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PRINCÍPIOS CONTRATUAIS
CONCEITO
CLASSIFICAÇÃO
De acordo com esse princípio, as partes são livres para estipular as cláusulas contratuais e o
tipo de contrato.
A autonomia da vontade compreende:
O princípio da intervenção mínima do Estado é o que veda a intromissão dos três poderes do
Estado nas relações contratuais privadas.
Dispõe o parágrafo único do art. 421 do CC, incluído pela Lei nº 13.874, de 2019:
“Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a
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Dispõe o art. 421 do CC que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da
função social do contrato”. Acrescente-se ainda que o princípio da função social dos contratos é
considerado, pelo art.2.035 do CC, como sendo preceito de ordem pública, logo o magistrado pode,
de ofício, analisar se o contrato atende ou não a esse princípio.
O combate ao individualismo, que já era feito pelo princípio da supremacia da ordem pública,
com o advento do Código de 2002 passou a ser reforçado pela função social do contrato, limitando
ainda mais a autonomia da vontade, sem, porém, suprimí-la.
Assim, o princípio da função social do contrato consiste na prevalência do interesse coletivo
sobre os interesses individuais dos contratantes. Tem por fundamento constitucional o princípio da
solidariedade (art.3º, I, da CF).
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A boa-fé objetiva cria para os contratantes a obrigação de cumprir alguns deveres anexos, isto
é, implícitos no contrato. A propósito, a Jornada STJ 24 preceitua: “Em virtude do princípio da boa-
fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de
inadimplemento, independentemente de culpa”. É o que a doutrina moderna denomina de
violação positiva da obrigação ou do contrato.
O art. 422 do CC dispõe que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão
do contrato, como em sua execução os princípios de probidade e boa-fé”. Portanto, a boa-fé
objetiva é um preceito de ordem pública, devendo ser examinada de ofício pelo juiz. Fundamenta-
se no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (art.1º, III, da CF).
O princípio da boa-fé objetiva é aplicável:
a) na fase pré-contratual;
b) na fase da formação do contrato;
c) na fase da execução do contrato;
d) na fase pós-contratual, isto é, após o término da execução do contrato.
De acordo com essa teoria, o contratante não pode contradizer um comportamento anterior
seu, em homenagem aos princípios da lealdade e confiança.
Conquanto não proibido expressamente por lei, os atos próprios se revelam como abuso de
direito, e, por isso, sua prática é ilícita.
São quatro as situações que integram a teoria dos atos próprios:
a) Venire contra factum proprium: o agente não pode contrariar o próprio comportamento.
Exemplo: a pessoa não pode, depois de autorizar a revelação de informações pessoais suas,
pleitear a indenização pelas perdas e danos. Outro exemplo: o plano de saúde que, por anos,
recebe as contribuições do segurado, não pode alegar que a doença era anterior ao contrato.
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b) Supressio (verwikung): o direito se extingue quando o seu não exercício no tempo revelar a
intenção de não mais exercê-lo. É uma espécie de renúncia presumida. O art.330 do CC
prevê que o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir a renúncia do
credor relativamente ao previsto no contrato. Outro exemplo: é a demora excessiva no
ajuizamento da ação de indenização por danos morais, que faz presumir a ausência de
sofrimento grave. Não basta, para a caracterização da supressio, o não exercício prolongado
do direito, pois é preciso ainda a presença de circunstâncias fáticas, ou baseadas na
experiência ordinária, que levam a crer que o titular abriu mão de exercê-lo, distinguindo-
se, nesse aspecto, da prescrição e decadência, que se operam com o simples decurso do
tempo. A supressio, que é a perda do direito, faz nascer, para a outra parte, a surrectio, que
é a aquisição do direito em razão de um comportamento continuado. O art.330 do CC gera
ao mesmo tempo a supressio, diante da perda do direito de pagar no local do contrato, e a
surrectio, aquisição do direito de continuar pagando no local no qual se fez o pagamento
por reiteradas vezes.
