APOSTILA DE DIREITO CIVIL VI - SUCESSÕES

Aplicação: Nono Período do Curso de Direito da

UGB/FERP
Critérios de avaliação:
Prova: individual, sem consulta e à caneta.
Trabalho: Regras ABNT
Bibliografia:

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 7ª ed. São

Paulo: Atlas, 2007.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil
Brasileiro. 22 ªed. São Paulo: Saraiva, 2009.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de
Direito Civil. 20ª ed. Rio de Janeiro:Forense,
2009.
RODRIGUES, Sílvio. Curso de Direito Civil.
Saraiva. São Paulo. 2009.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Curso de Direito Civil.
Saraiva São Paulo, 2009.

UNIDADE I - NOÇÕES INTRODUTÓRIAS.

ACEPÇÃO – DIREITO DAS SUCESSÕES: CONCEITO -

SUCESSÃO INTER VIVOS E MORTIS CAUSA - SUCESSÃO
SINGULAR E SUCESSÃO UNIVERSAL - SUCESSÃO LEGITIMA
E TESTAMENTARIA - CONTEÚDO DO DIREITO DAS
SUCESSÕES: FONTE HISTÓRICA E FORMAL - NOÇÃO DE
HERANÇA – LEGATÁRIO - DE CUJUS – ESPÓLIO.

ACEPÇÃO

Suceder é substituir, tomar o lugar de outrem no

campo dos fenômenos jurídicos, conforme leciona o
Mestre Silvio de Salvo Venosa. Sucessão, do latim,
sucessione do verbo succedere, tem sentido de
sobrevir. O que sucede pode ser:

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a) fato, acontecimento, fenômeno, ocorrência, como
exemplo à educação sucedeu o progresso; à higiene
sucedeu a saúde; ao trabalho a riqueza; ao estudo a
ciência;

b) ato, de à ação sucedeu o processo; aos atos

processuais da parte sucedeu a sentença; as
manifestações de vontade das partes sucedeu o
contrato; a este sucedeu o dever;

c) bens, como se dá na sub-rogação real;

d) sujeitos, pessoas ou partes, conforme o caso, como

se dá na sucessão de direitos, obrigações, herança e
patrimônio. Nas hipóteses das letras “a”, “b” e “c”
pode haver sucessão sem ter havido mutação de
sujeitos; no caso da letra “d”, pode haver mudança de
sujeito sem mudar o objeto, ou seja, os fatos, atos,
bens, direitos, obrigações, etc.

Na linguagem jurídica, mais se emprega o termo

sucessão na acepção da letra “d”, quando mudam os
sujeitos, sem alterar, necessariamente, o objeto e
nesses casos ela pode ocorrer por ato inter vivos ou
causa morte substituindo os sujeitos com relação a um
bem singularmente considerado ou com relação a uma
universalidade.

Cabe, portanto, fazer uma grande linha divisória

entre a sucessão que deriva de atos inter vivos, como
exemplo dos contratos de compra e venda e a que tem
como causa a morte (causa mortis) que ocorre quando os
direitos e obrigações da pessoa que morre transferem-
se para seus herdeiros e legatários.

SUCESSÃO INTER VIVOS E MORTIS CAUSA

É claro que, geralmente, fala-se em direito das

sucessões, tendo em vista somente as sucessões por
causa da morte, mas nem pelo fato de ser usual tal
restrição deve-se ignorar a existência, no mundo real
e jurídico, de outras sucessões entre vivos. Assim,
há de ter em vista que há sucessões inter vivos e
sucessões mortis causa. Ao cogitar daquelas,
consideram-se as transferências de bens, as cessões de
direitos e obrigações, as sub-rogações etc.Somente ao
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se cuidar das sucessões causa mortis, é que se adota a
expressão direito das sucessões, focalizando-se, na
verdade, o direito hereditário, abrangente a sucessão
a título de herdeiros ou de legatários.

SUCESSÃO SINGULAR E SUCESSÃO UNIVERSAL

É comum tratar da sucessão universal como sendo

uma subclasse da sucessão mortis causa, como se
unicamente no direito hereditário pudesse haver
sucessão da totalidade do patrimônio. Por muito tempo
prevaleceu essa crença com base na concepção de
patrimônio vinculado à personalidade. Atualmente,
porém, não se pode dizer que só exista sucessão
universal por causa de morte, uma vez que pode haver,
também, entre vivos, do mesmo modo que, por causa da
morte, pode haver sucessão singular, como ocorre com
os legados.

Toda vez que, como um todo, tal qual a

universalidade, se transferem bens a outrem, ocorre
sucessão universal. Quando se transfere bem
individual, isolado, é de sucessão singular que se
trata. Exemplificando, temos sucessão universal na
transferência da herança, como um todo, aos herdeiros,
cada um dos quais, na abertura da sucessão torna-se
quotista daquela. Entretanto, temos também a sucessão
universal entre vivos, quando ocorre a transferência
do patrimônio de uma sociedade a outra, assim como
temos sucessão singular na transmissão de legados aos
legatários, por força de testamento, e na transmissão
de bens ou direito, separadamente, entre vivos.

DIREITO DAS SUCESSÕES

CONCEITO
Quando se estuda a sucessão como ciência
jurídica, conclui-se que está se tratando de um campo
específico do direito civil, qual seja, o direito das
sucessões conhecido também como direito hereditário
que regula a transmissão de bens, direitos e
obrigações em razão da morte.

Assim o direito das sucessões vem a ser o

conjunto de normas que disciplinam a transferência do
patrimônio de alguém, depois de sua morte, ao
herdeiro, em virtude de lei ou de testamento. Para
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Silvio Rodrigues, o direito da sucessão consiste no
complexo de disposições jurídicas que regem a
transmissão de bens ou valores e dívidas do falecido,
ou seja, a transmissão do ativo e passivo do de cujus
ao herdeiro.
Na mesma linha, Clovis Beviláqua, conceitua
sucessões como “o complexo de princípios segundo os
quais se realiza a transmissão do patrimônio de alguém
que deixa de existir”.

Nesse sentido, como vimos acima, com a morte do

autor da herança o sucessor passa a ter a posição
jurídica do finado, sem que haja qualquer alteração na
relação do direito, que permanece a mesma, apesar das
mudanças dos sujeitos.

SUCESSÃO LEGITIMA E TESTAMENTARIA

A herança dá-se por lei ou por disposição de

última vontade, de acordo com o artigo 1786 do CC. A
tradução da última vontade desemboca no conceito de
testamento.

Existem, pois, duas espécies de sucessão

hereditária, a legítima que decorre da vontade lei e a
testamentária que decorre da vontade do testador.
Todavia, em função da limitada liberdade para testar,
adotada pela lei pátria, se o testador tiver herdeiros
necessários, ou seja, cônjuge supérstite, descendentes
e ascendentes suscetíveis, só poderá dispor de metade
de seus bens, uma vez que a outra metade constitui a
legítima daqueles herdeiros.

Assim, o patrimônio do de cujus será dividido em

duas partes iguais: a legítima ou reserva legitimária
que cabe aos herdeiros necessários (a menos que sejam
excluidos por indignidade ou deserdação) a porção
disponível, da qual pode livremente dispor, exceto às
pessoas declaradas incapazes para suceder por
testamento. Cabe ainda relembrar, que sendo o testador
casado pelo regime de comunhão universal de bens, a
metade de seus bens pertence ao outro consorte; assim
para calcular a legítima e a porção disponível deve-se
considerar tão somente a meação do testador.

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 Nesse sentido, somente haverá absoluta liberdade
para testar quando o testador não tiver herdeiros
necessários, caso em que poderá afastar de sua
sucessão, se desejar, os colaterais, conforme reza o
artigo 1850 do CC.

A sucessão legítima ou ab intestato resulta da

lei quando não houver ou não puder ser cumprido o
testamento, seja por nulidade, anulabilidade ou
caducidade.

Em síntese, pode-se conceber, genericamente, a

sucessão:

a) Inter Vivos, quando alguém sucede a outrem numa

relação jurídica, por ato inter vivos, como por
exemplo, mediante compra e venda, doação, cessão, etc.

b) Causa Mortis, quando por ocasião da morte de

alguém, seus herdeiros e legatários o sucedem nos bens
da herança. Esta sucessão também é chamada também
chamada hereditária pode assumir aspectos de:

1) Sucessão Legítima quando atende aos herdeiros

legítimos previstos em lei;
2) Sucessão Testamentária, quando atende à
disposição da última vontade, mediante testamento,
codicilo, ou doações mortis causa;
3) Sucessão Universal, quando se refere à herança
ou parte dela, como universalidade;
4) Sucessão Singular, quando mediante testamento,
tem-se em vista bens particulares, denominados de
legados.

CONTEÚDO DO DIREITO DAS SUCESSÕES

FONTE HISTÓRICA
O direito sucessório, sempre esteve ligado às
idéias de perpetuação da família e da religião.
A idéia da sucessão por causa da morte não surge
única e exclusivamente no interesse privado, pois o
Estado também tem grande interesse de que o patrimônio
na reste sem titular. Várias são as razões deste
desinteresse. A primeira seria que o patrimônio traria
consigo o ônus de administrá-lo e esta não é a função
do Estado. A segunda apóia-se no fundamento dos
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valores sociais do trabalho e da livre iniciativa,
pois garantindo o Direito à herança, conforme
contempla o inciso, XXX do art. 5º da CRFB de 1988
está também protegendo a família como elemento
indispensável à constituição do Estado, bem como sua
própria economia. Haja vista que se não houvesse o
direito à herança, o indivíduo não estaria motivado em
sua capacidade produtiva, vez que não teria nenhum
interesse em acumular riqueza, pois saberia que sua
família não iria se beneficiar do seu trabalho quando
da sua morte.

Fontes históricas conduzem a idéia de que a

herança (patrimônio hereditário) transfere-se dentro
da família. Daí a excelência da ordem de vocação
hereditária inserida na lei, chamada de sucessão
legítima.

Indaga-se porque o testamento é tão pouco

utilizado entre nós. A resposta, provavelmente, se
extrai do texto acima, pois, em regra, toda pessoa que
possua patrimônio, pretende, com sua morte que este
patrimônio seja transferido, com sua morte, aos seus
descendentes. E são eles que estão na primeira linha
da vocação estabelecida pela lei. Não obstante, seja
perfeitamente possível a concorrência das duas
espécies de sucessão, quais sejam a legítima e a
testamentária.

FONTE FORMAL
Nossa legislação divide o direito das sucessões
em quatro partes:

1ª Sucessão em geral, onde contempla as normas sobre a

sucessão legítima e testamentária, relativas à
transmissão, à administração, à aceitação, à renuncia,
à petição de herança e aos excluídos da sucessão;
2ª Sucessão legítima, abrangendo a transmissão da
herança, que se opera em virtude de lei, às pessoas
constantes da ordem de vocação hereditária;
3ª Sucessão testamentária, contendo disposições
relativas à transferência de bens causa mortis por ato
de última vontade;
4ª Inventário e partilha, concernente as normas sobre
processo judicial não-contencioso ou extrajudicial,
por meio do qual se descrevem os bens da herança, se
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lavra o título do herdeiro, se liquida o passivo do
monte, se paga o imposto de transmissão mortis causa e
realiza a partilha dos bens entre os herdeiros,
concomitante ao estudo das normas que regulam as
colações e os sonegados

CONCEITOS E TERMOS CORRELATOS

HERANÇA – ACERVO HEREDITÁRIO = PATRIMÔNIO

O termo Herança aplica-se tão somente à sucessão

por causa da morte e deve ser entendida como sendo um
conjunto de direitos e obrigações que se transmitem,
em razão da morte, a uma pessoa, ou a um conjunto de
pessoas que sobreviveram ao falecido, ou seja, a
herança entra no conceito de patrimônio e deve ser
vista como o patrimônio do de cujus. “O patrimônio,
hoje em dia, é considerado um complexo conteúdo
econômico ou conjunto de relações jurídicas
suscetíveis de apreciação pecuniária, abrangendo todas
as relações jurídicas de conteúdo econômico das quais
participe a pessoa, ativa ou passivamente”, conforme
leciona Orlando Gomes.

Nesse sentido, patrimônio transmissível será

composto por bens materiais ou imateriais, mas sempre
avaliáveis economicamente. Assim, os direitos e
deveres meramente pessoais, como a curatela, tutela,
bem como os personalíssimos extinguem-se com a morte.

Conclui-se que a herança é, na verdade, um

somatório em que se incluem os bens, as dívidas, os
créditos, os débitos, os direito e obrigações, as
pretensões e ações de que era titular o falecido e as
que contra ele foram propostas, desde que
transmissíveis.

Assim, o caráter universal da herança resta

evidenciado nos artigos 80, II e 1.791, já que o
primeiro considerada a herança como um bem imóvel, nos
termos do art. 80, inciso II do Código Civil ( Art. 80
Consideram-se imóveis para os efeitos legais: II – o
direito à sucessão aberta.”) e o segundo determina que
“A herança defere-se como um todo unitário, ainda que
vários sejam os herdeiros.” Contempla ainda o seu
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parágrafo único: “Até a partilha, o direito dos co-
herdeiros, quanto `a propriedade e a posse da herança,
será indivisível e regular-se-á pelas normas do
relativas ao condomínio.”

DIREITO A SUCESSÃO ABERTA – QUINHÃO OU COTA PARTE

O direito a sucessão aberta seria um eventual

direito a herança que disponha um do herdeiro, sem que
o mesmo tenha manifestado sobre a aceitação da
herança, enquanto que o quinhão ou a cota parte da
herança seria a parte-fração sobre o todo (monte mor)
que caberá ao herdeiro que já tenha declinado a
aceitação da herança.

MONTE MOR – totalidade do patrimônio que foi

afetado pela morte e que, portanto, será objeto de
inventário e partilha. Nesse monte podemos inclui a
meação do cônjuge sobrevivente, cota societária, etc.

MEAÇÃO – metade dos bens comuns, que cabem ao

cônjuge supérstite.

MONTE PARTÍVEL
Monte partível é a soma da parte disponível dos
bens para partilhar entre os herdeiros.

Em outras palavras, o monte partível é a soma do

valor de apenas a parte que o falecido era
proprietário legal e que agora com seu falecimento,
ficou disponível para ser herdada (subtraindo as
dívidas do falecido e até mesmo as despesas do
funeral).

No cálculo do monte partível também subtrai-se a

parte do meeiro, pois esta parte não está disponível
já que é de propriedade individual do meeiro e outros
bens que não pertencem ao falecido, mas que foram
afetados pela sua morte.

Alguns Estados da Federação consideram o monte

partível como base de cálculo do ITCDM, como ocorre no
Estado de São Paulo e do Rio de Janeiro.

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 DE CUJUS – AUTOR DA HERANÇA

A expressão latina de cujus está consagrada para

referir-se ao morto, autor da herança que é o autor da
herança. Na verdade, a expressão deriva da
abreviatura da frase de cujus sucessione (ou
hereditatis) agitur, que significa “aquele de cuja
sucessão (ou herança) se trata”, conforme ensina
Carlos Roberto Gonçalves. Já o termo espólio, de
criação jurídica, deve ser usado sob o enfoque
processual, que conduz a uma personificação anômala,
composta simplesmente de uma massa patrimonial que
permanece jungida até a partilha. O patrimônio
permanece íntegro, objetivando, facilitar a sua futura
transmissão.

HERDEIRO – aquele que recebe a herança (legítimo

ou testamentário). Legítimo é o especificado em lei,
de acordo com a ordem de vocação hereditária do art.
1.829. O testamentário pode ser qualquer pessoa
legitima para suceder que o próprio de cujus tenha
contemplado num testamento. Recai sobre o universo da
herança, em termos de quantidade.

LEGATÁRIO

Insta observar, que a compreensão da herança

conduz a uma universalidade, assim, o herdeiro a
recebe de forma total ou fracionada, sem determinação
de bens, o que ocorrerá somente com a partilha. O
herdeiro terá este título, caso esteja inserido na
ordem de vocação hereditária do artigo 1.829 do Código
Civil ou por ter sido contemplado com uma fração da
herança por testamento. A figura do legatário aparece
quando o sucessor recebe, mediante testamento, coisa
ou coisas determinadas. Conclui-se, pois, que o
herdeiro (legítimo ou testamentário) é sucessor
universal e o legatário, singular.
O legatário pode requerer, a titulo de tutela
antecipada que se antecipe o legado, desde que
comprove que a administração dos bens pelos herdeiros
ameace a preservação do legado e preste caução real ou
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fidejussóriua. Essa modalidade de caução é denominada
“caução munciana”
No entanto, cabe enfatizar que nem sempre será
fácil distinguir a herança do legado, no exame da
vontade do testador. Porém, a diferença se faz
necessária, pois acarreta grandes conseqüências, entre
as quais pode ser citado fato que o legatário não tem
a posse do bem tendo, portanto, que pedir a entrega do
bem ao herdeiro, da mesma forma que, como regra, não
responde pelo pagamento das dívidas do espólio, já que
este ônus recai, exclusivamente, sobre os herdeiros,
na proporção do seu quinhão.

Outro ponto que difere o legatário do herdeiro é

que aquele por ser destinatário de um bem certo já
sabe de antemão qual bem lhe cabe dentre os que
compõem o acervo, o que não ocorre com os herdeiros.

INVENTARIANTE – representante do espólio;

administrador provisório (art. 75, VII, 614 e 617, do
CPC). É nomeado pelo juiz quando inventário judicial,
ou, quando extrajudicial, na própria escritura de
inventário..

ESPÓLIO – O termo espólio, de criação jurídica,

deve ser usado sob o enfoque processual, que conduz a
uma personificação anômala, composta simplesmente de
uma massa patrimonial que permanece jungida até a
partilha. O patrimônio permanece íntegro,
objetivando, facilitar a sua futura transmissão.
Assim, seria uma figura jurídica transitória
(sujeitos, bens, direitos e obrigações). É transitória
porque nasce com a morte de alguém e dura até a
partilha do patrimônio. Como vimos acima, por força do
inciso VII do artigo 75 do CPC, o espólio deve ser
representado em juízo pelo seu inventariante.

O espólio é, portanto, uma universalidade de bens

composta de direitos e obrigações com características
próprias, não é pessoa jurídica e nem pessoa física,
mas uma entidade com personalidade anômala.

Tem capacidade processual (legitimidade ad

causam) ativa e passiva por isso, pode mover uma ação
para defesa dos direitos do espólio, bem como figurar
com réu. O espólio sempre responderá quando o que
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estiver em jogo for de interesse patrimonial. Sendo de
interesse pessoal são as próprias pessoas que deverão
figurar no pólo ativo ou no pólo passivo.

INVENTÁRIO – procedimento para a partilha da

herança. Existem 04 (quatro) modalidades de
inventário, sendo 03 (três) judiciais, - arrolamento
sumário, arrolamento comum e inventário- e 01 (uma)
extrajudicial, - escritura pública de inventário.

UNIDADE II – DA SUCESSÃO EM GERAL

RESUMO DA UNIDADE II

Conforme acima noticiado a sucessão em geral,

contempla as normas sobre abertura da sucessão,
sucessão legítima e testamentária, relativas à
transmissão, à administração, à aceitação, à renuncia,
à petição de herança e aos excluídos da sucessão;

ABERTURA DA SUCESSÃO
Código Civil
Art. 1.784. Aberta a sucessão, a
herança transmite-se, desde
logo, aos herdeiros legítimos e
testamentários.

Como é fundamental, a sucessão hereditária

gravita em torno da morte. Para Maria Helena Diniz, “a
morte natural é o cerne de todo direito sucessório,
pois só ela determina a abertura da sucessão, uma vez
que não se compreende sucessão hereditária sem o óbito
de uma pessoa, dado que não há herança de pessoa
viva”.
Assim, a precisa fixação do tempo (dia e hora,
minutos e segundos) e lugar da abertura da sucessão é
importante e sempre que possível o assento deve conter
tais informações, pois é a partir desse momento que a
herança passa a existir e é transferida aos herdeiros
legítimos e testamentários. A precisão deve recair
ainda sobre os segundos da morte, pois até eles
influem na transmissão do acervo hereditário.

A errônea determinação do momento da morte, para

a sucessão, pode conduzir ao enriquecimento ilícito de
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um dos sucessores em detrimento dos demais. Como
exemplo, no caso da morte de um casal. Se o marido
faleceu primeiro, transmitiu a herança à mulher; se
ambos não tivessem descendentes ou ascendentes e a
mulher falecesse depois, a herança iria para os
herdeiros dela, ou seja, seus colaterais. O oposto
ocorreria se provasse que a mulher falecera antes.

COMORIÊNCIA

A dúvida quanto a precisão da morte, em regra,

poder á surgir, em razão das grandes catástrofes,
como inundações, desmoronamentos, enchentes, queda de
aeronave, acidentes de carro, etc. Assim, o art.° 8º
determina a comoriência, isto é, o falecimento
conjunto, conforme abaixo se verifica.

Art. 8° Se dois ou mais

indivíduos faleceram na mesma
ocasião, não se podendo averiguar se
algum dos comorientes precedeu aos
outros, presumir-se-ão-
simultaneamente mortos.

Quando duas ou mais pessoas morrerem em

determinado acidente, ou mesmo em locais diferentes,
somente interessa saber qual delas morreu primeiro se
uma for herdeira ou beneficiária da outra. Do
contrário, inexiste qualquer interesse jurídico nessa
pesquisa.

O diagnóstico científico do momento exato da

morte, hodiernamente representado pela paralisação da
atividade cerebral, circulatória e respiratória só
pode ser feito por médico legista. Se este não puder
estabelecer o exato momento das mortes, porque os
corpos se encontram em adiantado estado de putrefação,
por exemplo, presumir-se-á a morte simultânea.

Nesse sentido, a comoriência irá interferir

diretamente no direito das sucessões, pois, se os
comorientes forem sucessores uns dos outros, não
haverá transmissão do acervo hereditário entre eles,
ou seja, um não herdará do outro, devendo desta forma,
chamar à sucessão os seus herdeiros, em razão da
presunção de que morreram ao mesmo tempo.
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 Tome-se o exemplo de João e Maria, casados entre
si, sem descendentes ou ascendentes vivos. Falecem por
ocasião do mesmo acidente. Pedro, primo de João, e
Marcos, tio de Maria, concorrem à herança dos
falecidos. Se a perícia atestar que João faleceu dez
minutos antes de Maria, a herança daquele, à luz do
princípio da saisine e pela ordem de vocação legal,
seria transferida para sua esposa e, posteriormente,
após agregar ao patrimônio dela, arrecadada por
Marcos. A solução inversa ocorreria se Maria falecesse
antes de João. Ora, em caso de falecimento sem
possibilidade de fixação do instante das mortes, firma
a lei a presunção de óbito simultâneo, o que
determinará a abertura de cadeias sucessórias
distintas. Assim, nessa hipótese, não sendo os
comorientes considerados sucessores entre si, não
haverá transferência de bens entre eles, de maneira
que Pedro e Marcos arrecadarão a meação pertencente a
cada sucedido. Indiscutivelmente, é a solução mais
justa.

Insta salientar que a matéria é evidentemente de

conteúdo fático, exigindo prova judicial, com ação
declaratória. Todavia, a comoriência pode ser afirmada
no próprio inventário se há dados de fato disponíveis
e seguros para tanto, sem necessidade de remessa da
controvérsia para as vias ordinárias.

Subsistindo dúvida, prevalece a presunção legal

de comoriência, só afastável por prova inequívoca que
deverá ser produzida pelas vias ordinárias.

SUCESSÃO DOS AUSENTES

Como as consequências da morte são diversas, a

lei fixa preceitos para o momento da morte e a sua
prova. Nessa seara, importante frisar que além da
morte real, o atual código contempla as mortes do
excluído e a presumida precedida ou não da decretação
de ausência. Frisa-se que a morte presumida também
possibilita, excepcionalmente, a abertura da sucessão,
conforme as regras da parte geral do Código, artigos
6°, 22 a 39.

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 Ausente é a pessoa que desaparece de seu
domicílio sem dar notícias de seu paradeiro e sem
deixar um representante ou procurador para
administrar-lhe os bens (CC, art. 22 e 23).

Ausência, segundo Silvio de Salvo Venosa1 “é fato

de uma pessoa deixar seu domicilio sem dar notícias de
seu paradeiro”. Ausente é o indivíduo que desapareceu,
consciente ou inconscientemente, voluntária ou
involuntariamente, sem deixar alguém para administrar
o seu patrimônio, que corre o risco de se deteriorar
ou dilapidar.

Nesse sentido, a ausência é instituto que busca a

proteção da riqueza que, diante do desaparecimento de
seu titular, poderá se deteriorar ou se perder,
segundo assinala Guilherme Calmon Nogueira da Gama2. O
objetivo do reconhecimento da ausência pela lei é
proteger o patrimônio daquele que desapareceu e
proporcionar a sua transmissão aos herdeiros.
Assim, apesar de ambas situações (morte presumida
e ausência) permitirem a abertura da sucessão do
presumido morto e do declarado ausente, uma não se
confunde com a outra. Maria Berenice Dias3 identifica
algumas diferenças, mas aponta como mais relevante a
necessidade de um moroso procedimento para a
declaração da ausência, que não precisa ser percorrido
para a declaração da morte presumida já que, na
ausência, existe apenas a certeza do desaparecimento,
sem que ocorra a presunção de morte.

A morte presumida poderá ocorrer quando for

extremamente provável a morte de quem estava em perigo
de vida ou no caso do desaparecimento ter ocorrido a
quem estava em campanha de guerra ou tenha sido feito
prisioneiro, e não for encontrado, em até dois anos do
fim da guerra, nos termos do artigo 7º do Código
Civil4.

1
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito das Sucessões. São Paulo Atlas, 2010. P. 81.
2
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil: Das Sucessões. São Paulo. Atlas, 2007, p. 269.
3
DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, pag. 509
4
Código Civil de 2002: Art. 7 o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I - se
for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em
campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo
único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas
as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.
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 A lei de registros públicos permite, ainda, para
casos de catástrofes, a expedição do assento de óbito,
mediante comprovação de que a pessoa estava presente
no local do desastre, conforme artigo 85.

Assim, não sendo caso de morte presumida, haverá

a necessidade de se deflagrar o procedimento judicial
de declaração de ausência.

Noutro giro, adverte-se que o procedimento da

sucessão do ausente é regulado simultaneamente pelo
Código Civil e Código de Processo Civil, tratando-se,
pois, de uma verdadeira regra heterotópica, razão pela
qual, na sucessão do ausente, deverá ser feita uma
análise simbiótica dos dois diplomas legais.

Entregue, de forma antecipada, a curadoria, ao

curador são atribuídas a posse e a administração do
patrimônio a ser arrecadado, o que será feito sob a
intervenção do Ministério Público. Serão publicados
editais na rede mundial de computadores, no sítio do
Tribunal, e na plataforma do CNJ, por lá permanecendo
por 1 (um) ano. Não havendo sítio, os editais serão
publicados no órgão oficial e imprensa da comarca
durante 1 (um) ano, reproduzidos de 2 (dois) em 2
(dois) meses, anunciando a arrecadação e chamando o
ausente a entrar na posse de seus bens, nos termos do
artigo 745 do Código de Processo Civil de 2015 6. O
exercício da curatela, nesse caso, irá perdurar até
sucessão provisória, em que será atribuída a posse dos
herdeiros.

Proposta a ação declaratória de ausência e

nomeado o curador provisório, este apresentará a
arrecadação dos bens, publicando-se os editais de
chamamento de seu companheiro supostamente ausente
para, ao final, não sendo ele localizado, malgrado
todas as tentativas nesse sentido, com o parecer do
5
Lei n.º 6015/73. Art. 88. Poderão os Juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de
pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando
estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame.
(Renumerado do art. 89  pela Lei nº 6.216, de 1975).
6
Código de Processo Civil de 2015: Art. 745.  Feita a arrecadação, o juiz mandará publicar editais na
rede mundial de computadores, no sítio do tribunal a que estiver vinculado e na plataforma de editais do
Conselho Nacional de Justiça, onde permanecerá por 1 (um) ano, ou, não havendo sítio, no órgão oficial e
na imprensa da comarca, durante 1 (um) ano, reproduzida de 2 (dois) em 2 (dois) meses, anunciando a
arrecadação e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens.
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Ministério Público, ser proferida a sentença. A
sentença judicial terá por arrecadados os bens e
poderá, sendo o caso, declarar ausente o titular
deles, o que viabilizará a abertura de da sucessão
provisória, nos termos dos artigos 26 a 36 do Código
Civil e artigo 745, §§ 1º e 2º, do Código de Processo
Civil7.

Declarada a ausência permite-se que veicule

pedido de abertura da sucessão provisória, em 01 (um)
ano a contar da arrecadação dos bens do ausente, ou em
03 (três) anos da data do seu desaparecimento, caso
tenha deixado administrador ou procurador, quando,
então, será conferida a posse ao companheiro e demais
herdeiros dos bens que compõem o acervo hereditário.
Aplicam-se à abertura da sucessão provisória as regras
do procedimento de inventário e partilha do Código de
Processo Civil, exceto com relação à imissão da posse
dos herdeiros, e à partilha. Diante de seu caráter
resolúvel, exige-se que se preste caução para garantir
o eventual retorno do ausente.

Por ser herdeiro facultativo, terá direito à

posse dos bens do ausente, quando ultimada a partilha,
desde que preste caução real ou fidejussória, nos
termos do caput do artigo 30 do Código Civil8.

Com relação aos frutos e rendimentos do acervo

que foi dado em posse a cada herdeiro o legislador
estabelece injustificada distinção entre os herdeiros
necessários e os facultativos, pois aqueles percebem
integralmente tais valores, enquanto que este recebem
apenas 50% (cinquenta por cento), tendo que
capitalizar os outros 50% (cinquenta por cento) em
favor do ausente para o caso de eventual retorno,
exceto se a ausência for voluntária, ensejando a perda
do o direito aos frutos capitalizados, nos termos do
artigo 33 e parágrafo único do Código Civil9.
7
Código de Processo Civil de 2015: Art. 745.,, § 1 o Findo o prazo previsto no edital, poderão os
interessados requerer a abertura da sucessão provisória, observando-se o disposto em lei. § 2o O
interessado, ao requerer a abertura da sucessão provisória, pedirá a citação pessoal dos herdeiros
presentes e do curador e, por editais, a dos ausentes para requererem habilitação, na forma dos arts. 689
a 692.
8
Código Civil de 2002: Art. 30. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente, darão
garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos
9
Código Civil de 2002:Art. 33. O descendente, ascendente ou cônjuge que for sucessor provisório do
ausente, fará seus todos os frutos e rendimentos dos bens que a este couberem; os outros sucessores,
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 Retornando o ausente, extingue-se o processo
sucessório, restituindo a ele os seus bens.
Entretanto, provada a sua morte e sua data será levada
em consideração como marco para todos os efeitos
sucessórios; não sendo, no entanto, possível precisar
a data, será considerada a data da sentença que
declarou a ausência e nesse ou no outro caso, a
sucessão provisória se converterá em definitiva.

