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CONCEITO
FORMAS DE SUCESSÃO
ABERTURA DA SUCESSÃO
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Vedada a transmissão e reprodução deste material (art. 184 CP).
Aluno Olivia Oliveira Guimarães
DIREITO CIVIL - SUCESSÕES CPF - 04326633123
PROF. FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS
Quanto ao Município, discute-se sobre a sua natureza jurídica. Para uns, trata-se de herdeiro
obrigatório, porque não pode renunciar à herança, enquanto outros sustentam que ele não é
sequer herdeiro, e sim apenas destinatário da herança. A discussão tem repercussão no princípio
de saisine, aplicável tão-somente aos herdeiros. A matéria será abordada no estudo da herança
jacente.
A sucessão legítima sempre universal, pois transmite aos herdeiros uma fração da herança. A
sucessão testamentária, por sua vez, é universal, quando o testador nomeia herdeiros
testamentários, e singular quando contempla legatários.
A capacidade para suceder regular-se-á pela lei vigente no tempo da abertura da sucessão
(art. 1.784). Assim, a nova lei não pode retroagir a sucessões abertas antes da sua vigência.
Quanto à sucessão testamentária, a solução é a mesma, qual seja o herdeiro instituído ou
legatário deve ser capaz de suceder ao tempo da abertura da sucessão, ainda que não o seja ao
tempo da feitura do testamento. Se, porém, a nomeação se fizer mediante condição, a capacidade
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Sucessão irregular é aquela ditada por normas especiais, que alteram a ordem de vocação
hereditária prevista no Código Civil.
Vejamos alguns exemplos:
DA INDIVISIBILIDADE DA HERANÇA
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(art. 1.795). Sendo vários os coerdeiros a exercer a preferência, entre eles distribuir-se-á o quinhão,
na proporção das respectivas quotas hereditárias;
Por outro lado, o direito à herança é considerado bem imóvel para efeitos legais (art. 80, II, do
CC). As consequências são:
a) a cessão de direitos hereditários depende de escritura pública ou termo nos autos do
inventário;
b) a aludida cessão depende de outorga do cônjuge, salvo no regime de separação
obrigatória;
c) exige-se a outorga do cônjuge para que o herdeiro possa estar em juízo;
d) exige-se, também, a outorga do cônjuge para mover ação real em face do herdeiro, se o
litígio versar sobre direitos sucessórios, pois esses direitos são considerados bens imóveis (art. 73
do CPC/2015).
A aceitação ou adição da herança é o ato pelo qual o herdeiro confirma o seu desejo de
receber a herança.
Trata-se de ato unilateral, porque se aperfeiçoa com a simples manifestação de vontade do
herdeiro. É ainda um ato não-receptício, uma vez que não precisa ser comunicado a ninguém.
Porém, é um ato obrigatório, retroativo à data da abertura da sucessão. Não mais vige a
parêmia filius ergo eres, isto é, o filho automaticamente herda. Urge, para que herde, a aceitação
da herança. De fato, ninguém é obrigado a herdar contra a própria vontade, razão pela qual a
aceitação é um ato obrigatório, apesar de ser meramente confirmatório, pois a aquisição da
herança se dá com a abertura da sucessão e não com a aceitação. Contudo, aceita a herança, torna-
se definitiva a sua transmissão ao herdeiro, desde a abertura da sucessão.
Há três formas de aceitação: expressa, tácita e presumida.
Expressa: o herdeiro declara por escrito, público ou particular, o desejo de receber a herança.
Não se admite a aceitação verbal (art.1.805).
Tácita: o herdeiro pratica ato positivo revelador do desejo de receber a herança. A aceitação
tácita é a que resulta tão somente de atos próprios da qualidade de herdeiro (art.1.805). Exemplos:
manifesta-se no inventário, por meio de advogado, concordando com as primeiras declarações ou
então requer alvará judicial para alienar bens. O pagamento de dívida da herança não é aceitação
tácita, pois o Código Civil admite o pagamento de dívida alheia.
Não exprimem aceitação tácita: a) atos oficiosos, isto é, sentimentais, como o pagamento das
despesas do funeral; b) atos de mera administração provisória, como a guarda dos bens do morto
ou simples requerimento de inventário; c) cessão gratuita, pura e simples de direitos hereditários
em favor de todos os herdeiros (§2º do art.1.805).
Presumida: o herdeiro permanece silente diante da notificação judicial, que lhe fixa o prazo
não maior de 30 dias para aceitar ou repudiar a herança. O silêncio implica aceitação. Com efeito,
dispõe o art.1.807 do CC: “O interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou não, a herança,
poderá, 20 (vinte) dias após aberta a sucessão, requerer ao juiz prazo razoável, não maior de 30
(trinta) dias, para nele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a herança por aceita”.
A aceitação pode ainda ser direta ou indireta. É direta quando feita pelo próprio herdeiro e
indireta quando feita por quem não é herdeiro.
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RENÚNCIA DA HERANÇA
A renúncia é o ato unilateral pelo qual o herdeiro abdica de seus direitos sucessórios. A
transmissão tem-se por não verificada quando o herdeiro renunciar à herança (parágrafo único do
art.1.804). A renúncia produz efeitos ex tunc, retroativo à data da abertura da sucessão. O herdeiro
renunciante não chega a adquirir a herança, logo a renúncia não é ato de alienação, pois só o titular
do domínio tem o poder de alienação.
Trata-se de ato solene, que depende de escritura pública ou termo judicial nos autos do
inventário. O Código não exige a homologação judicial, mas há vários julgados condicionando a
eficácia da renúncia, por escritura pública, à sobredita homologação, mas dispensando-a quando
feita por termo nos autos.
Não se admite a renúncia tácita ou presumida, salvo na hipótese do herdeiro testamentário
ou legatário, nomeados sob encargo. Nesse caso, do não-cumprimento do encargo presume-se a
renúncia.
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A renúncia deve ser feita pelo próprio herdeiro ou por mandatário revestido de poderes
especiais e expressos. O herdeiro incapaz e o seu representante legal não podem renunciar
herança, salvo mediante ordem judicial, ouvindo-se o Ministério Público.
A renúncia pode ser própria e imprópria.
Na renúncia própria, também chamada pura e simples, o herdeiro simplesmente abre mão de
seus direitos hereditários. Nessa renúncia, não há incidência do imposto inter vivos, pois ela não é
considerada um fato de transmissão da propriedade, tendo em vista que o herdeiro renunciante é
tratado como se nunca tivesse existido. Nessa renúncia, o herdeiro não chega a adquirir a herança.
O único imposto devido é o causa mortis. O Código não exige a autorização do cônjuge do herdeiro
renunciante; não obstante, há opiniões no sentido de que o cônjuge deve anuir, porque o ato
assemelha-se à alienação e o direito à herança é considerado bem imóvel; outros ainda sustentam
que a dita anuência só se faz necessária quando o herdeiro for casado na comunhão universal. A
nosso ver, não é de se exigir a anuência do cônjuge, porque a renúncia pode ser fruto de
ponderosas razões morais.
Na renúncia imprópria, também chamada translativa ou in favorem, o herdeiro renuncia em
benefício de pessoa determinada. A rigor, não é renúncia, mas uma cessão gratuita de direitos
hereditários, que equivale à doação. Na verdade, há uma aceitação tácita e depois uma cessão
gratuita. É devido o imposto inter vivos, além do causa mortis. A nosso ver, é necessária a
autorização do cônjuge do herdeiro, porque o ato equivale a uma alienação de bem imóvel, salvo
no regime da separação de bens. A sobredita cessão, por seguir as regras da doação, não pode
exceder ao valor da legítima.
Por outro lado, a cessão gratuita em favor de todos os coerdeiros, isto é, em benefício do
monte, equivale à renúncia pura e simples, a menos que o herdeiro cedente tenha estipulado
cláusulas, encargos ou condições, quando então o ato seguirá as regras da renúncia translativa, pois
a estipulação de cláusulas, encargos ou condições implica aceitação tácita.
Na renúncia pura e simples, quanto ao destino do quinhão do herdeiro renunciante, cumpre
distinguir a sucessão legítima e a testamentária.
Na sucessão legítima, a quota hereditária do renunciante acresce aos demais herdeiros da
mesma classe. Assim, se o de cujus deixa três filhos (A, B, C) e um deles (A) vem a renunciar, a parte
deste acresce a dos outros dois (B e C). Anote-se que os filhos do renunciante não herdam por
representação, mas podem herdar por direito próprio em duas hipóteses: a) se o renunciante é
filho único; b) se todos da mesma classe renunciarem. Nesses dois casos, eles herdam como netos
do de cujus. Com efeito, dispõe o art. 1.811 do CC: “Ninguém pode suceder, representando
herdeiro renunciante. Se, porém, ele for o único legítimo da sua classe, ou se todos os outros da
mesma classe renunciarem a herança, poderão os filhos vir à sucessão, por direito próprio, e por
cabeça”.
Na sucessão testamentária, a parte do herdeiro testamentário ou legatário acrescerá à dos
demais herdeiros testamentários ou legatários, se o testamento não especificar o respectivo
quinhão. Se, ao revés, houver a especificação do quinhão, a parte do renunciante reverterá em
favor dos demais herdeiros legítimos do testador. Assim, se o testador deixa a herança para A, B e
C, e A vem a renunciar, a parte dele reverterá em favor de B e C, por força do direito de acrescer, a
menos que o testamento tenha nomeado um substituto para o renunciante. Se, porém, o testador
deixa a herança para A, B e C, mas especifica que A terá 20%, B, 50% e C, 30%, vindo A a renunciar,
a parte dele reverterá em favor dos herdeiros legítimos do testador. Vê-se, portanto, que na
sucessão testamentária, a renúncia do herdeiro torna caduca a disposição testamentária que o
beneficia, salvo se o testador houver indicado substituto para o renunciante ou quando houver
direito de acrescer.
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A aceitação e renúncia não podem ser parciais, nem admitem termo, condição e retratação
(arts. 1.808 a 1.812).
HERANÇA JACENTE
CONCEITO
Herança jacente, em regra, é aquela cujos herdeiros não são conhecidos. Todavia, há ainda
outros casos de jacência, a saber:
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NATUREZA JURÍDICA
A herança jacente é um patrimônio especial, sui generis, administrado por um curador, sob a supervisão
do juiz, é que encontra maior ressonância no direito brasileiro. De fato, a herança jacente ingressa no rol das
chamadas “quase pessoas jurídicas” ou entes despersonalizados, à semelhança do espólio e massa falida,
patrimônios que titularizam alguns direitos e obrigações, embora destituídos de personalidade jurídica. Na
área processual, é considerada uma massa patrimonial com personalidade judiciária, pois pode atuar em juízo
como autor ou réu, representado pelo curador (art.75, VI, do CPC/2015).
HERANÇA VACANTE
INDIGNIDADE
CONCEITO
CASOS DE INDIGNIDADE
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AÇÃO DE INDIGNIDADE
A ação de indignidade só pode ser proposta por quem tem interesse na sucessão, isto é, por
quem obtém um ganho com a exclusão do indigno. O credor deste herdeiro também pode ajuizar a
ação. O Município também, desde que a herança se torne jacente com a exclusão do indigno. Se
ninguém propuser a ação, o indigno herda, sendo vedado no Ministério Público propô-la, uma vez
que o interesse é eminentemente privado. Maria Helena Diniz considera o Ministério Público parte
legítima para a propositura da ação, sustentando que há interesse público e social em evitar que o
indigno herde. Nesse sentido, também, o Enunciado116 do CJF.
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A ação só pode ser proposta após a abertura da sucessão, logo a vítima não pode movê-la,
restando-lhe o poder de deserdar o herdeiro criminoso.