c) Tu quoque: o agente que descumpre a norma jurídica não pode invocar em seu favor essa
mesma norma jurídica. Assim, o sujeito que descumpre o contrato não pode exigir que a
outra parte cumpra, e se o fizer esta terá direito à exceptio non adimpleti contractus.
d) Duty to mitigate the loss: que é a mitigação do prejuízo pelo próprio credor, é também
inspirado na boa-fé objetiva. A propósito o enunciado 169 do CJF/STJ: “O princípio da boa-fé
objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”. A propósito,
dispõe o art.769 do CC: “O segurado é obrigado a comunicar ao segurador, logo que saiba,
todo incidente suscetível de agravar consideravelmente o risco coberto, sob pena de perder
o direito à garantia, se provar que silenciou de má-fé”.
PRINCÍPIO DO CONSENSUALISMO
Nesses contratos, o simples acordo de vontades é insuficiente para a sua existência, sendo,
pois, imprescindível a entrega da coisa. Antes dessa entrega ainda não haverá contrato, mas mera
promessa de contratar.
De acordo com o princípio da obrigatoriedade, o contrato deve ser fielmente cumprido pelos
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PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE
De acordo com o princípio da relatividade, o contrato só produz efeitos entre as partes. Não
beneficia nem prejudica terceiros. Assim, em regra, não se pode, através de um contrato, criar
direitos e obrigações para terceiros.
Todavia, o princípio da relatividade comporta as seguintes exceções:
CONTRATOS
CONCEITO
O pacto é a cláusula que se apõe a certos contratos para lhe emprestar feitio especial.
Exemplos: pacto de retrovenda, pacto comissório, pacto adjecto de hipoteca, etc. O pacto é, pois, a
expressão utilizada para designar os contratos acessórios.
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procuração para contrato consigo mesmo, reputando-a válida desde que haja autorização legal ou
do representado. Nesse mandato, o procurador tem a opção de adquirir o bem, tal qual ocorre na
procuração em causa própria (“in rem suam”), também admitida no art. 685 do CC. Todavia, a
procuração para contrato consigo mesmo pode ser revogada pelo mandante, ao passo que a
procuração em causa própria é irrevogável, nem mesmo a morte de qualquer das partes tem o
condão de extingui-la. A rigor, a procuração em causa própria não é procuração e sim alienação,
tanto é que os Cartórios de Notas, para lavrarem esta procuração, cobram ITBI, e a Excelsa Corte
considera esta procuração, desde que seja por escritura pública e contenha a descrição do preço e
da coisa, como sendo título registrável no Registro de Imóveis, gerando o mesmo efeito da escritura
pública de compra e venda. Em contrapartida, a procuração para contrato consigo mesmo é lavrada
sem cobrança de ITBI e não é passível de registro no Registro de Imóveis, nesse caso, é preciso
lavrar uma escritura pública de compra e venda, enquanto que a procuração em causa própria já se
revela como sendo a própria escritura pública de compra e venda.
Por outro lado, a lei veda o tutor ou curador de comprarem, ainda que em hasta pública, os
bens confiados à sua guarda e administração (art. 497,I). Assim, na representação legal, em regra, a
lei não permite a autocontratação. Saliente-se, porém, que não há proibição de os pais comprarem
os bens dos filhos; nada obsta essa venda, mediante ordem judicial, desde que haja uma vantagem
ou benefício ao menor.
CLÁUSULAS CONTRATUAIS
A DECLARAÇÃO DE VONTADE
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Saliente-se, porém, que os contratos reais, para consolidarem sua existência, exigem mais uma
fase, qual seja, a entrega da coisa.
NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES
Raramente, o contrato surge subitamente, isto é, sem uma conversação prévia. Geralmente,
verifica-se um período pré-contratual em que os contratantes realizam sondagens e discussões que,
aos poucos, os conduzem ao acordo final.
Negociações preliminares ou fase da puntuação ou tratativas são conversações anteriores à
proposta, que visam preparar as bases do futuro contrato. É, pois, o período pré-contratual,
configurando-se independentemente da minuta. Esta fase não é disciplinada pelo Código Civil.