Por fim, a sucessão definitiva, não sendo caso de

prova da morte, ocorrerá após o transcurso do prazo de
10 (dez) anos do trânsito em julgado da sentença que
determina a sucessão provisória, ou de 5 (anos) anos,
no caso de o ausente contar com mais de 80 anos de
idade, quando irá presumir-se a morte do ausente, nos
termos dos artigos 745, §3º, do CPC 10e 37 e 38 do
Código Civil do Código Civil11.
Com a sucessão definitiva, reconhece a morte
presumida, levantam-se as cauções, e os sucessores
poderão, livremente, alienar e gravar os bens que
integraram o seu quinhão, sem que, para tanto, seja
necessária autorização judicial, bem como terão
direitos à integralidade dos frutos. Entretanto, os
herdeiros ainda mantêm a propriedade resolúvel dos
bens do morto presumido por mais 10 anos; após os
quais a sucessão se torna, de fato, definitiva.

RETORNO DO AUSENTE

O retorno do ausente poderá refletir na retomada

dos seus bens e será analisado em razão do momento em
que o ocorrer, pois se retornar antes da sucessão
provisória, ou seja, durante a curadoria; conserva a

porém, deverão capitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29, de acordo
com o representante do Ministério Público, e prestar anualmente contas ao juiz competente. Parágrafo
único. Se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em
favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos.
10
Código de Processo Civil de 2015: Art. 745 (...) § 3 o Presentes os requisitos legais, poderá ser requerida
a conversão da sucessão provisória em definitiva.
11
Código Civil de 2002: Art. 34. O excluído, segundo o art. 30, da posse provisória poderá, justificando
falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinhão que lhe tocaria. Art. 35. Se
durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento do ausente, considerar-se-á, nessa data,
aberta a sucessão em favor dos herdeiros, que o eram àquele tempo.

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propriedade de seus bens com todos os frutos e
rendimentos.

Caso o retorno se dê depois de aberta sucessão

provisória e antes da definitiva mantém o direito a
propriedade de seus bens, mas não terá direitos aos
frutos e rendimentos, exceto com relação aos 50%
(cinquenta por cento) dos rendimentos que tem ser
capitalizados pelos herdeiros facultativos e
testamentários, salvo se a ausência for a voluntária.

Por último, se voltar após a sucessão definitiva,

mas antes de transcorrido o prazo de 10 (dez) anos,
terá apenas direito à restituição dos bens no estado
em que se encontrar, os sub-rogados em seu lugar, ou o
preço da venda, pois a propriedade dos herdeiros é
resolúvel; porém se o retorno ocorrer 10 (dez) anos
após a sucessão definitiva não terá qualquer direito.

Caso o ausente retorne ele terá que ingressar com

um procedimento para obter a declaração oficial da
inexistência do ato que declarou sua morte.

Assim, pode-se concluir que a sucessão do ausente

é composta de três fases: a) Curadoria; b) sucessão
provisoria e; c) sucessão definitiva.

Ressalta-se por fim que a sucessão do ausente é

uma exceção do sistema sucessório, haja vista que se
admite a abertura da sucessão simplesmente pelo
desaparecimento, sem que se tenha certeza do seu
falecimento.

Em regra, é indispensável para que se possa

considerar aberta a sucessão de uma pessoa, a prova da
sua morte real, que se faz por meio do atestado de
óbito. O aludido atestado só é fornecido após a
decretação da morte biológica, que será constatada
mediante exame do cadáver.

Apesar de algumas situações de desaparecimento em

naufrágio, inundação, incêndio, terremoto, ou outra
catástrofe, guerra ou caso haja comprovação da extrema
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possibilidade da morte de quem corria perigo de vida,
conduzirem a morte de uma pessoa o atestado de óbito
não poderá ser fornecido caso o corpo não seja
encontrado. Entretanto, para esses casos, a Lei de
Registros Públicos (Lei n.° 6.015/73) e o Código Civil
(CC, artigo 7.° I e II) prevê um procedimento de
justificação. Para as hipótese previstas no Código
Civil (guerra e perigo de vida), a declaração de morte
presumida somente poderá ser requerida após esgotadas
as buscas e averiguações. Permitindo, nesses casos, a
abertura da sucessão definitiva.

Para muitos doutrinadores, a morte presumida com

justificação, trata-se, na verdade de morte real, pois
permite a lavratura do óbito mediante o procedimento
de arrecadação e justificação, conforme reza o artigo
88 da Lei de Registros Públicos.

OUTRAS HIPÓTESES DE MORTE PRESUMIDA (art. 7º CC)

Existem também as hipóteses de morte presumida do

art. 7º que NÃO decorrem da ausência.

Art. 7º Pode ser declarada a MORTE

PRESUMIDA, sem decretação de
ausência: I - se for extremamente
provável a morte de quem estava em
perigo de vida;

Se for extremamente provável a morte de quem

estava em perigo, não se pede ausência, deve se entrar
com procedimento de justificação para que após seja
feito o pedido de declaração de óbito, caso esteja
suficientemente provado a grande probabilidade de
morte.
II - se alguém, desaparecido em
campanha ou feito prisioneiro, não
for encontrado até dois anos após o
término da guerra. Parágrafo único.
A declaração da morte presumida,
nesses casos, somente poderá ser
requerida depois de esgotadas as
buscas e averiguações, devendo a
sentença fixar a data provável do
falecimento.

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 Hipóteses do art. 7º - “procedimento de
justificação”: o juiz colhe a prova e por sentença
declara o óbito, esta deve ser registrada no livro de
óbitos.

O art. 88 da LRP consagra um procedimento de

justificação, com a necessária intervenção do MP, que
tem por finalidade proceder ao assento do óbito em
hipóteses de campanha militar, desastre ou calamidade,
em que não foi possível proceder a exame médico no
cadáver.
LRP Art. 88. Poderão os Juízes
togados admitir justificação para o
assento de óbito de pessoas
desaparecidas em naufrágio,
inundação, incêndio, terremoto ou
qualquer outra catástrofe, quando
estiver provada a sua presença no
local do desastre e não for possível
encontrar-se o cadáver para exame.
Parágrafo único. Será também
admitida a justificação no caso de
desaparecimento em campanha,
provados a impossibilidade de ter
sido feito o registro nos termos do
artigo 85 e os fatos que convençam
da ocorrência do óbito.

O procedimento judicial para essa declaração de

morte presumida sem declaração ausência (justificação)
é o constante do art. 381, §5º do CPC/2015, aplicável
a todas as situações em que se pretende justificar a
existência de algum fato ou relação jurídica, seja
para simples documento e sem caráter contencioso, seja
para servir de prova em processo regular.
Artigo 381 …
…
§5º Aplica-se o disposto nessa Seção
àquele que pretender justificar a
existência de algum fato ou relação
jurídica para simples documento e
sem caráter contencioso, que exporá,
em petição circunstanciada, a sua
intenção.

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 Caso o ausente retorne ele terá que ingressar com
um procedimento para obter a declaração oficial da
inexistência do ato que declarou sua morte.

A morte presumida SEM DECRETAÇÃO DE AUSÊNCIA

enseja a abertura de sucessão definitiva, não sendo
necessário seguir o procedimento de ausência (art. 22
e seguintes do CC), com abertura de sucessão
provisória, para depois abrir a sucessão definitiva,
procedimento esse que só deve se dar em caso de
ausência de alguém que não se encaixe no art. 7º do
CC, aplicando-se assim, o disposto no art. 6º e nos
artigos citados (art. 22 e ss CC).

DISPOSITIVOS DO CODIGO CIVIL APLICADOS AO CASO

Art. 6º A existência da pessoa

natural termina com a morte;
PRESUME-SE ESTA, quanto aos
AUSENTES, nos casos em que a lei
autoriza a abertura de sucessão
definitiva.
Art. 7º Pode ser declarada A MORTE
PRESUMIDA, sem decretação de
ausência:
I - se for extremamente provável a
morte de quem estava em perigo de
vida;
II - se alguém, desaparecido em
campanha ou feito prisioneiro, não
for encontrado até DOIS ANOS após o
término da guerra.
Parágrafo único. A declaração da
morte presumida, nesses casos,
somente poderá ser requerida depois
de esgotadas as buscas e
averiguações, devendo a sentença
fixar a data provável do
falecimento.
Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do
seu domicílio sem dela haver
notícia, se não houver deixado
representante ou procurador a quem
caiba administrar-lhe os bens, o
juiz, a requerimento de qualquer
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interessado ou do Ministério
Público, declarará a ausência, e
nomear-lhe-á curador.
Art. 23. Também se declarará a
ausência, e se nomeará curador,
quando o ausente deixar mandatário
que não queira ou não possa exercer
ou continuar o mandato, ou se os
seus poderes forem insuficientes.
Art. 24. O juiz, que nomear o
curador, fixar-lhe-á os poderes e
obrigações, conforme as
circunstâncias, observando, no que
for aplicável, o disposto a respeito
dos tutores e curadores.
Art. 25. O cônjuge do ausente,
sempre que não esteja separado
judicialmente, ou de fato por mais
de dois anos antes da declaração da
ausência, será o seu legítimo
curador.
§ 1º Em falta do cônjuge, a
curadoria dos bens do ausente
incumbe aos pais ou aos
descendentes, nesta ordem, não
havendo impedimento que os iniba de
exercer o cargo.
§ 2º Entre os descendentes, os mais
próximos precedem os mais remotos. §
3º Na falta das pessoas mencionadas,
compete ao juiz a escolha do
curador.
Seção II Da Sucessão Provisória
Art. 26. Decorrido UM ANO da
arrecadação dos bens do ausente, ou,
se ele deixou representante ou
procurador, em se passando TRÊS
ANOS, poderão os interessados
requerer que se declare a ausência e
se abra provisoriamente a sucessão.
Art. 27. Para o efeito previsto no
artigo anterior, somente se
consideram interessados:
I - o cônjuge não separado
judicialmente;

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II - os herdeiros presumidos,
legítimos ou testamentários;
III - os que tiverem sobre os bens
do ausente direito dependente de sua
morte;
IV - os credores de obrigações
vencidas e não pagas.
Art. 28. A sentença que determinar a
abertura da sucessão provisória só
produzirá efeito cento e oitenta
dias depois de publicada pela
imprensa; mas, logo que passe em
julgado, proceder-se-á à abertura do
testamento, se houver, e ao
inventário e partilha dos bens, como
se o ausente fosse falecido.
§ 1º Findo o prazo a que se refere o
art. 26, e não havendo interessados
na sucessão provisória, cumpre ao
Ministério Público requerê-la ao
juízo competente.
§ 2º Não comparecendo herdeiro ou
interessado para requerer o
inventário até trinta dias depois de
passar em julgado a sentença que
mandar abrir a sucessão provisória,
proceder-se-á à arrecadação dos bens
do ausente pela forma estabelecida
nos arts. 1.819 a 1.823.
(procedimento da herança jacente)
Art. 29. Antes da partilha, o juiz,
quando julgar conveniente, ordenará
a conversão dos bens móveis,
sujeitos a deterioração ou a
extravio, em imóveis ou em títulos
garantidos pela União.
Art. 30. Os herdeiros, para se
imitirem na posse dos bens do
ausente, darão garantias da
restituição deles, mediante penhores
ou hipotecas equivalentes aos
quinhões respectivos.
§ 1º Aquele que tiver direito à
posse provisória, mas não puder
prestar a garantia exigida neste
artigo, será excluído, mantendo-se
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os bens que lhe deviam caber sob a
administração do curador, ou de
outro herdeiro designado pelo juiz,
e que preste essa garantia.
§ 2º Os ascendentes, os descendentes
e o cônjuge, uma vez provada a sua
qualidade de herdeiros, poderão,
independentemente de garantia,
entrar na posse dos bens do ausente.
Art. 31. Os imóveis do ausente só se
poderão alienar, não sendo por
desapropriação, ou hipotecar, quando
o ordene o juiz, para lhes evitar a
ruína.
Art. 32. Empossados nos bens, os
sucessores provisórios ficarão
representando ativa e passivamente o
ausente, de modo que contra eles
correrão as ações pendentes e as que
de futuro àquele forem movidas.
Art. 33. O DESCENDENTE, ASCENDENTE
ou CÔNJUGE (o seja, aqueles que não
precisam dar garantia para se imitir
nos bens) que for sucessor
provisório do ausente, fará seus
todos os frutos e rendimentos dos
bens que a este couberem; os OUTROS
SUCESSORES, porém, deverão
capitalizar metade desses frutos e
rendimentos, segundo o disposto no
art. 29, de acordo com o
representante do Ministério Público,
e prestar anualmente contas ao juiz
competente. Parágrafo único. Se o
ausente aparecer, e ficar provado
que a ausência foi voluntária e
injustificada, perderá ele, em favor
do sucessor, sua parte nos frutos e
rendimentos.
Art. 34. O excluído, segundo o art.
30, da posse provisória poderá,
justificando falta de meios,
requerer lhe seja entregue metade
dos rendimentos do quinhão que lhe
tocaria.

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Art. 35. Se durante a posse
provisória se provar a época exata
do falecimento do ausente,
considerar-se-á, nessa data, aberta
a sucessão em favor dos herdeiros,
que o eram àquele tempo.
Art. 36. Se o ausente aparecer, ou
se lhe provar a existência, depois
de estabelecida a posse provisória,
cessarão para logo as vantagens dos
sucessores nela imitidos, ficando,
todavia, obrigados a tomar as
medidas assecuratórias precisas, até
a entrega dos bens a seu dono.
Art. 6º A existência da pessoa
natural termina com a morte;
PRESUME-SE ESTA, quanto aos
AUSENTES, nos casos em que a lei
autoriza a abertura de SUCESSÃO
DEFINITIVA. Da Sucessão Definitiva
Art. 37. DEZ ANOS depois de passada
em julgado a sentença que concede a
abertura da sucessão provisória,
poderão os interessados requerer a
sucessão definitiva e o levantamento
das cauções prestadas.
Art. 38. Pode-se requerer a sucessão
definitiva, também, provando-se que
o ausente conta oitenta anos de
idade, e que de cinco datam as
últimas notícias dele.
Art. 39. Regressando o ausente nos
dez anos seguintes à abertura da
sucessão definitiva, ou algum de
seus descendentes ou ascendentes,
aquele ou estes haverão só os bens
existentes no estado em que se
acharem, os sub-rogados em seu
lugar, ou o preço que os herdeiros e
demais interessados houverem
recebido pelos bens alienados depois
daquele tempo. Parágrafo único. Se,
nos dez anos a que se refere este
artigo, o ausente não regressar, e
nenhum interessado promover a
sucessão definitiva, os bens
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 arrecadados passarão ao domínio do
Município ou do Distrito Federal, se
localizados nas respectivas
circunscrições, incorporando-se ao
domínio da União, quando situados em
território federal.

SUCESSÃO DA HERANÇA

Nossa legislação adota o princípio da saisine,

segundo o qual o próprio defunto transmite ao sucessor
a propriedade e a posse da herança.

De acordo com Coline Capitant, na obra Cours de

droit civil français t. III, n.° 1.204, o princípio de
saisine surgiu na idade média, por meio do direito
costumeiro francês, para reagir ao feudalismo, pois o
referido sistema determinava que, com a morte do
arrendatário, a terra arrendada devia ser devolvida ao
senhor feudal, de modo que os herdeiros do falecido
teriam que pagar para serem imitidos na posse. Para
evitar o pagamento, adotou-se a ficção de que o
defunto havia transferido ao seu herdeiro, no momento
de sua morte, a posse de todos os seus bens.

Nesse sentido, o direito de Saisine (droit

saisine) visa, atualmente, afastar a possibilidade de
que o patrimônio se torne res derelicta ou res nullius
sujeita ao domínio do primeiro ocupante, bem como
serve para conservar os bens até a distribuição e
concede ainda oportunidade aos credores e devedores do
de cujus no ajuste de seus créditos e dívidas.

Para Eduardo de Oliveira Leite, o direito de

saisine oriundo do direito francês confirma a idéia de
que a posse da herança se transmite in continenti aos
herdeiros. Tal fato pode ser verificado com a frase Le
mort saisit le vif , ou seja, a morte transfere a
posse ao vivo, reproduzido no artigo 1.207 do Código
Civil.
Art. 1.207. O sucessor universal
continua de direito a posse do seu
antecessor; e ao sucessor singular é
facultado unir sua posse à do
antecessor, para os efeitos legais.
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 A transmissão imediata narrada no artigo 1.784
(“Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde
logo...”), garante aos herdeiros todo o patrimônio do
de cujus, que envolve as dívidas, as pretensões e
ações contra ele, vez que a herança, como vimos,
envolve o ativo e o passivo. Podendo inclusive, ser
objeto de cessão, por um dos herdeiros que deverá
fazê-la mediante escritura pública (CC, art. 1.793)
desde que ofertada, anteriormente, aos co-herdeiros,
para que exerçam o direito de preferência (CC, art.
1.794).

Conforme anteriormente estudado, a herança é

considerada um bem imóvel, nos termos do art. 80,
inciso II do Código Civil ( Art. 80 Consideram-se
imóveis para os efeitos legais: II – o direito à
sucessão aberta.”). Assim, o artigo 1.784 deve ser
interpretado em conjunto com os artigos 80, II e
1.791, pois este último determina que “A herança
defere-se como um todo unitário, ainda que vários
sejam os herdeiros.” Contempla o seu parágrafo único:
“Até a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto `a
propriedade e a posse da herança, será indivisível e
regular-se-á pelas normas do relativas ao condomínio.”

Desta forma, por força do disposto nos artigos em

análise podemos afirmar que a herança estabelece um
condomínio e uma composse entre os herdeiros como
decorrência do droit saisini e, conseqüentemente,
habilitam os herdeiros individual ou coletivamente a
promover a defesa do acervo hereditário, podendo, para
tanto, ingressar em juízo, em regra, com qualquer ação
que em vida o de cujus faria, nos termos do art. 1.207
do CC.

Nesse sentido, o princípio de Saisine, acolhido

no mencionado artigo 1.784, harmoniza-se com os
artigos 1.206 e 1.207, pelos quais o “sucessor
universal continua de direito a posse do seu
antecessor”, com os “mesmos caracteres”.
Compatibiliza-se também com os artigos 617 e 618 do
Código Processual Civil e 1.797 do Código Civil,
mediante a interpretação de que o inventariante
administra o espólio, tendo a posse indireta dos bens
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que compõem, enquanto os herdeiros adquirem a posse
direta. Uma não anula a outra, como preceitua o artigo
1.197, já que ambos ostentam a condição de
possuidores. Desse modo, se houver necessidade de se
valer dos interditos possessórios, compete em
princípio ao inventariante, a quem cabe representar a
herança em juízo, ativa e passivamente (CPC art. 75,
VII), mas o herdeiro também tem legitimidade para
promover ação possessória relativa aos bens do
espólio.
Da mesma forma regula a Súmula 112 que trata do
imposto causa mortis e diz que ”o imposto de
transmissão causa mortis é devido pela alíquota
vigente ao tempo da abertura da sucessão”.

Outra consequência do princípio de saisine

consiste em que o herdeiro que sobrevive ao de cujus,
ainda que por um instante, herda os bens por este
deixado e os transmite aos seus sucessores, se falecer
em seguida.

SUCESSÃO CONTRATUAL - HERANÇA DE PESSOA VIVA

O nosso ordenamento não admite a sucessão

contratual, por estarem expressamente proibidos os
pactos sucessórios, não podendo ser objeto de contrato
herança de pessoa viva.

O código Civil determina a impossibilidade legal

- que gera a ineficácia do contrato - das estipulações
que tenham como objeto o acervo hereditário de pessoa
viva, conforme se observa do artigo 426, a seguir
transcrito:

Art. 426 Não pode ser objeto de

contrato a herança de pessoa viva.

No entanto, de acordo com Silvio de Salvo Venosa,

a referida norma sofre duas exceções, a saber:

A primeira exceção é a do artigo 2.018 que reza

”É válida a partilha feita por ascendente, por ato
inter vivos ou de última vontade, contanto que não
prejudique a legítima dos herdeiros necessários.” Esta
é, na verdade, a única exceção real ao artigo 426,
porque possibilita a ocorrência de uma disposição
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antecipada de bens para após a morte. Embora de pouco
uso não trará grandes conseqüências caso seja
realizado, pois só pode contemplar bens presente.

A segunda estava prevista no artigo 314 do Código

Civil de 1916, que permitia, aos nubentes, nos pactos
antenupciais dispor a respeito da recíproca e futura
sucessão. Trata-se da doação propter nupciais que,
estipulada no pacto antenupcial, aproveita aos filhos
do donatário, se esse falecesse antes do doador.
Ressalta-se que nesse contrato a doação não está
vinculada à morte, mas a as bodas, sendo a morte mera
conseqüência. No entanto, apesar do Silvio de Salvo
Venosa mencioná-lo como exceção, a doutrina
majoritária entende que a referida doação não é mais
válida, pois não foi reproduzida no atual Diploma.

ESPÉCIES DE SUCESSÃO

Art. 1786. A sucessão dá-se por

lei ou por disposição de última
vontade.

Como vimos existem duas espécies de sucessão

hereditária: a legítima que decorre da vontade lei e a
testamentária que decorre da vontade do testador e
deve obedecer a ordem de vocação hereditária descrita
no artigo 1829.

LEGITIMA

A regra é que a sucessão opera-se por lei, quando

tal fato ocorre estaremos diante da sucessão legítima
ou ab intestato. Por ser a regra aplica-se ainda aos
casos de ausência, conforme regra do artigo 1.788 do
CC, nulidade, nos termos do art. 1859 e anulabilidade,
ex vi art. 1.909 ou caducidade do testamento,
anulabilidade, não obstante o artigo 1.859 só fale em
nulidade e caducidade.

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 Art. 1.788 - Morrendo a pessoa sem
testamento, transmite-se a herança
aos herdeiros legítimos; o mesmo
ocorrerá quanto aos bens que não
forem compreendidos pelo no
testamento; e subsiste a sucessão
legítima se o testamento caducar, ou
for julgado nulo.

Art. 1.909. São anuláveis as

disposições testamentárias
inquinadas de erro, dolo ou coação.
Parágrafo único. Extingue-se em
quatro anos o direito de anular a
disposição, contados de quando o
interessado tiver conhecimento do
vício.

Art. 1859. Extinguem-se em cinco

anos o direito de impugnar a
validade do testamento, contado do
prazo da data do seu registro.

Caducar significa torna-se ineficaz por causa

ulterior, como o fato do beneficiário nomeado pelo
testador morrer antes deste.

A sucessão legítima sempre foi a mais aplicada no

Brasil. A diminuta utilização dos testamentos deriva
de razões culturais e pelo fato do legislador
brasileiro ter disciplinado muito bem sucessão ab
intestato, chamando a suceder exatamente aquelas
pessoas que o falecido elencaria se, na ausência de
regras, tivesse que elaborar um testamento.

TESTAMENTÁRIA

A sucessão testamentária é oriunda de testamento

válido (CC, arts. 1.789, 1.845, 1.846, 1.801, 1.850)
apesar da disposição de última vontade também ser
representada pelo codicilo. Onde o codicilo seria um
escrito particular do autor da herança, datado e
assinado, contendo, disposições especiais sobre o seu
enterro, esmolas de pouca monta a certas e
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determinadas pessoas ou indeterminadas, assim como
jóias, móveis, roupas, de pouco valor de uso pessoal,
não obstante possa ser emncionado através do
testamento, conforme determina o artigo 1.881 do CC.

O autor da herança, de acordo com o § 2º do art.

1857 do CC, poderá ainda, tecer considerações de
caráter pessoal em conjunto ou separadamente com
patrimônio. Nestes termos, será lícito reconhecer
filhos havidos fora do matrimônio (art. 1.609 O
reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é
irrevogável e será feito: III – por testamento, ainda
que incidentalmente manifestado; art. 1.610 O
reconhecimento não pode ser revogado, nem mesmo quando
feito em testamento), nomear tutor (art. 1.634 Compete
aos pais, quanto à pessoa dos filhos: IV – nomear-
lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o
outro dos pais não lhe sobreviver, ou sobrevivo não
puder exercer o poder familiar. e art. 1.729 O direito
de nomear tutor compete aos pais, em conjunto.
Parágrafo único. A nomeação constar de testamento ou
de qualquer outro documento autêntico.), mencionar
deserdação com a expressa declaração da causa (art.
1964 Somente com expressa declaração de causa pode a
deserdação ser ordenada por testamento).

Insta observar, que o reconhecimento de filho

constitui norma excepcional ao testamento, posto que
tal ato é irrevogável, apesar do testamento ser
revogável a qualquer momento (CC, art. 1.858 O
testamento é ato personalíssimo , podendo ser mudado a
qualquer tempo.).

No entanto, conforme comentado anterior, se o

testador tiver herdeiros necessários, ou seja, cônjuge
supérstite, descendentes e ascendentes suscetíveis, só
poderá dispor de metade de seus bens, uma vez que a
outra metade constitui a legítima daqueles herdeiros,
tendo ainda que observar o regime de casamento se for
casado.

Por fim, cabe ressaltar que ambas as espécies

podem concorrem em relação ao patrimônio do de cujus,
desde que respeitada a legítima no caso da existência
de herdeiros necessários (ascendentes, descendentes ou
cônjuge ). Nesse caso, deduzem-se da herança as
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dívidas e despesas com funeral e depois dividi a
herança em duas partes iguais e o testador só poderá
dispor livremente da metade, denominada porção
disponível, para outorgá-la ao cônjuge sobrevivente, a
qualquer de seus herdeiros ou mesmos a estranhos, pois
a outra constitui a legítima e está assegurada aos
herdeiros necessários.

CAPACIDADE PARA SUCEDER

Capacidade, na concepção jurídica, é a aptidão

para receber, exercer e transmitir direitos
hereditários. Nesse momento, cabe apenas focalizar a
capacidade para ser sujeito de direitos sucessórios,
pois a capacidade para exercer e transmitir direitos,
no direito sucessório, só interessa quando do estudo
da sucessão testamentária, pois permite ao testador
dispor do seu patrimônio por testamento. Já a
capacidade passiva, que é a de receber ou adquirir
direitos hereditários, interessa de igual maneira à
sucessão legítima e testamentária.

Insta observar, a diferença entre capacidade para

suceder e capacidade civil de fato. A capacidade
civil é a aptidão que uma pessoa tem, por si, para
exercer os atos da vida civil. A capacidade que ora se
busca, qual seja, a que confere legitimação
sucessória, conduz a aptidão específica da pessoa para
receber os bens deixados pelo autor da herança.

Nesse sentido, temos que uma pessoa poderá ser

incapaz de fato de exercer os atos da vida civil, mas
ter capacidade para suceder e vice-versa, como ocorre
com o indigno de suceder que possui plena capacidade
civil, mas não tem legitimidade para suceder.

Com a morte do de cujus, tem-se o marco inicial

ou a base do direito sucessório levando a imediata
transmissão da herança aos herdeiros do falecido,
desde que tenham capacidade ou legitimidade
sucessória, sendo esse o momento para aferição da
capacidade sucessória passiva. A legitimidade para
suceder é a regra e a ilegitimidade a exceção. No
direito sucessório vigora o princípio de que todas as
pessoas têm legitimidade para suceder, exceto aquelas
afastadas pela lei.
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 A legitimação deve ser dividade em duas partes,
uma que é regra geral, que serve, portanto, para a
sucessão legitima e para a testamentária e outra que
se aplica especificamente a sucessão testamentária.
Para determinar a primeira (regra geral) a capacidade
e a legitimidade sucessória passiva teremos que
observar as regras dos artigos 1.787 e 1.798 do Código
Civil, enquanto que para a segunda, além desses
artigos, teremos que aplicar os atigos 1.799 e 1.800,
todos do Código Civil.

O primeiro ponto que deve ser analisado, para

aferir a capacidade é a regra do artigo 1.787, somente
depois, para delimitar a legitimação, que devemos
analisar as regras do artigo 1787, que segue:

Art. 1.787 Regula a sucessão e a

legitimação para suceder a lei
vigente ao tempo da abertura da
daquela.

LEI APLICÁVEL

O artigo em comento, diz respeito a lei aplicável

às sucessões abertas, determinando que se aplique a
lei vigente ao tempo da morte, com relação a sucessão
e legitimação para suceder. Nesse sentido, as
sucessões hereditárias que se abriram até a data do
término de vigência do código de 1916, ou seja, até o
dia 10 de janeiro de 2003, serão por ele regidas e
após este dia pela nova legislação. Desse modo, quem
era por ele considerado herdeiro naquele momento
concorrerá a herança ainda que mais recente
ordenamento o exclua dessa condição.

A regra acima vale tanto para a sucessão legitima

quanto para a testamentária. Nesse sentido, os
testamentos que foram elaborados sob a égide formal do
Código de 1916 serão considerados desde que obedeçam
as regras daquele diploma independente do tempo da
abertura da sucessão.

EXCEÇÃO

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 A exceção se refere às cláusulas testamentárias
restritivas de incomunicabilidade, inalienabilidade,
impenhorabilidade, que não haja ou faça constar do
testamento a sua causa, sobre os bens da legítima,
mesmo que o diploma de 1916 não exigisse, como de fato
não exigia.

Nesse sentido, a lei aplicável não será a vigente

no momento da elaboração do testamento, mas a atual,
pois o novo diploma em seu artigo 2.042 determinou a
aplicação retroativa da regra do caput do art. 1.848
que passou a exigir a justa causa para essa restrição,
determinando ao testador que faça constar do ato, sob
pena de não prevalecer, para as sucessões que
ocorreram em até um ano após a vigência do atual
diploma, ou seja, até 11 de janeiro de 2004, nos
termos do art. 2048.