A morte do indigno impede a propositura da ação; se morrer no curso do processo, este deve
ser extinto sem julgamento do mérito, pois a indignidade é uma pena e esta não deve passar além
do criminoso. Ademais, trata-se de ação personalíssima. Assim, se o indigno morrer antes do
trânsito em julgado, o seu direito hereditário passará a seus sucessores.
O prazo para propositura da ação é de quatro anos, a contar da abertura da sucessão.
Com o trânsito em julgado da sentença de reconhecimento da indignidade, operam-se os
seguintes efeitos:
a) o indigno é excluído da sucessão e obrigado a restituir os frutos percebidos da herança,
equiparando-se ao possuidor de má-fé, pois tem o direito a ser indenizado das despesas com a
conservação com a dos frutos (parágrafo único do art. 1.817 do CC).
b) se o indigno for herdeiro legítimo, seus descendentes herdarão por representação, como
se morto fosse. Trata-se de um resquício de morte civil. A lei não prevê, porém, a sucessão do
cônjuge, ascendente e colaterais do indigno. Assim, se não houver descendentes, a quota do
indigno irá para os demais herdeiros da mesma classe;
c) se o indigno for herdeiro testamentário ou legatário, não haverá o direito de representação
em prol de seus descendentes. O seu quinhão será repartido aos demais herdeiros testamentários
ou legatários, por força do direito de acrescer, se o testador não especificou a quota de cada um; se
especificou, a parte do indigno irá para os herdeiros legítimos do testador;
d) o indigno não terá direito ao usufruto e à administração dos bens que a seus filhos
couberem na herança, ou à sucessão eventual desses bens. Os bens excluídos do indigno são
chamados ereptícios. Há quem sustente que o indigno pode herdar por representação, por
exemplo, representar o pai que ele matou na sucessão do avô, pois a pena deve ser considerada
restritivamente.
Diz a doutrina que a sentença de indignidade é meramente declaratória, tendo em vista a
retroatividade de seus efeitos (ex tunc).
Anote-se, porém, que o indigno tem o direito à indenização pelas despesas feitas para a
conservação dos bens.
HERDEIRO APARENTE
Herdeiro aparente é o que se comporta como tal, mas, juridicamente, não tem direito sobre
os bens da sucessão.
O indigno é uma das hipóteses de herdeiro aparente. Em relação a ele, a lei considera válidas
as alienações de bens hereditários feitas antes da sentença, mas ressalva aos herdeiros
prejudicados o direito de demandar-lhe as perdas e danos. Anote-se que, quanto às alienações, a
sentença de indignidade tem efeito ex nunc. O art.1.817 do CC só considera válidas as alienações
onerosas, as gratuitas são passíveis de anulação.
Com exceção do indigno, nas demais hipóteses de herdeiro aparente, o Código de 1916 não
previa a eficácia do ato. O novo Código, porém, adotou a teoria do herdeiro aparente, reputando
eficaz a alienação feita, a título oneroso, por outros herdeiros aparentes a terceiros de boa-fé (art.
1.827, parágrafo único).
O herdeiro aparente, que de boa-fé houver pago um legado, não está obrigado a prestar o
equivalente ao verdadeiro sucessor, ressalvado a este, o direito de proceder contra quem o
recebeu (art.1.828 do CC).
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REABILITAÇÃO DO INDIGNO
Reabilitação é o perdão do indigno pelo autor da herança. Trata-se de ato solene, pois deve
ser feito por testamento ou documento autêntico, como, por exemplo, escritura pública. Pode ser
feito por instrumento particular, desde que autenticado. Não pode ser verbal.
O perdão deve ser expresso. Não se admite o perdão tácito ou presumido, salvo na hipótese
de o testador, após tomar ciência da causa de indignidade, contemplar o indigno no testamento.
Em tal situação, opera-se o perdão tácito, mas restrito à gratificação constante no testamento,
remanescendo a indignidade quanto aos demais bens da herança.
O perdão é irretratável, porque a retratação é imoral.
Se somente após a sentença definitiva de indignidade é descoberto o testamento de
reabilitação, é cabível ação rescisória, readquirindo o ex-indigno os seus direitos hereditários, e se
não houver mais bens terá direito ao valor deles.
DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO
CONCEITO
Em regra, o herdeiro mais próximo exclui o mais remoto. O direito de representação constitui
uma exceção a essa regra.
Assim, herdam por direito próprio ou por cabeça os parentes mais próximos do de cujus, ao
passo que no direito de representação ou sucessão indireta, ou por estirpe, o parente mais remoto,
de grau inferior, concorre à sucessão com o mais próximo, de grau superior. Com efeito, dispõe o
art.1.851 do CC: “Dá-se o direito de representação quando a lei chama certos parentes do falecido a
suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse”.
Fundamenta-se o direito de representação na vontade presumida do de cujus.
Exemplo: Paulo morre e deixa um filho vivo (A) e outro já falecido (B), que por sua vez deixou
dois filhos (B1 e B2). A herança de Paulo será dividida da seguinte forma: 1/2 para o filho A; 1/2
para os netos B1 e B2, sendo 1/4 para cada um deles.
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acordo com o art.1.855 do CC: “O quinhão do representado partir-se-á por igual entre os
representantes”;
b) os quinhões hereditários dos que herdam por representação não respondem pelas dívidas
do representado, mas apenas pelas dívidas do autor da herança;
c) o renunciante à herança de uma pessoa poderá representá-la na sucessão de outra
(art.1.856 do CC). Assim, o filho que renuncia à herança do pai pode representar o pai na herança
do avô, desde que este faleça depois daquele;
d) no direito de representação, há a incidência de um único imposto causa mortis, porque a
herança é transmitida do de cujus para o representante. O representado não chega a adquiri-la;
e) o representante terá que colacionar as doações que o representado recebeu do autor da
herança. Assim, os netos, quando herdam por representação, serão obrigados a trazerem à colação,
ainda que hajam herdado, os bens doados ao pai pelo avô.
DA ORDEM DE VOCAÇÃO
I. aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com
o falecido no regime de comunhão universal, ou no de separação obrigatória de bens (art. 1.640,
parágrafo único); ou se, no regime de comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado
bens particulares;
II. aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III. ao cônjuge sobrevivente;
IV. aos colaterais.
a) se ele era domiciliado no Brasil, aplica-se a lei brasileira, de conformidade com a ordem de
vocação acima transcrita;
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b) se ele não era domiciliado no Brasil, a lei de seu domicílio, e não a de sua nacionalidade,
regerá a ordem de vocação hereditária (art. 10 da LINDB). Mas se ele era casado com brasileira ou
então deixou filhos brasileiros, ou quem os represente, aplicar-se-á a lei mais favorável ao cônjuge
ou filhos brasileiros (art. 10, § 1º, da LINDB). O juiz escolherá a lei mais favorável, dentre a lei
brasileira, a lei do domicílio do de cujus e a lei de sua nacionalidade.
DOS DESCENDENTES
DOS ASCENDENTES
CÔNJUGE SOBREVIVENTE
Em falta de descendentes e ascendentes, qualquer que seja o regime de bens, será deferida a
sucessão por inteira ao cônjuge sobrevivente (art. 1.838 do CC). Todavia, o cônjuge só terá a
condição de herdeiro se ao tempo da morte do outro não estavam separados judicialmente, nem
separados de fato há mais de dois anos. Como se vê, ao cônjuge separado de fato há mais de dois
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anos não é reconhecido direito sucessório, salvo prova de que essa convivência se tornou
impossível sem a sua culpa (art. 1.830 do CC). Anote-se que a discussão acerca da culpa do cônjuge
não pode ser feita no bojo do inventário, mas em ação autônoma. De fato, questão de alta
indagação, isto é, não comprovada documentalmente, não pode ser debatida dentro do inventário.
Cumpre observar que, após dois anos de separação de fato, o cônjuge deixa de ser herdeiro,
mas a lei é silente se continua ou não sendo meeiro. O tema é polêmico, mas prevalece o
entendimento, baseado no art.1.683 do CC, que a partir da cessação da convivência os bens não
mais se comunicam.
Na hipótese de anulação do casamento, o cônjuge sobrevivente pode ainda herdar, desde
que presentes dois requisitos:
Portanto, no caso de anulação de casamento, para que o cônjuge herde, exige-se o somatório
da putatividade e da anulação pós-morte.
O Código inovou na sucessão do cônjuge, admitindo a sua concorrência com os descendentes,
em determinados regimes de bens (art. 1.829, I ). Com efeito, em havendo descendentes caberá ao
cônjuge quinhão igual aos dos que sucederam por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à
quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer (art. 1.832 do CC).
Assim, se o de cujus deixa esposa e dois filhos, A e B, a herança é dividida em três partes: 1/3 para o
filho A, 1/3 para o filho B e 1/3 para a esposa. Se o de cujus deixa esposa e 10 filhos comuns, 1/4 da
herança vai para a esposa; a sobra é dividida por cabeça entre os filhos. A parte do cônjuge, quando
os filhos forem comuns, nunca pode ser inferior à quarta parte da herança.
O Código é omisso quanto à concorrência do cônjuge com filhos comuns e filhos incomuns.
Uma primeira corrente sustenta que, no caso de filiação híbrida, todos os filhos devem ser
considerados exclusivos do de cujus, por força dos princípios da isonomia e operabilidade,
deferindo-se ao cônjuge um quinhão igual ao dos filhos exclusivos, não se aplicando a reserva
mínima de ¼ (um quarto), pois se assim não fosse, prejudicariam os filhos exclusivos, que nada tem
a ver com o viúvo. Uma segunda corrente, considera todos os descendentes como sendo comuns,
reservando-se ao cônjuge supérstite a reserva mínima de ¼ (um quarto) da herança. A meu ver o
problema deve ser solucionado pelas regras de proporção matemática. A propósito, apresento a
seguinte fórmula:
a) divide-se a herança pela soma dos herdeiros, isto é, total de filhos e o cônjuge;
b) subtrai-se da herança a parte dos filhos incomuns;
c) apura-se ¼ (um quarto) sobre a herança, sem a parte dos filhos incomuns, encontrando,
desse modo, o quinhão do cônjuge;
d) subtrai-se da herança a parte do cônjuge, dividindo o resultado pelo número de filhos.
Suponha-se que o sujeito tenha morrido, deixando o cônjuge e uma herança de R$ 1.200,00,
além de quatro filhos comuns e um filho incomum. O cálculo deve ser feito da seguinte forma:
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Anote-se, porém, que, em havendo descendentes, nem sempre o cônjuge herdará. Com
efeito, o art. 1.829, I, do CC exclui o cônjuge da sucessão, em concorrência com os descendentes,
quando for casado no regime da comunhão universal ou no da separação obrigatória de bens.
Quanto ao regime da comunhão parcial, o cônjuge só concorrerá com os descendentes em relação
aos bens particulares, isto é, incomunicáveis, deixados pelo de cujus. Maria Helena Diniz, porém,
sustenta que no regime da comunhão parcial, em havendo bens particulares do de cujus, o cônjuge
sobrevivente herdará um percentual sobre a totalidade da herança, pois esta é indivisível,
aplicando-se, também, o princípio da operabilidade, uma vez que se torna mais fácil o cálculo para
a partilha da parte cabível a cada herdeiro. Prevalece, no entanto, a opinião contrária. Conforme
ensina Zeno Veloso: “Penso que a concorrência só ocorrerá a respeito dos bens particulares, pois
em relação aos outros, o cônjuge sobrevivente já é meeiro”. Ademais, a parte final do art.1.829, I,
do CC prevê uma exceção e as exceções devem ser interpretadas restritivamente.
A respeito do regime da separação obrigatória, paira a discussão sobre a intenção do legislador.
Uma primeira corrente sustenta que aludido regime é aquele imposto por lei, nos casos do art. 1.641 do
CC. Outros entendem que se trata do regime da separação convencional, isto é, escolhido livremente
pelos nubentes por intermédio de pacto antenupcial. Esse último ponto de vista se deve ao fato de o art.