Acrescente-se também que a parte que abandona as negociações preliminares não tem a
obrigação de indenizar a outra, a não ser que a tenha induzido à crença de que o contrato seria
celebrado, levando-a a realizar despesas ou a não contratar com terceiro, causando-lhe dano.
Nesse caso, a desistência injustificada dos tratativos acaba gerando uma responsabilidade civil
extracontratual. Este dever de indenizar depende de três requisitos: a) induzimento à crença de
que o contrato se realizaria; b) prejuízo; c) desistência sem motivo justo. Não obstante a obrigação
de indenizar, o desistente não é obrigado a celebrar o contrato, porquanto as negociações
preliminares não vinculam as partes.
Finalmente, cumpre frisar que nem todo contrato tem negociações preliminares, pois às
vezes a proposta surge subitamente.
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CONCEITO E REQUISITOS
Em regra, a proposta é obrigatória, isto é, não pode ser revogada unilateralmente pelo
proponente.
Saliente-se, ainda, que nem a morte ou interdição do proponente tem a condão de revogar a
proposta. Em tais situações, os herdeiros ou o curador continuam responsáveis pelo cumprimento
da proposta, a não ser quando se tratar de contrato intuitu personae, que encerra uma obrigação
de fazer personalíssima, quando, então, a morte e a interdição provocam a extinção da proposta.
O princípio da irrevogabilidade ou obrigatoriedade da proposta comporta algumas exceções.
A primeira delas ocorre quando a falta de obrigatoriedade resultar dos próprios termos da
proposta, isto é, o policitante ressalva que a proposta não é definitiva (art. 427). No tocante à
proposta aberta ao público, preceitua o parágrafo único do art. 429 do CC que “pode revogar-se a
oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada”.
A segunda ocorre quando a falta de obrigatoriedade resultar da natureza do negócio (art.
427). Assim, a proposta aberta ao público, por sua própria natureza, está condicionada à
disponibilidade do estoque e à ressalva quanto à escolha da outra parte.
A terceira ocorre quando a falta de obrigatoriedade deriva das circunstâncias do caso (art.
427). Tais circunstâncias estão previstas no art. 428 do CC. São as seguintes:
a) contrato com declaração consecutiva. Verifica-se esse contrato quando a proposta é feita
sem prazo a pessoa presente. Nesse caso, se a proposta não for aceita imediatamente, ela deixa de
ser obrigatória. É pegar ou largar, sob pena de a proposta caducar.
Acrescente-se que considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por
meio de comunicação semelhante (art. 428, I, do CC). Convém salientar que se a proposta for feita
com prazo, o policitante só se desvincula após o decurso do prazo sem a aceitação. Quanto ao
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contrato eletrônico, isto é, pela internet, poderá ser entre presentes ou ausentes, conforme o caso
concreto. Se houver conexão em tempo real entre as partes como nos chats de bate papo e lojas
virtuais, assemelha-se ao telefone, posto que há comunicação direta e imediata. Se, no entanto, a
conexão entre as partes não se der em tempo real, exigindo-se, pois, um intervalo de tempo para
que os interlocutores concretizem a comunicação, o contrato será considerado entre ausentes,
como é o caso da proposta via email, que é similar à correspondência epistolar.