A título de conhecimento histórico, vale

relembrar o lamentável exemplo de retroatividade da
Lei da época da ditadura Getulista, narrado por Silvo
de Salvo Venosa em sua obra Direito Civil, volume VII,
editora Atlas “O Decreto-lei n.º 1.907, de 26-12-1939,
expressamente atribuiu efeito retroativo a lei, para
alcançar às sucessões abertas antes de sua vigência,
tolhendo o direito hereditário dos herdeiros
necessários. O episódio visou modificar a sucessão dos
bens deixados por Paul Joseph Deleuze, em episódio que
denigre a história jurídica dos pais”.

LEGITIMAÇÃO PARA SUCEDER

Código Civil
Art. 1798. Legitimam-se a
suceder as pessoas nascidas ou já
concebidas no momento da sucessão.

Assim, além de capacidade que é o gênero, a

pessoa tem que ter legitimidade, sendo este o segundo
ponto a ser analisado para aferir a legitimidade da
pessoa para suceder aos bens deixados pelo de cujus.

De acordo com o artigo acima, toda pessoa estara

apta à suceder, desde que esteja viva, ou concebida,

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no momento em que se abre a sucessão, conforme regra
genérica descrita no art. 1.798 do Código Civil.

Como vimos acima a lei vigente ao tempo da

sucessão é que fixa a capacidade para suceder, seja do
herdeiro legítimo ou testamentário. Nesse sentido
nenhuma alteração, legal, seja anterior ou posterior
ao óbito poderá modificar a capacidade de suceder,
visto que a lei do momento do óbito é que regula a
sucessão e como conseqüência, a lei vigente regulou na
forma do artigo 1.798 a legitimidade para suceder.

A legitimação contemplada no artigo acima deve

ser entendida como a qualidade para alguém invocar a
sua vocação hereditária ou o seu direito de herdar por
testamento. É, portanto, a aptidão da pessoa para
receber os bens deixados pelo de cujus, desde que ao
tempo do falecimento do autor da herança esteja viva
ou, pelo menos, concebida para ocupar o lugar que lhe
compete.
Como o dispositivo em apreço refere-se somente a
“pessoas”, não podem ser contemplados os animais,
salvo indiretamente, pela imposição ao herdeiro
testamentário do encargo de cuidar de um
especificadamente. Da mesma forma, são excluídas as
coisas inanimadas ou as entidades místicas, como os
santos. As disposições testamentárias a estes
consideram-se feitas às diversas igrejas existentes no
lugar do domicílio do falecido.

Assim, para suceder, não basta que a pessoa seja

aquinhoada no testamento ou esteja na ordem de vocação
hereditária, mas é fundamental que esteja viva ou, ao
menos, concebida (estendida aos embriões formados por
reprodução assistida) à data do óbito do autor da
herança.

Cabe salientar, que a capacidade sucessória do

nascituro é excepcional, pois somente herdará se
nascer com vida, por falta de personalidade jurídica
material (art. 2º do CC) e até este fato ser
determinado haverá uma condição resolutiva e o acervo
destinado ao nascituro ficará a cargo do seu
representante legal, que em regra será sua genitora,
mas se esta não detiver o poder familiar ou estiver

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interdita, conforme art. 1.779 do Código Civil e 878
do CPC ser-lhe-á nomeado um curador ao ventre.

Código Civil
Art. 1.779. Dar-se-á curador ao
nascituro, se o pai falecer estando
grávida a mulher, e não tendo o
poder familiar.
Parágrafo único. Se a mulher
estiver interdita, seu curador será
o do nascituro.

Se o nascituro nascer vivo ser-lhe-á deferida a

sucessão com frutos e rendimento, a partir do
falecimento do autor da herança (CC, art. 1.800, §3º)
ao contrário, se nascer morto será tido como se nunca
tivesse existido devolvendo a parte resguardada ao
monte mor para ser partilhada aos demais herdeiros.

Art. 1.800(...)
§3º Nascendo com vida o
herdeiro esperado, ser-lhe-á
deferida a sucessão, com os frutos e
rendimentos relativos à deixa, a
partir da morte do testador. (..)

O enunciado 267 da III Jornada de Direito Civil,

interpretando o art. 1798, reconhece a legitimidade ao
nascituro, bem como ao embrião formado por técnica de
reprodução assistida, para efeito de receber a
herança, conforme segue:

ENUNCIADO 267 JDC – Art. 1.798: A

regra do art. 1798 do Código Civil
deve ser estendida aos embriões
formados mediante o uso de técnicas
de reprodução assistida, abrangendo,
assim, a vocação hereditária da
pessoa humana a nascer cujos efeitos
patrimoniais se submetem às regras
previstas para a petição da herança.

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 LEGITIMIDADE SUCESSÓRIA TESTAMENTÁRIA

Como vimos, a regra é que as pessoas naturais

podem ser beneficiadas, desde que estejam vivas ou
concebidas (embriões JDC 267 ). Entretanto, a sucessão
testamentária cria regra supletiva, ampliando o rol
dos legítimos a suceder pela via testamentária,
conferido assim legitimidade as pessoas jurídicas
constituídas ou que pendem de constituição, bem como
as pessoas naturais que, eventualmente, possam ser
concebidas.

O artigo 1.799 do Código Civil traz, portanto,

uma exceção à regra que exige que a pessoa esteja viva
ou concebida, pois confere à eventual prole de uma da
pessoa a legitimidade sucessória, desde que ao menos
um genitor da prole eventual esteja vivo no momento da
sucessão.

Como veremos, o aludido artigo confere ainda

legitimidade a pessoa jurídica, mesmo a não
constituída, desde que esta se organize sob a forma de
fundação. Certo, porém, que tais pessoas só podem ser
beneficiadas por testamento já que o artigo 1.799
trata, especificamente, da sucessão testamentária.

Código Civil
Art. 1.799 – Na sucessão
testamentária podem ainda ser
chamados a suceder:
I – os filhos, ainda não
concebidos, de pessoas indicadas
pelo testador, desde que vivas estas
ao abrir a sucessão;
II – Pessoa Jurídica;
III – as pessoas jurídicas,
cuja organização for determinada
pelo testador sob a forma de
fundação;

Assim, o artigo 1.799, indica outras pessoas,

além das vivas ou já concebidas no momento da abertura
da sucessão, que também podem ser contempladas.
Diferente do artigo 1.798, que trata dos chamados a
suceder, de forma genérica, abrangendo os herdeiros
legítimos e testamentários, cuida o artigo 1.799 de
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pessoas que só podem receber a herança por disposição
de última vontade.

FILHO EVENTUAL - CONCEPTURO

Assim, o inciso I abre exceção à regra geral ao

permitir que os filhos, não concebidos, de pessoas
indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao
abrir a sucessão, venham a recolher herança. Refere-
se, pois, a prole eventual do anterior diploma. Os
contemplados são os próprios filhos que poderão ser
concebidos e nascer. Nesse sentido, o direito à
herança está condicionado a evento futuro e incerto,
mas que deverá ocorrer no prazo de dois anos, na forma
do § 4º art. 1.800.

Até o implemento da condição os bens da prole

eventual ficarão a cargo de um curador nomeado pelo
testador ou, na sua falta, pelo genitor do beneficiado
que não sendo possível passará para os contemplados no
art. 1775. (CC, art. 1800, §1º) e em última hipótese o
múnus público será conferido a curador dativo, nomeado
por juiz, conforme reza o §3º do artigo 1.775.

Art. 1.800 No caso do inciso I

do artigo antecedente, os bens da
herança serão confiados, após
liquidação ou partilha, a curador
nomeado pelo juiz.
§1º Salvo disposição
testamentária em contrário, a
curatela caberá à pessoa cujo filho
o testador esperava ter por
herdeiro, e, sucessivamente, às
pessoas indicadas no art. 1775.
(...)
§4º Se, decorridos dois anos
após a abertura da sucessão, não for
concebido o herdeiro esperado, os
bens reservados, salvo disposição em
contrário do testador, caberão aos
herdeiros legítimos.

Cabe relembrar, que a Constituição de 1988 proíbe

qualquer distinção entre os filhos seja qual for a sua
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origem ou espécie de relação mantida por seus
genitores (art. 227, §6°). Assim a isonomia dos
filhos, com proibição expressa de qualquer
discriminação se aplica, inclusive, no campo
sucessório.

Destarte, a disposição testamentária prevalece

inclusive quando o filho for de origem civil
(adotivo). Esse entendimento é reforçado pelo artigo
1.596 do Código Civil que reafirma o princípio de
isonomia entre os filhos no que tange a todos os
direitos e qualificações, sejam eles nascidos ou não
de justas núpcias, sejam eles adotivos, restando
proibidas quaisquer formas de discriminação.

Nesse segmento, afirma Giselda Hironaka, que os

filhos descritos no inciso I do art. 1.799 são tanto
os filhos biológicos como aqueles que vierem ter à
família pelos laços de afeto e do coração.

PESSOAS JURIDICAS

O inciso II contempla as pessoas jurídicas e o

III as pessoas jurídicas que ainda não foram
constituídas, por analogia ao nascituro, desde que se
organize sob a forma de fundação. Assim, todas as
pessoas descritas no artigo em comento também são
sujeitos de direitos e, portanto, têm capacidade
sucessória passiva.

Em se tratando pessoa jurídica de direito público

externo, pesam algumas restrições, eis que estão
impedidas de adquirir no Brasil bens imóveis ou
suscetíveis de desapropriação (§2º Os governos
estrangeiros, bem como as organizações de qualquer
natureza que eles tenham constituídos, dirijam ou
hajam investidos de funções públicas, não poderão
adquirir no Brasil bens imóveis ou suscetíveis de
desapropriação. exceto aqueles imóveis necessários a
seu estabelecimento no Brasil entendidos como
prolongamento do seu território, como as embaixadas
(§3º Os Governos estrangeiros podem adquirir a
propriedade dos prédios necessários à sede dos
representantes diplomáticos ou agentes consulares), de
acordo com os §§ 2º e 3º do art. 11 da LINDB.
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 Conclui-se, pois, que a capacidade e legitimidade
sucessória será aferida quando da morte do de cujus,
pela sobrevivência ou concepção do sucessor, pela
existência ou expectativa de personalidade jurídica e
pelo título ou fundamento jurídico do direito do
herdeiro, pois para herdar deve-se atender à
convocação do testador ou da lei vigente ao tempo do
óbito.

LEGÍTIMA
Art. 1789. Havendo herdeiros
necessários, o testador só poderá
dispor da metade da herança.

O disposto acima deve ser interpretado em

conjunto com os artigos 1.846, 1.847 e paragrafo único
do 2002, onde o primeiro determina que metade dos bens
da herança constitui a legítima e que ela pertence aos
herdeiros necessários, e o segundo e terceiro como ela
será calculada, conforme segue.

Código Civil
Art. 1.846 Pertence aos
herdeiros necessários, de pleno
direito, a metade dos bens da
herança, constituindo a legítima.

Nesse sentido, conforme acima noticiado, a

determinação da legítima leva ao conceito das duas
espécies de sucessão hereditária, a que decorre da
vontade lei e a testamentária que decorre da vontade
do testador. Todavia, em função da limitada liberdade
para testar adotada pela lei pátria, se o testador
tiver herdeiros necessários, ou seja, cônjuge
supérstite, descendentes e ascendentes suscetíveis, só
poderá dispor de metade de seus bens, uma vez que a
outra metade constitui a legítima daqueles herdeiros.

Assim, o patrimônio do de cujus será dividido em

duas partes iguais: a legítima ou reserva legitimária
que cabe aos herdeiros necessários, a menos que sejam
afastados por indignidade ou deserdação, e a porção
disponível, da qual pode livremente dispor, exceto às
pessoas declaradas incapazes para suceder.

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 A legítima é calculada de acordo com o artigo
1.847, ou seja, sobre o valor dos bens na ocasião da
abertura da sucessão, após o abatimento das dívidas
existentes e despesas com funeral. Deve-se acrescer
ainda, a soma do valor dos bens sujeitos à colação, ou
seja, dos valores das doações, por ele feita, aos seus
herdeiros que deverá ser computados na parte
indisponível, sem aumentar a disponível, salvo se
houver determinação que sejam computados na parte
disponível, nos termos do art. 2005.

Art. 1847 Calcula-se a legítima

sobre o valor dos bens existentes na
abertura da sucessão, abatidas as
dívidas e as despesas do funeral,
adicionando-se, em seguida, o valor
dos bens sujeitos à colação.

Art. 2002. Os descendentes que

concorrerem à sucessão do ascendente
comum são obrigados, para igualar as
legítimas, a conferir o valor das
doações que dele em vida receberam,
sob pena de sonegação.
Parágrafo único. Para o cálculo da
legítima, o valor dos bens
conferidos será computado na parte
indisponível, sem aumentar a
disponível.

Apesar do artigo 2002, nada mencionar sobre a

obrigatoriedade do cônjuge sobre a colação, este
também deve fazer, quando concorrer com os
descendentes na forma dos artigos 1829 e 1832,
atendendo a uma interpretação sistémica que integra
artigo 544 e 2003 ao tema, conforme segue:

Art. 544 A doação de ascendentes, ou

de um cônjuge a outro, importa
adiantamento do que lhes cabe por
herança.

Assim, os artigos acima, em consonância ao artigo

544 do Código Civil, determinam que o valor da doação
de pais a filhos e entre cônjuges, por constituir
adiantamento de legítima, devem ser levados ao
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inventário, ou seja, deve ser feita a colação, sob as
pena da sonegação, exceto se ao tempo da sucessão não
seriam chamados à sucessão na qualidade de herdeiros
necessários, conforme parágrafo único do arigo 2005.
Assim, a colação visa igualar as legítimas dos
herdeiros necessários. Esclarece, no entanto, que não
gerará antecipação de legitima, se o doador, no ato da
doação expressamente disser que o bem está saindo de
sua cota disponível.

A colação ainda deverá ser feita quando o neto

representar seu pai na herança do avô, o mesmo que
seus pais teriam que conferir, conforme reza o artigo
2009, mas não terá que ser feita na avoenga.

Art. 2.009. Quando os netos,

representando os seus pais,
sucederem aos avós, serão obrigados
a trazer à colação, ainda que não o
hajam herdado, o que os pais teriam
de conferir.

Cabe ainda ressaltar, que se o autor da herança

era casado pelo regime de comunhão, deve ser,
preliminarmente, separada a meação do cônjuge
supérstite, que lhe pertence, pois o valor da herança,
para cálculo da legítima, repousa, apenas, nos bens
deixados pelo de cujus.

Conclui-se que a legítima é parte intocável até

mesmo pelo autor da herança, não podendo ser alterada,
quer por doação em vida (CC, art. 549. Nula é também a
doação quanto à parte que exceder à de que o doador,
no momento da liberalidade, poderia dispor em
testamento.), quer por cláusula testamentária (CC,
art. 1.789) ou por partilha em vida de ascendente para
descendente (CC, art. 2.018), pois consiste em porção
imposta por lei em benefício dos herdeiros
necessários.

DA HERANÇA E DE SUA ADMINISTRAÇÃO

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 Art. 1791. A herança defere-se como
um todo unitário, ainda que vários
sejam os herdeiros.
Parágrafo único. Até a partilha, o
direito dos co-herdeiros, quanto à
propriedade e posse da herança será
indivisível, e regular-se-á pelas
normas relativas ao condomínio.

Diante do artigo acima, nenhum herdeiro, antes da

partilha, tem o direito ou a posse exclusiva sobre um
bem certo e determinado do acervo hereditário. Daí
resulta a idéia que entre os herdeiros ninguém tem
melhor direito que o outro. Só a partilha
individualiza objetivamente os bens que cabem a cada
herdeiro. Julgada a partilha, diz o artigo 2.023 do
Código Civil, “fica o direito de cada um dos herdeiros
circunscrito aos bens do seu quinhão”.

É a data da abertura da sucessão que produz o

efeito translativo da herança, sendo esta, pois, o
momento que nasce a indivisão do acervo hereditário.

O parágrafo único do referido artigo 1.791,

reafirma a indivisibilidade da herança, considerando-a
um todo unitário e indivisível, até a partilha, tendo
os herdeiros seus direitos de propriedade e posse
regulados pelas disposições relativas ao condomínio.

A indivisibilidade vincula-se ao domínio e à

posse dos bens hereditários no lapso existente entre a
abertura da sucessão até a partilha, quando ocorre
atribuição dos quinhões a cada sucessor. Após a morte
e antes da partilha, o co-herdeiro pode alienar ou
ceder apenas sua cota ideal ou o direito à sucessão
aberta, já que o art. 80, II, do Código Civil
considera a herança bem imóvel. Para que a referida
alienação ganhe força de negócio jurídico, exige-se,
forma especial para sua realização, prescinde ainda de
outorga uxória ou marital e não pode transferir a
terceiro bem singularmente considerado do acervo.

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 Por força do caráter indiviso da herança,
prescreve o parágrafo segundo do artigo 1.793 do CC
que “é ineficaz a cessão pelo co-herdeiro, de seu
direito hereditário sobre qualquer bem da herança
considerado singularmente”.

Em razão dessa indivisibilidade, qualquer dos co-

herdeiros pode reclamar a universalidade da herança em
face de terceiros, não podendo este opor-lhe, em
exceção, o caráter parcial do seu direito nos bens da
sucessão (CC, arts. 1.825 e 1.827)

Segundo a lição de Clóvis Bevilaqua, do princípio

da indivisibilidade tira-se a “conseqüência de que,
qualquer herdeiro pode reclamar de terceiro, estranho
à herança, a totalidade dos bens. Um herdeiro não pode
pedir de outro a entrega da totalidade da herança,
porque ambos têm direito igual (...) O inventariante
(...) tem a faculdade de usar das ações possessórias
contra estranhos, ou contra herdeiros(...) assim como
o herdeiro pode acionar o estranho à herança pela
totalidade dela, na sua qualidade de condômino”.

Diante disso, nenhum dos herdeiros possui melhor

direito do que o outro. Nessa linha, O STJ, passou a
admitir que o herdeiro que ocupe com exclusividade
imóvel do espolio deverá pagar aluguel aos outros
herdeiros.

ADMINISTRAÇÃO DA HERANÇA

Art. 1.797. Até o compromisso do

inventariante, a administração
caberá sucessivamente:
I – ao cônjuge ou companheiro, se
com o outro convivia ao tempo da
abertura da sucessão;
II – ao herdeiro que estiver na
posse e administração dos bens, e,
se houver, mais de um nessa condição
o mais velho;
III – ao testamenteiro;

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 IV – a pessoa de confiança do juiz,
na falta ou escusa das indicadas nos
incisos antecedentes, ou quando
tiverem que ser afastadas por motivo
grave levado ao conhecimento do
juiz.

O artigo acima determina que a administração

provisória seja exercida, pelas pessoas descritas nos
incisos I ao IV, após a abertura da sucessão até o
compromisso do inventariante, quando passará a este a
administração definitiva.

Suas atribuições consistem em poder praticar atos

conservatórios, de administração, de impulso
processual, de disposição e de representação. Aliás, o
Código de Processo Civil, em seus artigos 618 e 618
indicam o rol de suas atribuições com incumbência de
representar o espólio.

ACEITAÇÃO DA HERANÇA SOB BENEFÍCIO DE INVENTÁRIO

Art. 1.792 O herdeiro não responde

por encargos superiores às forças da
herança; incumbe-lhe, porém, a prova
do excesso, salvo se houver
inventário que a escuse,
demonstrando o valor dos bens
herdados.

Como vimos, o inventário tem por escopo fazer uma

descrição, mais detalhada possível, do patrimônio do
de cujus, ou seja, será realizado um balanço contábil
com a descrição do ativo e passivo.

No direito romano a aceitação da herança conduzia

a responsabilidade do herdeiro pelas dívidas do de
cujus de forma ilimitada e absoluta. Era ele
pessoalmente obrigado pelas dívidas da herança,
independente de seu montante. O seu patrimônio se
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confundia com o do de cujus – o que podia prejudicá-
lo, bem como os seus próprios credores, uma vez que
respondia ultra vires hereditares, ou seja, além das
forças da herança pelos débitos deste, pois assumia a
condição de devedor a título próprio (Zannoni,
1974:245)

Nesse sentido, com a transmissão da herança,

passavam aos herdeiros todos os haveres e todos os
encargos do falecido, por estes respondendo
obrigatoriamente o sucessor, inclusive com seus bens
particulares, se necessário. Fato este que poderia
importar na ruína do contemplado com os bens do de
cujus.

Para evitar eventuais prejuízos decorrentes da

aceitação da herança, criou-se, num primeiro momento,
o ius abstinendi, permitindo aos herdeiros, mediante
autorização do juiz a renuncia da herança. Mais tarde
surgiu um remédio contra tal inconveniente: permitiu-
se ao herdeiro a aceitação da herança livre das
dívidas. Finalmente, Justiniano, em 531, permitiu a
aceitação da herança sob o benefício de inventário. A
aceitação pura e simples impunha ao herdeiro todos os
encargos do monte. Somente a invocação expressa da
aludida cláusula produzia o efeito de limitar as
obrigações decorrentes da aceitação a herança para que
não respondesse com relação aos valores excedentes as
forças da herança.

Por tal razão, o direito de deliberar sobre a

aceitação ou não da herança tinha, naquela época,
grande importância já que existia uma fase estanque no
processo de inventário, que hoje reflete sem a mesma
importância, nas regras do artigo 1.807 do Código
Civil, a seguir transcrito.

Art. 1807 O interessado em que o

herdeiro declare se aceita, ou não,
a herança, poderá, vinte dias depois
de aberta a sucessão, requerer ao
juiz prazo razoável não maior de
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 trinta dias, para dentro dele, se
pronunciar o herdeiro, sob pena de
se haver a herança por aceita.

O direito de deliberar tinha enorme importância

naquela época, pois com a aceitação da herança os
herdeiros respondiam por todos os encargos do monte
mesmo aqueles superiores as suas forças. Assim, no
prazo concedido para deliberação os herdeiros poderiam
analisar o montante do patrimônio, em especial a
dimensão dos seus encargos, para, então, declarar se
aceitava ou não a herança.

Hodiernamente, o silêncio implica em aceitação,

pois a sua recusa tem que ser expressa, conforme
veremos.

O benefício do inventário é, pois, uma medida de

acautelamento do herdeiro contra o excesso das
dívidas. O herdeiro que aceita sob tal cláusula não
quer abster-se da herança, não intenta abrir mão de
seus direitos pelo receio de comprometer bens
individuais seus; pretende, ao contrário, pondo-os a
salvo, aceitar a herança, mas limita a sua
responsabilidade, com bem ensina o Professor Carlos
Roberto Gonçalves, em sua obra Direito Civil
Brasileiro, volume VII.

A referida cláusula tornou-se presente na quase

totalidade das aceitações das heranças, razão pela
qual o legislador de 1916 houve por bem torná-la regra
geral. Assim, o artigo 1.587 do aludido diploma
dispôs que as responsabilidades dos herdeiros nunca
ultrapassariam as forças da herança. Tal determinação
foi reproduzida no artigo 1.792 do atual diploma,
conforme acima verificamos.

Não é mendaz afirmar, que em nosso direito a

aceitação da herança é sempre a benefício de
inventário. De acordo com a lei e sem necessidade de
ressalva expressa sendo, pois regra geral. Nessa
condição, se o passivo do acervo hereditário for
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superior ao ativo, forma-se o concurso de credores,
regendo-se as preferências e privilégios pelas regras
próprias. O aludido concurso de credores instaura-se
em procedimento de declaração de insolvência (CPC,
921, III), incumbindo ao inventariante requerê-la.

Para que o herdeiro não responda pelas dívidas

que ultrapassam as forças da herança exige a lei,
todavia, que prove tal excesso,” salvo se houver
inventário que a escuse, demonstrando o valor dos bens
herdados” (CC, art 1792, segunda parte). Assim, ao
herdeiro compete a prova do excesso, a não ser que o
inventário a escuse, demonstrando o valor dos bens
herdados.

Destarte, torna-se de grande importância, para o

herdeiro, elaborar o inventário, pois nesse
procedimento provará as forças da herança para os
credores. Na ausência de inventário terá que se valer
de outros meios de prova, para evidenciar o excesso de
que trata a lei.

Cumpre ainda analisar a regra do artigo 1700 deve ser

analisada cumulativamente com a do artigo 1792. O
primeiro dispositivo determina que “a obrigação de
prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do
devedor” e o segundo, diz que “. O dispositivo diz
que” o herdeiros não responde por encargos superiores
as forças da herança”.

Nessa toada, levando em conta, inclusive, que a

obrigação de prestar alimentos é personalíssima, não
deve ser transmitida aos herdeiros. Na verdade, o que
se transmite é a prestação alimentícia vencida até o
fim do inventário, porém nos limites da herança.

Assim, de acordo com a doutrina majoritária e com o

STJ, o dispositivo 1700 acima mencionado só pode ser
invocado se a obrigação alimentar já tiver sido
estabelecida anteriormente ao falecimento do autor da
herança por acordo ou sentença. O artigo 1700 não
impõe a transmissibilidade em abstrato do dever
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jurídico de prestar alimentos, mas determina que será
transmitida, para os herdeiros do devedor, a obrigação
alimentar já assumida pelo genitor por acordo ou
decisão judicial antes de sua morte que deve.

CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS

ART. 1793. O direito à sucessão

aberta, bem como o quinhão de que
disponha o co-herdeiro, pode ser
objeto de cessão por escritura
pública.
§ 1º Os direitos, conferidos ao
herdeiro em conseqüência de
substituição ou de direito de
acrescer, presumem-se não abrangidos
pela cessão feita anteriormente.
§ 2º É ineficaz a cessão, pelo co-
herdeiro, de seu direito hereditário
sobre qualquer bem da herança
considerado singularmente.
§ 3º Ineficaz é a disposição, sem
prévia autorização do juiz da
sucessão, por qualquer herdeiro, de
bem componente do acervo
hereditário, pendente de
indivisibilidade.
CONCEITO

Antes de adentrarmos ao estudo da cessão de

direitos hereditários, convém primeiro resgatarmos o
conceito de cessão.

Por cessão, entende-se a transferência negocial,

a título gratuito ou oneroso, de um direito, de um
dever, de uma ação ou de um complexo de direitos,
deveres e bens, com o conteúdo predominantemente
obrigatório, de modo que o adquirente (cessionário)
exerça posição jurídica idêntica à do antecessor
(cedente).

Segundo ORLANDO GOMES, a cessão contratual é a

transferência negocial a um terceiro do conjunto de
posições contratuais e para SILVIO RODRIGUES, é “a
transferência da inteira posição ativa e passiva, do
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conjunto de direitos e obrigações de que é titular uma
pessoa, derivados de contrato bilateral já ultimado,
mas de execução ainda não concluída”.

Assim, temos que cessão de direitos hereditários

é negócio jurídico translativo, solene, gratuito ou
oneroso de bens incorpóreos por ato inter vivos, que
só pode ser celebrado depois da abertura da sucessão
até a partilha. Como vimos, o nosso direito não
admite essa modalidade de avença estando vivo o
hereditando. Assim, se a cessão for feita antes da
abertura da sucessão configuraria um pacto sucessório,
ou seja, um contrato que tem por objeto a herança de
pessoa viva, que nossa lei proíbe e considera nulo de
pleno direito, conforme os artigos 426 e 166, inciso
VII, todos do Código Civil, conforme já estudado.

Pode-se dizer, assim, que a cessão de direitos

hereditários, gratuita ou onerosa, “consiste na
transferência que o herdeiro, legitimo ou
testamentário, faz a outrem de todo quinhão ou de
parte dele, que lhe compete após a abertura da
sucessão”, conforme leciona Maria Helena Diniz.

Silvio Venosa, afirma que “o herdeiro legítimo ou

testamentário pode ceder, gratuita ou onerosamente,
seus direitos hereditários, transferindo-os a outrem,
herdeiro, legatário ou pessoa estranha à herança. É o
que se denomina cessão de herança ( ou cessão de
direitos hereditários, como é preferido na prática
forense)

TEMPO

Entretanto, aberta a sucessão, pelo evento morte,

mostra-se lícita a cessão de direitos hereditários
ainda que o inventário não tenha sido aberto e desde
que não haja cláusula de inalienabilidade. Não poderá
mais fazê-lo, no entanto, depois de julgada a
partilha, uma vez que a indivisão estará extinta e

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cada herdeiro é dono dos bens que couberem no seu
quinhão, conforme artigo 2023 do Código Civil. Nessa
hipótese, estando definidos concretamente, pela
partilha, os bens atribuídos a cada herdeiro, qualquer
alienação será considerada uma venda, e não uma
cessão, já que este vocábulo só se aplica a bens
incorpóreos.

FORMA E OBJETO

Melhor técnica jurídica foi a plicada ao atual

diploma que o anterior, quando, nos artigos 1.793 a
1.795 regula integralmente o tema.

Cabe, entretanto, esclarecer que a cessão deverá

ser realizada, por escritura pública, tanto com
relação ao direito à sucessão aberta quanto ao quinhão
de que dispõe o co-herdeiro, refere-se, pois o artigo
1.793 a duas situações distintas, que conduzirão as
mesmas conseqüências práticas.

Nesse sentido, a cessão do direito à sucessão

aberta ocorre por o herdeiro que ainda não tenha
declarado, de forma expressa, tácita ou presumida, a
aceitação da herança. Por outro lado, quando
realizada após a aceitação da herança a cessão será do
quinhão de que dispõe o herdeiro. No primeiro caso, o
herdeiro que ceder direito à sucessão aberta estará,
pelo mesmo ato, aceitando a herança, haja vista que
qualquer pessoa só poder transmitir aquilo que possua.
Com a cessão o cessionário participa do processo de
inventário, pois sub-roga na posição do cedente.

CAPACIDADE

Insta salientar, que a cessão não pode prejudicar

os credores, razão pela qual lhes permite acionar o
cedente, mesmo que os cessionários assumam a dívida,
pois a figura do devedor não pode ser substituída sem
a autorização daquele. Nesse sentido, poderá a cessão
de direitos hereditários ensejar fraude contra
credores ou à execução, permitindo que o credor

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promova a ação pauliana, a fim de anular o negócio
celebrado com vício social.

Conforme anteriormente estudado, o direito à

sucessão aberta é considerado bem imóvel, ainda que os
todos os bens deixados pelo de cujus sejam móveis ou
direitos pessoais, pois que é considerado imóvel não é
o direito aos bens componentes da herança, mas o
direito a esta propriamente, (CC, art. 80, II). Assim,
o patrimônio do autor da herança deve ser analisado
como uma coisa única e somente depois da partilha é
que se poderá cuidar dos bens que compõem a herança,
individualmente.