1.829, inciso I, do CC referir-se à separação obrigatória, colocando entre parênteses o parágrafo único do
art. 1.640, que é o dispositivo que cuida do pacto antenupcial. A confusão armada pelo legislador é
gritante, razão pela qual sugiro a interpretação ab-rogante daquilo que foi colocado entre parênteses,
desconsiderando-se a menção ao parágrafo único do art. 1.640. Noutras palavras, filio-me à primeira
corrente, pois a expressão “separação obrigatória” deve ser compreendida como sendo a imposta por lei,
independentemente de pacto antenupcial. Há ainda uma terceira corrente, defendida por Miguel Reale,
no sentido que o regime da separação obrigatória de bens, previsto no art.1.829, I do CC, é gênero que
abrange duas espécies: separação legal e separação convencional, sendo que em ambos os regimes o
cônjuge não tem meação, nem concorre à sucessão com descendente.
Quanto ao regime de participação final dos aquestos, prevalece o entendimento que se aplicam, no
tocante à concorrência sucessória com os descendentes, as mesmas regras da comunhão parcial, isto é, o
cônjuge sobrevivente só participa da sucessão em relação aos bens particulares do de cujus. Nesse
sentido, o Enunciado 270 do CJF.
Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o
cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens. Concorrendo com os ascendentes de
primeiro grau, que são o pai e a mãe do de cujus, o cônjuge tocará um terço da herança, mas caber-
lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau (art. 1.827 do CC).
Assim, se o de cujus deixar o pai, a mãe e o cônjuge, a este tocará 1/3 da herança. Mas se deixar o
pai e o cônjuge, este terá 1/2 da herança. Igualmente, quando deixar avós e o cônjuge.
Do exposto, dessumem-se as seguintes situações:
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particulares do de cujus, isto é, os que não se comunicaram com o casamento. Nos demais regimes,
figurará como herdeiro, adquirindo um quinhão igual aos descendentes que sucederam por cabeça,
não podendo sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com
quem concorrer;
c) concorrendo com ascendente, o cônjuge herdará, qualquer que seja o regime de bens,
conforme já vimos;
d) em todas essas hipóteses, deixará de figurar como herdeiro quando estiver separado
judicialmente ou separado de fato há mais de dois anos.
O art. 1.831 do CC contempla ainda o cônjuge, qualquer que seja o regime de bens, sem
prejuízo da participação que lhe caiba na herança, com o direito real da habitação relativamente ao
imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar. Se
houver mais de um imóvel residencial, uma corrente sustenta que desaparece o direito real de
habitação. Outra, defendida por José Luiz Gavião de Almeida preconiza que haverá apenas a perda
da residência familiar, subsistindo o direito real de habitação sobre outro imóvel, que deve oferecer
o mesmo conforto da residência anterior. Este entendimento é baseado no princípio da dignidade
da pessoa humana. Sobredito direito real opera-se ex vi legis. Cessa com a morte ou então se deixar
de servir de sua moradia. Ao inverso do direito anterior, o Código atual, acertadamente, não prevê
a perda desse direito pelo fato de o cônjuge supérstite contrair novo casamento. No direito real de
habitação, o uso do imóvel é gratuito, os herdeiros não poderão cobrar aluguel, mas o imóvel não
poderá ter outro destino que não seja a moradia do cônjuge sobrevivente, que não poderá alugá-lo,
nem cedê-lo em comodato. O enunciado 271 do CJF ressalva que: “O cônjuge pode renunciar ao
direito real de habitação, nos autos do inventário ou por escritura pública, sem prejuízo de sua
participação na herança”. Há quem sustente que a renúncia é nula porque envolve o direito à
moradia, que é indisponível (art.6º, caput da CF).
Quanto ao usufruto vidual, o Código não o repete, encontrando-se globalmente revogado. De
fato, no Código anterior, o cônjuge tinha direito ao usufruto da quarta parte dos bens do cônjuge
falecido, se houvessem filhos deste ou do casal, e da metade se não houvesse filhos, embora
sobrevivessem os ascendentes do de cujus.
Cumpre, ainda, rechaçar qualquer distinção entre herança e meação. Herança é o patrimônio
deixado pelo morto; meação é o patrimônio comunicável durante o casamento. Herança é direito
sucessório, cujo fato gerador é a morte do titular do patrimônio; meação é direito oriundo do
matrimônio, que pode ser reconhecido em vida, quando houver separação judicial ou divórcio.
A meação varia conforme o regime de bens, a saber:
a) meeiro e herdeiro. Exemplo: casado na comunhão universal com uma pessoa que morreu
sem deixar descendentes;
b) meeiro sem ser herdeiro. Exemplo: casado na comunhão universal com uma pessoa que
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Se não houver cônjuge sobrevivente, ou ele for indigno, serão chamados a suceder os
colaterais até o quarto grau (art. 1.839 do CC).
Na linha colateral, o parentesco começa em segundo grau, que são os irmãos. Estes podem
ser germanos ou bilaterais, filhos do mesmo pai e da mesma mãe, e unilaterais, que são os que têm
apenas um genitor comum. Os irmãos unilaterais maternos são chamados uterinos; os paternos,
consanguíneos.
Os irmãos sucedem por cabeça. Se o de cujus deixar cinco irmãos unilaterais, divide-se a
herança por cinco. Igualmente, se deixar cinco bilaterais.
Concorrendo, porém, à herança do falecido, irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada
um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar (art. 1.841 do CC). Assim, o irmão
bilateral herda o dobro do unilateral. Por exemplo: a herança é de R$ 100.000,00 e o de cujus
deixou dois irmãos bilaterais, A e B, e um unilateral, C. A herança será dividida assim:
- R$ 40.000,00 para A;
- R$ 40.000,00 para B;
- R$ 20.000,00 para C.
Na falta de irmãos, herdarão os filhos destes, quais sejam os sobrinhos. Os sobrinhos, filhos
do irmão do de cujus, colaterais de terceiro grau, herdam por cabeça e por representação.
Herdarão por cabeça se o de cujus não deixar nenhum irmão, mas apenas sobrinhos. Nesse caso, a
herança será repartida entre eles, em partes iguais, se todos forem filhos de irmãos bilaterais, ou
todos de irmãos unilaterais. Mas se uns forem filhos de irmãos bilaterais e outros de irmãos
unilaterais, cada um destes herdará metade do que herdar cada um daqueles (§ 2º do art. 1.843 do
CC). Herdarão por representação ou estirpe quando o de cujus deixar irmãos e sobrinhos (filhos de
outro irmão pré-morto). Exemplo: o de cujus deixa um irmão, A, e outro irmão, B, já falecido, que
por sua vez deixou três filhos, C, D e E. A herança de R$ 18.000,00 é dividida assim: metade, isto é,
R$ 9.000,00, é entregue a A; a outra metade vai para os filhos de B, isto é, C, D e E, sendo R$
3.000,00 para cada um. Se o falecido B fosse irmão unilateral, a herança seria dividida assim: R$
12.000,00 para A; R$ 6.000,00 para os filhos de B, isto é, C, D e E, sendo R$ 2.000,00 para cada um
deles.
Não havendo irmãos nem sobrinhos, a herança é deferida aos tios, irmãos dos pais do de
cujus. Mas aqui não há direito de representação. Exemplo: o extinto deixa três tios, A, B e C e um
quarto tio, D, pré-morto, que, por sua vez, deixou um filho, que é primo do de cujus. A herança é
repartida entre A, B e C. Como se vê, filho ou cônjuge de tio não herdam por representação.
Anote-se que os tios e sobrinhos são colaterais de terceiro grau, mas a lei dá preferência aos
sobrinhos, chamando-os à sucessão antes do tio. O meio-tio ou tio unilateral herdará por igual em
relação ao tio bilateral, pois as restrições constantes no art.1.841 e §2º do art.1.843 do CC são
aplicáveis apenas aos irmãos e sobrinhos, sendo vedada a analogia em norma restritiva de direitos.
Na falta de irmãos, tios e sobrinhos, a herança é deferida aos colaterais de quarto grau, que
são os primos-irmãos, tios-avós e sobrinhos-netos, partilhando-a por cabeça, de forma igualitária.
Aqui também não há direito de representação. Se, por exemplo, o extinto deixa dois primos, A e B,
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À guisa de elucidação, passo à análise do art. 1.790 do CC, não obstante a sua
inconstitucionalidade.
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I. se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for
atribuída ao filho;
II. se concorrer com descendentes, só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que
houver a cada um daqueles;
III. se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV. não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
O Código só atribui direitos sucessórios à companheira ou companheiro, quanto aos bens
adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Em relação a esses bens, a companheira ou
companheiro, além de meeiro, conforme art. 1.725 do CC, figura também como herdeiro. Se concorrer
com filhos comuns, terá direito à quota equivalente a um filho. Igualmente, quando concorrer com
descendentes comuns, embora o art.1.790, I, do CC refira-se a filhos. Se concorrer com filhos só do autor
da herança, terá direito apenas à metade do que cada filho herdará; se concorrer com ascendentes ou
colaterais, terá direito a um terço da herança; se não houver parente sucessível, terá direito à totalidade
da herança, é meeiro, sendo evidente a violação da isonomia.
Maria Berenice Dias, antes mesmo do STF declarar a inconstitucionalidade do citado art. 1.790 do
CC, já sustentava a incidência do princípio da isonomia, estendendo ao companheiro todos os direitos que
a lei atribuía a o cônjuge, de modo que se não houvesse descendentes ou ascendentes, ao companheiro
se deferiria toda a herança, posicionando-se, pois, à frente dos herdeiros colaterais.
Por outro lado, a lei não contempla a hipótese de o companheiro ou companheira concorrer
simultaneamente com filhos comuns e com filhos só do autor da herança. A solução, a meu ver,
deve ser baseada em regras de proporções matemáticas. A propósito, apresentamos a seguinte
solução:
1ª Fase:
2ª Fase:
PF = H .
n.º F + PC
Observações:
- PC corresponde à parte da companheira
- n.º FC corresponde ao total de filhos comuns
- n.º FI corresponde ao total de filhos incomuns
- PF corresponde à parte de cada filho
- H corresponde ao total da herança
Miremos no seguinte exemplo: João morreu, deixando a companheira, três filhos comuns e
dois filhos incomuns, bem como uma herança de R$ 5.800,00.
Para solucionar o problema, basta aplicar a fórmula acima.
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Vejamos:
1ª Fase:
PC = 3+1
5
PC = 4
5
PC = 0,8
2ª Fase:
PF = H
n.º F + PC
PF = 5.800,00
5 + 0,8
PF = 5.800,00
5,8
PF = 1.000,00
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DO ESTADO
DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA
CONCEITO E CARACTERES
Testamento é o ato pelo qual alguém dispõe dos seus bens para depois de sua morte, ou
determina a própria vontade sobre certas situações de ordem estritamente pessoal ou moral.
O testamento apresenta as seguintes características:
a. é ato unilateral, porque se aperfeiçoa com uma vontade só, a do testador. Assim, o
beneficiado não pode assinar o testamento.
b. é ato gratuito, porque implica transferência de bens ou outro tipo de disposição sem
qualquer contraprestação. À gratuidade abre-se, porém, uma exceção ao testamento com
encargo, que acaba onerando o beneficiado;
c. é ato unipessoal, porque não pode ser feito em conjunto, mas isoladamente. O Código
proíbe o testamento conjuntivo, também chamado de mão comum, feito por duas pessoas , no
mesmo papel. Cada papel, isto é, instrumento, deve conter apenas um testamento;
d. é ato solene, porque deve observar a forma prescrita em lei;
e. é ato revogável, podendo ser alterado a qualquer tempo. Reputa-se nula a cláusula
de irrevogabilidade constante no próprio testamento. Há, porém, duas cláusulas irrevogáveis: a
que reconhece filho (Lei n° 8.560/92) e a que perdoa o indigno. Nada obsta, porém, a ação
anulatória de reconhecimento do filho, na hipótese de erro, dolo ou coação, pois a lei proíbe a
revogação, e não a anulação;
f. é ato causa mortis, porque só produz efeitos após a morte do testador. Proíbe o
Código Civil doação causa mortis. Portanto, a disposição de bens para depois da morte só deve
ser feita por meio de testamento. Muito comum é a doação com reserva de usufruto, também
chamada usufruto deducto, em que o doador transfere desde logo a propriedade do bem, mas
reserva para si o usufruto até que sobrevenha à sua morte. Além do testamento, ainda há
outros atos causa mortis: seguro de vida, codicilo e inscrição de pessoa como dependente
previdenciário para o fim de recebimento de pensão;
g. é ato personalíssimo. Não se admite, portanto, testamento por procuração, nem mesmo
com poderes especiais, sendo também vedada a assistência e a representação.