b) contrato com declarações intervaladas. Verifica-se esse contrato na proposta feita sem
prazo a pessoa ausente. Nesse caso, a proposta deixa de ser obrigatória se a resposta não chegar
dentro do chamado prazo moral, que é fixado pelo juiz. Este prazo, como ensina Caio Mário da Silva
Pereira, é variável de acordo com a natureza do negócio, a complexidade da oferta, etc.”. Deve ser
um prazo razoável, nem longo demais, nem curto demais. O juiz, para fixá-lo, atentará para a
demora inerente à entrega da proposta e o fornecimento da resposta, conforme o tipo de negócio
e a natureza do meio de comunicação utilizado pelos contratantes. A propósito, considera-se
ausente a pessoa que contrata por mensageiros ou núncios, isto é, intermediários, outrossim, por
correspondência epistolar. Em contrapartida, reputa-se presente aquele que contrata através de
procurador com poderes especiais, de modo que não é exigível a presença física, bastando a
presença jurídica. O contrato por telefone, como vimos, é também considerado entre presentes,
ainda que os contratantes estejam em cidades diferentes. Se, ao invés, negociam no mesmo
edifício, mas valendo-se de intermediários, o contrato será considerado entre ausentes. Assim,
pessoa ausente é a que não pode dar a resposta imediata ao proponente, ao passo que presente é
a que se comunica diretamente com possibilidade de fornecer a resposta imediata.
c) proposta feita com prazo a pessoa ausente. Nesse caso, a proposta deixa de ser obrigatória
se a aceitação não for expedida dentro do prazo dado (art. 428, III).
d) deixa, por fim, de ser obrigatória a proposta se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao
conhecimento da outra parte a retratação do proponente (art. 428, IV). Assim, admite-se a
retratação desde que a proposta ainda não tenha chegado até a outra parte. A retratação para
surtir efeito, deve chegar antes ou junto com a recepção da proposta pelo aceitante. Como salienta
Maria Helena Diniz, “se a retratação não for exercida em tempo hábil, poder-se-á ter a aceitação
que, se for plena, oportuna e correta, vinculará o policitante à execução do negócio, sob pena de
responder por perdas e danos”.
ACEITAÇÃO
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silêncio, isto é, a falta de resposta, em regra, não configura aceitação tácita, a não ser em dois casos
(art. 432):
a) quando se tratar daqueles negócios em que não se costuma exigir a aceitação expressa. Tal
ocorre como ensina Silvio Rodrigues, quando se estabelece entre as partes um regime de trabalho
que dispensa a aceitação, para que se dê por concluído o negócio. Clóvis exemplifica, dizendo que,
se um industrial todos os anos enviar seus produtos a certo negociante, que os recebe e na época
oportuna os paga, e num determinado ano não mais convier ao negociante tal estado de coisas,
deve ele avisar o industrial, sob pena de continuar vinculado ao negócio nas mesmas bases dos
anos anteriores;
b) quando o proponente tiver dispensado a aceitação. Em tal situação, o silêncio implica em
aceitação, se a recusa não chegar a tempo, porque as próprias partes a dispensaram. Em suma, o
silêncio implica em aceitação, quando assim o determinar o costume entre as partes ou quando
estas a dispensaram expressamente.
Quanto ao prazo para a resposta, se a proposta não o fixou, significa que a aceitação deve
ser feita imediatamente, quando se tratar de contrato entre presentes. Em se tratando de
contrato entre ausentes, se o proponente não fixou prazo, é porque a aceitação deve ser dada
no prazo moral, que é o tempo suficiente para que a resposta chegue ao conhecimento do
ofertante.
Saliente-se, porém, que se a aceitação chegar tarde ao conhecimento do proponente, por
circunstância imprevista, este comunicá-lo-á imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por
perdas e danos (art. 430). Essa obrigação do proponente comunicar ao aceitante o seu desejo de não
contratar, só se faz necessária quando a aceitação é expedida dentro do prazo, mas, por razões
imprevistas, acaba chegando fora do prazo. Se foi expedida fora do prazo, o proponente não tem o
dever de comunicar ao aceitante o seu propósito de não celebrar o contrato. Conquanto o Código
seja omisso, o certo é que, na hipótese de proposta extemporânea, por identidade de razões, o
aceitante, caso não queira celebrar o negócio, deverá também comunicar o fato ao proponente,
sobretudo, nos casos de aceitação tácita.
No tocante à retratação, em regra não se admite, porque com a aceitação o contrato se
aperfeiçoa. Excepcionalmente, porém, o Código a permite, desde que o aceitante se retrate antes
ou concomitante à chegada da aceitação ao proponente (art. 433). Em caso de retratação, a
aceitação será tida como inexistente.