Art. 80 Consideram-se imóveis

para os efeitos legais:
(...)
II – o direito à sucessão
aberta.

Desta forma, por versar sobre bem imóvel, a

cessão de direitos hereditários exige, no tocante à
forma, escritura pública e outorga uxória ou
autorização marital, como condição de validade do
negócio (CC, arts. 1793, 107, 108, 166, IV e 1.647,
caput e inciso I ), conforme seguem:

Art. 107 A validade da

declaração de vontade não dependerá
de forma especial, senão quando a
lei expressamente exigir.

Art. 108. Não dispondo a lei em

contrário, a escritura pública é
essencial à validade dos negócios
jurídicos que visem à constituição,
transferência, modificação ou
renúncia de direitos reais sobre
imóveis de valor superior a trinta
vezes o maior salário mínimo vigente
no País.

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 Art. 166 É nulo o negócio
jurídico quando:
(...)
IV – não revestir a forma
prescrita em lei;
(...)

Art. 1.647. Ressalvado o

disposto no art. 1.648, nenhum dos
cônjuges pode, sem autorização do
outro, exceto no regime da separação
absoluta:
I - Alienar ou gravar de ônus
real os bens imóveis;
(...)
A necessidade de outorga do cônjuge se mostra
indispensável, pois trata de transmissão de bens
imóvel, sob pena de anulabilidade(no prazo de até 2
anos contados do término do casamento), salvo se
casados em separação convencional de bens.
Frisa-se porém, que a outorga não é necessária quando
tratar-se de união estável
A posição clara do legislador, caput do art.
1.793 do CC, encerra antiga divergência acerca da
necessidade ou não de escritura pública, apesar de boa
parte da doutrina já se entender por sua exigência já
que o diploma anterior, apesar de não regular a
cessão, considerava bem imóvel para os efeitos legais,
o direito à sucessão aberta (art. 44, III).

Tratando-se de bem imóvel, a escritura pública

torna-se essencial para imputar validade ao ato de
transferência.

Sobre o tema, discorre o mestre civilista Silvio

Venosa que tal como a cessão de crédito, a cessão de
direitos hereditários tem evidente cunho contratual.
Como a herança é considerada bem imóvel, o negócio
jurídico requer escritura publica. Simples promessa de
cessão pode ser feita por escrito particular e anexada
ao inventário, possibilitando a cessão definitiva na
partilha.

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 Percebe-se, pois, que a validade da cessão de
direitos hereditários depende, primariamente, de sua
forma – escritura pública lavrada em cartório.

Não sendo respeitada tal formalidade, o

instrumento realizado apenas em caráter particular é
equiparado a uma "promessa de cessão", estando seus
efeitos jurídicos condicionados à chancela do juiz do
inventário do antigo proprietário, conforme
entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio
de Janeiro:

            2006.001.00409 - APELACAO CIVEL

            DES. EDSON VASCONCELOS - Julgamento:

28/02/2007 - DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL

            AQUISIÇÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS SOBRE

IMÓVEL - PRETENSÃO DE ADJUDICAÇÃO PELO CESSIONÁRIO -
NEGÓCIO EFETIVADO SEM QUALQUER FORMALIDADE AUSÊNCIA DE
INSTRUMENTO PÚBLICO - INDEFERIMENTO DO PLEITO PELO JUÍZO
DO INVENTÁRIO... - ADJUDICAÇÃO DO BEM EM FAVOR DO
CESSIONÁRIO - Aquisição de direitos hereditários de
imóvel. Pretensão de adjudicação formulada pelo
cessionário. Aquisição formalizada por instrumento
particular... Convolado o julgamento em diligência, foi
sanada a irregularidade, mediante formalização de termo
nos autos, com reconhecimento pelo cedente do direito
pleiteado pelo cessionário. Reforma da decisão para
adjudicar o bem ao cessionário.

            (grifo nosso)

Assim sendo, para que seja efetivada a cessão de

direitos hereditários pretendida pelas partes, deve
ser observada a forma prescrita pela lei (escritura
pública), sob pena de ineficácia do ato de
transmissão.

TÍTULO

Como vimos, a cessão de direitos hereditários

pode contemplar o direito à sucessão aberta ou a

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quinhão de co-herdeiro como qualquer direito
patrimonial, podem ser transferidos mediante cessão.
Um ou outro conteúdo poderá ser transferido a título
gratuito ou oneroso. Caso seja gratuita, a cessão
equipara-se à doação e à compra e venda, se realizada
onerosamente.

O Código Civil de 1916, não fez constar regras

próprias para a cessão de direitos hereditários, pois
apenas se referia a ela de forma indireta, ao tratar
da cessão de crédito, conforme se observa do texto do
art.1.078, “ As disposições deste título aplicam-se à
cessão de outros direitos para os quais não haja modo
especial de transferência”.

Nesse sentido, torna-se fundamental que o

instrumento público faça constar se a cessão é feita a
título gratuito ou oneroso, bem como se abrange a
totalidade da herança ou parte dela quando o cedente é
único herdeiro, e todo o seu quinhão ou parte dele se
tiver mais herdeiros. No entanto, a cessão será sempre
a título universal, mas poderá haver disposição de
bens do acervo quando houver autorização judicial,
conforme reza o § 3º do artigo 1.973. (§ 3º Ineficaz é
a disposição, sem prévia autorização do juiz da
sucessão, por qualquer herdeiro, de bem componente do
acervo hereditário, pendente de indivisibilidade.)

O cedente deve ser capaz de alienar, não bastando

a capacidade genérica. O cessionário recebe herança
no estado em que se encontra, correndo, portanto, os
riscos de ser mais ou menos absorvida pelas dívidas.
Aquela garante a existência do direito cedido, não a
sua extensão ou quantidade dos bens, a não ser que
haja ressalva expressa, ou seja, não havendo ressalva
o herdeiro não se responsabiliza pelo bom ou mau,
maior ou menor conteúdo da herança. No entanto, na
prática, o cedente garante a cessão com determinado
bem ou se resolve em perdas e danos, caso seja
impossível a execução específica.

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 CONTEÚDO

O co-herdeiro somente pode ceder quota-parte ou

parcela de quota-parte naquele complexo hereditário
(universidade), mas nunca, como regra, um ou mais bens
determinados. Tal regra decorre da indivisibilidade da
herança como um todo e da incerteza relativa aos bens
que tocarão a cada co-herdeiro quando ultimada a
partilha. Se discriminar as coisas que pretende
alienar, não obriga com isso os co-herdeiros, perante
os quais é ineficaz a alienação (CC, art 1793, § 2º É
ineficaz a cessão, pelo co-herdeiro, de seu direito
hereditário sobre qualquer bem da herança considerado
singularmente).

Nada obsta que o cedente especifique um bem como

integrante de sua cota-parte, mas tal especificação
não obriga os co-herdeiros. Se estes concordarem (a
Fazenda Pública e o Ministério Público se houver
interesse de incapaz) com a cláusula aposta no
instrumento de cessão, podem acordar que o bem
especificado faça parte da cota que caberia ao
cedente, mas não estão os herdeiros obrigados a fazê-
lo, exceto por cortesia.

A cessão de legado também pode ser realizada,

nesse caso, como o legatário receber bem singularmente
considerada a cessão poderá contemplar o mesmo objeto
singularmente considerado.

Não respeitado o dispositivo supra, sobre

universalidade, a cessão do bem individualizado é
equiparada a uma promessa, com validade adstrita à
chancela judicial.

Nesse sentido, seguem os ensinamentos do mestre

Venosa quando esclarece que se, contudo, for efetuada
a venda de bem certo e determinado da herança, sem
prévia autorização judicial e antes de terminada a
indivisibilidade com a partilha, essa disposição será
ineficaz, na dicção legal. Essa ineficácia, na

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realidade é com relação à herança, mas poderá ter a
função de promessa de venda...".

            "Outra disposição para qual se chama

atenção de plano é a do § 3º, que espanca dúvida
anterior, permitindo que, mediante autorização
judicial, possa ser alienado bem determinado do monte-
mor, enquanto pendente a indivisibilidade". (grifei)

            Nesses termos, repisa-se que a

validade da cessão de bem singular do monte
hereditário depende da chancela judicial (nos autos do
inventário), sob pena de ineficácia do ato (e sua
equiparação a uma simples promessa).

DIREITO DE ACRESCER

A cessão abrange, em princípio, apenas os

direitos hereditários havidos até a data de sua
realização. Se, depois dela, houver em favor do
cedente substituição ou direito de acrescer, como na
hipótese de renuncia de co-herdeiro, prevista no
artigo 1.810 do Código Civil, os direitos daí
resultantes não estarão contemplados no ato de
alienação do quinhão hereditário, conforme proclama o
art. 1.793 § 1º Os direitos, conferidos ao herdeiro em
conseqüência de substituição ou de direito de
acrescer, presumem-se não abrangidos pela cessão feita
anteriormente. Entretanto, nada impede que as
partes, prevendo qualquer daquelas hipóteses,
estabeleçam a sua inclusão.

Como Esclarece Eduardo de Oliveira Leite, por

meio da cessão “é transferida, do herdeiro para o
adquirente, a titularidade do quinhão ou legado e não,
certamente, a qualidade de herdeiro, pessoal e
intransferível. Por isso, o § 1º ressalva que os
direitos, conferidos ao herdeiro em conseqüência de
substituição ou de direito de acrescer, não estão
contemplado pela cessão feita anteriormente.

Adverte o mencionado autor que “uma coisa é a

cessão de bens (quinhão), outra, é o direito que o
herdeiro continua tendo, no caso de substituição ou
acréscimo, situações eventuais, posteriores a cessão”.
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 Giselda Hironaka, afirma, que o valor do aludido
bem deve ser descontado da quota-parte cabível ao co-
herdeiro que teve iniciativa de requerer autorização
judicial, demonstrando interesse em cedê-la, ainda que
para deferi-la, o juiz tenha ouvido os demais co-
herdeiros, como deve realmente, fazer.

Insta observar que não se confunde tal situação

com a venda de determinado bem feita pelo próprio
espólio, também mediante autorização judicial, como
comumente se faz para pagamento de dívidas da herança,
do imposto de transmissão causa mortis ou de despesas
com o inventário, previstas no artigo 619, I do CPC.
Nesse caso, o produto ingressa no acervo e será
dividido, no lugar do bem, entre todos os herdeiros,
na proporção de suas cotas.

DIREITO DE PREFERÊNCIA DO CO-HERDEIRO.

O Código Civil de 2002, pois, fim não só a

divergência doutrinária e jurisprudencial existente a
respeito da necessidade de escritura para cessão da
quota-hereditária, como visto anteriormente, bem como
fez cessar a que pairava acerca do direito de
preferência dos co-herdeiros. Pois a herança, como
tal, é indivisa, e os seus herdeiros são condôminos da
coisa comum, nos termos do artigo 504 do CC.. Por tal
razão, não pode o co-herdeiro vender sua quota a
estranhos à sucessão sem que, para tanto, os demais
não tenham exercido, caso, queiram, o direito de
preferência.

Com efeito, durante a vigência do Código Civil de

1916 as divergências não só doutrinária tinham vez,
mas os tribunais também se pronunciavam de forma
divergente sobre a aplicabilidade do artigo 1.139 do
aludido diploma – que vedava a um condômino em coisa
indivisível alienar a sua parte a estranhos, se o
outro consorte a quisesse, tanto por tanto – à cessão
de direitos hereditários.

Assim por ser o direito dos co-herdeiros, quanto

à propriedade e posse da herança, indivisível, devem
ser aplicadas as normas relativas ao condomínio, como,
expressamente, prevê o parágrafo único do artigo 1.791
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do novo diploma. Conseqüentemente, outro não poderia
ser o posicionamento do legislador do atual código, a
não ser o de prescrever que o co-herdeiro não poderá
ceder a sua cota hereditária a pessoa estranha à
sucessão, se outro herdeiro a quiser, tanto por tanto.

Assim determina o artigo 1.794 do CC.

Art. 1.794. O co-herdeiro não

poderá ceder a sua cota hereditária
a pessoa estranha à sucessão, se
outro co-herdeiro a quiser, tanto
por tanto.

Contempla ainda o artigo 1.795 do mesmo diploma:

Art. 1.795. O co-herdeiro, a

quem não se der o conhecimento da
cessão, poderá, depositando o preço,
haver para si a quota cedida a
estranho, se o requerer até cento e
oitenta dias após a transmissão.

Parágrafo único. Sendo vários os

co-herdeiros a exercer a
preferência, entre eles se
distribuirá o quinhão cedido, na
proporção das respectivas quotas
hereditárias.

Repete o legislador o que já havia determinado o

artigo 504, caput, ao disciplinar a venda de coisa
indivisível em condomínio. O co-herdeiro preterido
pode exercer o seu direito de preferência ou prelação
pela ação de preempção (adjudicação compulsória),
ajuizando-a no prazo decadencial de 180 (cento e
oitenta) dias contados da data em que teve ciência da
alienação, e na qual efetuará o depósito do preço
pago, havendo para si a parte vendida ao terceiro.

Por fim, cabe ressaltar que a preferência só pode

ser exercida nas cessões onerosas, como se depreende
da expressão “tanto por tanto” (art. 1794. Não há, por
conseguinte, direito de co-herdeiro se a transferência
da quota hereditária for feita gratuitamente. Da mesma
forma, não existe preferência dos demais herdeiros se
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o cessionário for outro co-herdeiro uma vez que este
não é pessoa estranha à sucessão.

ABERTURA DO INVENTÁRIO

Art. 1.796. No prazo de 30 dias

(trinta) dias, a contar da abertura
da sucessão, instaurar-se-á
inventário do patrimônio
hereditário, perante o Juízo
competente no lugar da sucessão,
para fins de liquidação e, quando
for o caso partilha da herança.

Não obstante o artigo acima determine que o prazo

para abertura do inventário, o Código de processo
civil estabelece em seu artigo 611 que o prazo para
requerimento de inventário deve ser de 02 (dois) meses
contados da abertura da sucessão, ou seja, do óbito do
inventariado, derrogando tacitamente a regra
estabelecida na lei material.

O requerimento deve ser feito pelas pessoas

legitimadas pelos artigos 615 do CPC, ou seja, por
quem estiver na posse e administração dos bens e pelas
pessoas descritas no art. 616 (cônjuge ou companheiro,
herdeiro, legatário, testamenteiro, cessionário,
credor, síndico, Ministério Público e Fazenda Pública)
a título de legitimidade concorrente que deverá fazê-
lo no prazo acima. Porém se a partes legitimas não
providenciarem o juiz determinará de ofício, a sua
abertura, conforme reza o artigo 986 do mesmo diploma.

Cumpre ainda esclarecer que a falta de declaração

relativa ao fato gerador do ITCMD, no Estado do Rio de
Janeiro, dentro do prazo de 90 (noventa) dias a contar
do óbito no caso de inventário extrajudicial ou em 60
dias a contar da intimação da decisão de homologação
do cálculo ou da sentença para os casos de inventário
e arrolamento, respectivamente, acarretará a imposição
de multa em favor da Fazenda Estadual correspondente a
10% (dez por cento) sobre o valor do imposto de
transmissão causa mortis – ITCMD, nos termos dos
artigos 27, § 4º, I e II e 37, I da Lei n.º
7.174/2015.

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 O requerimento de abertura deve ser instruído com
a certidão de óbito do autor da herança, para o caso
de feito que adote o rito judicial de inventário. Caso
o falecido tenha feito disposição de última vontade, o
documento que demonstra o ato deverá ser acostado à
peça inaugural, além de qualquer outro documento que
interesse aos herdeiros.

Ao despachar no pedido de requerimento de

abertura de inventário, o juiz mandará lavrar o termo
de inventariante, que prestará compromisso e, em vinte
dias as primeiras declarações. Entretanto, antes do
referida nomeação, os bens do autor da herança serão
administrados, provisoriamente, pelas pessoas
descritas no artigo 1797.

ILEGITIMIDADE PARA SUCEDER POR TESTAMENTO

Outrora, estudamos a capacidade e a legitimidade

para suceder. No entanto, cabe, nesse momento,
verificarmos quem são as pessoas que não terão a
referida legitimidade quando a sucessão se der por
testamento. Desta forma, não terão legitimidade para
suceder por testamento, por serem consideradas
suspeitas, as pessoas contidas no artigo 1.801, exceto
o caso do concubino, nas condições do inciso III, em
que há escopo de proteger a família. O impedimento
visa garantir a necessária segurança ao ato de última
vontade.

Art. 1801 Não podem ser

nomeados herdeiros nem legatários:
I – a pessoa que, a rogo,
escreveu o testamento, nem o seu
cônjuge ou companheiro, ou seus
ascendentes e irmãos;
II – as testemunhas do
testamento;
III – o concubino do testador
casado, salvo se este sem culpa sua
estiver separado de fato do cônjuge
há mais de cinco anos;
IV - O tabelião, civil ou
militar, ou o comandante ou
escrivão, perante quem se fizer,
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 assim como o que fizer ou aprovar o
testamento.

Assim, a pessoa que escreveu o testamento a rogo

do testador, bem como seus parentes próximos (cônjuge
ou companheiro, ou seus ascendentes e irmãos), são
impedidas de se beneficiarem por este ato. O referido
impedimento se aplica também as testemunhas do ato,
pois a segurança e veracidade das disposições causa
mortis dependem do seu testemunho que deverá estar
despido de qualquer interesse na liberalidade do
testador.

Seguindo as pessoas impedidas temos o concubino

(pessoas que impedidas de se casar mantêm relações
eventuais, segundo artigo 1.727 do CC.) do testador
que também não pode se beneficiar.

A limitação se restringe ao concubinato

denominado adulterino em que o testador vive com o
cônjuge e mantém relação extraconjugal, não se
aplicando as hipóteses da separação de fato há mais de
cinco anos, desde que tal separação não tenha
decorrido por sua culpa - que para Caio Mario trata-se
de excesso de puritanismos - além do aludido prazo se
mostrar excessivo.

Assim, a jurisprudência tem desconsiderado o

prazo de 5 anos por considera-lo excessivo, bastando
para a exclusão do impedimento a simples comprovação
da separação de fato.

O impedimento visa proteger a antiga concepção de

família legítima e coibir o adultério que não se faz
sozinho na legislação, pois, o artigo 550 e 1.642, V
também visam a proteção da família legítima, onde o
primeiro (art. 550) declara anulável a doação feita do
cônjuge adultero ao seu cúmplice e o segundo (art.
1642,V) confere tanto ao marido quanto a mulher o
direito de reivindicar os bens doados ou transferidos
pelo outro cônjuge ao concubino.

Por fim, não pode ser nomeado herdeiro nem

legatário, quem atuou como oficial público (tabelião),
civil ou militar, nem o comandante ou escrivão,
perante quem se fizer, assim, como o que aprovou o
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testamento. Com o referido impedimento o legislador
visa afastar eventuais abusos de confiança daqueles
que participaram da elaboração do testamento.

Nesse sentido, são nulas as disposições em favor

dos incapazes ou impedidos ainda que por simulação, se
adote forma de contrato oneroso, ou quando procure
beneficiar impedido através de interposta pessoa. A
lei, como veremos a seguir, reputa o pai, a mãe, os
descendentes e o cônjuge como interpostas pessoas,
contudo pode haver outras, tais como empregados.

SIMULAÇÃO DE CONTRATO ONEROSO e INTERPOSIÇÃO DE PESSOA

Prosseguindo no estudo dos ilegítimos para

suceder por testamento, convém analisar o artigo 1802
que segue:

Art. 1802 São nulas as

disposições testamentárias em favor
de pessoas não legitimadas a
suceder, ainda quando simuladas sob
a forma de contrato oneroso, ou
feitas mediante interposta pessoa.

Parágrafo único. Presumem-se

pessoas interpostas os ascendentes,
os descendentes, os irmãos e o
cônjuge ou companheiro do não
legitimado a suceder.

Se, mesmo com as proibições previstas nos artigos

1801, 1798 e 1799, I forem contempladas de modo direto
ou indireto, mediante simulação, as pessoas ali
mencionadas, nulas se tornarão as disposições
testamentárias.

Podemos conceituar simulação como sendo uma

declaração falsa, enganosa, da vontade, visando
aparentar negócio diverso do desejado, conforme reza o
artigo 167 do CC ”é nulo o negócio jurídico
simulado” .

A nulidade pode ser gerada quando o testador

dissimula a liberdade sob a aparência de negócio
oneroso ou recorre a interposta pessoa para beneficiar
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o impedido de suceder. Na primeira hipótese, qual
seja, simulação de negócio oneroso, o testador poderia
confessar ser devedor de obrigação não existente ou
haver prometido a venda de certo bem e já ter por ele
recebido. Na segunda, ele se vale de um “laranja” ou
“testa de ferro” conferindo assim, indiretamente, a
deixa ao impedido.

O parágrafo único do aludido artigo declara

caracterizado a interposição de pessoa quando os
beneficiários forem os ascendentes, descendentes, os
irmãos do cônjuge do companheiro do não legitimado a
suceder.

Para a doutrina, no caso de interposição de

pessoas não contempladas no parágrafo único do aludido
artigo existe a necessidade de sua prova, todavia, as
pessoas ali contempladas a presunção é absoluta,
(iuris et de iure) dispensando a produção de outras
provas senão a que demonstre o elo descrito no
paragrafo único com a pessoa impedida que fora
beneficiada, feito isso, sequer permite fazer prova ao
contrário.

Existe, porém, uma exceção à aplicação da

indigitada presunção: trata-se da hipótese em que o
descendente da concubina é também filho do testador.
Sendo filho de ambos, prevalece a intenção de
beneficiar a prole comum. Tal questão restou
pacificada com advento da Súmula 447 do STF que diz
ser “válida a deixa ao filho adulterino do testador
com sua concubina”.

A referida exceção restou contemplada no artigo

1.803 da atual legislação, conforme segue:

Art. 1803. É lícita a deixa ao

filho do concubino, quando também o
for do testador.

DA RENÚNCIA E ACEITAÇÃO DA HERANÇA

ACEITAÇÃO
ART. 1804 Aceita a herança torna-se definitiva a sua
transmissão ao herdeiro, desde a abertura da sucessão.
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Parágrafo único. A transmissão tem-se por não
verificada quando o herdeiro renuncia à herança.

CONCEITO

A aceitação da herança é, na verdade, o ato pelo

qual o herdeiro concorda com a transmissão dos bens do
autor da herança, pois ninguém está obrigado a ser
herdeiro contra a sua vontade sendo, pois,
perfeitamente possível a sua renuncia ou aceitação.

Por força do dispositivo acima, verifica-se que a

aceitação da herança tem efeito retroativo ao tempo da
abertura da sucessão.

IRRETRATABILIDADE DA ACEITAÇÃO E DA RENUNCIA

Os artigos 1.804 e 1.812 (art. 1812. São

irrevogáveis os atos de aceitação ou de renuncia da
herança.) demonstram o caráter irretratável da
aceitação da herança, quando o primeiro afirma que a
transmissão torna-se definitiva com a aceitação da
herança e o segundo quando declara irrevogáveis os
atos da aceitação e renúncia da herança.

Os dispositivos buscam conferir aos atos da

renuncia ou aceitação a segurança necessária e
seriedade nas relações oriundas da sucessão.

FORMAS DE ACEITAÇÃO :

Art. 1805 A aceitação da herança,

quando expressa, faz-se por declaração
escrita, quando tácita, há de resultar
tão somente de atos próprios da
qualidade de herdeiro.
§1º Não exprimem aceitação de herança
atos oficiosos, como o funeral do
finado, os meramente conservatórios, e
os de administração e guarda
provisória.
§ 2º Não importa igualmente aceitação a
cessão gratuita, pura e simples, da
herança aos demais co-herdeiros.

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 A aceitação pode fazer-se por diversas formas, no
entanto, todas devem ser suficientes para demonstrar a
inequívoca vontade de adir aos bens do autor da
herança. Como a aceitação é a regra, não exige forma
especial para fazê-lo, podendo ocorrer informalmente,
como pela simples presunção. Assim, a aceitação é ato
informal que pode ocorrer expressamente, tácita ou
mesmo presumidamente.

EXPRESSA – Ocorre quando há manifestação mediante

declaração escrita na qual assume inequivocamente o
seu título de herdeiro. A declaração pode ser feita
por meio de escrito público ou particular, como, a
exemplo do particular, uma simples carta ou e-mail,
será suficiente para declarar aceita a herança.

TÁCITA – A aceitação tácita decorre de qualquer

ato que demonstre a intenção de receber a herança,
como a intervenção no inventário concordando ou não
com as primeiras declarações, pela cessão do direito à
sucessão aberta, entre outros atos. No entanto,
conforme descreve o § 1º do artigo 1.805, o para que
haja aceitação tácita, o sucessor deve praticar atos
que ultrapassam a simples conservação, guarda e
administração do acervo hereditário, os atos oficiosos
com funeral, o pedido de abertura de inventário, pois
este último é na verdade um dever seu. Da mesma forma
que, por força do § 2º do artigo 1.805, não
caracteriza a aceitação a cessão gratuita pura e
simples da herança aos demais herdeiros, já que tal
ato configura, na verdade, uma renúncia e não cessão
pois a esta precede a aceitação.

PRESUMIDA – aceitação ocorre presumidamente em

razão da interpelação do direito de deliberar contido
no artigo 1.807 (Analisado no item “Da aceitação sob
benefício de inventário) ou pela sua prescrição.

No primeiro caso, a aceitação presumida ocorre

quando algum interessado (credor ou outro herdeiro que
eventualmente sucederia no caso de renuncia) sem saber
se o herdeiro aceita ou não a herança, requer ao juiz,
depois de passado 20 (vinte) dias da abertura da
sucessão, que assinale ao herdeiro prazo razoável, não
maior de 30 (trinta) dias, para, nele, se pronunciar,
sob pena de se haver a herança aceita.
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 No segundo caso, já que a lei não estabelece
prazo para que haja manifestação quanto a aceitação ou
renuncia da herança a doutrina e jurisprudência tem
entendido que, caso o juiz não tenha assinalado prazo
para deliberar pelo requerimento do interessado, o
prazo seria o da prescrição comum, qual seja, 10 anos,
conforme artigo 205 do Código Civil. Assim, esgotada o
prazo do ius deliberandi, extingue-se a faculdade de
optar assim a herança presume-se aceita.

ACEITAÇÃO INDIRETA

A sucessão pode ocorre diretamente pelo herdeiro,

como vimos acima, ou indiretamente quando alguém faz
por ele.

Nesse sentido com base legislação e na doutrina,

a aceitação indireta pode ocorrer de quatro formas:

1ª - Aceitação pelos sucessores;

2ª - Aceitação por mandatário;
3ª - Aceitação pelo tutor ou curador de heranças;
4ª - Aceitação pelos credores.

ACEITAÇÃO PELOS SUCESSORES

ART. 1809 Falecendo o herdeiro antes
de declarar aceita a herança, o
poder de aceitar passa-lhe aos
herdeiros, a menos que se trate de
vocação adstrita a uma condição
suspensiva ainda não verificada.

Como vimos, preceitua o caput do artigo 1.809 do

Código Civil que falecendo o herdeiro antes de
declarar aceita a herança, o poder de aceitar passa-
lhe aos herdeiros, a menos que se trate de vocação
adstrita a uma condição suspensiva.

O herdeiro que morre antes de aceitar a herança

falece na posse de um direito e este direito por fazer
parte do seu patrimônio, é transmitido aos seus
herdeiros para que manifestem sobre a sua aceitação ou
renúncia, a menos que haja uma condição suspensiva
ainda não verificada, quando se tratar de sucessão
testamentária.
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 Assim, a exceção ocorre, no caso de um herdeiro
testamentário nomeado sob a condição de passar em
primeiro lugar no concurso para magistratura, mas
morre antes de seu implemento. Neste caso, não há que
se falar em transferência para os seus sucessores do
direito de deliberar, pois o falecido não tinha o
direito a deixa testamentária, mas a sua expectativa
que estava condicionada ao implemento de uma condição
que não ocorreu.

O parágrafo único do artigo 1809 condiciona à

aceitação ou renuncia da primeira herança a aceitação
da segunda, conforme abaixo se verifica

Art. 1809 (...)

Parágrafo único. Os chamados à
sucessão do herdeiro falecido antes
da aceitação, desde que concordem em
receber a segunda herança, poderão
aceitar ou renunciar a primeira.

A regra acima descrita resta clara no exemplo de

Arnoldo Wald, conforme segue: falecendo o pai e sendo
herdeiro um dos seus filhos, que morre depois da
abertura do inventário sem ter aceito ou renunciado a
herança, transmitindo os seus bens para os seus
filhos, estes últimos não poderão aceitar a herança do
avô em nome do pai, sem terem previamente aceito a
herança paterna.

ACEITAÇÃO POR MANDATÁRIO

A doutrina admite que a aceitação e a renuncia da

herança sejam manifestada por procurador, legalmente
habilitado, no entanto, a renúncia necessita de
poderes especiais para tanto (CC, art. 661,§1º).

ACEITAÇÃO PELO TUTOR OU CURADOR DE HERANÇA

A aceitação deve ser realizada por tutor ou

curador de heranças representando o incapaz, mediante
autorização judicial, pois assim dispõe o artigo 1.748
do Código Civil

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 Art. 1748 Compete também ao
tutor, com autorização do juiz:
(...)
II – aceitar por ele a
heranças, legados, ou doações, ainda
que com encargos;
(...)

ACEITAÇÃO PELOS CREDORES

Art. 1.813. Quando o herdeiro

prejudicar os seus credores,
renunciando à herança, poderão eles,
com autorização do juiz, aceitá-la
em nome do renunciante.

§ 1º A habilitação dos credores se

fará no prazo de 30 dias seguintes
ao conhecimento do fato.

§ 2º Pagas as dívidas do
renunciante, prevalece a renuncia
quanto ao remanescente, que será
devolvida os demais herdeiros.

O credor que sofrer com a renúncia da herança

realizada por um herdeiro, poderá aceitá-la em seu
lugar, desde que tenha, para tanto, autorização do
juiz, devendo, pois entregar aos demais herdeiros a
diferença apurada entre a dívida e o valor do quinhão
renunciado, conforme determina o §2º do mesmo artigo.