O testamento em regra tem conteúdo patrimonial, servindo-se para a disposição dos bens.
Contudo, presta-se também para fins extrapatrimoniais. Exemplos: reconhecimento de filho (art.
1.609), nomeação de tutor para filho menor (art. 1.729, parágrafo único), perdoar o indigno (art.
1.818), deserdar o herdeiro (art. 1.964), nomear testamenteiro (art. 1.976), dispor do próprio corpo
para fins altruísticos ou científicos (art.14 do CC) etc.
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“Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno
discernimento”. E no parágrafo único acrescenta: “Podem testar os maiores de dezesseis anos.”
Quanto ao pródigo, conquanto elencado entre os relativamente incapazes (art, 4º, IV), a
nosso ver, pode elaborar testamento, desde que em perfeito juízo, porque, dentre os atos que se
encontra proibido de praticar, previstos no art. 1.782, não consta o testamento. O assunto, porém,
não é pacífico. Há quem sustente que o pródigo não pode fazer testamento, pois ele não tem o
pleno discernimento dos atos, tanto é que é considerado relativamente incapaz.
O Código admite o testamento feito por cego, analfabeto, falido, surdo, insolvente e mudo.
Idade avançada e proximidade da morte não anulam o testamento, salvo se houver falta de
discernimento. Quanto ao surdo-mudo, só poderá testar mediante testamento cerrado, se tiver
desenvolvimento completo, caso contrário, não.
Na dúvida, sobre o pleno desenvolvimento do testador, prevalece a presunção de capacidade.
Ao autor da ação de nulidade competirá o ônus da prova da incapacidade.
A incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do
incapaz valida-se com a superveniência da capacidade (art. 1.861). Como se vê, a capacidade deve
existir ao tempo da feitura do testamento, sendo irrelevante a incapacidade superveniente. Se, ao
revés, o testador era incapaz ao tempo da elaboração do testamento, tornando-se capaz, a
nulidade persiste, posto que absoluta, logo insuscetível de convalidação ou ratificação.
Anote-se, porém, que a eventual ação de nulidade só pode ser proposta após a morte do
testador, porque não se pode litigar sobre herança de pessoa viva. Extingue-se em cinco anos o
prazo para impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data do seu registro (art.1.859
do CC). O registro do testamento é ordenado pelo juiz, após a morte do testador. Trata-se de prazo
decadencial. Já a anulação do testamento por erro, dolo ou coação deve ser providenciada em
quatro anos, contados de quando o interessado tiver conhecimento do vício, mas somente após a
abertura da sucessão (parágrafo único do art.1.909 do CC)
FORMAS DE TESTAMENTO
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TESTAMENTO PÚBLICO
Testamento público é o ditado, de viva voz, pelo testador ao tabelião ou seu substituto legal
ou então ao agente consular, na presença de duas testemunhas, para que este reduza a escrito em
seu livro de notas. O substituto legal do tabelião é o oficial-maior do tabelionato e também o
escrevente juramentado que esteja legalmente como substituto, no pleno exercício da função de
tabelião. Nada obsta que o testador apresente ao tabelião uma minuta do testamento, ainda que
redigida por seu advogado, em vez de ditá-lo em viva voz.
A escolha do Tabelião de Notas é livre, não precisa ser a do domicílio do testador ou o do
local dos bens (art.8º da Lei 8.935/94).
As testemunhas devem estar presentes do princípio ao fim. Embora o Código seja omisso, as
declarações do testador devem ser feitas em língua nacional, pois é feito por escritura pública
(art.215, §3º do CC). Se o testador não falar português e o tabelião não entender o idioma, é
necessária a nomeação de tradutor público que sirva de intérprete. Com efeito, dispõe o §4º do art.
215 do CC: “Se qualquer dos comparecentes não souber a língua nacional e o tabelião não entender
o idioma em que se expressa, deverá comparecer tradutor público para servir de intérprete, ou, não
o havendo na localidade, outra pessoa capaz que, a juízo do tabelião, tenha idoneidade e
conhecimento bastantes”.
Lavrado o instrumento, o testamento deve ser lido pelo tabelião, ou pelo próprio testador, na
presença das testemunhas. Em seguida, o testamento é assinado pelo testador, pelas testemunhas
e pelo tabelião, e registrado em livro próprio. Se o testador não souber, ou não puder assinar, uma
das duas testemunhas assinará por ele, a rogo (art. 1.865), não é necessária a impressão digital do
testador, mas por cautela é bom que se colha. Não é necessário, mas nada obsta, nesse caso, que a
assinatura a rogo seja feita por uma terceira testemunha. O tabelião pode escrever o testamento
de forma manual ou mecânica. De fato, reza o parágrafo único do art.1.864 do CC que “O
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testamento público pode ser escrito manualmente ou mecanicamente, bem como ser feito pela
inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas
todas as páginas pelo testador, se mais de uma”.
O indivíduo inteiramente surdo, sabendo ler, lerá seu testamento, e, se não souber, designará
uma terceira testemunha, chamada de suplementar, que deverá ler o testamento em seu lugar. Vê-
se, portanto, que o testamento do surdo analfabeto é o único que exige três testemunhas.
Quanto ao mudo ou surdo-mudo, ainda que saiba ler e escrever, não pode testar de forma
pública, porque esse testamento deve ser feito de viva voz. Como veremos, a lei lhe permite o
testamento cerrado.
Ao cego só se permite o testamento público, que deverá ser lido duas vezes, uma pelo
tabelião, e a outra por uma das duas testemunhas instrumentárias (art. 1.867).
Finalmente, enquanto vivo o testador, a certidão do testamento público só poderá ser
fornecida a seu requerimento ou por ordem judicial. Entendimento diverso violaria o art.5º, X, da
CF, que protege a intimidade da pessoa.
Com a morte do testador, o testamento é apresentado em juízo, sendo lido na presença do
apresentante e interessados, que quiserem ouvir, em seguida os autos são enviados ao Ministério
Público. Se não houver vícios extrínsecos, o juiz ordena o registro e o cumprimento do testamento.
TESTAMENTO CERRADO
Testamento cerrado, também chamado secreto ou místico, é o escrito pelo próprio testador,
ou por alguém a seu rogo, com caráter sigiloso, e depois aprovado pelo tabelião, na presença de
duas testemunhas.
O testamento cerrado é elaborado em duas fases:
a. a da cédula testamentária;
b. a do auto de aprovação.
Quanto à cédula testamentária, isto é, ao testamento propriamente dito, deve ser escrito
pelo testador ou por outra pessoa a rogo, se o testador não puder ou não souber escrever. O
testamento deve ser assinado pelo testador ainda quanto escrito a rogo. A lei não exige que o
escrito seja de próprio punho, admitindo-se, portanto, a escrita mecânica, por exemplo,
datilografia. Quem escreve a rogo não pode ter interesse na sucessão, sendo nula a disposição que
o beneficia ou que beneficia seu ascendente, descendente, cônjuge, companheiro e irmão
(art.1.802 do CC).
Depois de escrito e assinado, o próprio testador deve entregar o testamento ao tabelião, na
presença de duas testemunhas. A entrega deve ser pessoal, nunca por procurador. Após o
recebimento, o tabelião lavra no testamento o auto de aprovação, lendo-o perante às
testemunhas, passando, em seguida, a cerrar e coser o instrumento aprovado, com cinco pontos de
retrós, conforme a praxe. O auto de aprovação é lançado após a assinatura do testador e se não
houver espaço agrega-se uma folha ao testamento. O auto de aprovação deve ser assinado pelo
próprio testador, e não a rogo; as testemunhas e o tabelião também o assinam.
Depois de aprovado e cerrado, será o testamento devolvido ao testador, que se incumbiria de
guardá-lo. O tabelião lançará no seu livro apenas uma nota do lugar, dia, mês e ano em que o
testamento foi aprovado e entregue. Anote-se que o conteúdo do testamento é secreto. Não é
conhecido pelas testemunhas nem pelo tabelião. Este, quando aprova o testamento, não toma
ciência do conteúdo da cédula instrumentária. Ele lê para as testemunhas o auto de aprovação, e
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TESTAMENTO PARTICULAR
O Código de 1.916 só previa o testamento particular hológrafo, isto é, escrito e assinado pelo
próprio testador. No novo código, a nosso ver, o testamento particular pode ser hológrafo e
alógrafo. O testamento alógrafo é o escrito a rogo, isto é, por outra pessoa a pedido do testador.
Urge, porém, que o próprio testador assine o testamento, e ainda o leia na presença de pelo menos
três testemunhas, ainda que alógrafo (§ 2º do art. 1.876). O novo código permite o testamento
alógrafo no parágrafo segundo do art. 1.876, quando salienta que o testamento elaborado por
processo mecânico deve ser assinado pelo testador, deixando entrever implicitamente que outra
pessoa pode subscrevê-lo, vedando apenas a assinatura a rogo.
O testamento particular pode ser escrito em língua estrangeira, contanto que as testemunhas
a compreendam (art. 1.880). Pode ainda ser escrito do próprio punho ou mediante processo
mecânico, mas, nesse último caso, não pode conter rasuras ou espaços em branco. Se escrito de
próprio punho, as rasuras, correções e espaços em branco não invalidam o testamento.
Morto o testador, as testemunhas serão intimadas para confirmarem, em juízo, o testamento.
Basta, para a homologação do testamento, lembrarem-se da leitura do testamento e reconhecerem
as próprias assinaturas e a do testador. O juiz, antes de homologar o testamento particular, deve
ouvir as testemunhas e ainda colher a manifestação do Ministério Público.
Se faltarem testemunhas, por morte ou ausência, e se pelo menos uma delas comparecer, o
testamento poderá ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade
(art. 1.878, parágrafo único). Se, no entanto, faltar todas as testemunhas, o testamento caduca, isto
é, fica sem efeito.
Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio
punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz (art.
1.879). Eis aí a única possibilidade do testamento sem testemunhas. Urge, porém, que a situação
excepcional esteja devidamente descrita no testamento. Este deverá ainda ser escrito de próprio
punho. É o chamado testamento de emergência ou testamento particular excepcional. Exemplos:
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pane no avião, internação na UTI etc. Por analogia ao art.1.891 entende-se que esse testamento
caduca depois de três meses após encontrar-se em local em que podia testar dentro da
normalidade. É, pois, o único testamento ordinário provisório.
O testamento aeronáutico, inovação do novo Código, só pode ser feito quando o testador
estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial.
Quanto ao testamento militar, só pode ser feito nas seguintes situações:
Por outro lado, os testamentos especiais, em suas três formas, são provisórios, porque
caducará se o testador não morrer nos noventa dias subseqüentes, após se encontrar em lugar
onde podia testar na forma ordinária. Todavia, o testamento militar cerrado pode ser definitivo se
constarem as formalidades do parágrafo único do art. 1.894, isto é, se o auditor ou oficial a quem o
testamento foi apresentado anotar, em qualquer parte dele, o lugar, dia, mês e ano, em que lhe foi
apresentado, nota esta que deverá ser assinada por ele e pelas testemunhas.