Em suma, com a aceitação, o contrato se aperfeiçoa, salvo:
a) se a aceitação chegar tarde ao conhecimento do proponente, embora expedida a tempo;
b) se antes da aceitação, ou com ela, chegar ao proponente a retratação do aceitante.
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b.2) teoria da expedição ou transmissão. De acordo com essa teoria, o contrato se aperfeiçoa
no instante em que a carta de aceitação é expedida, por via postal ou através de outra pessoa.
b.3) teoria da recepção. De acordo com essa teoria, o contrato se forma no momento em que
a aceitação chega até o proponente, mesmo que este não a leia.
O Código Civil adotou a teoria da expedição, que é um subtipo da teoria da declaração ou
agnição. Com efeito, dispõe o art. 434 que os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos,
desde que a aceitação é expedida. Assim, não basta escrever a carta de aceitação, pois é mister
expedí-la.
Dispõe o art. 435 do CC que “reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi
proposto”.
Conquanto a teoria da expedição tenha sido adotada para determinar o tempo da
celebração do contrato, no tocante ao lugar do contrato, o Código enveredou por outro caminho,
adotando o local em que se deu a proposta.
Os contratos solenes são aqueles em que a lei exige como requisito de validade uma forma
especial. Por isso, são também chamados de contratos formais. Exemplos: compra e venda, doação
e permuta de bem imóvel, pois dependem de escritura pública. Outros exemplos: a fiança, o
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penhor, o seguro, pois exigem a forma escrita etc. Em todos esses casos, a violação da forma gera a
nulidade do contrato.
Os contratos não-solenes, por sua vez, são os que se formam com o simples acordo de
vontade, independentemente de forma especial. Por isso, são chamados de contratos informais ou
não formais. Exemplos: locação, comodato, parceira etc. Nesses casos, qualquer forma é válida,
inclusive, a verbal e a tácita. Nada obsta, porém, que as partes promovam esses contratos não-
solenes, estipulando que os mesmos não valerão sem o instrumento público, conforme preceitua o
art. 109. Em tal situação, o instrumento público passa a ser da substância do negócio jurídico,
figurando como requisito de validade do ato.
Contrato unilateral é aquele em que, no momento da sua formação, só uma das partes
assume obrigação em face da outra. Exemplos: doação, mandato, mútuo, comodato, depósito etc.
Contrato bilateral ou sinalagmático é aquele em que, no momento de sua formação, ambas
as partes assumem obrigações recíprocas, uma em face da outra. Exemplos: compra e venda,
locação, permuta, sociedade etc.
O essencial para distingui-los é atentar-se para o momento da sua formação, outrossim,
considerar que os contratos reais, como vimos, só se formam com a entrega da coisa.
Assim, o depósito, o mútuo e o comodato, por serem contratos reais, só se aperfeiçoam
quando a coisa é entregue ao depositário, mutuário ou comodatário, respectivamente.
No momento dessa entrega, só uma das partes, isto é, o depositário, mutuário e
comodatário, é que assume a obrigação de restituir em face da outra. Portanto, diz-se unilateral o
contrato porque, no instante do seu nascimento, gera obrigação só para uma das partes; a outra
não se obriga; só uma das partes é credora, a outra é só devedora. Acrescenta-se ainda que, em
regra, os contratos reais são unilaterais, salvo o depósito salariado, que é real e bilateral, porque o
depositante assume a obrigação de remunerar o depositário e este de conservar e restituir a coisa.
Os contratos bilaterais, ao revés, no momento do seu nascimento, ambas as partes se
obrigam, de modo que, nesse contrato, os contratantes são simultaneamente credor e devedor
entre si.
Alguns institutos, como a evicção, vícios redibitórios, arras, cláusula resolutiva tácita e
exceptio non adimpleti contractus, só são aplicáveis aos contratos bilaterais, daí a importância
dessa classificação, que, também é fundamental, para a compreensão da teoria dos riscos
contratuais.