O parágrafo 1º do referido artigo declina que a

habilitação do credor deverá ser realizada em até 30
(trinta) dias seguintes ao conhecimento da renuncia.

Com a referida regra, depois de ultrapassado o

prazo de 30 dias e após o término do inventário o
credor não poderá habilitar-se nos autos do
inventário, deverá, pois, para ver seu crédito
satisfeito, promover ação pauliana.

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CONTEÚDO:
ACEITAÇÃO EM PARTE OU SOB CONDIÇÃO OU TERMO

ART 1808. Não se pode aceitar ou

renunciar a herança em parte, sob
condição ou a termo.
§1º herdeiro, a quem se testarem
legados, pode aceitá-los,
renunciando a herança; ou aceitando-
a, repudiá-los.
§2º O herdeiro, chamado na mesma
sucessão, a mais de um quinhão
hereditário, sob títulos sucessórios
diversos pode livremente deliberar
quanto aos quinhões que aceita e aos
que renuncia.

O artigo em análise conduz ao entendimento que a

aceitação é indivisível e incondicional, pois se o
contrário fosse permitido, ou seja, se fosse lícito
aceitá-la em parte, o herdeiro poderia aceitar o ativo
e renunciar ao passivo.

Itabaiana de Oliveira, comentando o teor do

artigo 1.583, do código de 1916, cujo teor é idêntico
ao artigo ora analisado afirma que ”não se pode
aceitar a herança em parte, com exclusão ou limitação,
como a metade, uma terça parte, ou uma quarta parte,
devendo ser aceita na sua totalidade, e nem tampouco,
sob condição ou a termo, isto é desde certo tempo, ou
até certo tempo, porque tais restrições repugnam à
natureza do ato”.

HERDEIRO E LEGATÁRIO

Entretanto, se o herdeiro é também legatário,

pode, porém, aceitar a herança e renunciar o legado,
sem que isso signifique descumprimento das regras
contidas no caput do artigo em comento. A referida
permissão encontra-se, inclusive, descrita no
parágrafo primeiro do aludido artigo, acima descrito.

HERDEIRO A DUPLO TÍTULO

Permite-se ainda, só que agora por força do

parágrafo segundo que renúncia ocorra quando dois
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forem os títulos da herança. Assim, se o herdeiro
sucede com o título de herdeiro legítimo e,
simultaneamente, tem sua quota parte acrescida por
disposição testamentária também, poderá aceitar uma
delas renunciando a outra, pois dois são os títulos e,
portanto, diversas são as origens.

RENUNCIA

CONCEITO
Segundo Itabaiana de Oliveira, “é ato pelo qual o
herdeiro declara expressamente que não quer aceitar,
preferindo conservar-se completamente estranho à
sucessão”.

Como vimos aceitar a qualidade de herdeiro e como

conseqüência a herança, trata-se de um direito,
portanto, a parte pode perfeitamente abrir mão de tal
direito e quando isto ocorre estaremos diante da
renúncia. Tanto a aceitação quanto a renúncia, como
vimos, retroagem a data a abertura da sucessão ( CC,
artigo 1.804 ).

O artigo 1.806 declara que a renuncia deverá

constar expressamente de instrumento público ou em
termo judicial, sendo essas as suas formas, conforme
segue:
Art. 1.806. A renúncia deve constar
expressamente de instrumento público
ou em termo judicial.

Da interpretação do artigo acima, podemos

concluir que a renúncia não pode ser tácita ou
presumida como a aceitação, mas somente expressa, pois
deverá resultar de ato positivo do agente.

O referido ato deverá revestir a forma de

escritura pública ou de termo judicial, devendo, pois,
a escritura pública ser feita por tabelião de notas e
juntada aos autos do inventário já o termo poderá ser
lavrado nos próprios autos.

A renúncia constitui voluntário repúdio à

herança, e, por ser uma recusa ao recebimento dos
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bens, exige formalização expressa, por escritura
pública ou termo judicial (art. 1.806 do Código
Civil).

A parte do renunciante acresce à dos outros

herdeiros da mesma classe ou, se o renunciante for o
único de sua classe, a herança atribui-se aos seus
descendentes, por direito próprio, ou devolve-se aos
da classe subsequente (arts. 1.810 e 1.811 do Código
Civil). Importa dizer, assim, que ninguém pode suceder
por representação do herdeiro renunciante.

Trata-se, no caso, de exclusão voluntária da

herança, em vista de expressa manifestação de vontade
de quem teria direito a recebê-la, por situado na
ordem prioritária de chamamento.

Mas a exclusão do herdeiro pode também ocorrer

por fato estranho à sua vontade, desde que pratique
determinados atos considerados por lei como ofensivos
à pessoa de quem ele sucederia. Compreendem-se como
tais os casos de indignidade, previstos no artigo
1.814 do Código Civil, e de deserdação, catalogados a
partir do artigo 1.961 do mesmo Código.

ESPÉCIES DE RENUNCIA

Doutrinariamente, existe a divisão da renúncia em

duas espécies: abdicativa e translativa, sendo que
está última seria, na verdade, uma cessão e não
propriamente uma renuncia.

Ocorre renuncia abdicativa quando o herdeiro

manifesta em benefício do monte, sem que o renunciante
tenha praticado atos que declinam para a aceitação
tácita ou presumida da herança e sem que haja
indicação de favorecido, ou seja, a renúncia será em
benefício do monte.

A segunda espécie, renúncia translativa, coberta

por divergência doutrinária, ocorre quando o herdeiro
renuncia em favor de determinada pessoa. Como dito,
esta espécie está coberta por divergência doutrinária
que, majoritariamente, entende ser na verdade uma
cessão, pois para que a referida espécie ganhe vez é

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necessário que o herdeiro aceite a herança e em
seguida a “renuncie”.

Para Alberto Trabucchi, a verdadeira renúncia é a

abdicativa, feita gratuita e genericamente em favor de
todos os co-herdeiros. Só produzira efeitos se
observada a forma solene. Coisa diferente é a renúncia
translativa, que implica aceitação e transferência
posterior dos direitos hereditários.

Por fim, ratificando que a verdadeira renúncia

será a abdicativa, cabe ressaltar que a renuncia
translativa repercute na esfera fiscal como se cessão
fosse, pois, quando da sua realização operam-se os
fatos geradores dos impostos de transmissão causa
morte e inter vivos, enquanto na verdadeira renúncia,
ou seja, na abdicativa, somente incidira o imposto
causa mortis ao próximo herdeiro que a receber.

CAPACIDADE PARA RENUNCIAR

Para que a renúncia tenha eficácia no mundo

jurídico, o renunciante deverá ter plena capacidade
para renunciar e, quando necessário, deverá ser
precedida de anuência do cônjuge e não prejudicar os
credores.

Com relação a capacidade plena significa dizer

que o renunciante deverá ter além da capacidade
genérica a capacidade para alienar. Assim, o incapaz,
não poderá renunciar a herança ainda que tal ato seja
manifestado por seu representante legal, já que este
não possui o poder de alienação, mas o de
administração. Todavia, poderá a renuncia ser
formulada pelo representante e assistente do incapaz
mediante autorização judicial, que somente autorizará
a renúncia se provada a necessidade ou evidente
utilidade para o requerente, conforme reza o artigo
1691.

Art. 1691. Não podem os pais

alienar, ou gravar de ônus real os
imóveis dos filhos, nem contrair, em
nome deles, obrigações que
ultrapassam os limites da simples
administração, salvo por necessidade
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 ou evidente interesse da prole,
mediante prévia autorização do juiz.
Parágrafo único. Podem pleitear a
declaração de nulidade dos atos
previstos neste artigo:

I – os filhos;
II – os herdeiros;
III – o representante legal.

Se a renuncia for feita por mandatário, o

instrumento de procuração deve constar poderes
especiais para renunciar (CC, art. 661,§1º)

Há que se observar, quando necessário, a anuência

do cônjuge ou companheiro, quando o renunciante viver
em união estável ou se for casado, exceto pelo regime
de separação absoluta e de participação final de
aquestos com cláusula de livre disposição dos bens
imóveis particulares (CC, art. 1647, I).

A necessidade da outorga não é pacifica, pois o

inciso I do artigo 1.647, não contempla o termo
renunciar, mas alienar e o renunciante não aliena com
a renuncia, pois quando esta é praticada tem-se como
nunca tivesse herdado, no entanto a doutrina
majoritária declina pela necessidade de outorga.

Por fim, a renúncia não poderá prejudicar os

credores do herdeiro renunciante, conforme dispõe o
artigo 1813, a seguir transcrito:

Art. 1.813. Quando o herdeiro

prejudicar os seus credores,
renunciando a herança, poderão eles,
com autorização do juiz aceitá-la em
nome do renunciante.
§ 1º A habilitação dos credores se
fará no prazo de trinta dias
seguintes ao conhecimento do fato.
§ 2º Pagas as dívidas do
renunciante, prevalece a renuncia
quanto ao remanescente, que será
devolvido aos demais herdeiros.

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 A aceitação do credor em lugar do herdeiro
renunciante já fora abordada quando da análise da
aceitação indireta. No entanto, cabe frisar que o
artigo 1.813 impede a renuncia quando esta lesar os
credores do renunciante, permitindo que estes a aceite
em se u lugar.

DIREITO DE REPRESENTAÇÃO DE HERDEIRO RENUNCIANTE

Art. 1.810. Na sucessão legítima, a

parte do renunciante acresce à dos
outros herdeiros da mesma classe e,
sendo ele o único desta, devolve-se
aos da subsequente.

Art. 1.811. Ninguém pode suceder,

representando herdeiro renunciante.
Se, porém, ele for o único legítimo
da sua classe, ou se todos os outros
da mesma classe renunciarem a
herança, poderão os filhos vir à
sucessão, por direito próprio, e por
cabeça.

A renúncia pura e simples beneficia o monte-mor,

ou seja, os demais herdeiros de mesma classe do
renunciante, ou os da classe subsequente, na falta
daqueles.

O artigo 1.811 excluiu a possibilidade dos

herdeiros do renunciante de receberem a herança em seu
lugar. Contudo, é importante destacar o próprio artigo
1.811, estabelecedor de que, se o renunciante for o
único herdeiro de sua classe ou se todos os demais
também renunciarem à herança, os filhos poderão vir à
sucessão. Pode-se ter a impressão que a lei é
contraditória, uma vez que, num primeiro momento,
afasta os herdeiros do renunciante para, depois,
chamar os filhos do renunciante para a sucessão.
Porém, não se trata aqui de direito de representação
do renunciante, mas de direito próprio dos filhos. Por
exemplo, se o filho do de cujus renuncia a herança, não
existindo outros descendentes de primeiro grau, a
herança é transmitida aos netos do falecido, filhos do

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renunciante, por direito próprio, na qualidade de
descendentes de segundo grau.

Nesse particular, cabe destacar um equívoco que

muitas vezes se verifica em casos onde ocorre renúncia
à herança. Não é raro que, com o falecimento do pai,
os filhos resolvam renunciar em favor da mãe, que era
casada com o falecido pelo regime da comunhão
universal de bens. Assim, os filhos renunciam, pura e
simplesmente, ou seja, em favor do monte-mor, pensando
beneficiar a mãe. Porém, como neste caso, ela não é
herdeira (somente meeira dos bens do falecido, em
virtude do regime de bens) o ato, em verdade,
beneficia os filhos dos renunciantes, netos do
falecido e seus descendentes em segundo grau, e só na
falta deles, a cônjuge sobrevivente, em concorrência
com os ascendentes, se existirem.

Portanto, se com a renúncia o objetivo for

beneficiar uma pessoa específica, há de se verificar
se, de fato, essa pessoa é herdeira e se é a próxima a
ser chamada na linha sucessória. Caso contrário, tal
desiderato somente poderá ser atingido por meio de
cessão de herança, a qual implica em prévia aceitação
da herança e, portanto, sujeita aos tributos de
transmissão causa mortis e inter vivos. 

Derradeiramente, vale relembrar o que fora

estudado no item ”IRRETRATABILIDADE DA ACEITAÇÃO E DA
RENUNCIA“ que, por força do artigo 1.812, a renuncia é
irretratável.

O dispositivo em questão deixa patente o caráter

definitivo da aceitação e da renuncia, vez que uma vez
incorporado ou não ao patrimônio do herdeiro, não cabe
retratação.

DOS EXCLUÍDOS DA SUCESSÃO

Silvio de Salvo Venosa, citando Borba, afirma que

a sucessão hereditária nascida do parentesco ou da
vontade (legítima ou testamentária) supõe uma relação
de afeto, consideração e solidariedade entre o autor
da herança e o sucessor. Quando enexistir essa relação
o herdeiro poderá ser afastado da herança se for
declarado indigno ou deserdado.
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 Nada mais justo que as pessoas que atentem contra
o autor da herança, sejam herdeiros ou legatários,
percam o direito ao patrimônio deixado, por
indignidade, desde que a indignidade seja declarada
por sentença e o indigno não tenha sido reabilitado
pelo de cujus. No entanto, a referida exclusão não
ocorre automaticamente, devendo, pois, ser motivada
por quem tem legitimo interesse na sucessão, sob os
taxativos fundamentos do artigo 1.814 do CC, dentro do
prazo decadencial de quatro anos, contados da abertura
da sucessão (CC, parágrafo único do art. 1.815)
devendo ser declarada por sentença de ação ordinária
(CC, caput do art. 1.815). A ação de deserdação, deve
ser proposta também no prazo de 4 anos, mas a contar
da data da abertura do testamento, nos termos do art.
1965, parágrafo único.

Assim, a indignidade é uma sanção civil que

conduz a perda do direito sucessório pela prática,
contra o de cujus, dos atos ofensivos descritos no
artigo 1814, conforme segue:

Art. 1.814 São excluídos da sucessão

os herdeiros ou legatários:
I – que houverem sido autores, co-
autores ou participes de homicídio
doloso, ou tentativa deste, contra a
pessoa de cuja sucessão se tratar,
seu cônjuge, companheiro, ascendente
ou descendente;
II – que houverem acusado
caluniosamente em juízo o autor da
herança ou incorrerem em crime
contra a sua honra ou de seu cônjuge
ou companheiro;
III – que, por violência ou meios
fraudulentos, inibirem ou obstarem o
autor da herança de dispor
livremente de seus bens por ato de
última vontade.

I – QUE HOUVEREM SIDO AUTORES, CO-AUTORES OU

PARTÍCIPES DE HOMICÍDIO DOLOSO, OU TENTATIVA DESTE,
CONTRA A PESSOA CUJA SUCESSÃO SE TRATAR, SEU CÔNJUGE,
COMPANHEIRO, ASCENDENTE OU DESCENDENTE.
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 O inciso em análise é auto-explicativo, pois quem
de qualquer modo concorre para o homicídio doloso ou
mesmo sua forma tentava pode ser excluído da sua
sucessão. Entretanto, poderia conduzir a dúvidas se a
inimputabilidade do agente teria o condão de afastar a
indignidade, ou mesmo se as razões do crime eram
apenas para adquirir os bens da herança. Entretanto,
tais dúvidas são de fácil elucidação, pois, a
inimputabilidade que no juízo criminal afasta a
punição não deve interferir na declaração judicial de
indignidade, pois não seria justo que um parricida ou
matricida sucedesse aos bens deixados pelo pai que
teria matado, ainda que não seja punido criminalmente
por tal conduta.

Nesse sentido, a analise do inciso nos leva a

conclusão que a declaração de indignidade decorre do
fato e não da condenação penal. Desse modo, enquanto
tais aspectos não estiverem definidos na esfera
criminal, as ações cível e penal correrão independente
e autonomamente, sendo apuradas ambas
responsabilidades, a civil e a penal, separadamente.
No entanto, se já proferida sentença criminal
condenatória, é porque se reconheceu o dolo ou a culpa
do causador do dano não podendo ser reexaminada a
questão no cível. Fato este que conduz a interpretação
que a sentença criminal condenatória, com trânsito em
julgado, faz coisa julgada no cível. (RT, 629/140; RF
251/286; RSTJ, 121/255)

Cabe ainda, afirmar que a prova do fato e da

culpabilidade faz-se no curso da ação civil, mas
absolvição do réu na esfera penal em razão do expresso
reconhecimento da inexistência do fato ou da autoria
afasta a pena de indignidade no juízo cível, por força
do artigo 935 do Código Civil. Assim como, o
reconhecimento das excludentes como a legitima defesa,
o estado de necessidade ou o exercício regular de um
direito devem afastar a pena da indignidade (CPP, art.
65), razão pela qual o herdeiro não deve ser excluído,
mas como vimos, tal exceção não se aplica, em regra,
aos casos dos inimputáveis, exceto quando não houver
voluntariedade no ato.

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 Conclui-se, que a presente causa trata-se da mais
grave de todas as causas, pois é manifesta a
ingratidão do herdeiro ou legatário já que priva o
hereditando, ou tenta privá-lo de, de seu maior bem,
que é a vida. O artigo em análise também contempla a
hipótese do atentado ser deflagrado contra o cônjuge,
companheiro, ascendentes ou descendentes do
hereditando.

II - QUE HOUVEREM ACUSADO CALUNIOSAMENTE EM JUÍZO O

AUTOR DA HERANÇA OU INCORREREM EM CRIME CONTRA A SUA
HONRA OU DE SEU CÔNJUGE OU COMPANHEIRO

Esse dispositivo refere-se aos casos de

denunciação caluniosa do de cujus em juízo (CP, art.
339) ou a prática dos crimes contra a honra como
calúnia, (CP, art. 138), difamação (CP, art.139) e
injuria (CP, art.140).

De acordo com o artigo 339 do Código Penal,

configura-se denunciação caluniosa quando o agente dá
causa a “instauração de investigação policial,
processo judicial, instauração de investigação
administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade
administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de
que saiba inocente.

Nos casos contemplados por este inciso, a sua

interpretação indica que deve haver a condenação penal
por força do verbo “incorrer”, exceto quanto a
denunciação caluniosa por constituir-se no fato de
alguém dar causa à instauração de investigação
policial ou processo judicial contra outrem,
imputando-lhe crime de que sabe ser inocente, não
necessita de condenação criminal.

Cabe ainda ressaltar que, para que a denunciação

caluniosa gere efeitos no âmbito sucessório, exige a
lei civil que a imputação do crime tenha sido
proferida em Juízo, ou seja, não terá efeito se o
ingrato cometer por outro modo qualquer, como em
palestras, jornais, ou livros, ou mesmo na esfera
administrativa.

A jurisprudência restringe ainda mais o conceito

de denunciação caluniosa, exigindo que tenha sido
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praticada não apenas em juízo, mas em juízo criminal.
A utilização da expressão “houverem acusado”, conduz
ao entendimento de que a acusação há de ser formulada
em Juízo Penal, seja perante o Juiz, seja mediante a
representação ao Ministério público. Não há, todavia,
necessidade de condenação criminal, basta que tenha
sido instaurado o processo judicial em virtude de
postulação de herdeiro, imputando caluniosamente ao
autor da herança a prática de um ato definido como
crime.

Assim, as alusões lançadas em juízo cível não

tornam cabível a pena civil.

A segunda parte do inciso se refere, como vimos,

aos crimes contra a honra do hereditando, tais como,
calúnia difamação e injúria, regulados pelos artigos,
138, 139 e 140 do Código Penal, respectivamente, os
quais exige-se a condenação criminal.

Por fim, cabe ressaltar que é possível a

perpetração de crime contra honra mesmo quando já
falecida a vítima, pois fere o respeito aos mortos e
ofende a quem não mais poderia defender-se, conforme
§2° do artigo 138 do CP.

III – QUE, POR VIOLÊNCIA OU MEIOS FRAUDULENTOS,

INIBIREM OU OBSTAREM O AUTOR DA HERANÇA DE DISPOR
LIVREMENTE DE SEUS BENS POR ATO DE ÚLTIMA VONTADE.

A indignidade resultante deste ato tem como

escopo a preservação da liberdade de testar, pois a
disposição de última vontade deve ser praticada de
forma livre. Assim, qualquer ato que vise macular a
livre vontade do testador deve ser repudiada, razão
pela qual o legislador a colocou com uma das causas da
declaração de indignidade.

Inibir, significa cercear a liberdade de

disposição de bens. Obstar corresponde a impedir tal
disposição. Em ambos os casos a conduta do herdeiro ou
legatário implica indignidade, quando a inibição ou
impedimento são exercidos mediante violência (ação
física) ou fraude (ação psicológica)

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 Art. 1.815 A exclusão do herdeiro ou
legatário, em qualquer desses casos
de indignidade, será declarada por
sentença.

Parágrafo único. O direito de

demandar a exclusão do herdeiro ou
legatário extingue-se em quatro
anos, contados da abertura da
sucessão.

O artigo em análise conduz ao entendimento de que

a exclusão do indigno depende de propositura de ação
específica, que deve ser intentada em até 4 (quatro
anos) por quem tenha interesse na sucessão, sendo
decretada, por sentença, de natureza declaratória.

Apesar da indignidade e da deserdação serem

formas de afastar a herança e terem fundamentos
idênticos, pois em ambos os casos exige-se a
propositura de uma ação e, conseqüentemente, sua
declaração por sentença, a deserdação será tratada
quando da análise do artigo 1.961 e seguintes, posto
está vinculada ao estudo do testamento. Entretanto,
cabe, desde já, esclarecer que as hipóteses do art.
1.814, são comuns à indignidade e à deserdação, apesar
da deserdação servir para afastar herdeiros
necessários e possuir outras possibilidades descritas
nos artigo 1962 e 1963 do Código Civil.

Como dito, o direito subjetivo a exclusão do

indigno deve ser manifestada no prazo decadencial de 4
(quatro) anos, contados da abertura da sucessão,
contra o herdeiro, ato passível de excluí-lo da
herança.

O direito subjetivo está vinculado a quem tenha

legítimo interesse na sucessão, ou seja, o co-
herdeiro, legatário, donatário, fisco, credor, dentre
outros. A norma de direito material não confere
expressamente a legitimidade. Nesse caso, devemos
buscar amparo da norma processual que em seu artigo 3º
afirma que para propor ação ou contestar é necessário
ter interesse e legitimidade. Desta forma chega-se a
legitimidade das pessoas acima descritas.

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 O Ministério Público também tem legitimidade para
promover a ação de indignidade quando houver interesse
público, nos termos do enunciado 116 da Jornada de
Direito Civil, a seguir:

Enunciado 116 – Art. 1.815: o

Ministério Público, por força do
art. 1.815 do novo Código Civil,
desde que presente o interesse
público, tem legitimidade para
promover ação visando à declaração
da indignidade de herdeiro ou
legatário.
De igual sorte é o que prevê o §2º do artigo
1815, introduzido pela Lei 13.532/2017, cuja redação é
a que segue:
Art. 1.815 (...) § 2º Na hipótese do
inciso I do art. 1.814, o Ministério
Público tem legitimidade para
demandar a exclusão do herdeiro ou
legatário.
A referida lei foi inspirada pelo famoso caso
Suzane Richtofen, que, em 2002, matou os pais, com a
ajuda do seu namorado e seu cunhado. Os três foram
condenados e cumprem pena por isso. A garota recebeu
38 anos de reclusão. A situação de Suzane poderia ser
enquadrada no inciso I do art. 1.814 do CC. Assim, ela
poderia ser excluída da sucessão e não receber a
herança dos seus pais. Ocorre que, para isso
acontecer, o outro herdeiro (seu irmão, Andréas Von
Richtofen) teve que propor ação de indignidade contra
Suzane. Caso Andréas não tivesse proposto a ação,
Suzane, mesmo tendo matado os pais, em tese, receberia
a herança. Isso parece extremamente injusto e
contrário à ética geral.

DOS EFEITOS DA INDIGNIDADE

Art. 1.816. São pessoais os efeitos

da exclusão; os descendentes do
herdeiro excluído sucedem, como se
ele morto fosse antes da abertura da
sucessão.
Parágrafo único. O excluído da
sucessão não terá direito ao
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 usufruto ou à administração dos bens
que a seus sucessores couberem na
herança, nem à sucessão eventual
desses bens.

Com a sentença declaratória de indignidade o

indigno será considerado como morto fosse, antes da
abertura da sucessão, e por tal razão os seus
descendentes irão suceder em seu lugar, mas o indigno
perderá também o direito ao usufruto, à administração
e a sucessão dos bens herdados. Frisa-se que os
descendentes somente serão chamados a herdar em lugar
de seu genitor quando este tiver de herdar por
disposição legal. Os filhos do indigno nomeado em
testamento não podem ser imitidos na herança que a
este caberia, pois nesse caso, os bens seguem o
destino previsto no testamento, se nomeado substituto,
ou são acrescido ao monte-mor para partilha entre os
herdeiros legítimos e/ou testamentários.

Não fosse a regra do artigo 1816, caput e

parágrafo único, o indigno poderia tirar proveito,
indiretamente, das rendas e produzidas ou se pudesse
suceder aos bens que foi excluído.

HERDEIRO APARENTE E INDIGNIDADE

Para Carlos Roberto Gonçalves, herdeiro aparente

é se encontra na posse de bens hereditários como se
fosse o legítimo titular do direito à herança.

A denominação de herdeiro aparente se verifica

quando o pseudo herdeiro se apresenta perante a
sociedade como verdadeiro herdeiro, assumindo pública
e notoriamente a condição de herdeiro.

Giselda Hironaka afirma que o herdeiro aparente é

aquele que nunca foi herdeiro pela essência, mas o foi
pela aparência.

O artigo 1817 conduz a regra do herdeiro aparente

que será estudada mais adiante, entretanto, podemos
desde já ressaltar que as alienações praticadas pelo
indigno antes da sentença declaratória de indignidade
serão válidas, em respeito ao adquirente de boa-fé,
apesar dos herdeiros prejudicados poderem demandar
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contra o excluído eventuais perdas e danos. Caso a
alienação seja a título gratuito, o donatário, deverá
devolvê-la ao herdeiro, posto que nada perdeu.

Os efeitos da sentença retroagem à data da

abertura da sucessão como conseqüência o excluído
deverá devolver os bens que estejam em sua posse, bem
como os frutos e rendimentos sob pena de ser
considerado possuidor de má-fé. Entretanto, terá
direito a ser indenizado das despesas decorrentes de
sua conservação. Assemelha-se o indigno ao possuidor
de má-fé.

Como vimos, a sentença de exclusão retroage para

todos os efeitos a data da abertura da sucessão,
exceto, com relação aos atos de alienação praticados
pelo indigno em garantia do adquirente de boa fé,
desde que a alienação seja a titulo oneroso, conforme
determina o artigo a seguir:

Art. 1.817. São válidas as

alienações onerosas de bens
hereditários a terceiros de boa fé,
e os atos de administração
legalmente praticados pelo herdeiro,
antes da sentença de exclusão; mas
aos herdeiros subsiste, quando
prejudicados, o direito de demandar
perdas e danos.
Parágrafo único. O excluído da
sucessão é obrigado a restituir os
frutos e rendimentos que dos bens da
herança houver percebido, mas tem
direito a ser indenizado das
despesas com a conservação deles.

DA REABILITAÇÃO DO INDIGNO

O artigo 1.818 afirma que a reabilitação do

indigno deve ocorrer por ato exclusivo do autor da
herança que deve manifestá-la expressamente, ou seja,
é ato formal e privativo da vítima. Nesse sentido, a
reabilitação pode ser conferida por testamento ou por
outro ato autêntico. O ato autêntico, como regra,
seria uma escritura pública.

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 Art. 1.818. Aquele que incorreu em
atos que determinem a exclusão da
herança será admitido a suceder, se
o ofendido o tiver expressamente
reabilitado em testamento, ou em
outro ato autêntico.

Insta observar, que a doutrina diverge com

relação ao conceito de “ato autêntico”, pois para
alguns a reabilitação poderia ser realizada mesmo por
testamento que caducar ou se anulado, desde que a
razão da sua anulação não seja um vício vontade, mas
da forma, sendo certo que, como testamento não valerá,
mas será considerado ato autêntico capaz de afastar a
indignidade. No caso do testamento que contenha perdão
ser declarado nulo, este não terá efeito, salvo se
tiver sido adotada a forma pública, quando valerá como
ato autêntico. No entanto as divergências estão longe
de acabar, cabendo ao tribunal decidir em última
análise.

A exceção a regra de que o perdão do indigno deve

ser expresso advém do parágrafo único do artigo em
análise, pois a sua leitura conduz a possibilidade do
perdão decorrer de forma tácita ou implícita, senão
vejamos:

Parágrafo único. Não havendo

reabilitação expressa, o indigno,
contemplado em testamento do
ofendido, quando o testador, ao
testar, já conhecia a causa da
indignidade, pode suceder da
disposição testamentária.

Assim, é possível que o haja reabilitação tácita,

porém está será parcial, pois, como regra, permite que
o indigno receba apenas o que lhe for conferido por
testamento. Contudo, para alguns doutrinadores, o
testador pode regular diversamente, mas deve fazer de
forma clara com relação aos limites da herança que o
indigno perdoado terá direito.

DESERDAÇÃO

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 CONCEITO

A deserdação consiste no ato de excluir

determinado herdeiro legítimo e necessário da herança,
privando-o de sua legítima, por ter praticado qualquer
dos atos previstos na lei civil.

Art. 1.961. Os herdeiros necessários

podem ser privados de sua legítima,
ou deserdados, em todos os casos em
que podem ser excluídos da sucessão.

DIFERENCIAÇÃO EM RELAÇÃO À INDIGNIDADE

a) Depende da vontade da pessoa ofendida: só pode

haver a deserdação se a pessoa do ofendido se
manifestar de forma expressa, enquanto na indignidade
não depende da vontade do ofendido.

b) Alcança apenas uma categoria de herdeiros

necessários (art. 1.845), não é todo e qualquer
herdeiro que é passível de deserdação, mas somente os
herdeiros necessários (são herdeiros necessários os
descendentes, os ascendentes e o cônjuge sobrevivente.
Os colaterais são facultativos). Já com relação à
indignidade todo e qualquer classe de herdeiro pode
ser sujeito de indignidade.

Assim, só podem ser deserdados os herdeiros

necessários eis que estes têm assegurado 50% da
herança por lei (legítima). Caso o autor da herança
não queira que um herdeiro colateral fique com a
herança, basta fazer um testamento contemplando outra
pessoa como herdeira, eis que os colaterais são
herdeiros facultativos.

É sempre motivada por atos anteriores à morte do

ofendido.

Todas as hipóteses de indignidade são hipóteses

de deserdação. Nem todas as de deserdação são de
indignidade.