Os testamentos marítimo e aeronáutico podem ser públicos e cerrados. Serão públicos
quando ditados ao comandante em presença de duas testemunhas. O testamento aeronáutico não
é ditado ao comandante, mas à pessoa que este designar. Serão cerrados quando escrito pelo
testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e depois entregue ao comandante ou substituto deste
perante duas testemunhas. Em ambas as hipóteses, o registro do testamento será feito no diário de
bordo. O testamento ficará sob a guarda do comandante, que o entregará às autoridades
administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional, contra-recibo averbado no diário de
bordo (art. 1.890). O Código diz que o testamento marítimo ou aeronáutico deve observar a forma
que corresponda ao testamento público ou cerrado, mas é claro que essas solenidades poderão ser
reduzidas, competindo ao juiz, na hipótese de omissão de uma dessas formalidades, decidir por
equidade. Referidos testamentos podem ser feitos pela tripulação e passageiros
Quanto ao testamento militar, pode ser público, cerrado e nuncupativo.
O testamento militar público é ditado ao comandante ou diretor do hospital, perante duas
testemunhas. Se o testador não puder ou não souber assinar, é necessária uma terceira
testemunha, para assinar por ele. É o único testamento especial que exige três testemunhas. Se o
testador for o oficial mais graduado, o testamento será ditado àquele que o substituir.
O testamento militar cerrado é o escrito do próprio punho do testador. Em seguida, deverá
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CODICILOS
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O art. 1.900, I, reputa nula a disposição que institua herdeiro ou legatário com a condição
captatória de que este disponha, também, por testamento, em benefício do testador, ou de
terceiro. Exemplo: “A” é meu herdeiro, se ele, em seu testamento, nomear-me seu sucessor.
Testamento não é contrato nem ato de troca de favores. A imoralidade é a razão da nulidade.
O inciso II do art. 1.900 também reputa nula a disposição que se refira a pessoa incerta, cuja
identidade não se possa averiguar. É, pois, preciso que o nome do herdeiro ou legatário conste no
próprio testamento, sendo nula a remissão a outros documentos.
O inciso III do art. 1.900 considera também nula a disposição que favoreça pessoa incerta,
cometendo a determinação de sua identidade a terceiro.
Em três hipóteses, porém, é válido o testamento que beneficia pessoa incerta:
a. em favor dos pobres. No silêncio do testamento, entende-se que são os pobres do lugar
do domicílio do testador ao tempo de sua morte;
b. em favor de instituições de caridade. No silêncio, são as do domicílio do testador,
sendo certo que as instituições particulares preferirão sempre às públicas (art. 1.902);
c. quando se atribuir a um terceiro a nomeação, dentre duas ou mais pessoas
mencionadas pelo testador, ou pertencentes a uma família, ou a um corpo coletivo, ou a um
estabelecimento por ele designado (art. 1901, I). Só é válida essa cláusula se o testamento
delimitar as pessoas a serem escolhidas, mencionando-as, ou fazendo alusão à família ou corpo
coletivo de onde deva elegê-la.
CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE
A cláusula de inalienabilidade, por ato de vontade, só pode recair sobre bens doados,
deixados por testamento e em relação ao bem de família do Código Civil. Não pode ser inserida
esta cláusula na compra e venda. Quando imposta na doação, deve constar da própria escritura de
doação, sendo vedada a sua inserção posterior. O doador, em vida, poderá cancelar a cláusula.
Morto o doador, porém, a cláusula persiste, a menos que ele a tenha revogado em vida ou por
testamento. As cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade quando
impostas através de testamento sobre a legítima exigem fundamentação numa justa causa
(art.1.848 do CC).
A cláusula de inalienabilidade pode ainda ser temporária e vitalícia. No silêncio, será vitalícia,
isto é, acompanhará toda a existência da pessoa beneficiada. Com a morte do beneficiário,
extingue-se a sobredita cláusula. Seu cancelamento deve ser pleiteado judicialmente. É vedada a
cláusula de inalienabilidade que ultrapasse a vida do beneficiário.
A inalienabilidade pode ser absoluta e relativa. É absoluta quando o testador veda a
alienação, sem abrir qualquer exceção. É relativa quando ele permite que se aliene a certas pessoas
ou em certas condições.
Se houver cláusula de inalienabilidade, o herdeiro não poderá fazer a renúncia translativa da
herança, isto é, em favor de certa pessoa, mas apenas a renúncia pura e simples ou renúncia em
favor do acervo hereditário, que a rigor também é pura e simples.
A cláusula de inalienabilidade implica impenhorabilidade e incomunicabilidade (art. 1.911).
Nada obsta, porém, a inserção apenas da cláusula de incomunicabilidade ou impenhorabilidade. Em
tal situação, o bem poderá ser livremente alienado, porque a inalienabilidade não é presumida,
devendo constar expressamente no testamento.
Discute-se se a cláusula de inalienabilidade implica impenhorabilidade dos frutos do bem
gravado. Uns entendem que não, pois a cláusula deve ser interpretada restritivamente; outros, que
sim, porque a finalidade da dita cláusula é proteger o beneficiado, ademais, o acessório segue o
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principal. Há ainda uma terceira corrente, sustentando que a impenhorabilidade dos frutos só é
possível mediante cláusula expressa no testamento. A nosso ver, essa última é a melhor exegese,
de modo que, no silêncio, a penhora ainda pode recair sobre os frutos (art. 834 do CPC/2015). De
fato, os frutos do bem inalienável são alienáveis e por conseqüência penhoráveis.
Por outro lado, admite-se a sub-rogação, isto é, a transferência da cláusula de inalienabilidade
para outros bens, mediante autorização judicial. Sub-rogação só é possível quando o bem for
desapropriado ou então por alguma conveniência econômica do herdeiro ou donatário (parágrafo
único do art. 1.911). Mediante ordem judicial, admite-se a venda do bem. O produto da venda
converter-se-á em outros bens, sobre os quais incidirão a inalienabilidade. Se os bens adquiridos
forem de maior valor, somente até o montante do bem originariamente gravado subsistirá o ônus.
Reputa-se não escrita a cláusula testamentária proibitiva da sub-rogação. Sem alvará judicial, é nula
a venda do bem. Admite-se a venda do bem, mediante alvará judicial, para tratamento de doença
grave do beneficiado.
A cláusula da inalienabilidade pode recair sobre qualquer bem, móvel ou imóvel, inclusive
dinheiro.
A inalienabilidade não atinge os credores do de cujus, que poderão requerer a penhora do
bem. Quanto à Fazenda Pública, também poderá requerer a penhora dos bens gravados com
cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade (art. 184 do Código Tributário Nacional e art. 30
da Lei nº 6.830/80).
LEGADOS
Legado é um bem, fungível ou infungível, que, por testamento, é deixado para alguém.
Distingue-se da herança. Esta é composta pela universalidade, isto é, a totalidade da massa
hereditária, ou percentual dela.
O herdeiro sucede a título universal, assumindo o lugar do morto, no tocante às relações
jurídicas herdadas. O legatário sucede a título singular, recebendo apenas uma coisa concreta do
acervo hereditário. O herdeiro responde por dívidas da herança até o limite do quinhão herdado, o
legatário não, salvo quando o espólio for insolvente ou a herança houver sido distribuída por inteiro
em legados válidos. De fato, se as dívidas absorverem toda a herança, o credor do de cujus pode
acionar os legatários, responsabilizando-os pelos débitos. O herdeiro pode ajuizar ações
possessórias, porque tem posse desde a abertura da sucessão, o legatário não, porque sua posse só
advém após a partilha.
Nada obsta que toda a herança seja distribuída em legados, desde que não hajam herdeiros
necessários.
Qualquer pessoa, natural ou jurídica, pode figurar como legatária, inclusive o próprio
herdeiro. Chama-se legado precípuo ou prelegado, o atribuído ao herdeiro legítimo. Exemplo: o
testador deixa para seu filho “A” a biblioteca jurídica.
O objeto do legado pode ser qualquer bem, móvel, imóvel, fungível, infungível, corpóreo,
incorpóreo etc. Como veremos, admite-se até legado de dívida. O legado pode abranger ainda
bens presentes ou futuros, pertencentes ou não a o testador. Nada obsta o legado de obrigações de
dar, fazer e não fazer. Quanto ao valor do legado, o próprio testador deve fixá-lo, sendo-lhe vedado
delegar essa atribuição a terceiro, salvo para remuneração de serviços que lhe foram prestados, por
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REGRA GERAL
No art. 1.801 está o rol dos que não podem ser nomeados herdeiros nem legatários, sob pena
de nulidade da disposição testamentária.
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HERDEIROS NECESSÁRIOS
CONCEITO
Herdeiros necessários ou reservatários são os que têm direito à legítima, isto é, à metade dos bens
da herança. São eles: os descendentes, os ascendentes e o cônjuge do “de cujus”. O novo Código inovou,
para melhor, ao inserir o cônjuge no rol dos herdeiros necessários (art. 1.845).
Cumpre não confundir herdeiro legítimo e herdeiro necessário.
Herdeiros legítimos são os que constam no rol do art. 1.829. Podem ser: necessários e
facultativos. Necessários são os descendentes, ascendentes e cônjuge; facultativos são os
companheiros e os colaterais até quarto grau. Todo herdeiro necessário é legítimo, mas nem todo
herdeiro legítimo é necessário.
Os herdeiros necessários só podem ser afastados da herança por indignidade e deserdação.
Observe-se, porém que o Código não prevê a deserdação do cônjuge, de modo que a sua exclusão
só poderá ocorrer por indignidade.
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RESTRIÇÕES À LEGÍTIMA
Para excluir da sucessão os herdeiros colaterais, basta que o testador disponha de seu
patrimônio sem os contemplar (art. 1.850).
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Dá-se a substituição vulgar quando o testador indicar certa pessoa para a hipótese de a
primeira nomeada não querer ou não poder aceitar a herança ou legado. A expressão “não querer”
refere-se à renúncia; a expressão “não poder” abrange os casos de indignidade, deserdação,
premoriência e comoriência do herdeiro ou legatário nomeado em primeiro lugar. Presume-se que
a substituição foi nomeada para as duas alternativas, ainda que o testador só a uma se refira (art.
1.947). Exemplo: deixo a casa para A, se ele não puder, irá para B. A expressão “não puder” abrange
também a expressão “não quiser”, e vice-versa.
DESERDAÇÃO
CONCEITO
CAUSAS DA DESERDAÇÃO
No Brasil, não existe a deserdação imotivada. Urge que o testador declare expressamente no
testamento as razões da deserdação. Todas as causas de indignidade justificam a deserdação.
Todavia, para a deserdação, há ainda outras causas previstas nos arts. 1.962 e 1.963 do CC.
Acrescente-se, porém, que é vedada a deserdação fora das hipóteses legais, pois o rol é taxativo.
O art. 1.962 diz que os ascendentes podem deserdar os descendentes nas seguintes
hipóteses:
I) ofensa física, a nosso ver, ainda que de natureza leve, não se exigindo prévia decisão da
justiça penal. A prova da ofensa física (lesão corporal ou vias de fato) pode ser feita na própria ação
de deserdação.
II) injúria grave. Não há necessidade de ser criminosa, porque o crime de injuria já é causa de
indignidade, e, por conseqüência de deserdação. A ofensa deve ser contra o testador e não às
pessoas de sua família.
III) relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto. Essas relações ilícitas devem ser de
conotação sexual ou libidinosa.
IV) desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade. A alienação
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mental deve ser transitória, porque deserdação depende de testamento, e alienado mental não
pode testar.
O direito anterior previa ainda como causa de deserdação a desonestidade da filha que vivia
na casa paterna, mas essa hipótese já vinha sendo considerada revogada pela Constituição Federal
de 1988, por ferir o princípio da isonomia.