CONTRATOS ONEROSOS E GRATUITOS
Contrato oneroso é o que traz benefícios e ônus para ambas a partes. Exemplos: compra e
venda, locação, sociedade etc. Todo contrato bilateral é oneroso.
Contrato gratuito ou benéfico é o que onera só uma das partes, enquanto a outra apenas
aufere vantagens com o negócio. Exemplos: doação, mútuo, comodato, depósito não remunerado
etc.
À exceção do mútuo feneratício, os demais contratos unilaterais são gratuitos. A propósito do
mútuo feneratício, cumpre destacar que é o empréstimo de coisa fungível com cobrança de juros.
Trata-se de contrato unilateral, porque ao tempo do seu nascimento, consubstanciado com a
entrega da coisa, cria obrigação apenas para o mutuário, que deve devolver o equivalente acrescido
dos juros. Todavia, mostra-se também oneroso, porque o mutuário tem o ônus de pagar os juros e
o mutuante o de emprestar dinheiro.
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Contratos típicos são disciplinados na lei com designação própria. O Código Civil prevê vinte e
três contratos: compra e venda, troca, contrato estimatório, doação, locação de coisas,
empréstimo, prestação de serviço, empreitada, depósito, mandato, comissão, agência, distribuição,
corretagem, transporte, constituição de renda, seguro, jogo, aposta, fiança, sociedade, transação e
compromisso. Há ainda outros contratos nominados, previstos na legislação extravagante. Com
efeito, a Lei nº 9.610/98 prevê contrato de edição, representação e execução; e a Lei nº 4.504/64
prevê o contrato de parceria rural.
Contratos atípicos são os criados pelas partes, com base no princípio da autonomia da
vontade. Sobre o assunto, dispõe o art. 425 do CC: “É lícito às partes estipular contratos atípicos,
observadas as normas gerais fixadas neste Código”. Conclui-se, portanto, que o rol dos contratos,
previsto no Código Civil, é numerus apertus, isto é, meramente exemplificativo. Como exemplos
desses contratos, podemos citar: o contrato de cessão de clientela, o contrato sobre exploração de
lavoura de café, a permuta de uma coisa com obrigação de fazer, a hospedagem etc.
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O contrato preliminar, por sua vez, também chamado “pacto de contrahendo”, é o que tem
por objeto a realização de um contrato definitivo. Há ainda outras denominações, a saber:
compromisso, pré-contrato, contrato preparatório, promessa de contrato etc.
Através do contrato preliminar, as partes se comprometem a celebrar, no futuro, um contrato
definitivo.
O contrato preliminar é um verdadeiro contrato, gerando, portanto, direitos e obrigações, não se
confundindo com as negociações preliminares, pois estas últimas não geram direitos contratuais, tendo
em vista a inexistência do contrato. Acrescente-se ainda que o descumprimento do contrato preliminar
autoriza a outra parte a mover ação judicial de emissão de declaração da vontade, obtendo-se uma
sentença que produza o mesmo efeito que o contrato definitivo. No compromisso de compra e venda,
essa ação denomina-se adjudicação compulsória. Em contrapartida, a desistência das negociações
preliminares, salvo no Código de Defesa do Consumidor, não autoriza a ação de emissão de declaração
de vontade, podendo, em certos casos, como já vimos, ensejar uma ação de perdas e danos com base
na responsabilidade extracontratual.
O contrato preliminar encontra-se disciplinado nos arts. 462 a 466 do CC.
O art. 462 dispõe que o contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os
requisitos essenciais do contrato a ser celebrado. A forma do contrato preliminar não precisa ser a
mesma do contrato definitivo. Assim, o contrato preliminar é válido, qualquer que seja a sua forma,
a não ser quando a lei lhe preveja forma especial. No compromisso de compra e venda, por
exemplo, a lei exige o instrumento particular. O contrato preliminar, que não contiver todos os
requisitos do contrato definitivo, não poderá ser objeto de execução específica, mas poderá ensejar
perdas e danos.