Na indignidade basta a ocorrência do fato

previsto em lei e a posterior ação declaratória de
indignidade. Enquanto que na deserdação é necessária a
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ocorrência do fato previsto em lei, o testamento do
ofendido e após a ação declaratória de deserção.

REQUISITOS/CAUSAS PARA DESERDAR

a) Ocorrência de um dos fatos/causas elencados em

lei (arts. 1.814, 1.962 e 1.963). Se o motivo enunciado
pelo disponente não se enquadra rigorosamente num dos
incisos legais, inoperante resulta o ato de
deserdação. Trata-se de rol taxativo.

Art. 1.962. Além das causas

mencionadas no art. 1.814, autorizam
a deserdação dos descendentes por
seus ascendentes:
I - ofensa física;
II - injúria grave;
III - relações ilícitas com a
madrasta ou com o padrasto;
IV - desamparo do ascendente em
alienação mental ou grave
enfermidade.
Art. 1.963. Além das causas
enumeradas no art. 1.814, autorizam
a deserdação dos ascendentes pelos
descendentes:
I - ofensa física;
II - injúria grave;
III - relações ilícitas com a mulher
ou companheira do filho ou a do
neto, ou com o marido ou companheiro
da filha ou o da neta;
IV - desamparo do filho ou neto com
deficiência mental ou grave
enfermidade.

I - Ofensa física
Genericamente é qualquer lesão no corpo da pessoa
(ex.: um tapa) – QUALQUER OFENSA FÍSICA é motivo de
deserdação – dolosa ou culposa, tentada ou consumada
(independentemente de ação penal).

II - Injúria grave
Aqui, diferente da indignidade, não precisa de
ação penal, basta a injúria.

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 III - Relações ilícitas
As relações ilícitas com a madrasta ou padrasto
(esposa ou companheiro) = relações sexuais – o ato de
deserdação quem comete é o filho, quem deserda é
o pai. Assim, se o filho transar com a própria mãe ou
com a mulher de seu avô, não há a causa para deserdar.

IV - Desamparo
Desamparo do ascendente em grave enfermidade ou
alienação mental – amparo aqui é financeiro,
emocional, espiritual, etc.

Insta salientar que o totalmente alienado mental,

por não que não tem capacidade civil, sendo, pois,
representado não pode fazer um testamento já que este
(testamento) é ato personalíssimo, sob pena de
nulidade.

b) A deserdação é feita através de testamento. Se

nulo o testamento, nula será a deserdação.
Inadmissível cominar tal sanção mediante escritura
pública de outra natureza, ou termo judicial, ou ainda
instrumento particular.

c) No testamento deve ser indicada a causa da

deserdação.
Art. 1.964. Somente com expressa
declaração de causa pode a
deserdação ser ordenada em
testamento.

d) Após o falecimento do ofendido deve haver uma

ação declaratória de deserdação movida pelos
interessados para que se comprovem os fatos alegados
no testamento. Prazo decadencial de quatro anos a
partir da abertura do testamento, nos termos do artigo
1.964, a seguir:
.
Art. 1.965. Ao herdeiro instituído,
ou àquele a quem aproveite a
deserdação, incumbe provar a
veracidade da causa alegada pelo
testador.
Parágrafo único. O direito de provar
a causa da deserdação extingue-se no

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 prazo de quatro anos, a contar da
data da abertura do testamento.

Assim, não basta o ato isolado de deserdação no

testamento. Exige-se ainda que contra o deserdado se
mova ação ordinária, tendente a comprovar que
realmente procede a increpação feita pelo disponente
no ato de última vontade.
 
EFEITOS DA DESERDAÇÃO

a) Os descendentes herdarão a parte do excluído

(art. 1.816) – a herança que o deserdado deixa de
recolher devolve-se aos seus descendentes, que sucedem
por direito de representação, ou seja, os descendentes
do herdeiro excluído sucedem como se ele morto fosse
antes da abertura da sucessão. Não podendo o deserdado
herdar, de seus descendentes, esses mesmos bens
posteriormente. Contudo, mediante ato inter vivos o
descendente pode até transmitir esses bens para o
deserdado.

Com a publicação do testamento, surge a condição

resolúvel da propriedade/posse adquirida na abertura
da sucessão – efeito ex tunc – como se fosse pré-
morto.

b) o deserdado não terá direito a administração e

usufruto dos bens herdados – fica privado do direito
ao usufruto e administração dos bens que a seus filhos
menores forem destinados em razão da substituição,
perdendo, também, o direito sucessório sobre o
patrimônio devolvido aos descendentes, que em regra
teria pelo falecimento destes.

REVOGAÇÃO

A deserdação pode ser revogada. Da mesma forma

que se faz um testamento para deserdar, é permitida a
feitura de um novo testamento para revogar a
deserdação, conforme artigo 1854, CC. Enquanto que na
indignidade o que se faz é a reabilitação do indigno.

Depois de revogado o testamento, o ofendido não

pode deserdar a mesma pessoa pelo mesmo fato,
imprescindível que haja um fato novo.
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 Diferenças: deserdação X indignidade:

Deserdação Indignidade
Vontade Ao contrário da
expressa manifestada em deserdação, a indignidade
testamento, logo somente não decorre da vontade
o testador pode fazer. É expressa do falecido, mas
ato personalíssimo do sim, de uma determinação da
testador. lei.
Hipóteses: além das Hipóteses:
mesmas hipóteses de 1)  Que houverem
indignidade, temos: sido autores, co-autores ou
DESCENDENTES POR partícipes de homicídio
SEUS ASCENDENTES: DOLOSO, ou tentativa deste,
I - ofensa física; contra a pessoa de cuja
II - injúria grave; sucessão se tratar,seu
III - relações cônjuge, companheiro,
ilícitas com a madrasta ascendente ou descendente;
ou com o padrasto; 2)  Que houverem
IV - desamparo do acusado caluniosamente em
ascendente em alienação juízo o autor da herança ou
mental ou grave incorrerem em crime contra
enfermidade. a sua honra, ou de seu
ASCENDENTES PELOS cônjuge ou companheiro;
DESCENDENTES: 3)  Que, por violência
I - ofensa física; ou meios fraudulentos
II - injúria grave; inibirem ou obstarem o
III - relações autor da herança de dispor
ilícitas com a mulher ou livremente de seus bens por
companheira do filho ou a ato de última vontade.
do neto, ou com o marido
ou companheiro da filha
ou o da neta;
IV - desamparo do
filho ou neto com
deficiência mental ou
grave enfermidade.
Quem pode opor Quem pode opor = Os
= aquele herdeiro que se herdeiros, legatários e MP
beneficiar com a Enunciado 116 – Art.
deserdação. 1.815: o Ministério
Público, por força do art.
1.815 do Código Civil,
desde que presente o
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 interesse público, tem
legitimidade para promover
ação visando à declaração
da indignidade de herdeiro
ou legatário.
Quem pode ser Quem pode ser
deserdado? considerado indigno? 
Somente o herdeiro Qualquer sucessor (seja
necessário pode ser herdeiro ou legatário) pode
deserdado. ser indigno.
A deserdação se dá A indignidade é
por ato praticado antes reconhecida por ato
da abertura da sucessão praticado antes ou depois
da abertura da sucessão
Prazo de 4 anos, a Prazo de 4
contar da data anos, contados da abertura
da abertura do da sucessão.
testamento.

DA HERANÇA JACENTE
CONCEITO

Quando se abre a sucessão sem que o falecido

tenha deixado testamento e não há conhecimento de
algum herdeiro que possa dela cuidar, diz-se que a
herança é jacente.

A doutrina em geral considera jacente a herança

quando não há herdeiro certo e determinado, ou se não
sabe da existência dele, ou quando a herança é
repudiada pelos herdeiros que existem.
O artigo 1.819 de forma geral, afirma que haverá
herança jacente quando não houver quem dela possa
legitimamente cuidar, razão pela qual deverá ser
considerada jacente e ser conferida a guarda de um
curador, até que apareça sucessor ou, inexistindo ou
desconhecendo a declare vacante.

Art. 1819. Falecendo alguém sem

deixar testamento nem herdeiros
legítimos conhecidos, os bens da
herança, depois de arrecadados,
ficarão sob a guarda e administração
de um curador, até a sua entrega ao
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 sucessor devidamente habilitado ou à
declaração de sua vacância.

Para Silvio Venosa existem outras espécies de

jacência, como a do nascituro, enquanto na ocorre o
nascimento, não havendo outro sucessor, e da pessoa
jurídica em formação por força de uma deixa
testamentária, também não havendo outros sucessores ou
no caso de da deixa testamentária sob condição
suspensiva, enquanto não ocorrer o implemento da
condição.

O estado de jacência é apenas uma passagem fática

que poderá conduzir a vacância da herança, razão pela
qual, sua principal característica é a
transitoriedade.

A jacência não se confunde com a vacância, é

apenas uma fase do processo que antecede a esta.

O legislador, no intuito de impedir o perecimento

da riqueza representada por aquele espólio, ordena sua
arrecadação, para o fim de entregá-lo aos herdeiros
que aparecerem e demonstrarem tal condição ou absorve-
la, quando estes não aparecerem ou simplesmente
repudiá-la. Somente quando, após as diligências
legais, não aparecerem herdeiros, é que a herança, até
então jacente, é declarada vacante, para o fim de
incorporar-se ao patrimônio do Poder Público, conforme
preleciona Silvio Rodrigues.

A arrecadação procede-se de acordo com os artigos

738 a 743 do CPC, podendo ser iniciada de ofício pelo
magistrado ou pelo Ministério Público, pelo detentor
dos bens do de cujus, pela autoridade policial ou por
qualquer pessoa que leve a informação ao juiz.

Cabe ressaltar que a herança jacente ou vacante

se difere de espólio, pois no espólio, os herdeiros
legítimos ou testamentários são conhecidos, já na
herança jacente, não existem herdeiros legítimos ou
testamentários ou não são conhecidos.

A diferença se faz presente inclusive com relação

a representação em juízo da massa de bens
identificáveis, ou seja, da personalidade jurídica
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anômala, pois o espólio será representado pelo
inventariante e a herança jacente e vacante pelo
curador, conforme rezam os incisos VI e VII do artigo
75 do CPC.
Código de Processo Civil
Art. 75 Serão representados em
juízo, ativa e passivamente:
(...)
IV - a herança jacente ou vacante,
por seu curador;
V – O espólio pelo inventariante;
(...)

VACÂNCIA
Código Civil
Art. 1.820 Praticadas as diligências
de arrecadação e ultimado o
inventário, serão expedidos editais
na forma da lei processual, e
decorrido um ano de sua primeira
publicação, sem que haja herdeiro
habilitado, ou penda habilitação,
será a herança declarada vacante.

CPC
Art. 743. Passado 1 (um) ano da
primeira publicação do edital e não
havendo herdeiro habilitado nem
habilitação pendente, será a herança
declarada vacante.
§ 1º. Pendendo habilitação a
vacância será declarada pela mesma
sentença que a julgar improcedente,
aguardando-se, no caso, de serem
diversas as habilitações, julgamento
da última.
§ 2º. Transitada em julgado a
sentença que declarou a vacância, o
cônjuge, o companheiro, os herdeiros
e os credores só poderão reclamar o
seu direito por ação própria.

Assim, não havendo herdeiro, o juiz promove a

arrecadação dos bens, para preservar o acervo e
entregá-lo aos herdeiros que se apresentarem ou ao
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Poder Público, caso a herança seja declarada vacante,
conforme art. 743 do CPC.
Ultimada a arrecadação serão, pois, expedidos
editais que será publicado na rede mundial de
computadores, no sitio do tribunal a que estiver
vinculado o juízo e na plataforma de editais do CNJ,
onde permanecerá por 3 meses, ou não havendo sitio, no
órgão oficial e na imprensa da comarca por três vezes
com intervalo de 1 mês, para que os sucessores do
falecido venham a habilitar-se no prazo de 06 (seis)
meses contado da primeira publicação.

Passado um ano da primeira publicação do edital e

não havendo herdeiros habilitado ou habilitação
pendente, a herança será declarada vacante. (CPC, art.
743 e CC, art. 1820)

A vacância é, quase sempre, a conseqüência da

herança que foi jacente. No entanto, caso a
habilitação do herdeiro seja julgada procedente,
converte-se em inventário a arrecadação e exclui a
possibilidade de vacância. (CPC. Art. 741, § 3º)

Art. 1821. É assegurado aos credores

o direito de pedir o pagamento das
dívidas, nos limites das forças da
herança.

Silvio de Salvo Venosa afirma ser absolutamente

inócua a regra do artigo 1821 do Código Civil, posto
que nunca houve dúvida quando a possibilidade dos
credores cobrarem suas dívidas do espólio desde que
respeitado as forças da herança, conforme o benefício
de inventário. Razão pela qual afirma que tal
dispositivo era plenamente dispensável.

Art. 1822. A declaração de vacância

da herança não prejudicará os
herdeiros que legalmente
habilitarem; mas decorridos cinco
anos da abertura da sucessão, os
bens arrecadados passarão ao domínio
do Município ou do Distrito Federal,
se localizados nas respectivas
circunscrições, incorporando-se ao

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 domínio da União quando situados em
território federal.
Parágrafo único. Não se habilitando
até a declaração de vacância, os
colaterais ficarão excluídos da
sucessão.
A sentença que declara vaga a herança, põe termo
a incerteza da herança jacente e transfere o
patrimônio ao Poder Público. No entanto, a declaração
de vacância não impede que o herdeiro sucessível
reivindique a herança, enquanto não decorrido o prazo
de 5 (cinco) anos constados da abertura da sucessão a
menos que seja colateral e não tenha habilitado até a
declaração de vacância, haja vista que com a sentença
de vacância o patrimônio do de cujus não incorpora
definitivamente ao Estado, mas tem o efeito de excluir
os colaterais, conforme reza o parágrafo único.

Art. 1823. Quando todos os chamados

a suceder renunciarem à herança,
será esta desde logo declarada
vacante.

Será, no entanto, imediatamente declarada a

vacância quando todos os herdeiros chamados
renunciarem à herança, conforme, contempla artigo
acima. A hipótese é diversa, pois aqui os herdeiros
são conhecidos, mas repudiam que resta sem titular.

DA PETIÇÃO DE HERANÇA

Diversas são as ações que envolvem o direito

hereditário, dentre as quais podemos citar as de
nulidade do testamento e da partilha, a de deserdação,
indignidade, etc. No entanto, uma merece destaque qual
seja, a ação de petição de herança.

OBJETO
A ação em análise tem como escopo definir sua
condição de herdeiro e, conseqüentemente, obter a
parcela que lhe cabe do acervo hereditário, serve,
pois aquele que foi indevidamente excluído de uma
sucessão.

Assim, um filho do autor da herança que não tenha

sido reconhecido ou que não se sabia da sua
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existência, pode fazer uso desta demanda, caso os
demais não reconheçam sua qualidade.

Insta salientar, que a ação em baila se aplica

nos casos de sucessão legítima ou testamentária. No
entanto, o legatário não tem legitimidade para figurar
no pólo ativo desta demanda, devendo este, formular
sua pretensão por ação própria.

Cumpre, portanto, colacionar a clássica definição

de Itabaiana de Oliveira que diz que “a ação de
petição de herança e a que compete ao herdeiro
legítimo ou testamentário contra aqueles que,
pretendendo ter direito à sucessão, detêm os bens da
herança no todo ou em parte”.

Assim, Silvio de Salvo Venosa, em sua obra

Direito Civil, Volume VII, oitava edição, afirma que
“a petição de herança objetiva não somente o
reconhecimento da qualidade de herdeiro, mas também e
principalmente sua integral satisfação no tocante ao
acervo hereditário”.

Embora a petição de herança se assemelhe a ação

reivindicatória, pois ambas constituem meios de tutela
da posse, cabe enfatizar que dela se distingue, pois a
ação reivindicatória busca bem singular já a petição
de herança a singularidade não se faz presente, posto
que a herança é deferida a título universal.

O artigo 1824 demonstra de forma clara o conteúdo

da ação de petição de herança, conforme segue:

Art. 1824. O herdeiro pode, em ação

de petição de herança, demandar o
reconhecimento do seu direito
sucessório, para obter a restituição
da herança, ou de parte dela, contra
quem, na qualidade de herdeiro, ou
mesmo sem título, a possua.

Com a morte do autor da herança, estabelece-se o

condomínio e a composse por força do princípio de
saisine, conforme exaustivamente estudado. Por tal
razão, qualquer um dos herdeiros poderá isoladamente
ingressar com a ação de petição de herança contra o
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herdeiro ou possuidor despojado de qualquer título,
inclusive para postular a restituição de todos os bens
hereditários, conforme segue.

Art. 1825. A ação de petição de

herança, ainda que exercida por um
só dos herdeiros, poderá compreender
todos os bens hereditários.

O artigo acima decorre do comando esculpido no

artigo 1.791 que diz que até a partilha, o direito
quanto à propriedade e posse da herança, será
indivisível e será regulado pelas regras do
condomínio.

EFEITOS
O artigo 1826 reza que a ação em baila de ser
intentada em face do possuidor dos bens hereditários,
o qual estará obrigado à restituir, uma vez
reconhecida a qualidade de herdeiro, os bens do acervo
além de ser responsabilizado de acordo com os efeitos
da sua posse (CC, art. 1.214 a 1.222), que serão
apreciados sob os títulos de boa ou má-fé, com relação
as benfeitorias e frutos.

A má-fé restará caracterizada, principalmente, no

caso do possuidor reconhecer a condição de herdeiro do
autor e ainda assim resistir a sua pretensão, por tal
razão responderá pelo título de má-fé com todas as
conseqüências que lhe couber deste do ato de
usurpação. No entanto, caso não seja reconhecido que
a má-fé estava presente antes da demanda, o parágrafo
único conduz a este título (má-fé) e os seus efeitos
serão aplicados a partir da citação, conforme se
extrai do artigo 1826 e seu parágrafo único, seguir:

Art. 1.826. O possuidor da herança

está obrigado à restituição dos bens
do acervo, fixando-se-lhe a
responsabilidade segundo a sua
posse, observado o disposto nos
artigos 1.214 a 1.222.
Parágrafo único. A partir da
citação, a responsabilidade do
possuidor se há de aferir pelas
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 regras concernentes à posse de má-fé
e à mora.

Desta forma, o condenado na ação de petição de

herança, tem que restituir os bens com todos os seus
acessórios. Não obstante responda por perdas e danos,
bem como pelos frutos que tiver colhido, ressalvando o
direito de retenção, se estiver de boa-fé. Entretanto,
estando de boa ou má-fé, terá direito ao ressarcimento
das benfeitorias necessárias (CC, art. 1.220) e também
das úteis, caso esteja de boa-fé. Quanto as
voluptuárias, terá direito o possuidor de boa-fé, de
retirá-las, desde que não afete a coisa.

HERDEIRO APARENTE

Conforme vimos acima, quando da análise do

instituto da indignidade, o, herdeiro aparente é o que
se encontra na posse de bens hereditários como se
fosse o legítimo titular do direito à herança.

DO TERCEIRO ADQUIRENTE
O cerne da questão do terceiro adquirente gira em
torno da constatação se a alienação que lhe foi feita
por herdeiro aparente é válida ou não.

Não é mendaz afirmar que as regras aqui estudadas

se aplicam as alienações realizadas pelo herdeiro
aparente seja a que título for, por força de erro
comum ou geral, ou seja, se aplicam também ao caso das
alienações realizadas pelo herdeiro antes da sentença
declaratória de indignidade ou deserdação, bem como
antes da sentença de anulação de testamento, do
reconhecimento compulsório da paternidade post mortem,
etc.

Assim o ponto nodal é diferenciar a alienação a

título gratuito da onerosa. Nesse sentido, caso a
alienação seja a título gratuito, o donatário, deverá
devolvê-la ao herdeiro, posto que nada perdeu.
Diferente ocorre com a alienação a título oneroso,
pois nesse caso, será considerado válido o negócio,
caso o terceiro seja adquirente de boa-fé, razão pela
qual não terá que restituí-la ao herdeiro verdadeiro.
Neste caso, quem responderá será o herdeiro aparente e

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deverá devolver o valor do bem alienado, conforme se
extrai do artigo 1827.
Art. 1827. O herdeiro pode demandar
os bens da herança, mesmo em poder
de terceiros, sem prejuízo da
responsabilidade do possuidor
originário pelo valor dos bens
alienados.
Parágrafo único. São eficazes as
alienações feitas, a título oneroso,
pelo herdeiro aparente a terceiro de
boa-fé.

Conclui-se, para que o adquirente permaneça com o

bem adquirido a alienação tem que ser onerosa, o
adquirente deve estar de boa-fé e seja adquirida de
herdeiro aparente.

Orlando Gomes resume dizendo que são eficazes as

aquisições de boa-fé, por título oneroso e ineficazes
as de má-fé por esse mesmo título, bem como as feitas
a título gratuito.

DO LEGADO

Como vimos a petição de herança, não serve para

reclamar legado, pois o legatário deve fazer pela via
própria. No entanto, ao art. 1928 refere-se ao alegado
e reza:

Art. 1.828. O herdeiro aparente que

de boa-fé houver pago um legado, não
está obrigado a prestar o
equivalente ao verdadeiro sucessor,
ressalvado a este o direito de
proceder contra quem o recebeu.

O artigo acima prescreve que o herdeiro aparente

que agindo de boa-fé se limita a cumprir o legado
constante do testamento tem seus atos protegidos por
lei e ficará isento de qualquer responsabilidade, nem
mesmo terá que restituir o valor do bem ao herdeiro
verdadeiro. No entanto, tenha que entregar o
patrimônio remanescente que estava em seu poder
aquele.

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 Caberá, ao verdadeiro herdeiro, o direito de
proceder contra aquele que recebeu o legado
indevidamente.

Assim, caso um herdeiro aparente que esteja de

boa-fé cumpra a disposição de última vontade
transferindo o legado ao legatário, sem ter
conhecimento que o testamento era nulo, não responderá
por este ato, cabendo, portanto, ao verdadeiro
herdeiro, proceder a restituição contra o legatário
daquilo que indevidamente teria recebido.

DA PRESCRIÇÃO
Apesar da grande divergência doutrinária
jurisprudencial acerca da ação de petição de herança
ter natureza real ou pessoal, os tribunais se
posicionam pela sua prescrição.

Não obstante, renomados doutrinadores entenderem

que o direito a pretensão da pretensão de herança é
imprescritível, o Supremo Tribunal Federal concluiu o
contrário, quando da edição da Súmula 49, com o
seguinte teor: “É imprescritível a ação de
investigação de partenidade, mas não o é a de petição
de herança”.

Mário Moacyr Porto esclarece que “a ação de

estado é, na verdade, indisponível, irrenunciável,
etc. quando visa, a toda evidência, à declaração ou
modificação de estado de uma pessoa. Se, como não é
raro, acontecer o propósito da ação é obter vantagens
econômicas a ação passa a condição de procedimento de
interesse privado, sendo, em conseqüência
prescritível.”

Assim, o prazo extintivo para a ação de petição

de herança inicia-se com a abertura da sucessão e se
finda em 10 anos, conforme artigo 205 do atual
diploma. Cabe enfatizar, que se o prazo iniciou na
vigência do código de 1916, que concedia prazo de
vinte anos, e ainda fluía com a entrada em vigor da
nova legislação, deverá ser observado o artigo 2.028
do atual diploma, que determina a aplicação do prazo
do diploma anterior caso a nova ordem tenha reduzido e
já houver transcorrido mais da metade daquele tempo.

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 Todavia, devemos atentar para todas as causas que
interrompem ou suspendem a prescrição, entra as quais
podemos citar que a prescrição não corre contra pessoa
absolutamente incapaz,

Por fim, deve-se atentar que o prazo

prescricional somente irá fluir após restar patente o
conflito de interesses, pois é a partir daí que o
possuidor assume posição de sucessor universal, como
exemplo da ação de investigação de paternidade é
latente a necessidade da declaração de paternidade
para que possa intentar a ação de petição de herança.

Conclui-se, que prevalece o principio da actio

nata, ou seja, enquanto não nasce a ação não corre
prescrição.

DA SUCESSÃO LEGITIMA

Como vimos, o código civil, em seu artigo 1.786

reza que “a sucessão dá-se por lei ou disposição de
última vontade”. Assim, podemos afirmar que existem
duas espécies de sucessão, quais sejam, a sucessão
legitima ou testamentária. A primeira, legítima, é
também denominada de sucessão ab intestato que decorre
da vontade da lei e que ocorre no caso de
inexistência, invalidade, nulidade ou caducidade do
testamento (CC, art. 1788) e também em relação aos
bens não compreendidos no testamento. A segunda é a
sucessão testamentária, que se opera em razão da
vontade do testador.

Nesse sentido, teremos também duas espécies de

herdeiros, quais sejam, o herdeiro legítimo e
testamentário. Na primeira classe teremos ainda os
herdeiros legítimos reservatários ou legitimários,
posto que a lei reserva a estes uma quota-parte da
herança, da qual não podem ser privados (CC, art.
1798) e os herdeiros legítimos facultativos que herdam
na falta daqueles e de testamento que disponha sobre o
destino dos espólio. Assim, os facultativos poderão

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ser excluídos quando o testador dispor por inteiro do
patrimônio sem contemplá-los, conforme artigo 1850.

Destarte, havendo herdeiros necessários a

liberdade para testar é restrita à metade disponível;
havendo somente herdeiros facultativos, é plena.
Orlando Gomes afirma que todo herdeiro necessário é
legítimo, mas nem todo herdeiro legítimo é necessário.

Os herdeiros necessários são os descendentes,

ascendentes e cônjuge (companheiro por força da
equiparação dada pelo STF,  RE 878694 e RE 646721, STJ
LUIS FELIPE SALOMÃO RESP n.º 1.337.420/RS 22.08.2017)
e os facultativos os colaterais.

Cabe ainda relembrar que é no momento da morte do

autor da herança que e apuram os legitimados para
suceder, por meio da lei vigente à época (CC, art.
1.787).

Desta forma, as sucessões abertas até o último

dia de vigência do Código Civil de 1916 são regidas
por esta legislação, enquanto as que forem abertas
após a entrada em vigor do diploma atual, por este
serão reguladas, conforme expressamente prevê o seu
art. 2041.

DA ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA

Conforme acima noticiado, quando uma pessoa

falece ab intestato, a herança é deferida a
determinadas pessoas. A preferência de uma às outras
obedece um sequência denominada ordem da vocação
hereditária.

De acordo com a lição de Itabaiana de Oliveira,

“a ordem de vocação hereditária, pedra angular da
sucessão legítima, tem passado, desde a legislação dos
romanos, por fases diversas, atenta à sua magna
importância, por dizer respeito, intimamente aos laços
de família”. O motivo dessa variação no correr dos
séculos, afirma ser “conseqüência lógica dos vários

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modos porque os diversos povos têm concebido e
organizado o instituto familiar”.

O chamamento dos sucessores é realizado, por

classes e graus, sendo que a classe mais próxima
exclui a mais remota e dentro da mesma classe o grau
mais próximo exclui o mais remoto, conforme rezam os
artigo 1.829, 1.833, 1.836, § 1º e 1.840, do atual
diploma.

Art. 1829. A sucessão legitima

defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes (...);

II – aos ascendentes, em
concorrência com o cônjuge;

III – ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais.

Art. 1.833. Entre os descendentes,

os de grau mais próximo excluem os
mais remotos, salvo o direito de
representação.

Art. 1836 (...)

§ 1º Na classe dos ascendentes, o

grau mais próximo exclui o mais
remoto, sem distinção de linhas.

Art. 1840. Na classe dos colaterais,

os mais próximos excluem os mais
remotos, salvo o direito de
representação concedido aos filhos
de irmãos.

Cabe, no entanto, mencionar que o Código Civil

contempla algumas exceções à ordem de preferência por
classes e grau, conforme adiante será estudado.
Assim, vale mencionar o magistério de Itabaiana de
Oliveira, com escopo de demonstrar a exceção que

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ocorre entre a ordem de preferência entre as classes,
pois afirma que a referida legislação possibilitou o
entrelaçamento de classes ao estabelecer a
concorrência dos cônjuges ou companheiros supérstites.

EXCEÇÕES À ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA

A sucessão que não obedecer à referida ordem

preferencial é considerada anômala ou irregular. A
sucessão anômala é disciplinada por normas peculiares
e próprias, não observando a ordem de vocação
hereditária do art. 1829 para a sucessão legítima.

Assim, por exemplo, o artigo 520 do CC, prescreve

que o direito de preferência, estipulado no contrato
de compra e venda, não passa aos herdeiros, da mesma
forma que o § 1º do artigo 10 da LINDB e o inciso XXXI
do artigo 5º da Constituição de 1988, estabelecem o
benefício do cônjuge ou filhos brasileiros, na
sucessão de bens de estrangeiros situados no País,
permitindo a aplicação da lei pessoal do de cujus, se
mais favorável; a Lei 9.610/98, que regula os direitos
autorais, estabelece no inciso I do artigo 45, que
passará ao domínio público as obras de autores
falecidos que não tenham deixados sucessores e que
acrescer-se-ão aos dos sobreviventes os direitos do
co-autor que falecer sem sucessores (art. 42 parágrafo
único); O Decreto-Lei n. 5.384/43, estabelece que na
falta de beneficiário nomeado, pagar-se-á o seguro de
vida metade à mulher e metade aos herdeiros do
segurado, o mesmo ocorre no tocante aos pecúlios
deixados em Institutos previdenciários, e com relação
ao seguro DPVAT, Lei 6.194/1974 ; O Decreto-Lei n.
3.438/41, em seu art. 18, §2º, proíbe a sucessão do
cônjuge estrangeiro em terrenos de marinha, entre
outras.

ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA

Vale o princípio de que a classe mais próxima

exclui a mais remota, exceto com relação ao cônjuge,
bem como, que dentro do mesma classe o grau mais
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próximo exclui o mais remoto, salvo as exceções dos
sobrinho com relação ao tio e do direito de
representação.

A primeira classe a ser chamada é a dos

descendentes. Havendo alguém pertencente a ela, todos
os herdeiros das classes subsequentes são
automaticamente excluídos, salvo o cônjuge ou
companheiro sobrevivente, como vimos.