Por outro lado, o art. 1.963 autoriza o descendente a deserdar o ascendente nas seguintes
hipóteses:
a) ofensa física. Anote-se, porém, que a ofensa física moderada em filho menor, para fim
educativo, não configura causa de deserdação. Se o filho for maior, a ofensa física, ainda que
moderada, é causa de deserdação;
b) injúria grave;
c) relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou do neto, ou com o marido ou
companheiro da filha ou neta;
d) desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade.
REQUISITOS DA DESERDAÇÃO
AÇÃO DE DESERDAÇÃO
A ação de deserdação pode ser movida, após a morte do testador, pelo herdeiro
testamentário ou por aquele a quem aproveite a deserdação, inclusive o Município, na hipótese de
a herança tornar-se jacente com a exclusão do herdeiro necessário. Não há previsão legal para que
o testamenteiro proponha essa ação (art. 1.981). De fato, a lei atribui legitimidade ao
testamenteiro para defender a validade do testamento, e não para propor a ação de deserdação,
de modo que só poderá propô-la na hipótese de beneficiar-se com a deserdação. O Ministério
Público não pode mover a ação, pois ela versa sobre interesse patrimonial.
Ao autor da ação incumbe o ônus da prova da veracidade da causa alegada pelo testador (art.
1.965). Em favor do deserdado milita o princípio da presunção da inocência. Se a causa não for
demonstrada, a ação deverá ser julgada improcedente, e então o deserdado herdará. Também
herdará se os interessados optarem pela não propositura da ação, cujo prazo é de quatro anos a
contar da abertura do testamento (parágrafo único do art. 1.965). No Código anterior, o prazo era
contado da abertura da sucessão.
O Código de 1916 conferia ao deserdado o direito de propor ação declaratória da inexistência
da deserdação, no prazo de quatro anos, a contar da abertura da sucessão (art. 178, § 9º, IV). O
novo Código não repete esse preceito. Aliás, o deserdado é presumidamente inocente, até prova
em contrário, tornando-se inócua aquela ação declaratória.
Anote-se, por fim, que o Código não prevê a deserdação do cônjuge, que só pode ser excluído
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EFEITOS DA DESERDAÇÃO
CONCEITO
Revogação do testamento é a sua ineficácia por vontade expressa, tácita ou real do testador.
O testamento é ato essencialmente revogável. Nula é cláusula testamentária que proíbe sua
revogação. Só são irrevogáveis: (a) a cláusula que reconhece filhos (Lei n° 8.560/92); (b) a cláusula
que perdoou o indigno, porque é imoral cancelar o perdão.
ESPÉCIES
Dá-se a revogação expressa ou direta quando o novo testamento declara textualmente que
está revogando o anterior. Pode ser total e parcial.
Efetua-se a revogação tácita ou indireta quando o novo testamento é absolutamente
incompatível com o anterior. Exemplo: num primeiro testamento deixo minha casa para A; e num
novo testamento deixo essa mesma casa para B. O testamento posterior revoga o anterior. A
revogação tácita também pode ser total e parcial. De fato, se o testamento posterior não contiver
cláusula revogatória expressa, o anterior subsiste em tudo que não for contrário ao posterior
(parágrafo único do art. 1.970). É, pois, possível a pluralidade de testamentos, coexistindo todos, se
forem compatíveis, e não houver revogação expressa. Não há limite ao número de testamentos que
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Essas duas formas de revogação, expressa e tácita, apresentam as seguintes regras comuns:
a) a revogação deve operar-se por novo testamento. Não se pode revogá-lo por escritura
pública ou codicilo;
b) o testamento revogador deve ser válido. Se for nulo, subsiste o testamento anterior;
c) o testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma que pode ser feito (art.1.969).
Assim, o testamento público pode ser revogado pelo testamento particular ou pelo testamento
cerrado e vice-versa. Note-se que o testamento revogado não precisa ter a mesma forma do
revogado, e sim uma das formas previstas em lei;
d) a revogação surtirá efeitos ainda que o herdeiro ou legatário contemplado no novo
testamento seja indigno, deserdado, renunciante ou incapaz de suceder (art. 1.971);
e) se um outro testamento revoga o testamento revogador, o primitivo testamento não
revigora a sua eficácia, salvo mediante cláusula expressa, pois não há respristinação tácita,
implícita, automática. Tal qual acontece com as leis, não há também repristinação de testamento,
salvo mediante cláusula expressa no novo testamento. Assim, se um terceiro testamento revoga o
segundo não se restabelece a eficácia do primeiro.
Dá-se essa revogação quando o testamento particular ou cerrado é destruído pelo testador.
Silvio Rodrigues a denomina revogação presumida.
No tocante ao testamento cerrado, dispõe o art. 1.972: “O testamento cerrado que o testador
abrir ou dilacerar, ou for aberto ou dilacerado com seu consentimento, haver-se-á como revogado.”
Vê-se, portanto, que a simples abertura do testamento cerrado é suficiente para revogá-lo.
Se o testamento cerrado encontrar-se aberto, presume-se que tenha sido feito pelo próprio
testador, ou então com seu consentimento, competindo aos interessados o ônus da prova em
sentido contrário, mediante ação ordinária.
No tocante ao testamento particular, presume-se também revogado em relação às cláusulas
que estiverem riscadas, aplicando-se, por analogia, o disposto no art. 1.972.
Finalmente, a destruição do testamento público não implica sua revogação, porque esse
testamento é registrado em livro próprio do cartório de notas. Não se pode deduzir que o testador
o tenha destruído com fito de revogá-lo. O propósito pode ter sido outro, como ocultá-lo dos
herdeiros, prevenindo-se de discussões antecipadas.
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testamento, este deve ser rompido, porque entre filhos vigora a isonomia.
A segunda hipótese ocorre quando sobrevém descendente ao testador que não o conhecia
quando testou. Aqui o descendente já existia ao tempo do testamento, mas o testador ignorava a sua
existência. Tal ocorre, por exemplo, quando for julgada procedente a ação de investigação de
paternidade. Tome-se outro exemplo: morre o testador e a sua namorada encontra-se grávida, tendo a
gravidez ocorrido após o testamento. Rompe-se o testamento? Depende. Se quando testou não tinha
nenhum descendente, ocorrerá a ruptura, quer ele soubesse ou não da gravidez. Se, ao revés, já tinha
outros descendentes, não há falar-se em rompimento. E se a gravidez for anterior ao testamento?
Depende. Se quando testou tinha ciência da gravidez, não haverá ruptura, quer ele tivesse ou não
outros filhos, mas tão-somente a redução para preservação da sua legítima. Se, porém, quando testou
ignorava a gravidez, ocorrerá a ruptura, ainda que já tivesse outros filhos.
A terceira hipótese ocorre quando o testador, na ocasião da feitura do testamento, ignorava a
existência de outros herdeiros necessários (art. 1.974). Não se rompe o testamento, se o testador
dispuser de sua metade, não contemplando os herdeiros necessários, de cuja existência sabia, ou
quando os exclua dessa parte (art. 1.975).
São taxativas essas três hipóteses de rompimento do testamento (arts. 1.973 e 1.974). Não
concordamos, por falta de amparo legal, com o posicionamento que preconiza pela revogação do
testamento feito por um cônjuge em favor do outro, em razão da superveniência de separação judicial.
Anote-se, por fim, que o rompimento é sempre total e condicional. Total, porque se rompem
todas as disposições testamentárias, conforme preceitua o art.1973, e não apenas a parte invasora
da legítima do herdeiro necessário. Condicional, porque se opera sob condição suspensiva, qual
seja, a sobrevivência do descendente ao testador. Se aquele morrer primeiro que este não há falar-
se em rompimento.
A ruptura do testamento opera-se automaticamente, por força de lei, competindo ao juiz
decretá-la de ofício, no próprio inventário, independentemente do ajuizamento de ação específica.
Finalmente, é válida a cláusula pela qual o testador previne a ruptura, declarando
expressamente no testamento, que este não se rompe nas hipóteses dos arts. 1.973 e 1.974 do CC,
porquanto referida declaração destrói a presunção da imperfeição da manifestação da vontade
ante o desconhecimento do herdeiro necessário.
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Por outro lado, a nulidade do testamento é a sua ineficácia, em razão da violação dos
requisitos necessários à sua formação válida. Na nulidade, o testamento já nasce defeituoso, na
caducidade, nasce perfeito.
A nulidade pode ser absoluta e relativa.
Essas nulidades absolutas podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério
Público, quando lhe couber intervir; e devem ainda ser pronunciadas de ofício pelo juiz, quando
conhecer do ato ou de seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las,
ainda que a requerimento das partes (art. 168).
A nulidade relativa ou anulabilidade ocorre quando houver erro, dolo, coação e fraude contra
credores. Só pode ser alegada pelos interessados; o juiz não se pronuncia de ofício. É necessária
uma ação de anulação, cuja sentença só aproveitará a parte que a alegar, salvo o caso de
solidariedade ou indivisibilidade (art. 177). A ação anulatória do testamento por erro, dolo ou
coação deve ser ajuizada em quatro anos, contados de quando o interessado tiver ciência do vício
(parágrafo único do art. 1.909 do CC).
De acordo com o princípio da incomunicabilidade das nulidades, a nulidade de uma
disposição testamentária não afeta as outras, salvo aquelas que não teriam sido elaboradas pelo
testador se não fosse a disposição contaminada (art. 1.911).
Finalmente, na hipótese de nulidade, seja absoluta ou relativa, os bens são revertidos aos
herdeiros legítimos do testador.
TESTAMENTEIRO
CONCEITO
VINTENA
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estabeleceu a função de cada um; e proporcionalmente ao trabalho de cada um e ao valor dos bens
compreendidos nas funções, se se tratar de atribuições discriminadas.
Se o espólio for insolvente, a vintena deverá ser paga pelos credores.
Descabe o pagamento da vintena quando o testamento não é cumprido. Tal ocorre, por
exemplo, quando o único herdeiro testamentário morre antes do testador.
Por outro lado, também não tem direito à vintena:
a) o testamenteiro que for removido (art. 1.989). Nesse caso, o prêmio será revertido à
herança (art. 1.990);
b) o testamenteiro que for herdeiro testamentário;
c) o testamenteiro que for legatário. O testamenteiro que for herdeiro ou legatário poderá
optar entre o prêmio e a herança ou legado (parágrafo único do art. 1.987). No Código anterior,
essa opção era exclusiva do legatário. Nada obsta que, antes da escolha, ele requeira ao juiz a
fixação da vintena, para saber se esta será ou não maior do que a herança ou legado;
Discute-se se o herdeiro legítimo tem ou não direito à vintena. Clóvis responde
afirmativamente, porque o art. 1.766, atualmente o art. 1.987, disciplina a sucessão testamentária,
de modo que o herdeiro proibido de receber a vintena, a que faz alusão o sobredito dispositivo
legal, é o testamentário. Carvalho Santos responde negativamente, porque onde a lei não distingue
o intérprete não pode distinguir.
Da intangibilidade da legítima resulta que a parte do testamento que a exceder deve ser
objeto de redução. A nulidade recai apenas sobre o excesso, mantendo-se a validade do restante
do testamento. A parte do testamento que excede à legítima é chamada de excesso inoficioso.
Havendo acordo entre os interessados, a redução efetua-se nos próprios autos do inventário.
Se alguém impugná-la, aí então deve efetivar-se mediante ação autônoma, chamada ação de
redução ou expletória ou de suplemento da legítima. A questão não pode ser discutida em ação de
nulidade de testamento. De fato, a redução pressupõe testamento válido, recaindo a nulidade
apenas quanto ao excesso. Se o testamento for nulo, não há redução, pois nenhum efeito ele
produzirá, bastando, para cancelá-lo, a ação de nulidade, sem necessidade de se discutir a questão
da redução.