Concluído o contrato preliminar, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do
contrato definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive. Esgotado esse prazo, é cabível a
ação de emissão de declaração de vontade, salvo se a isto se opuser a natureza de obrigação.
Ressalte-se, porém, que se houver cláusula de arrependimento, a parte não terá direito à
celebração do contrato definitivo. Aludida cláusula não pode ser inserida nos compromissos de
compra e venda de imóveis loteados, nem nas vendas regidas pelo CDC. Nos demais contratos
preliminares, no silêncio, será vedado o arrependimento, pois o art. 463 do CC só permite esse
direito mediante cláusula expressa.
Se, por outro lado, o estipulante não der execução ao contrato preliminar, poderá a outra
parte considerá-lo desfeito, e pedir perdas e danos (art. 465).
Contratos pessoais ou intuitu personae são aqueles em que a prestação deve ser cumprida
pessoalmente pelo devedor. Exemplos: obrigação de fazer ou não fazer infungíveis, outrossim, o
contrato de fiança. Referidos contratos não podem ser transmitidos, seja por ato inter vivos ou
causa mortis. Assim, a fiança não se transmite aos herdeiros, mas há a transmissão, até os limites
da herança, das obrigações vencidas e não pagas enquanto ainda era vivo o fiador (art.836 do CC).
Contratos impessoais são aqueles em que a prestação pode ser cumprida por qualquer
pessoa. Tal ocorre com a obrigação de dar e as obrigações de fazer e não fazer fungíveis. Aludidos
contratos podem ser transferidos, por ato inter vivos ou causa mortis. Assim, os contratos pessoais
ou personalíssimos apresentam as seguintes características:
são intransmissíveis, seja por ato inter vivos ou mortis causa;
extinguem-se com o óbito do devedor;
não podem ser executados, isto é, cumpridos por terceiros;
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Contratos paritários são aqueles em que as cláusulas são fixadas pelas partes, após o livre debate
na fase das negociações preliminares.
Contratos de adesão ou contratos standard é o que é elaborado exclusivamente por uma das
partes, que detém o monopólio de fato ou de direito do objeto do negócio. Exemplos:
fornecimentos de gás, eletricidade, água etc.
Urge, para que se configure o contrato de adesão, a presença dos seguintes requisitos:
elaboração das cláusulas por apenas uma das partes;
impossibilidade de a outra parte discutir a alteração dessas cláusulas;
necessidade de contratar por parte de todos ou de um número considerável de pessoas;
proposta permanente dirigida a todos os interessados, isto é, as cláusulas são as mesmas
para todos;
o contratante mais forte deve desfrutar de um monopólio de direito ou de fato.
Dispõe o art. 423 do CC que “quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou
contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente”.
Acrescenta ainda o art. 424 do CC que “nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que
estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio”.
Nos negócios regidos pelo Código Civil, o contrato só será de adesão se houver a necessidade
de contratar do aderente e o monopólio do objeto do negócio pela parte que o redigiu. Ao
aderente resta o dilema: ou aceita ou deixa de ter água, luz etc.
No Código de Defesa do Consumidor, porém, são dispensados esses dois requisitos.
Com efeito, dispõe o art. 54:
“Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade
competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o
consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”.
O § 1º do citado art. 54 acrescenta que “a inserção de cláusula no formulário não desfigura a
natureza de adesão do contrato”.
Assim, os contratos de seguro, financiamento bancário e transportes coletivos acabam
também sendo considerados de adesão, nos moldes do Código de Defesa do Consumidor.
INTRODUÇÃO
Os contratos bilaterais perfeitos produzem certos efeitos, inaplicáveis aos unilaterais, a saber:
exceptio non adimpleti contractus;
cláusula resolutiva tácita;
vícios redibitórios;
evicção.
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A exceptio non adimpleti contractus é a defesa pela qual o contratante justifica o não
cumprimento da prestação no fato de o outro ainda não ter cumprido a sua obrigação.