Insta observar, que dentro de uma mesma classe, a

preferência estabelece-se pelo grau, ou seja, o mais
afastado é excluído pelo mais próximo. Se, por
exemplo, concorrem descendentes, o filho prefere ao
neto, conforme acima estudado. Tal princípio não é
absoluto, pois existem as exceções fundadas no direito
de representação e no caso da concorrência do tio com
o sobrinho do autor da herança, que serão
posteriormente estudados.

A ordem de vocação hereditária está contemplada

no artigo 1.829 do Código Civil, conforme abaixo se
observa.

Art. 1829. A sucessão legitima

defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em
concorrência com o cônjuge
sobrevivente, salvo se casado este
como falecido no regime da comunhão
universal, ou no da separação
obrigatória de bens (art. 1640,
parágrafo único), ou se, no regime
da comunhão parcial, o autor da
herança não houver deixado bens
particulares;

II – aos ascendentes, em
concorrência com o cônjuge;

III – ao cônjuge sobrevivente;

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 IV - aos colaterais.

Cabe apenas registrar a errônea indicação no

inciso I do artigo acima, do parágrafo único do artigo
1.640, uma vez que é o art. 1.641 que alinha as
hipóteses em que o regime da separação de bens se
torna obrigatória, no casamento.

Como se observa do inciso I do artigo 1.829

defere-se a herança, em primeiro lugar, à classe dos
descendentes, em concorrência com os cônjuges
sobreviventes, salvo se casado este com o falecido no
regime de comunhão universal ou no da separação
obrigatória de bens, previsto no artigo 1641. Havendo
alguém que pertença à aludida classe, afastados ficam
todos os herdeiros pertencentes as classes
subseqüentes, salvo a hipótese de concorrência com
cônjuge ou companheiro sobrevivente.

Seguem-se, pela ordem preferencial, os demais

contemplados pela lei:

a) os ascendentes, em concorrência com o cônjuge ;

b) o cônjuge sobrevivente;

c) os colaterais.

SUCESSÃO DOS DESCENDENTES

O primeiro do rol dos herdeiros sucessíveis são

os descendentes. A prioridade é respeitada por todos
os Códigos e se fundamenta na necessidade de
continuidade da vida humana e na vontade presumida do
autor da herança, como bem ensina Orlando Gomes.

São contemplados, de forma genérica, todos os

descendentes (filhos netos, bisnetos etc.), porém,
como vimos, os mais próximos excluem os mais remotos
(CC, 1.833), salvo o direito de representação. Assim,
em primeiro lugar herdam os filhos que na sua falta
herdam os netos e assim, sucessivamente. Giselda
Hironaka afirma que essa vocação ocorre sem limitação
de grau, a não ser a determinada pela própria finitude
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da vida humana, que impede a convivência de gerações
mais distantes.

Art. 1.833. Entre os descendentes, os de

grau mais próximo excluem os mais
remotos, salvo o direito de
representação.

A igualdade do direito sucessório dos

descendentes é tratada no artigo 1.834 que para maior
parte da doutrina trata-se de dispositivo supérfluo e
de má redação, sendo a má grafia observada na parte
que afirma que os descendentes da mesma classe têm os
mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes,
quando, na verdade, os descendentes são sempre da
mesma classe. Por sua vez, a desnecessidade do
referido artigo se extrai do texto da Constituição de
1988, em seu artigo 227, § 6º que já estabelece
absoluta igualdade entre todos os filhos, não mais
admitindo a retrógada distinção entre filiação
legítima e ilegítima ou adotiva, igualdade está
reafirmada pelo artigo 1.596 do CC que afasta
totalmente qualquer possibilidade de distinção, pois
afirma que todos são apenas filhos, uns havidos fora
do casamento, outros em sua constância, outros ainda
adotados, mas todos com iguais direito e
qualificações, conforme segue:

Art. 1.596. Os filhos havidos ou não

da relação de casamento, ou por
adoção, terão os mesmos direitos e
qualificações, proibidas quaisquer
designações discriminatórias
relativas à filiação.

SUCESSÃO POR CABEÇA E POR ESTIRPE DO DESCENDENTE

O artigo 1.835 do Código Civil, estabelece que a

sucessão dos descendentes poderá ocorrer por cabeça ou
por estirpe, conforme segue:

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 Art. 1.835. Na linha descendente, os
filhos sucedem por cabeça, e os
outros descendentes, por cabeça ou
por estirpe, conforme se achem ou
não no mesmo grau.

Assim, sendo 03 (três) filhos herdeiros, por

exemplo, todos participarão da sucessão por direito
próprio ou por cabeça e irão receber quotas iguais,
porque estão na mesma distancia do pai, como parentes
em linha reta. No entanto, se 01 (um) deles já faleceu
antes do seu pai, ou seja, é pré-morto, e deixou 02
(dois) filhos, netos, portanto, do autor da herança, a
herança ainda assim será dividida em 03 (três) partes
iguais e duas serão atribuídas aos filhos vivos e a
terceira cota será atribuída aos dois netos, depois de
subdividida em partes iguais para cada, pois nesse
caso, os dois filhos herdarão por direito próprio ou
cabeça e os dois netos por estipe, já que estarão
representando o pai pré-morto.

AVOENGA

O artigo acima ainda contempla outra forma de

divisão do acervo hereditário, denominada avoenga.
Isso ocorrerá quando todos os filhos do autor da
herança já tiverem mortos, e tiverem deixados filhos,
netos do autor da herança, pois estes receberão quotas
iguais e herdarão, por direito próprio, operando-se a
sucessão por cabeça, pois encontram-se todos no mesmo
grau. As cotas que cada neto receber terá a
denominação de avoengas por serem transmitidas
diretamente do avô para os netos.

Parte da doutrina critica essa solução do código

por considerá-la injusta, pois, se concorrem, 06
(seis) netos à sucessão do avô, sendo 04 (quatro) de
um filho pré-morto e 02 (dois) de outro, pelo sistema
de sucessão por cabeça, os quatro primeiros terão suas
cotas aumentadas em decorrência do falecimento de seu
tio antes da abertura da sucessão e os dois últimos,
pelo mesmo motivo, terão suas quotas reduzidas. No
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entanto, prevalece o que a lei determina, ou seja, que
todos irão concorrer nessa hipótese por direito
próprio, recebendo, portanto, quotas iguais.

Podemos assim concluir que os netos do autor da

herança poderão receber quinhão maior ou menor na
sucessão do avô, conforme herdem por direito próprio
(por cabeça) ou por representação (por estirpe).

Cabe, por fim, relembrar que a lei atribui aos

descentes o direito a legítima, pertencendo-lhes de
pleno direito, a metade da herança. Como conseqüência,
o ascendente não pode dispor senão da outra metade.
Caso prejudique, em testamento, a legítimas dos
descendentes, a liberalidade do testamento será
reduzida até o limite da integridade da parte
indisponível, conforme ensina o Mestre Orlando Gomes.

DA CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE/ COMPANHEIRO COM OS

DESCENDENTES

O Código Civil de 2002 incluiu o cônjuge como

herdeiro necessário, além de permitir a sua
concorrência com os descendentes e ascendentes.

Assim, o cônjuge ocupa o terceiro lugar na ordem

de vocação hereditária, mas passa a concorrer em
igualdade com os descendentes do falecido, salvo
quando já tenha direi

to à meação em razão do regime de bens do

casamento. Como herdeiro necessário tem direito a
legítima, como os descendentes e ascendentes do autor
da herança, ressalvadas as hipóteses de indignidade e
deserdação, como visto. Assiste-lhe o direito real de
habitação, qualquer que seja o regime de bens.

Nesse sentido, apesar do cônjuge estar em

terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, a
atual legislação lhe concede o direito de concorrer
com os descendentes do falecido, sem lhe retirar o
direito real de habitação, com relação ao imóvel
destinado a residência da família, desde que seja o
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único dessa natureza a inventariar, conforme art.
1831.

O primeiro ponto a ser analisado é o estado civil

do autor da herança.

DO DIREITO SUCESSÓRIO DO CÔNJUGE/COMPANHEIRO

O cônjuge e companheiro (naquilo que lhe caiba)

somente terá capacidade sucessória passiva para
receber a herança, seja em concorrência com os
descendentes ou ascendentes ou na integralidade, na
faltas daqueles se, no momento do óbito ainda
permanecia casado com o de cujus ou se estivesse
separado de fato por menos de 02 (dois) anos ou por
mais de 02 (dois) anos e provar que a separação
ocorrera por culpa do autor da herança, conforme
artigo 1.830 do Código Civil.

Art. 1.830. Somente é reconhecido o

direito sucessório ao cônjuge
sobrevivente (e ao companheiro)se,
ao tempo da morte da morte do outro,
não estavam separados judicialmente,
nem separados de fato há mais de
dois anos, salvo prova, neste caso,
de que a convivência se tornara
impossível sem culpa do
sobrevivente.

O segundo ponto a ser analisado será o regime de

casamento.

Em regra, não há concorrência do cônjuge

sobrevivente com os descendentes do falecido, se o
regime de bens era o da comunhão universal, pois o
legislador entende que a confusão patrimonial já
garantiria ao cônjuge sobrevivente pela meação a
proteção necessária, razão pela qual não terá direito
a concorrer com os filhos do falecido. Afasta-se
ainda a concorrência se o regime era da separação
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obrigatória, imposto às pessoas que contraírem
matrimônio com inobservância das causas suspensivas,
forem maiores de 60 (sessenta) anos ou dependerem de
suprimento judicial para se casar, conforme artigo
1.641. Por não se admitir qualquer comunicação
patrimonial por vontade dos cônjuges é que se afasta o
direito de concorrência com os descendentes, a fim de
afastar qualquer meio de burlar a imposição legal.
Essa é a única exceção ao princípio de que,
inexistindo meação, haveria concorrência, conforme o
Mestre Mário Luiz Delgado Régis.

Não haverá concorrência do cônjuge sobrevivente

com os descendentes do falecido quando forem casados
pelo regime de comunhão parcial e o autor da herança
não tiver deixado bens particulares.

Assim, no regime da comunhão parcial de bens, o

patrimônio comum do casal será dividido, quando um dos
consortes falecer, em razão da dissolução da sociedade
conjugal e não em decorrência da sucessão. Assim, o
cônjuge supérstite ficará com a meação dos bens
adquiridos na constância do casamento, exceto aqueles
que foram adquiridos por sub-rogação de bens
particulares do falecido. Com relação aos bens
particulares (assim considerados os bens que já
possuía antes de casar ou lhe sobrevierem bens, na
constância do casamento, por doação ou sucessão e os
sub-rogados em seu lugar) e exclusivos do de cujus,
relativamente aos quais o cônjuge sobrevivente não tem
direito a meação, serão partilhados entre ele,
sobrevivo, e os descendentes do autor da herança.

Em suma, podemos afirmar que se o casamento tiver

sido celebrado no regime de comunhão parcial, deixando
o falecido bens particulares, receberá o cônjuge a sua
meação dos bens comuns e concorrerá com os
descendentes apenas na partilha dos bens particulares.

Conclui-se que o cônjuge sobrevivente somente

deixa de herdar em concorrência com os descendentes
nas seguintes situações:
Página 111 de 147
I – Se judicialmente separado do de cujus;

II – Se separado de fato há mais de dois anos e não

provar que a convivência se tornou insuportável por
culpa do prémorto;

III – Se casado pelo regime de comunhão universal de

bens;

IV - Se casado pelo regime da separação obrigatória de

bens, imposto àquelas pessoas que contraírem o
matrimônio com inobservância das causas suspensivas,
forem maior de 60 (sessenta) anos ou dependerem de
suprimento judicial para casar;

V - Se casado pelo regime da comunhão parcial ou de

participação final dos aquestos e o autor da herança
não houver deixado bens particulares.

Por outro lado, o cônjuge sobrevivente somente

concorrerá com os descentes:

I – Quando casado pelo regime da separação

convencional, pois o artigo 1829 não o excepcional,
devendo, pois, receber interpretação restritiva aos
regimes ali mencionados;

II – Quando casado pelo regime da comunhão parcial de

bens e o de cujus possuía bens particulares;

III – Quando casado no regime da participação final

dos aquestos, havendo bens particulares, pois este
último é um regime de natureza hibrida, ou seja,
separação na constância do casamento e comunhão
parcial após a sua dissolução.

A III Jornada de Direito Civil, promovida pelo

Conselho da Justiça Federal realizado no período de 1º
a 3 de dezembro de 2004, aprovou enunciado que segue a
linha acima noticiada.

Por fim, cabe ressaltar a divisão doutrinária que

surgiu em razão da pré-falada concorrência, pois fez
surgir duas interpretações divergentes.
Página 112 de 147
 A primeira que defende que havendo bens
particulares o cônjuge sobrevivente irá concorrer com
os descendentes sobre todo o acervo e não somente
sobre os bens particulares. A contrario sensu,
posiciona-se a doutrina majoritária, pois, fundada na
interpretação teleológica do dispositivo, entende que
o quinhão hereditário correspondente à meação do
falecido nos bens comuns será, assim, repartido
exclusivamente entre os descendente, sendo que o
cônjuge será sucessor somente nos bens particulares.

RESERVA DA QUARTA PARTE

O artigo 1832 estabelece a forma do cálculo da

quota devida ao cônjuge em concurso com os
descendentes.

Art. 1.832. Em concorrência com os

descendentes (art. 1829, I) caberá
ao cônjuge quinhão igual ao dos que
sucederem por cabeça, não podendo a
sua quota ser inferior à quarta
parte da herança, se for ascendentes
dos herdeiros com que concorrer.

Assim, se os descendentes forem comuns, ou seja,

descendentes do falecido e do sobrevivente,
simultaneamente, a quota do cônjuge supérstite não
poderá ser inferior à quarta parte da herança, o que
conduz a exceção de que na sucessão por cabeça todos
recebem cota igual.

Se, por exemplo, o casal tinha 03 (três) filhos,

e falece o marido, a herança será dividida em partes
iguais, entre a viúva e os filhos, porém se o falecido
deixou 04 (quatro) filhos ou mais a quarta parte
deverá ser atribuída ao cônjuge sobrevivente e o
restante dividido em quotas iguais aos filhos.

No entanto, cabe ressaltar que a quarta parte se

refere a herança possível do cônjuge e não à

Página 113 de 147

totalidade da herança, ou seja, a reserva só deve ser
feita sobre os bens particulares.

A quarta parte não será reservada caso o cônjuge

concorra com filhos exclusivos do de cujus, mas terá
direito a quinhão equivalente a cada um dos filhos.

O art. 1.832, não prevê a hipótese de haver

filhos do de cujus com o cônjuge sobrevivente e também
filhos tidos por ele com outra pessoa. Há nesse caso
concorrência do cônjuge com todos os filhos.

A dúvida sobre a reserva da quarta parte fez

surgir três correntes antagônicas. A primeira afirma
que não terá direito a reserva, a segunda a reserva
prevaleceria, pois todos os filhos deveriam ser
tratados como se fossem filhos comuns e, por fim, a
terceira propõe a divisão proporcional do patrimônio
do autor da herança segundo a quantidade de
descendentes de cada grupo e sendo reservada a quarta
parte somente ao que caberia aos filhos comuns.

A doutrina majoritária entende que a reserva

somente irá ocorrer quando todos os descendentes forem
comuns, pois é a que melhor atende a mens legis e não
traz prejuízo a nenhum dos descendentes.

Nessa linha, segue a posição do STJ, pelo

Enunciado 527 e que consolidou a posição acima pelo
REsp n.º 1.617.650/ RS 11.06.2019, de relatoria do
Min. Paulo de Tarso Sanseverino.

SUCESSÃO DOS ASCENDENTES

Não havendo herdeiros da classe dos descendentes,

serão chamados a suceder os ascendentes do autor da
herança que poderá concorrer com o cônjuge
sobrevivente.

Nesse caso a sucessão se orienta por dois

princípios:

Página 114 de 147

a)o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem
distinção de linhas;

b) havendo igualdade em grau e diversidade em linha,

os ascendentes da linha paterna herdam metade, cabendo
a outra metade a linha materna.

Art. 1.836. Na falta de

descendentes, são chamados à
sucessão os ascendentes, em
concorrência com o cônjuge
sobrevivente.

§1º Na classe dos ascendentes, o

grau mais próximo exclui o mais
remoto, sem distinção de linhas.

§2º Havendo igualdade em grau e

diversidade em linha, os ascendentes
da linha paterna herdam a metade,
cabendo a outra metade aos da linha
materna.

Importante ressaltar que não há direito de

representação no caso dos ascendentes, conforme se
extrai do artigo 1.852, a seguir transcrito:

Art. 1.852. O direito de

representação dá-se na linha reta
descendente, mas nunca na
ascendente”.

Assim, de acordo com os princípios adotados, há

uma combinação de linhas e graus, pois o grau mais
próximo exclui o mais remoto, sem que haja distinção
em linhas. Nesse sentido, os pais do falecido herdam
em partes iguais, por direito próprio. Se apenas um
está vivo recebe a totalidade da herança ainda que
estejam vivos os pais do genitor do falecido, ou seja,
os avós do autor da herança, pois não direito de
representação na linha ascendente. Se ambos faltarem
herdarão os avós da linha materna e paterna e assim
sucessivamente.
Página 115 de 147
 Se concorrerem os avós de linhas diversas
(paterna e materna) em número de quatro (avó e avô
paternos e maternos) a herança será dividida em quatro
(quatro) partes iguais. Se, no entanto, houver
diversidade de linhas, ou seja, 03 (três) avós (um avô
materno e dois paternos), a herança será divida em
duas partes iguais e uma metade será atribuída ao
único avô materno e a outra metade para os dois avós
paternos.

DA CONCORRÊNCIA DO CONJUGE COM OS ASCENDENTES

O cônjuge supérstite concorrerá com os

ascendentes, nas proporções estabelecidas no artigo
1837, sem qualquer limitação no que se refere ao
regime de matrimônio como ocorre com a concorrência
com os descendentes, mas terá que obedecer a regra do
artigo 1830, anteriormente estudado.

Sendo casado, cônjuge somente irá concorrência

com os ascendentes se, no momento do óbito ainda
permanecia casado com o de cujus ou se estivesse
separado de fato por menos de 02 (dois) anos ou por
mais de 02 (dois) anos e provar que a separação
ocorrera por culpa do autor da herança, conforme
artigo 1.830 do Código Civil.

Art. 1.830. Somente é reconhecido o

direito sucessório ao cônjuge
sobrevivente se, ao tempo da morte
da morte do outro, não estavam
separados judicialmente, nem
separados de fato há mais de dois
anos, salvo prova, neste caso, de
que a convivência se tornara
impossível sem culpa do
sobrevivente.

Página 116 de 147

 O artigo acima contempla a chamada culpa
mortuária ou culpa funerária que exige ao cônjuge
sobrevivente separado de fato há mais de 02 anos a
prova de que a culpa do fim do casamento foi do
cônjuge pré-morto.

Nessa linha sinaliza o STJ, conforme se depreende

do Informativo 573.

Ocorrendo a morte de um dos cônjuges

após dois anos da separação de fato
do casal, é legalmente relevante,
para fins sucessórios, a discussão
da culpa do cônjuge sobrevivente
pela ruptura da vida comum, cabendo
a ele o ônus de comprovar que a
convivência do casal se tornara
impossível sem a sua culpa.

Assim, em regra, o cônjuge separado

há mais de dois anos não é herdeiro,
salvo se ele (cônjuge sobrevivente)
provar que não teve culpa pela
separação.

STJ. 4ª Turma. REsp 1.513.252-SP,

Rel. Min. Isabel Gallotti, julgado
em 3/11/2015

Cumpre, porém, observar que a doutrina brasileira

(Rolf Madaleno, Paulo Lôbo, José Cahali, Giselda
Hironaka entre outros) possui aversão à culpa nas
relações familiares, que no caso em baila caracteriza-
se como verdadeiro retrocesso, principalmente após a
EC n.º62/2010 que trouxe a possibilidade de dissolução
do casamento diretamente pelo divórcio sem observância
do tempo mínimo de convivência ou discussão de culpa,
além de inviabilizar o contraditório e a ampla defesa,
impedindo que o falecido possa contraditar a acusação
de culpa. Entretanto, o dispositivo está em pleno
vigor, sendo inclusive essa a interpretação
majoritária do STJ, como vimos acima. O referido
Página 117 de 147
Tribunal considerou que não há que se falar em
ilegalidade ou impertinência da discussão da culpa no
vigente direito sucessório, devendo, pois, ser mantida
a aplicação do artigo 1830 do CC para os casos em que
ele regular.

Assim, o critério de discussão de culpa, quando

levantado para conferir legitimidade sucessória ao
cônjuge separado de fato há mais de dois anos será
aquele descrito no artigo 1573 do CC, que inviabilizam
a vida em comum.

A concorrência do cônjuge sobrevivente com os

ascendentes dá-se nas proporções estabelecidas no art.
1837, conforme segue:

Art. 1.837. Concorrendo com os

ascendentes em primeiro grau tocará
um terço da herança; caber-lhe-á a
metade se houver um só ascendente,
ou se maior for aquele grau.

Nesse sentido, o viúvo terá direito a:

I – um terço se concorrer com os pais do falecido;

II – metade se concorrer com apenas um dos pais;

III - metade se concorrer com os avós ou ascendentes

em maior grau;

SUCESSÃO DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE

Na falta de descendentes, ascendentes a herança

da pessoa casada ou separada de fato há menos de 2
(dois) anos ou por mais de 2 (dois) anos mas provar
que a separação ocorrera por culpa do autor da
herança, conforme anteriormente analisado, será
deferida, por inteiro, ao cônjuge sobrevivente, que
ocupa sozinho a terceira classe da ordem de vocação
hereditária.

Assim dispõe o artigo 1838 do Código Civil:

Página 118 de 147

 Art. 1838. Em falta de descendentes
e ascendentes, será deferida a
sucessão por inteiro ao cônjuge
sobrevivente.

O direito sucessório do cônjuge só estará

afastado depois de homologada a separação consensual
ou passada em julgado a sentença de separação
litigiosa ou de divórcio direto ou após ser lavrada a
escritura pública de separação ou divórcio
consensuais. Morrendo o cônjuge no curso da separação
judicial ou do divórcio direto extingue-se o processo.
Nessa hipótese, o estado civil do outro não será de
divorciado, mas de viúvo. Em outros dizeres, o cônjuge
sobrevivente será herdeiro necessário em sucessão
legítima concorrendo com descendentes e ascendentes,
conforme o disposto no art. 1.829 do Código Civil
vigente. Nesse entender, o professor Silvio Rodrigues
[03] assim leciona:

"A lei exige, para afastar o cônjuge

da sucessão, que esteja o casal
desquitado ou divorciado. Assim, a
despeito de separados de fato, cada
qual vivendo em concubinato com
terceiro, a mulher herda do marido e
este dela se morrerem sem testamento
e sem deixarem herdeiros necessários
e agora como concorrente". (2004.
p.77)

O consorte ainda será chamado a herdar se o

casamento for declarado nulo ou vier a ser anulado, se
de boa-fé, desde que a sucessão se abra antes da
sentença anulatória, conforme se depreende do §1º do
artigo 1561, a seguir:

Art. 1.561 (...)

§1º Se um dos cônjuges estava de boa

fé ao celebrar o casamento, os seus

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 efeitos civis só a ele aproveitam e
aos filhos aproveitarão.

§2º (...)

DA SUCESSÃO DOS COLATERAIS

Os colaterais figuram em quarto lugar na ordem de

vocação hereditária. Se não houver cônjuge
sobrevivente, nas condições estabelecidas no artigo
1830, serão chamados a suceder os colaterais até
quarto grau, conforme se depreende do artigo 1839, a
seguir transcrito.

Art. 1839. Se não houver cônjuge

sobrevivente, nas condições
estabelecidas no art. 1.830, serão
chamados a suceder os colaterais até
o quarto grau.

Insta observar, que se houver companheiro a este

caberá um terço da dos bens adquiridos onerosamente na
constância da relação, de acordo com do artigo 1790,
III do CC.

DIREITO DE REPRESENTAÇÃO DOS FILHOS DE IRMÃOS

Na classe dos colaterais, os mais próximos

excluem os mais remotos, salvo o direito de
representação concedido aos filhos de irmão, conforme
reza o artigo 1.840, a seguir:

Art. 1840. Na classe dos colaterais,

os mais próximos excluem os mais
remotos, salvo o direito de
representação concedido aos filhos
de irmãos.

Assim, a existência de irmãos do de cujus,

colaterais em segundo grau afasta os tios, colaterais
em terceiro grau.

A exceção ocorre em favor dos sobrinhos (terceiro

grau), que herdam representando o pai pré-morto. Se o
Página 120 de 147
falecido, por exemplo, deixa um irmão, dois filhos de
outro irmão pré-morto e três filhos de outro irmão
também falecido, divide-se a herança em três partes
iguais, uma pertencerá, por inteiro ao irmão
sobrevivo, a segunda aos dois sobrinhos e a terceira,
aos três últimos sobrinhos. Nessa hipótese os
sobrinhos herdam por estirpe e o irmão por cabeça. Se,
no entanto, os referidos sobrinhos forem falecidos,
seus filhos, sobrinhos-netos do falecido, nada herdam,
pois o direito de representação só é concedido aos
filhos do irmão pré-morto.

IRMÃOS UNILATERAIS E BILATERAIS

Entre irmãos a sucessão obedece a regra própria,

pois se concorrem à herança irmãos bilaterais ou
germanos, isto é, filhos do mesmo pai e da mesma mãe,
com irmãos unilaterais, ou seja, irmãos por parte
apenas do pai ou da mãe, cada um deles herdará metade
do que cada um daqueles herdar, segundo artigo 1.841.
Nesse sentido, se o falecido deixou quatro irmãos,
sendo dois unilaterais e dois bilaterais e um
patrimônio estimado em R$300.000,00 (trezentos mil
reais), os dois últimos receberão, cada qual,
R$100.000,00, cabendo R$50.000,00 a cada um dos
unilaterais.

Art. 1841. Concorrendo à

herança do falecido irmãos
bilaterais com irmãos unilaterais,
cada um destes herdará metade do que
cada um daqueles herdar.

Não concorrendo irmão bilateral, mas somente

unilateral estes herdarão em partes iguais, conforme
reza o artigo 1.842. Da mesma forma ocorre quando os
irmãos forem apenas bilaterais.

Art. 1842. Não concorrendo à herança

irmão bilateral, herdarão em partes
iguais, os unilaterais.

Página 121 de 147

 Apesar dos sobrinhos e tios serem parentes
colaterais em terceiro grau, a lei dá preferência aos
sobrinhos, que herdaram por cabeça caso todos os
irmãos estejam falecidos como ocorre no caso da
avoenga. Se todos forem bilaterais ou unilaterais, as
quotas hereditárias serão as mesmas, mas se
concorrerem filhos de irmãos bilaterais e unilaterais,
cada unilateral terá direito a metade do que herdar o
bilateral, por estar este ligado ao autor da herança
por dupla linha de parentesco.

Art. 1843. Na falta de irmãos,

herdarão os filhos destes e, não os
havendo, os tios.

§1º Se concorrerem a herança somente

filhos de irmãos falecidos, herdarão
por cabeça.

§2º Se concorrerem filhos de irmãos

bilaterais com filhos de irmãos
unilaterais, cada um destes herdará
metade do que herdar cada um
daqueles.

§3º Se todos forem filhos irmãos

bilaterais, ou todos de irmãos
unilaterais, herdarão por igual.

Ressalta-se que o §2º do artigo 1843 segue a

regra do artigo 1841, pois determina que os filhos de
irmãos unilaterais herdarão metade dos filhos de
irmãos bilaterais, mesmo se tratando de sucessão por
cabeça.

Por fim, não havendo sobrinhos, chamam-se os tios

do falecido, e depois destes os primos-irmãos se não
houver aqueles, depois os sobrinhos-netos e,
finalmente os tios-avós que são parentes colaterais em
quarto grau. Nessas situações, todos herdarão
igualmente já que herdarão por cabeça, pois não há
direito de representação.

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 Cabe ainda ressaltar, que os colaterais até
quarto grau (2º grau irmãos, 3º grau sobrinhos e tios,
4º grau primos, tios-avós e sobrinhos-netos) são
herdeiros legítimos (CC, art. 1.829, IV), mas não são
necessários (CC, 1.845) e por tal razão o autor da
herança pode excluí-los da sucessão, bastando, para
tanto, que faça testamento dispondo de todo seu
patrimônio seu os contemplar (CC, art. 1.850).

SUCESSÃO DO MUNICÍPIO, DISTRITO FEDERAL E UNIÃO

Nos termos do artigo 1.844 é possível que a

herança seja devolvida as entidades em apreço,
conforme segue:

Art. 1844. Não sobrevindo cônjuge,

ou companheiro, nem parente algum
sucessível, ou tendo eles
renunciados a herança, esta devolve
ao Município ou ao Distrito Federal,
se localizados nas respectivas
circunscrições, ou à União, quando
situada em território federal.

Insta observar, que ao Poder Público não será

conferido o direito de saisine, já que este não é
herdeiro, mas apenas recolhe a herança na falta
destes. Não adquire o domínio e a posse da herança no
momento da abertura da sucessão, pois, na falta de
herdeiros, a herança torna-se jacente, e depois
vacante, e, só então os bens passam ao domínio
público.

Resta claro que o dispositivo em análise somente

ganha vez quando o de cujus morre ab intestato, pois
tal devolução pode ser evitada com o testamento. No
entanto, não havendo testamento, o Poder Público
torna-se sucessor obrigatório, não podendo nem mesmo
renunciá-la.

SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA
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DO TESTAMENTO EM GERAL

Introdução

Como vimos, o artigo 1.786 do CC reza que a

sucessão pode ocorrer pela vontade da lei ou pela
vontade do testador.

Dá-se assim, a sucessão legitima quando

herança é deferida a pessoas da família do de
cujus, por não ter deixado testamento, ou por
ineficaz ou caduco o seu ato de última vontade.
Será ainda legítima a sucessão hereditária se o
testamento não compreende todos os bens do
testador, regulando a lei a sucessão no que
concerne aos bens não abrangidos.

A sucessão testamentária ocorre em atenção à

expressa e última manifestação de vontade do autor
da herança que pode ganhar vida por meio do
testamento ou codicilo.

Curiosamente, mesmo sendo de rara incidência

prática, o legislador infraconstitucional dedicou
à sucessão testamentária o dobro do número de
artigos dedicados a sucessão legitima. A sucessão
testamentária poderá ocorrer quando, mesmo não
havendo herdeiros necessários, mas havendo
legítimos facultativos o autor da herança dispôs
apenas de parte da herança ou, havendo herdeiro
necessário o autor da herança dispôs de sua parte
disponível.