Com o advento do Código Civil de 2002, o cônjuge tornou-se herdeiro necessário. O
testamento anterior à vigência do Código Civil se submeterá à redução prevista no § 1º do art.
1.967, naquilo que atingir a porção reservada ao cônjuge sobrevivente, elevado que foi à condição
de herdeiro necessário (Enunciado 118 das Jornadas de Direito Civil do STJ).
A ação de redução pode ser movida pelo: a) herdeiro necessário; b) sucessor do herdeiro
necessário, caso este já tenha falecido; c) credores do herdeiro necessário ou de seus sucessores, se
aquele é falecido; d) cessionário dos herdeiros necessários.
Trata-se de ação de natureza divisível, de modo que a sentença só beneficiará o autor da
ação. Não há lei atribuindo a este a qualidade de substituto processual dos demais.
A ação de redução deve ser proposta em face dos herdeiros testamentários. Se houver mais
de um, a redução será proporcional ao quinhão de cada um. Se a redução imposta aos herdeiros
instituídos for insuficiente, a ação também poderá ser proposta em face dos legatários, reduzindo-
se os legados na proporção do seu valor. Vê-se assim que a redução é “pro rata”, por igual, mas
proporcional ao quinhão de cada herdeiro ou legatário.
Essa ordem de redução pode ser alterada pelo testador, porque a matéria não é de ordem
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não seja herdeiro necessário, persiste ainda a polêmica. Para uns, a redução deve recair sobre a
última, depois a penúltima e assim por diante. Para outros, a redução deve ser
proporcional,recaindo sobre todas as doações inoficiosas. Filiamo-nos ao primeiro sistema,
aplicando por analogia o § 4º do art. 2002. Acrescente-se, ainda, que embora o art. 549 declare
nula a doação, prevalece a opinião de que o ato é apenas anulável (nulidade relativa), porque a
questão é patrimonial. Trata-se de um defeito de linguagem do legislador. O prazo para a
propositura da ação, de acordo com Silvio Rodrigues, é de quatro anos, por força do art. 178 do CC.
Prevalece a opinião de que a ação pode ser proposta durante a vida do doador. Não tem
cabimento aguardar a sua morte, como sustentam alguns, sob o pretexto de que não se pode litigar
sobre herança de pessoa viva. Ora, na referida ação não se pleiteia a herança de pessoa viva, mas
tão-somente a anulação de um ato jurídico, tanto é que, uma vez anulada a doação, o bem
retornará para o patrimônio do doador. Acrescente-se, ainda, que se o donatário alienar o bem a
terceiro de boa-fé não haverá mais como anular o ato, tendo em vista o princípio da relatividade
dos contratos. Portanto, a tese de que ação só pode ser proposta após a morte do doador mostra-
se incompatível com a realidade jurídica, mas, no entanto, é defendida por valiosos civilistas. Alem
de definir o momento da propositura da ação, a discussão tem outras duas consequências. A
primeira é que a redução das doações inoficiosas só serão feitas se a redução das disposições
testamentárias forem insuficientes para integrar a quota do herdeiro necessário, ao passo que se a
ação puder ser proposta em vida o que se reduz primeiro são as doações inoficiosas. A segunda é
que se ação só for possível após a morte do doador a discussão só poderá ser feita mediante ação
de colação, mas se admitida a discussão em vida a ação cabível será a de redução, cujo prazo
prescricional é de 10 (dez) anos.
SONEGADOS
CONCEITO
Sonegados são os bens que o herdeiro dolosamente oculta da herança ou deixa de colacioná-
los. Há também ocultação quando o herdeiro tem ciência que o bem está em poder de terceiro e
não o denuncia.
A pena de sonegados consiste na perda dos direitos sucessórios sobre o bem ocultado.
AÇÃO DE SONEGADOS
A pena de sonegados só pode ser imposta em ação autônoma, sendo vedada a sua aplicação
nos autos do inventário, por tratar-se de questão de alta indagação.
Portanto, a ação de sonegados só é necessária para a imposição da pena de sonegados.
Aludida ação pode ser movida pelos herdeiros, legítimos ou testamentários, ou pelos credores da
herança (art. 1.994). A ação de sonegados prescreve em dez anos (art. 205). A sentença que se
proferir na ação de sonegados, movida por qualquer dos herdeiros ou credores, aproveita aos
demais interessados (parágrafo único do art. 1.994). Assim, o herdeiro ou credor que move a ação é
substituto processual dos demais. A Fazenda Pública pode mover a ação, na qualidade de credor do
espólio, para que o bem seja inventariado, mas já se decidiu que ela não pode pedir a aplicação da
pena de sonegados se a omissão da descrição do bem contou com a anuência dos demais
herdeiros.
Só se pode mover a ação após o herdeiro declarar no inventário que não possui o bem. Mas
se o sonegador for o inventariante, a sonegação só pode ser arguida depois de encerrada a
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descrição dos bens, com a declaração por ele feita, de não existirem outros por inventariar (art.
1.996). Assim, com relação ao inventariante, só se admite a alegação de sonegação depois das
últimas declarações.
A petição inicial deve demonstrar que o bem sonegado pertencia ao de cujus e que se
encontra em poder do herdeiro sonegador. Alguns civilistas ainda atribuem ao autor da ação o ônus
da prova do dolo, enquanto outros falam em dolo presumido in re ipsa, invertendo-se o ônus da
prova, competindo ao réu descaracterizar a sua má-fé. A culpa, ainda que grave, é insuficiente para
ensejar a sonegação. Na dúvida se há ou não má-fé, o juiz julga a ação improcedente. Exemplo: o
herdeiro sonegador se julgava, por erro, proprietário exclusivo do bem.
A ação deve ser movida em face do herdeiro ou cessionário do herdeiro, inventariante ou
testamenteiro, que sonega bens da herança ou deixa de colacioná-los (art. 1.992). Em face de
outras pessoas, não se move ação de sonegados, e sim ação possessória ou ação petitória.
Quando o sonegador for o cônjuge-meeiro, há divergência doutrinária. Uns entendem que,
desde que seja também inventariante, pode figurar como réu na ação de sonegados, sofrendo a
respectiva pena de sonegados, por força do art. 1.993. Outros, ao revés, proclamam a
impossibilidade da aplicação da pena de sonegados, invocando o art. 1.992, que alude
expressamente ao herdeiro. Filiamo-nos à essa última corrente, porque a lei que estabelece uma
pena civil deve ser interpretada restritivamente. Assim, o art. 1.993, ao referir-se à inventariante,
deve ser compreendido como inventariante que também seja herdeiro. É, no entanto, possível a
ação sonegados contra o inventariante ou testamenteiro que não é herdeiro, com o objetivo de
destituí-lo, e não de aplicar-lhe a pena de sonegados.
Julgada procedente a ação, os bens devem ser restituídos à herança.
Por outro lado, se não se restituírem os bens sonegados, por já não os ter o sonegador em
seu poder, pagará ele a importância dos valores que ocultou, mais as perdas e danos (art. 1.995).
Assim, em ação de sonegados não é lícito decretar a nulidade da venda praticada pelo sonegador.
A sonegação de bens da herança também constitui crime de apropriação indébita (art. 168,
§1º, II, do CP).
COLAÇÃO OU CONFERÊNCIA
CONCEITO
Colação é o retorno à herança, com o fim de igualar as legítimas, das doações que o de cujus
fez em vida aos seus descendentes ou cônjuge.
Em regra, como veremos, qualquer doação feita pelo pai ao filho importa em adiantamento
da legítima. Deve ser colacionada, isto é, descontada do donatário, imputando-lhe no seu quinhão,
por ocasião do inventário do doador. Venda feita pelo pai ao filho não é colacionada, por isso, a lei
exige a autorização dos demais descendentes, para que fiscalizem o ato, evitando a simulação, isto
é, a doação mascarada de compra e venda. Na doação, a lei dispensa a autorização dos
descendentes do doador, justamente porque no futuro haverá a colação.
A finalidade da colação é igualar a legítima dos descendentes e do cônjuge sobrevivente.
Funda-se na vontade presumida do “de cujus” no sentido de que ele tinha igual afeto pelos
descendentes.
O descendente ou cônjuge que descumpre a obrigação de colacionar pode sofrer a pena de
sonegados, consistente na perda dos direitos sucessórios sobre o bem que lhe foi doado pelo “de
cujus”.
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o testamento não pode mais cancelá-la, porque a doação é um ato jurídico perfeito. Sem a cláusula
de dispensa da colação, a doação, conquanto retirada do disponível, submete-se à colação.
Excetuando-se essas hipóteses, as demais doações que o ascendente fizer ao seu cônjuge ou
descendente são colacionadas, ainda que, por morte do doador, inexistam outros bens a
inventariar. O valor que a seguradora paga ao descendente, em razão de contrato de seguro, não é
colacionado, pois não saiu do patrimônio do “de cujus”.
Anote-se ainda que os bens sujeitos à colação pertencem ao descendente donatário, e não ao
espólio, porque a doação é um ato jurídico perfeito. Aludidos bens não respondem pelas dívidas do
morto nem se submetem ao imposto causa mortis.
MODOS DE COLAÇÃO
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Ora, se o donatário tem condição de entregar à herança o valor do bem, fere à lógica ordenar
a sua devolução, tanto é que o §2º do art. 640 do CPC/2015 preceitua que o imóvel colacionado, se
for indivisível, deverá ser vendido em hasta pública, sendo certo que o donatário terá preferência
para adquiri-lo, se oferecer um lance igual ao dos demais herdeiros.
Finalmente, quer se trate de colação em substância quer por estimação, o valor do bem será
apreciado ao tempo da abertura da sucessão, conforme parágrafo único do art. 639 do CPC/2015,
que revogou tacitamente o art. 2004 do CC, que mandava avaliar o bem ao tempo da liberalidade.
AÇÃO DE COLAÇÃO
A ação de colação só é necessária quando envolver matéria de alta indagação, isto é, não
comprovada por documento. Caso haja prova documental da doação, a colação pode realizar-se no
próprio inventário. Na pendência da ação de colação, o herdeiro-donatário não poderá receber o
seu quinhão hereditário, salvo se prestar caução correspondente ao valor dos bens sobre que
versar a conferência (§ 2º do art. 641 do CPC/2015).
Se a obrigação de colacionar estiver comprovada documentalmente, não há necessidade de
se mover a ação da colação. Nesse caso, o juiz decidirá a questão nos próprios autos do inventário.
Procedente a ação, o bem colacionado ou seu valor é adicionado à legítima, e não na parte
disponível da herança.
Com efeito, dispõe o art.641 do CPC/2015 que se o herdeiro se negar à obrigação de colacionar, o
juiz, ouvida as partes no prazo comum de quinze dias, decidirá à vista das alegações e provas
produzidas. Declarada improcedente a oposição, se o herdeiro, no prazo improrrogável de quinze dias,
não proceder à conferência, o juiz mandará sequestrar-lhe, para serem inventariados e partilhados, os
bens sujeitos à colação, ou imputar ao seu quinhão hereditário o valor deles, se já os não possuir (§ 1º
do art. 641 do CPC/2015).
A procedência da ação de colação não implica necessariamente na aplicação de pena de
sonegados, que não pode ser imposta de ofício pelo juiz. Referida pena civil depende de ação
específica de sonegados, mediante comprovação do dolo do herdeiro sonegador, podendo ser
cumulada com a ação de colação. Se não houver cumulação, será preciso, para que se aplique a
pena de sonegados, o ajuizamento da ação específica de sonegados.
Diz-se inoficiosa a doação que, ao tempo da liberalidade, invade a legítima dos herdeiros
necessários. Trata-se de um ato inválido, que pode ser impugnado, em vida, pelos herdeiros
necessários. O donatário, que pode ou não ser herdeiro necessário, e até mesmo estranho, terá de
devolver os frutos da parte inoficiosa.
