uma menor que vivia sob a guarda de fato
de sua avó, que morreu antes de o processo ser concluído.
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De acordo com os autos, a criança, portadora de doença cerebral, e sua mãe, tutelada havia
mais de 40 anos, dependiam financeiramente da avó da menina, que recebia pensão por
morte de seu marido.

Em razão das condições especiais da criança e de sua mãe, a avó requereu a guarda da menor
para que esta pudesse usufruir de sua pensão quando viesse a morrer, o que aconteceu antes
da conclusão do processo.

Em razão da morte, o tribunal de origem extinguiu a ação, sob o fundamento de ser

personalíssima a ação de guarda judicial. No STJ, entretanto, o relator, ministro Luis Felipe
Salomão, entendeu que mesmo com a morte no curso da demanda, quando se mostrar
inequívoca a intenção de obter a guarda, além de ter sido comprovado o laço de afetividade
existente entre os envolvidos, é possível o deferimento de pedido de guarda póstumo.

Salomão destacou ser incontroverso nos autos que a menor vivia com a avó desde seu
nascimento e que a convivência era saudável e benéfica, além de não existir por parte dos
genitores da criança oposição ao deferimento da guarda, o que, segundo o ministro, seria um
quadro fático semelhante a precedentes da corte que admitiram a adoção póstuma.

“Evidenciado que a guarda era providência que se adequava ao melhor interesse da criança, à
época, e comprovada, ainda, a inequívoca intenção da autora em obtê-la, requisito
indispensável e bastante ao reconhecimento da guarda póstuma, em raciocínio simétrico e
analógico desenvolvido para o pedido de adoção, entendo deva ser provido este recurso
especial, reconhecendo-se a guarda requerida, com os efeitos dela decorrentes”, disse o
ministro.

Salomão lembrou que a jurisprudência do STJ não admite o pedido de guarda formulado por
avós para meros efeitos previdenciários, mas ressaltou que o quadro apreciado não poderia
ser confundido com essa hipótese, uma vez que o objetivo do processo era assegurar vida com
dignidade à menor especial, e não a obtenção de benefício previdenciário.

“No processo em julgamento, em momento algum ficou evidenciado que o objetivo único da
recorrente seria, repita-se, pura e simplesmente, garantir o recebimento de benefício
previdenciário pela neta, mas, acima de tudo, o escopo perseguido era a segurança de
sustento para quando a avó não mais estivesse com elas, para que a menor, com necessidades
especiais, tivesse condições dignas de vida e sobrevivência”, concluiu o relator.

Sucessão testamentária

Extensão da capacidade sucessória:

O CC/2002 ampliou a capacidade sucessória quando se tratar de sucessão testamentária.

Ver.: Art. 1.799/CC:

Possuem capacidade sucessória:

- Prole eventual;

- Pessoa jurídica;
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- Pessoa jurídica a ser constituída com o patrimônio transmitido.

O art. 1799/CC indica outras pessoas, além daquelas existentes ou já concebidas quando da
abertura da sucessão.

Prole eventual

- São os filhos não concebidos de pessoas indicadas pelo testador, estas devem estar vivas
quando da abertura da sucessão.

De acordo com Carlos Roberto Goncalves, a transmissão hereditária é condicional,

subordinando-se a aquisição da herança a evento futuro e incerto. Ainda, afirma a sucessão
nestes casos, ocorrerá unicamente se nascerem os filhos, da pessoa indicada e esta estiver viva
por ocasião do falecimento do testador. Se morrer antes da abertura da sucessão, a disposição
testamentária é ineficaz.

Obs.: Art. 1800/CC

Art. 1800, § 4º/CC = existência de direitos sem sujeito.

- Pessoas jurídicas

Ver: art.1799, I e II/CC.

Nas palavras de Caio Mário, as pessoas jurídicas, não devem ser chamadas a suceder ab
intestato, mas podem, ser instituídas como herdeiras testamentárias.

Poderão ser contempladas sociedades simples, empresária, de direito público ou privado.

Não é possível a deixa testamentária a pessoas jurídicas que não existem embrionarimente,
exceto no caso de fundações. Portanto, se existe uma pessoa jurídica em formação, existe
sujeito de direito para assumir o patrimônio.

- Fundações

Ver: art. 62 a 69/CC

*** Ver: Lei 13.151/2015, alterou a finalidade das fundações.

Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento,
dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a
maneira de administrá-la.

Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins de: (Redação dada
pela Lei nº 13.151, de 2015)

I – assistência social; (Incluído pela Lei nº 13.151, de 2015).

II – cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; (Incluído pela Lei nº

13.151, de 2015).

III – educação; (Incluído pela Lei nº 13.151, de 2015).

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IV – saúde; (Incluído pela Lei nº 13.151, de 2015).

V – segurança alimentar e nutricional; (Incluído pela Lei nº 13.151, de 2015).

VI – defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento

sustentável; (Incluído pela Lei nº 13.151, de 2015).

VII – pesquisa científica, desenvolvimento de tecnologias alternativas, modernização de

sistemas de gestão, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e
científicos; (Incluído pela Lei nº 13.151, de 2015).

VIII – promoção da ética, da cidadania, da democracia e dos direitos humanos; (Incluído pela
Lei nº 13.151, de 2015).

IX – atividades religiosas;

As fundações resultam não da união de indivíduos, mas da afetação (destinação) de um

patrimônio, por testamento ou escritura pública, que o seu instituidor faz.

Art. 63/CC Quando insuficientes para constituir a fundação, os bens a ela destinados serão, se
de outro modo não dispuser o instituidor, incorporados em outra fundação que se proponha a
fim igual ou semelhante.

Art. 69/CC Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou
vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe
promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato
constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim
igual ou semelhante.

Art. 64/CC Constituída a fundação por negócio jurídico entre vivos, o instituidor é obrigado a
transferir-lhe a propriedade, ou outro direito real, sobre os bens dotados, e, se não o fizer,
serão registrados, em nome dela, por mandado judicial.

***As fundações adquirem personalidade jurídica com o registro de seus estatutos no Registro
Civil de Pessoas Jurídicas.

Art. 45/CC Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do
ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou
aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o
ato constitutivo.

Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de
direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição
no registro.

Arts. 1801 ao 1803/CC – serão analisados quando do estudo do Testamento.

Questão discursiva:
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Paulo deixa para seu sobrinho Mário todos os seus bens passíveis de serem dispostos por meio
de testamento. Paulo não tinha filhos vivos, pois o seu herdeiro Antônio havia falecido pouco
antes dele, sem deixar filhos. Ocorre que a sua esposa, Claudia resolve implantar um embrião
congelado que o então casal havia produzido e, passados 10 anos da morte de Paulo, nasce
Joana. A partir daí pergunta-se: será Joana considerada herdeira de Paulo, já que foi concebida
após a sua morte? Discorra sobre o entendimento doutrinário acerca da questão.