TESTAMENTO

Conceito

O testamento pode ser entendido como a

manifestação de vontade de uma pessoa quanto
àquilo que pretende ver respeitado após a sua
morte, ou seja, é um negocio jurídico unilateral
Página 124 de 147
pelo qual se dispõe de patrimônio para depois da
morte e faz outras declarações de vontade.

Assim, cabe utilizar o conceito proposto por

José Lopes de Oliveira que dimensiona
perfeitamente o instituto do testamento, pois
afirma que o testamento é ato personalíssimo,
unilateral, gratuito, solene e revogável, pelo
qual alguém, segundo norma jurídica, dispõe, no
todo ou em parte, de seu patrimônio para depois de
sua morte, ou determina providências de caráter
pessoal ou familiar.

Como vimos, a referida manifestação não se

limita às disposições patrimoniais, posto que são
válidas as disposições testamentárias de caráter
não patrimonial, ainda que o testador somente a
elas se tenha limitado, conforme se depreende o
§2º do artigo 1.857.

Assim, poderá reconhecer filhos havidos fora

do matrimônio (art. 1.609 O reconhecimento dos
filhos havidos fora do casamento é irrevogável e
será feito: III – por testamento, ainda que
incidentalmente manifestado; art. 1.610 O
reconhecimento não pode ser revogado, nem mesmo
quando feito em testamento), nomear tutor (art.
1.634 Compete aos pais, quanto à pessoa dos
filhos: IV – nomear-lhes tutor por testamento ou
documento autêntico, se o outro dos pais não lhe
sobreviver, ou sobrevivo não puder exercer o poder
familiar; art. 1.729 O direito de nomear tutor
compete aos pais, em conjunto. Parágrafo único. A
nomeação deve constar de testamento ou de qualquer
outro documento autêntico.), mencionar deserdação
com a expressa declaração da causa (art. 1.964

Página 125 de 147

Somente com expressa declaração de causa pode a
deserdação ser ordenada por testamento).

Cabe relembrar a limitação da liberdade para

testar, adotada pela lei pátria, pois se o
testador tiver herdeiros necessários sucessíveis
(cônjuge supérstite, e descendentes e ascendentes)
só poderá dispor de metade de seus bens, uma vez
que a outra metade constitui a legítima daqueles
herdeiros, conforme se determinam o §1º do artigo
1.857 e o artigo 1.846.

Assim, o patrimônio do de cujus será dividido

em duas partes iguais: a legítima ou reserva
legitimaria que cabe aos herdeiros necessários, a
menos que sejam deserdados e a porção disponível,
da qual pode livremente dispor, exceto às pessoas
declaradas incapazes para suceder.

Cabe ainda relembrar, o fato do testador ser

casado, pois dependendo do regime, caberá ao
consorte o direito da meação, como ocorre, por
exemplo, no regime da comunhão universal de bens
onde a metade de seus bens pertence ao outro
consorte. Assim para calcular a legítima e a
porção disponível, nesse caso, deve-se considerar
tão somente a meação do testador.

Por fim, somente haverá absoluta liberdade

para testar quando o testador não tiver herdeiros
necessários, caso em que poderá afastar de sua
sucessão, se desejar, os colaterais.

CARACTERÍSTICAS

Podemos extrair as principais características

do testamento do conceito acima proposto, sendo
que estas se resumem a:

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I – É um ato personalíssimo (CC, art. 1.858), ou
seja, privativo do autor da herança. Assim, não é
admitido que seja feito por procurador, nem mesmo
com poderes especiais, pois assim dispõe o artigo
1.858 do Código Civil.

No entanto, cabe esclarecer que não é defeso

que um terceiro (tabelião, advogado ou outra
pessoa) redija, a pedido do testador e seguindo a
sua orientação, uma minuta do testamento ou
assessore o testador quando da elaboração, desde
que seja, tal participação desinteressada e não
interfira no conteúdo do testamento.

II - Trata-se de um negócio jurídico unilateral,

pois se aperfeiçoa com a manifestação de vontade
do testador. Nesse sentido, basta a pessoal
manifestação de vontade do testador para a
formação do testamento, não necessitando, pois da
manifestação de vontade dos beneficiários para a
sua perfeição e validade, já que se a assim não
fosse, tal exigência conduziria ao pacto
sucessório que é terminantemente proibido conforme
artigo 426 do Código Civil.

É proibido ainda o testamento conjuntivo (CC,

art. 1863), feito por duas ou mais pessoas, seja
simultâneo (disposição conjunta em favor de um
terceiro), recíproco (instituindo benefícios
mútuos) ou correspectivo (disposições em
retribuição, de outras correspondentes).
Justifica-se a proibição pela mesma razão acima,
ou seja, se fossem permitidas estaria permitindo o
pacto sucessório, além de contrariar uma
característica essencial do testamento, que é a
revogabilidade.

Cabe ressaltar que a lei não proíbe que um

casal compareça ao Cartório de Notas e ali cada
Página 127 de 147
qual faça o seu testamento em cédulas
testamentárias distintas. O que seria vedado é a
feitura conjunta por marido e mulher no mesmo
instrumento. Elaborando-os separadamente, ainda
que na mesma ocasião e perante o mesmo tabelião,
podem deixar os bens um para o outro.

III – É ato solene, pois somente terá validade se

forem observadas as formalidades essenciais
prescritas na lei, para cada espécie, sob pena de
nulidade. Exceto quando se tratar de testamento
nuncupativo (de viva voz), admissível somente como
espécie de testamento militar (CC, art. 1896).

O excesso de formalismo do testamento tem como

escopo assegurar a sua autenticidade e a liberdade
do testador. Entretanto, a jurisprudência pátria
declina para a sua flexibilização quando a vontade
do testador se mostrar evidente no instrumento.
Nessa linha decidiu o Superior Tribunal de
Justiça: “Testamento. Descumprimento de
formalidade. Circunstância que deve ser acentuada
ou minorada de molde a assegurar a vontade do
testador e proteger o direito de seus herdeiros,
sobretudo os filhos”.(RT, 798/232)

IV – É um ato gratuito, pois o testador não visa

obter qualquer vantagem. A gratuidade é,
efetivamente, da essência do ato.

V – É essencialmente revogável (CC, art. 1.858). A

revogabilidade é da essência do testamento, não
estando o testador obrigado a declinar os motivos
de sua ação. Pode, pois o testador revogá-los,
total ou parcialmente, quantas vezes quiser e
qualquer cláusula que retire essa característica é
considerada não escrita.

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 Existe, porém uma exceção ao principio da
revogabilidade do testamento, conforme se
depreende do inciso III do artigo 1.609 do mesmo
diploma, pois o testamento será considerado
irrevogável, na parte que, eventualmente, tenha
reconhecido um filho havido fora do casamento.

Diante do caráter revogável do testamento,

cabe ressaltar que o ato que prevalece é sempre o
último, por isso, se uma pessoa falece com
diversos testamentos sucessivos, valerá o último,
a menos que se destine a completar o anterior.

VI – É, por fim, um ato causa mortis, e por tal

razão somente produz efeitos após a morte do
testador. Chama-se causa mortis exatamente porque
é pressuposto necessário, para que tenha
eficiência, a morte do testador.

CAPACIDADE TESTAMENTÁRIA ATIVA

A capacidade testamentária pode ser ativa e

passiva. A primeira, esta ligada às pessoas que
podem dispor por testamento, e a segunda às que
podem adquirir.

Para Maria Helena Diniz, A capacidade

testamentária ativa deve ser entendido como o
conjunto de condições necessárias para que alguém
possa juridicamente, dispor de seu patrimônio por
meio do testamento.

Para que testador tenha capacidade para testar

será preciso inteligência, vontade, ou seja,
discernimento, compreensão de que representa o ato
e manifestação exata do que pretende. A capacidade
é a regra, e a incapacidade a exceção. Só se
afastando a capacidade a incapacidade ficar
provada (RT, 163:694, 346:150 e 357:194)

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 Nesse sentido, os fatores que conduzem
incapacidade testamentária ativa estão
contemplados no artigo 1.860 do Código Civil,
quando em seu caput, afirma que os incapazes e os
que não tiverem discernimento no ato, não poderão
fazê-lo.

Art. 1.860. Além dos incapazes,

não podem testar os que, no ato
de fazê-lo, não tiverem pleno
discernimento.

Não obstante os maiores de dezesseis e menores

de dezoito sejam relativamente incapazes, por
força do artigo 4º do Código Civil, o parágrafo
único do artigo 1.860 confere a este capacidade
sucessória ativa, por entender que estes possuem o
discernimento necessário para dispor seu
patrimônio, por ato de última vontade.

Nesse sentido, dentre os incapazes em geral,

os maiores de dezesseis, por exceção, podem
testar, mesmo sem a assistência de representante
legal de acordo com o parágrafo único do artigo
1.860.

Art. 1860 (..)

Parágrafo único. Podem testar os

maiores de dezesseis anos.

Apesar de a lei vincular a perfeição do ato

celebrado por relativamente incapaz a assistência
do representante legal, tal assistência, para
testar, se torna dispensável por força da regra
especial contida no parágrafo único do artigo em
análise.

ANALISE TEMPORAL DA CAPACIDADE

Dispõe o artigo 1.861 do Código Civil:

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 Art. 1.861. A incapacidade
superveniente do testador não
invalida o testamento, nem o
testamento do incapaz, se
validade com a superveniência da
capacidade.

Assim, a capacidade é exigida, portanto, no

momento em que se redige ou se elabora o
testamento. É nesse instante que deve ser
aferida.

Podemos concluir que a lei que regula a

capacidade para testar é a do momento em que o ato
foi celebrado e não a lei existente no momento da
abertura da sucessão. Nessa seara rege a regra
tempus regit actum, ou seja, a capacidade
testamentária ativa é a do tempo do testamento,
não se invalidando este pela superveniência da
incapacidade, nem se validando pela superveniência
da capacidade.

IMPUGNAÇÃO DO TESTAMENTO

A impugnação da validade do testamento somente

poderá ser questionada após a morte do testador.
Enquanto estiver vivo permanecerá afastada a
possibilidade de sofrer qualquer impugnação, pois
trata de negócio jurídico causa mortis. Conforme
se depreende do artigo 1.859, a seguir:

Art. 1859. Extinguem-se em cinco

anos o direito de impugnar a
validade do testamento, contado
do prazo da data do seu registro.

Nesse segmento, aberta a sucessão, o testamento

deverá ser apresentado ao juízo e registrado, para
ser determinado o seu cumprimento. A contagem do
prazo decadencial de 05 (cinco) anos inicia-se com
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a apresentação do testamento ao Juiz, que, se não
achar vício externo que torne suspeito de nulidade
e falsidade, mandará que seja registrado,
arquivado e cumprido, conforme artigo 735 do CPC.
Uma vez esgotado o aludido prazo, o testamento não
mais pode ser impugnado, mesmo que eivado por
nulidade. É a partir do registro e não da
abertura da sucessão, que se conta o prazo
decadencial.

Ressalta-se ainda que a referida regra é

denominada especial em relação a arguição de
nulidade descrita no artigo 169 do Código Civil,
já que esta afirma que o negócio jurídico nulo não
é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo
decurso do tempo.

Outro ponto que merece ser abordado, se refere

a regra do parágrafo único do artigo 1.909 que
concede o prazo de 04 (quatro anos) para quem
pretender anular o testamento por vício, prazo
este que somente fluíra a partir do momento que o
interessado toma conhecimento do vício.

O referido dispositivo causa grande conflito

quando confrontado com o artigo 1.859, pois este
contempla tanto as hipóteses de nulidade quanto a
de anulabilidade, quando permite de forma genérica
a sua impugnação.

No mais, o termo inicial do artigo 1.859 é

preciso, pois passa a contar a partir do registro,
enquanto o do artigo 1.909 não o é. Assim, temos
que um testamento nulo, por exemplo, não pode mais
ter a validade impugnada depois de 5 (cinco) anos
do seu registro, enquanto o testamento que foi
elaborado mediante um dos vício do consentimento
poderá ser anulado depois daquele prazo, pois a
decadência somente se opera após 04 (quatro anos),
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contados a partir do conhecimento do fato pelo
interessado.

O tema merece ser objeto de reforma

legislativa, como de fato já existe com o projeto
n. 6.960/2002 que propõe a alteração dos artigos
1859 e 1909, dando nova redação aos mesmos
conforme segue:

“Art. 1859. Extingue-se em cinco

anos o direito de requerer a
declaração de nulidade do testamento
ou de disposição testamentária, e em
quatro anos o de pleitear anulação do
testamento ou de disposição
testamentária, contado o prazo da
data do registro do testamento.”

Esse projeto sugere ainda, em complementação,

que o parágrafo único do art. 1.909 passe a ser
redigido da seguinte forma:

“ Art. 1.909(…)

Parágrafo único. Extingue-se em

quatro anos o direito de anular a
disposição, contados da data do
registro do testamento”.

A simples supressão do parágrafo único já seria

suficiente para resolver o problema, pois
prevaleceria, para ambos casos, de nulidade e
anulabilidade, o prazo decadencial de cinco anos
do artigo 1.859, contados da data do registro do
testamento, embora prazo qüinqüenal destoe da
regra geral de que é de quatro anos o prazo
decadencial para pleitear a anulação do negócio
jurídico em caso de vícios do consentimento,
conforme art. 178 do CC.

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 FORMAS DE TESTAMENTO

A atual legislação contempla seis formas de

testamento, sendo três testamentos ordinários e
três testamentos especiais. A primeira forma,
testamento ordinário, tem como espécie os
testamentos PÚBLICO, CERRADO E PARTICULAR,
conforme reza o artigo 1862, já a segunda forma,
testamento especial, tem como espécie, o MARÍTIMO,
AERONÁUTICO e MILITAR, conforme determina o artigo
1886.

Art. 1.862. São testamentos

ordinários:

I –o público;

II – o cerrado;

III – o particular.

Art. 1.886 São testamentos

especiais:

I – o marítimo;

II – o aeronáutico;

III – o militar.

Conforme preleciona Maria Helena Diniz, será

ordinário o testamento que puder ser adotado por
qualquer pessoa capaz e em qualquer condição, como
ocorre com o testamento público, cerrado e
particular. Já o especial, é permitido somente
para determinadas pessoas, colocadas em
circunstâncias particulares, designadas em lei.
Por ser especial a lei confere exceções a ordem
formal, eliminando algumas formalidades e
reduzindo alguns requisitos para sua elaboração.
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 Diante da analise dos artigos em comento
podemos afirmar que, não há outras formas de
manifestar sua vontade a não ser obedecendo a uma
das formas pré-definidas pela legislação. Nesse
sentido, a forma representa um pressuposto
necessário (CC, art. 104) do negócio jurídico
testamentário. O testamento que não obedecer a
norma sobre a forma (norma cogente) é nulo de
pleno direito e não tem efeito algum.

Insta salientar, que a lei proíbe o testamento

conjuntivo em seu artigo 1.863, seja ele
simultâneo ( ou de mão própria ocorre quando dois
testadores no mesmo ato beneficiam conjuntamente
terceira pessoa), recíproco (ocorre quando os
testadores, no mesmo ato, beneficiam-se
mutuamente, instituindo herdeiro o que sobreviver)
ou correspectivo (ocorre quando os testadores, num
mesmo instrumento efetuam disposições
testamentárias em retribuição de outras
correspondentes), pelo fato de ser um negócio
jurídico e unilateral e pela expressa proibição de
pacto sucessório contemplado no art. 421 do mesmo
diploma

TESTAMENTO PÚBLICO

O testamento público deve ser escrito pelo

tabelião ou substituto legal em seu livro de
notas, de acordo com as declarações do testador,
na presença de 02 (duas) testemunhas que devem
assistir todo ato, feitas em língua nacional,
podendo servir de minuta, notas e apontamentos.

O testamento público tem a vantagem de ser mais

seguro que as outras espécies.

FORMALIDADES E REQUISITOS

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 Seus requisitos formalidades constam do artigo
1864:

Art. 1864. São requisitos

essenciais do testamento público:

I- ser escrito por tabelião ou

por substituto legal em seu livro
de notas, de acordo com as
declarações do testador, podendo
este servir-se de minutas notas
ou apontamentos;

II – lavrado o instrumento, ser

lido em voz alta pelo tabelião ao
testador a as duas testemunhas, a
um só tempo; ou pelo testador, se
quiser, na presença destas e pelo
tabelião;

III – ser o instrumento, em

seguida à leitura, assinado pelo
testador, pelas testemunhas e
pelo tabelião.

Parágrafo único. O testamento

público pode ser escrito
manualmente ou mecanicamente, bem
como ser feito pela inserção da
declaração de vontade em partes
impressas de livro de notas,
desde que rubricadas todas as
páginas pelo testador, se mais de
uma.

EXCEÇÃO AO TABELIÃO

Insta observar, que além do tabelião e de seu

substituto legal, também são competentes para
lavrar testamento público, denominado testamento

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consular, as autoridades diplomáticas, como prevê
o artigo 18 da LICC.

Art. 18. Tratando-se de

brasileiros, são competentes as
autoridades consulares
brasileiras para lhes celebrar o
casamento e os mais atos de
Registro Civil e de tabelionato,
inclusive o registro de
nascimento e de óbito dos filhos
de brasileiro ou brasileira
nascido no país da sede do
Consulado.

O artigo 18 da LINDB versa sobre a competência

consular brasileira para redigir atos notariais em
Estado alienígena, possibilitando aos brasileiros
que estejam no exterior, domiciliados ou não no
Brasil, possam se dirigir aos representantes
consulares do Brasil para requererem a lavratura
de atos de competência normal de juiz de
casamento, de tabelião ou oficial do registro
civil, de acordo com sua lei nacional, que é a
brasileira.

Importante ressaltar que os atos consulares

constituem exceção ao princípio locus regit actum,
já que os cônsules, no exercício de seus cargos no
exterior, devem seguir as formalidades prescritas
em sua lei nacional, e não as do país onde estão a
serviço do Brasil.

A leitura do testamento em voz alta pelo

tabelião ou pelo testador exigida para que possam
os presentes verificar a correspondência entre a
vontade do testador e o texto escrito. O indivíduo
inteiramente surdo, sabendo ler, lerá o seu
testamento, e, se não souber, designará quem leia
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em seu lugar, presentes as testemunhas, conforme
determina o artigo 1866.

TESTADOR COM DEFICIÊNCIA AUDITIVA TOTAL

Art. 1866. O indivíduo

inteiramente surdo, sabendo ler,
lerá o seu testamento, e, se não
souber, designará quem leia em
seu lugar, presentes as
testemunhas.

TESTADOR COM DEFICIÊNCIA VISUAL TOTAL

Com relação ao cego, somente se permite o

testamento público que será lido também em voz
alta por duas vezes, uma pela o tabelião e outra
por uma das testemunhas , conforme reza o art.
1867.

Art. 1867. Ao cego só se permite

o testamento público, que será
lido, em voz alta, duas vezes,
uma pelo tabelião ou por seu
substituto legal, e a outra por
uma testemunha, designada pelo
testador, fazendo-se de tudo
circunstanciada menção no
testamento.

TESTADOR ANALFABETO

O analfabeto também somente poderá testar de

forma pública, pois não lhe é permitido fazer
testamento cerrado (CC, art. 1872) ou particular
(CC, art. 1.876, §1º). Com relação ao que não
souber ou não puder assinar, uma das testemunhas
irá assinar a rogo, devendo o tabelião fazer uma
declaração nesse sentido. (CC, art. 1.865)

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 Em suma, podemos afirmar que só não podem
testar publicamente os mudos e surdos, por não
poderem fazer declarações orais ao tabelião (CC,
art. 1.864). Entretanto, podem fazê-lo, os surdos,
que não sejam mudos, o alfabetizados em geral, os
analfabetos (CC, art. 1865) e os cegos (CC, art.
1.867)

TESTAMENTO CERRADO

Testamento cerrado, secreto ou místico,

outrora também chamado de nuncupação implícita, é
o escrito pelo próprio testador, ou por alguém a
seu rogo e por aquele assinado, com caráter
sigiloso, completado pelo instrumento de aprovação
ou autenticação lavrado pelo tabelião ou por seu
substituto legal, na presença do disponente e de
duas testemunhas.

Para Mara Helena Diniz, o testamento cerrado é

o escrito com caráter sigiloso, feito e assinado
pelo testador ou por alguém a seu rogo, completado
por instrumento de aprovação lavrado pelo tabelião
ou seu substituto legal em presença de duas
testemunhas idôneas.

A principal vantagem do presente instrumento e

a manutenção do sigilo com relação a vontade do
testador, pois, em regra somente ele conhece seu
teor. Nem o oficial nem as testemunhas tomam
conhecimento das disposições que só vão ser
conhecidas quando o instrumento for aberto.
Excepcionalmente, o tabelião poderá lê-lo para
verificar se está de acordo com as formalidades
exigidas pela lei. No entanto, tal ato dever ser
permitido pelo testador.
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 Assim, a intervenção do tabelião objetiva dar-
lhe autenticidade exterior.

O inconveniente é a possibilidade de ser

reputado revogado se tiver o seu lacre rompido ou
ser declarado nulo se não atender as formalidades
exigidas para a espécie.

REQUISITOS DE VALIDADE

O testamento cerrado, de acordo com o artigo

abaixo, compõe-se de duas partes. A primeira,
denominada cédula testamentária que é o meio
escrito pelo qual o testador manifesta a sua
vontade seja por si ou por alguém a seu rogo. A
segunda, denominada auto de aprovação que resulta
da operação de reconhecer o escrito como
disposição de última vontade do testador.

Art. 1868. O testamento escrito

pelo testador, ou por outra
pessoa, a seu rogo, por aquele
assinado, será válido se aprovado
pelo tabelião ou seu substituto
legal, observadas as seguintes
formalidades:

I – que o testador entregue ao

tabelião em presença de duas
testemunhas;

II – que o testador declare que

aquele é o seu testamento e quer
que seja aprovado;

III – que o tabelião lavre, desde

logo, o auto de aprovação, na
presença de duas testemunhas, e o

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 leia, em seguida, ao testador e
testemunhas;

I V – que o auto de aprovação

seja assinado pelo tabelião,
pelas testemunhas, e pelo
testador.

Parágrafo único. O testamento

cerrado pode ser escrito
mecanicamente, desde que seu
subscritor numere e autentique,
com a sua assinatura, todas as
páginas.

Insta observar, que o próprio tabelião poderá

escrever o testamento a rogo do testador, quando
este não souber ou não puder fazer pessoalmente,
fato este que não conduz ao impedimento do
tabelião para aprová-lo, conforme reza o artigo
1.870.

A carta testamentária poderá ser redigida em

língua nacional ou estrangeira, como faculta o
artigo 1871. Entretanto, quando da abertura da
sucessão a referida cédula deverá ser traduzida
por tradutor juramentado, conforme reza o art. 192
do CPC, apesar dos Tribunais já terem dispensado a
tradução se o documento for redigido em língua
espanhola (STJ, RT, 756/125; JTJ, Lex, 213/239;
JTACSP,112/176).

Com a entrega da cédula tem início a atividade

notarial, completando o ato complexo do testamento
cerrado e dando-lhe caráter publicístico. Cabe
enfatizar que a entrega terá que ser pessoal ao
tabelião, na presença de duas testemunhas, que
deverão assinar o auto de aprovação. Por ser ato
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pessoal, o testador não poderá se valer de
portador, mandatário ou representante.

A ultima fase é a do cerramento, em que o

tabelião, segundo a tradição, estando a cédula
dobrada, costura-a com cinco pontos de retrós e
lança pingos de lacre em cada um. O lacre embora
seja uma antiga tradição não constitui formalidade
exigida pela legislação atual.

Art. 1874. Depois de aprovado e

cerrado, será o testamento
entregue ao testador, e o
tabelião lançará, no seu livro,
nota do lugar, dia, mês e ano em
que o testamento foi aprovado e
entregue.

Efetuado a entrega pelo tabelião, deve o

testamento, fechado e cosido, ser guardado pelo
testador ou pela pessoa que designar, para ser
apresentado em juízo por ocasião da abertura da
sucessão. Até então o documento deve permanecer
inviolável; se, por ventura, for aberto pelo
testador, ou houver violação do lacre, ter-se-á
como revogado, conforme reza o art. 1972.

Art. 1.972. O testamento cerrado

que o testador abrir ou
dilacerar, ou for aberto ou
dilacerado com seu consentimento,
haver-se-á revogado.

A interpretação do artigo em comento deve ser

restritiva, assim, se o testamento foi aberto por
terceiro, ou pelo próprio testador em razão de
mero descuido, ou seja, sem a intenção de revogar
o ato, não será desse modo revogado. Em princípio,
estando aberto ou dilacerado, o juiz deve

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considerá-lo revogado, salvo se os interessados
demonstrarem, de forma convincente, que a abertura
ou dilaceração foi feita contra a vontade do
testador, ou por terceiro, acidental ou
dolosamente.

Por fim, o artigo 1.875 determina que o juiz,

após o falecimento do testador, abra, registre e
ordene o cumprimento do testamento caso não
verifique vícios externos na cédula testamentária.

Art. 1875 Falecido o testador, o

testamento será apresentado ao
juiz, que o abrirá e o fará
registrar, ordenando seja
cumprido, se não achar vício
externo que o torne eivado de
nulidade ou suspeito de
falsidade.

A abertura, registro e o cumprimento do

testamento cerrado são regulados pelos artigos 735
a 737 do CPC.

TESTAMENTO PARTICULAR

Denomina-se particular o ato de disposição de

última vontade escrito de próprio punho, ou
mediante processo mecânico, assinado pelo testador
e lido por três testemunhas, que o subscreverão,
com a obrigação de, depois da morte do disponente,
confirmar a sua autenticidade.

Art. 1876 O testamento particular

pode ser escrito de próprio punho
ou mediante processo mecânico.

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 §1º Se escrito de próprio punho,
são requisitos essenciais à sua
validade seja lido e assinado por
quem o escreveu, na presença de
pelo menos três testemunhas, que
o devem subscrever.

§º2º Se elaborado por processo

mecânico, não pode conter rasuras
ou espaços em branco, devendo ser
assinado pelo testador, depois de
ter lido na presença de pelo
menos três testemunhas, que o
subscreverão.

A vantagem dessa espécie consiste na dispensa

do tabelião, tornando-se, assim, cômodo e
econômico para o testador. No entanto, é a forma
menos segura, porque depende de confirmação, em
juízo, pelas testemunhas (que poderão faltar),
após a abertura da sucessão.

Nesse sentido, como assinala Silvio Rodrigues,

“esse testamento, ainda mais facilmente que o
cerrado, é suscetível de se extraviar, porque,
contrariamente ao que ocorre com aquele, de sua
existência não há qualquer registro em ofício
público, e ela só será atestada pela memória das
testemunhas. Mas, se o testamento não for
encontrado, obviamente não pode ser cumprido,
ainda que todas as testemunhas confirme o fato de
sua elaboração e atestem qual o seu conteúdo.”

O testamento poderá ser escrito em língua

estrangeira, desde que as testemunhas possam
compreender para que possam tomar conhecimento do
teor das suas disposições, como faculta o artigo
1880,

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 Art. 1880. O testamento
particular pode ser escrito em
língua estrangeira, contanto que
as testemunhas a compreendam.

PUBLICAÇÃO E CONFIRMAÇÃO

A principal característica do testamento

particular está na apuração das formalidades, pois
estas deverão ser analisadas não somente quando da
sua elaboração, mas, principalmente, da sua
execução, ou seja, após o falecimento do testador.
Há assim, requisitos de validade e requisitos de
eficácia. As formalidades previstas para a fase de
execução realizam-se judicialmente, com a
publicação do testamento, conforme determina o
artigo 1877.

Art. 1877. Morto o testador,

publicar-se-á em juízo o
testamento, com a citação dos
herdeiros legítimos.

Muitos criticam o dispositivo em analise, pois

prevê apenas a citação dos herdeiros legítimos, na
fase de publicação do testamento, quando o
correto, como entende a jurisprudência, é
determinar a citação de todos os interessados,
para o ato de publicação do testamento particular.

Presentes as pessoas notificadas, ou a sua

revelia, proceder-se-á a inquirição das
testemunhas sobre a autenticidade de suas
assinaturas, do teor da disposição testamentária,
o fato de o testamento ter sido lido por ocasião
da elaboração e encontrar o testador em perfeito
juízo no momento de testar.

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 Assim as três testemunhas serão inquiridas em
juízo, e, se pelo menos uma reconhecer a
autenticidade, o juiz a seu critério, confirmará,
se houver prova suficiente desta. Se todas as
testemunhas falecerem ou estiverem em local
incerto ou não confirmarem o testamento este não
será cumprido, conforme determina o artigo 1.878.

Art. 1878 Se as testemunhas forem

contestes sobre o fato da
disposição, ou, ao menos, sobre a
sua leitura perante elas, e se
reconhecerem as próprias
assinaturas, assim como a do
testador o testamento será
confirmado

Parágrafo único. Se faltarem

testemunhas, por morte ou
ausência, e se pelo menos uma
delas reconhecer, o testamento
poderá ser confirmado, se, a
critério do juiz, houver prova
suficiente de sua veracidade.

Por fim, cabe salientar que o artigo 1879

permite a confecção do testamento particular em
circunstâncias excepcionais.

Art. 1879. Em circunstâncias

excepcionais declaradas na
cédula, o testamento particular
de próprio punho e assinado pelo
testador, sem testemunhas, poderá
ser confirmado, a critério do
juiz.

Trata-se de testamento de emergência que

permite a forma simplificada de testamento

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particular, feito pelo testador que se encontra em
situação anormal, como incêndio, seqüestro,
desastre, epidemia, inundação, naufrágio, etc. que
possa colocá-lo em risco de perder a vida.

Uma das críticas da doutrina está relacionada a

ausência de prazo de caducidade do testamento
especial particular, entendendo que se o testador
sobrevive, as circunstâncias excepcionais
desaparecem e pode ser utilizada uma forma
ordinária de disposição de última vontade.

Assim o legislador deveria ter feito previsão

legal em tal espécie atribuindo validade apenas
quando o evento morte ocorresse, conforme reza o
artigo 1891, para o caso dos testamentos especiais
aeronáutico e marítimo.

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