Em contrapartida, a doação colacionável é um ato jurídico válido, pois recai sobre a parte
disponível do doador. A colação só pode ser feita após a morte do doador. Só é colacionável a
doação que se fizer ao cônjuge ou descendente. A colação não incide sobre os frutos do bem
doado.
Anote-se, por fim, que a doação inoficiosa feita ao cônjuge ou descendente do doador
também pode ser objeto de colação, se ninguém impugná-la durante a vida do doador.
DO INVENTÁRIO
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CONCEITO
Inventário é o procedimento destinado à apuração dos haveres deixado pelo de cujus, com o
fito de partilhá-los entre os herdeiros e legatários.
Deve ser requerida a sua abertura dentro de dois meses, a contar do óbito, ultimando-se nos
doze meses subsequentes, mas o juiz, por motivo justo, pode dilatar esses prazos, de ofício ou a
requerimento da parte ( §2º do art. 610 do CPC/2015).
A lei estadual pode prever uma multa como sanção pelo retardamento do início ou da
ultimação do inventário (súmula 542 do STF).
FORO COMPETENTE
O inventário deve ser requerido no último domicílio do de cujus. Se este não tinha domicílio
certo, o foro competente é o do local da situação dos bens imóveis. Se não tinha domicílio certo e
os bens imóveis encontram-se em diversas comarcas, o foro competente é o do local de qualquer
dos bens do espólio (art. 48, parágrafo único, do CPC/2015).
Anote-se que a competência é territorial, de modo que o juiz não pode decliná-la de ofício.
O juízo, isto é, a vara competente varia conforme a legislação estadual (art. 125 da CF). Na
comarca de São Paulo tramita em varas especializadas de família e sucessões; no interior do Estado
de São Paulo, em varas cíveis, diante da inexistência de varas especializadas.
Tratando-se de estrangeiro, que morre e deixa bens no Brasil, o inventário deve ser feito pela
autoridade judiciária brasileira, em relação aos bens aqui situados. Em matéria de inventário, a
jurisdição brasileira é exclusiva (art. 23, II, do CPC/2015). Não se homologa, no Brasil, sentença
estrangeira de inventário. Anote-se, porém, que se aplicará o código civil da lei do domicílio do de
cujus (art. 10 da LICC). Com efeito, a jurisdição é brasileira, mas a sucessão será regida pela lei do
domicílio do defunto.
LEGITIMIDADE ATIVA
O inventário deve ser requerido por quem está na posse e administração do espólio (art. 615
do CPC/2015).
Tem, contudo, legitimidade concorrente (art.616 do CPC/2015):
I - o cônjuge ou companheiro supérstite;
II - o herdeiro;
III - o legatário;
IV - o testamenteiro;
V - o cessionário do herdeiro ou do legatário;
VI - o credor do herdeiro, do legatário ou do autor da herança;
VII - o Ministério Público, havendo herdeiros incapazes;
VIII - a Fazenda Pública, quando tiver interesse;
IX - o administrador judicial da falência do herdeiro, do legatário, do autor da herança ou do
cônjuge ou companheiro supérstite.
Não há mais previsão legal para o juiz determinar de ofício a instauração do inventário.
O inventário, em que há herdeiro incapaz, é uma ação judicial necessária, porque a lei não
prevê, nessa hipótese, o inventário administrativo. Este, no entanto, é possível, mediante escritura
pública, se todos os interessados forem capazes e concordes (§1º do art. 610 do CPC/2015).
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INVENTARIANTE
O juiz ao despachar a inicial nomeia o inventariante, que pode ser legal, judicial e dativo.
O inventariante legal é o indicado pela lei. A ordem de prioridade é a seguinte (art. 617 do
CPC/2015):
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ADMINISTRADOR PROVISÓRIO
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ESPÉCIES DE INVENTÁRIO
O inventário denomina-se:
a) orfanológico – quando houver herdeiro menor, interdito, ausente ou desconhecido;
b) de provedoria – quando o de cujus houver deixado testamento ou codicilo;
c) de maiores – quando, além dos herdeiros serem todos maiores e capazes, não houver
testamento;
d) conjunto ou cumulação de inventários– é o que abrange mais de um espólio. Só é possível
em três hipóteses, conforme art.672 do CPC/2015. A primeira é quando os herdeiros ou legatários
forem os mesmos. A segunda, quando se tratar de heranças deixadas pelos dois cônjuges ou
companheiros. A terceira, quando houver dependência de uma das partilhas em relação à outra
(exemplo: morte de um dos herdeiros antes da partilha). Nesta terceira hipótese, se a dependência
for parcial, por haver outros bens, o juiz pode ordenar a tramitação separada, se melhor convier ao
interesse das partes ou à celeridade processual;
e) negativo – quando o de cujus não deixa bens. Só é possível em dois casos. O primeiro diz
respeito à viúva ou viúvo que deseja se casar no regime de comunhão; se não fizer o inventário o
regime será o da separação legal (art. 1.523 cc art. 1.641, I). A Excelsa Corte, porém, já decidiu que:
“A falta do chamado ‘inventário negativo’ não acarreta, por si mesma, o regime da separação de
bens no segundo casamento, uma vez provado que notoriamente não havia bens a inventariar (RT
549/217).” O segundo caso de inventário negativo ocorre quando o de cujus não deixa bens, mas
deixa dívidas; nesse caso, há interesse em realizar-se o inventário para que os credores não
aleguem a dilapidação do patrimônio por parte dos herdeiros.
ARROLAMENTO
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INVENTÁRIO EXTRAJUDICIAL
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união estável. Ao revés, não obstante o reconhecimento documental da união estável, em havendo
discordância de algum interessado, o inventário e partilha extrajudicial não poderá ser realizado.
PARTILHA
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Se um dos interessados for nascituro, o quinhão que lhe caberá será reservado em
poder do inventariante até o seu nascimento (art. 650 do CPC/2015).
SOBREPARTILHA
Sobrepartilha é a nova partilha, que é feita após o trânsito em julgado da anterior, recaindo
sobre bens ainda não partilhados.
O inventário deve então ser reaberto, citando-se novamente os interessados. O
procedimento de sobrepartilha tramita em apenso aos autos do inventário (art. 670 e parágrafo
único do CPC/2015). Haverá necessidade de uma nova sentença, que decidirá acerca da
sobrepartilha.
Dispõe o art. 669 do CPC/2015, que ficam sujeitos à sobrepartilha os bens:
I. sonegados;
II. da herança que se descobriram depois da partilha;
III. litigiosos, assim como os de liquidação difícil ou morosa;
IV. situados em lugar remoto da sede do juízo onde se processa o inventário.
Anote-se que a sobrepartilha abrange não só os bens sonegados e desconhecidos, como
também os litigiosos ou de liquidação difícil ou morosa e os situados em lugar remoto.
EMENDA DA PARTILHA
FORMAL DE PARTILHA
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imposto causa mortis. Todavia, para o recebimento do formal, urge que se demonstre o pagamento
não só do imposto causa mortis como de todos os demais impostos.
O formal de partilha, que deve conter os documentos previstos no art.655 do CPC/2015, pode
ser substituído por certidão do pagamento do quinhão hereditário, quando este não exceder a
cinco vezes o salário mínimo (parágrafo único do art. 655 do CPC/2015).
HERDEIRO EVICTO
Diz-se evicto o herdeiro que, por sentença, perdeu a propriedade ou a posse do bem
herdado.
Dispõe o art. 2.024 que os coerdeiros são obrigados a indenizá-lo.
Cessa a obrigação de indenizá-lo em três casos:
a) se na partilha ou em outro documento se convencionou a exclusão dessa
responsabilidade;
b) se a evicção ocorreu por sua culpa. Exemplos: não contestou a ação reivindicatória que o
terceiro lhe moveu; não alegou usucapião em sua defesa etc.;
c) se a evicção ocorreu por fato posterior à partilha. Exemplo: apreensão do bem por
motivos sanitários ou fiscais.
A ação de indenização é pessoal. Prescreve em dez anos a contar do trânsito em julgado da
sentença de evicção.
O evicto será indenizado pelos co-herdeiros na proporção de suas quotas hereditárias, mas,
se algum deles se achar insolvente, responderão os demais na mesma proporção, pela parte desse,
menos a quota que corresponderia ao indenizado (art. 2.026).
Finalmente, o legatário evicto não tem direito à indenização dos herdeiros, salvo se estes
tiveram culpa pela evicção.
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no inventário, esteja ou não vencida a dívida. Nesse caso, o credor deve mover ação de cobrança ou
de execução (art. 634 do CPC/2015).
Os donatários serão também chamados a pronunciar-se sobre a aprovação das dívidas,
sempre que haja possibilidade de resultar delas a redução das liberalidades (§ 5o do art. 642 do
CPC/2015).
O credor, cujo crédito não foi impugnado, pode requerer a separação de bens, isto é, a
indicação dos bens do espólio que lhe devem ser entregues para solução da dívida ou serem
vendidos em hasta pública para o mesmo fim. A separação é uma medida anterior ao pagamento e
posterior ao deferimento de habilitação. Em primeiro lugar, a separação deve recair sobre dinheiro;
e, em sua falta, quaisquer outros bens. Se todos concordarem, o credor pode adjudicar o bem,
operando-se a dação em pagamento.
Vimos que se houver impugnação é vedada a habilitação. Acrescente-se ainda que a
impugnação pode ser feita por qualquer interessado, a saber: inventariante, cônjuge-meeiro,
companheiro, herdeiros, Ministério Público e curador especial dos herdeiros ausentes. A
impugnação não precisa ser fundamentada.
O credor, cuja habilitação foi impugnada, deve mover ação de cobrança ou de execução, mas
ele pode formular o pedido de tutela cautelar de reserva de bens. Nesse caso, a ação de cobrança
ou de execução deve ser ajuizada em trinta dias, sob pena de caducidade da reserva determinada.
A reserva de bens só é cabível quando a dívida estiver devidamente documentada, mas, mesmo
assim, desde que a impugnação não se tenha fundado em quitação (parágrafo único do art. 643 do
CPC/2015).
Por outro lado, a Fazenda Pública, no que diz respeito aos débitos tributários, é paga
independentemente de habilitação.
Observe-se, ainda, que, mesmo após a partilha, o credor pode cobrar os herdeiros, na
proporção dos respectivos quinhões (art. 1.997, 2ª. Parte); mas não há solidariedade entre os
herdeiros. Anote-se, ainda, que o legatário não é obrigado a pagar as dívidas do testador. Se,
porém, o bem legado estava hipotecado, o legatário que efetuar o pagamento do débito, para
liberar a hipoteca, terá direito de regresso contra os demais herdeiros.
Finalmente, dispõe o art. 2.000 que os legatários e credores da herança podem exigir que do
patrimônio do falecido se discrimine o do herdeiro, e, em concurso com os credores deste, ser-lhe-
ão preferidos no pagamento. A 1ª. Parte do dispositivo visa evitar a confusão entre o patrimônio do
de cujus e o do herdeiro; a 2ª. Parte preceitua que o credor do de cujus recebe na frente do credor
do herdeiro.
Dispõe o art. 2.027: “A partilha, uma vez feita e julgada, só é anulável pelos vícios e defeitos
que invalidam, em geral, os negócios jurídicos.
Parágrafo único. Extingue-se em um ano o direito de anular a partilha.”
Aludido dispositivo cuida apenas da partilha amigável, porque a partilha judicial submete-se à
ação rescisória, conforme dispõe o art. 658 do CPC/2015.
A partilha amigável, como vimos, propicia o arrolamento sumário, procedimento de jurisdição
voluntária, cuja sentença é passível de ação anulatória, e não ação rescisória, conforme parágrafo
único do art. 657 do CPC/2015).
A ação anulatória é ajuizada no juízo de primeiro grau, diferentemente da ação rescisória, que
é proposta diretamente no tribunal.
A ação anulatória deve ser proposta em um ano; a rescisória, em dois. Em ambas as
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