De fato, dispõe o art. 476 do CC que “nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes,
antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”.
A exceptio non adimpleti contractus é uma exceção de inexecução, arguível apenas nos
contratos bilaterais de execução instantânea, isto é, aqueles em que as obrigações são recíprocas e
simultâneas. Cumpre observar que as obrigações serão simultâneas sempre que a lei ou o contrato
não determinar a quem cabe primeiro cumprir a obrigação. Nessas obrigações simultâneas, cujas
prestações devem ser cumpridas ao mesmo tempo, o contratante que ainda não cumpriu a sua
obrigação não pode exigir o adimplemento da outra parte.
Acrescente-se ainda que a exceptio non adimpleti contractus pode ser invocada ainda que o
inadimplemento seja decorrente de caso fortuito ou força maior. Todavia, se a parcela inadimplida
da obrigação for leve, não será cabível a exceptio non adimpleti contractus.
A exceptio non adimpleti contractus não provoca a extinção do contrato, mas apenas a sua
suspensão.
Finalmente, cumpre chamar a atenção para a cláusula solve et repete, ou exceptio solutionis
consistente na renúncia ao direito de a parte arguir a exceptio non adimpleti contractus. Uma vez
pactuada essa cláusula, o contratante, conquanto as obrigações sejam recíprocas e simultâneas,
deverá cumprir a sua prestação, a despeito do inadimplemento da outra parte. A cláusula solve et
repete ordena ao contratante que primeiro pague para depois pleitear a repetição. Trata-se do
único meio de afastar, de antemão, a exceptio non adimpleti contractus. Assim, por exemplo, numa
compra e venda à vista, mediante a pronta entrega da mercadoria, o comprador deverá efetuar o
pagamento, ainda que o vendedor não lhe entregue a mercadoria, ou vice-versa, conforme quem
seja o beneficiário da cláusula solve et repete. Saliente-se, porém, que nos contratos de adesão é
nula a cláusula solve et repete, pois implica em renúncia antecipada do aderente a direito
resultante da natureza do negócio, violando o art.424 do CC.
Vícios redibitórios são os defeitos ocultos, que diminuem a utilidade ou o valor da coisa, de tal
forma que o contrato não se teria realizado se esses defeitos fossem conhecidos. Exemplos: o
automóvel que apresenta falhas no motor. Outro exemplo: o apartamento que inunda quando
chove.
Trata-se, pois, de uma garantia especial implícita nos contratos bilaterais,
independentemente, portanto, de cláusula expressa. Com efeito, o alienante responde pelos vícios
redibitórios, ainda que estes emanem de caso fortuito ou força maior.
Quanto aos requisitos necessários à sua caracterização, são os seguintes:
a) Que a coisa seja recebida em virtude de contrato comutativo ou de doação onerosa, isto é,
gravada com encargo ou remuneratória.
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b) O defeito deve ser oculto, isto é, imperceptível pelo homem médio. Se for de fácil
constatação, isto é, aparente, não terá a proteção legal, a não ser nos negócios do Código de
Defesa do Consumidor. Em matéria de vício redibitório, o critério é o homem médio, pessoa com a
diligência comum.
c) Que o defeito seja existente ao tempo da entrega da coisa. Portanto, o defeito deve ser
pré-existente à tradição. Caso tenha surgido após a entrega da coisa, o alienante não terá qualquer
responsabilidade. Com efeito, dispõe o art. 444 do CC que “a responsabilidade do alienante
subsiste ainda que a coisa pereça em poder do alienatário, se perecer por vício oculto, já existente
ao tempo da tradição”.
d) O defeito deve ser grave, isto é, prejudicar o uso da coisa ou diminuir o seu valor. O defeito
insignificante, de somenos importância, não é tido como vício redibitório. Assim, o pequeno defeito
no motor do carro, removível mediante simples conserto, não caracteriza vício redibitório, de modo
que a eventual ação será improcedente.
Presentes esses requisitos, o adquirente poderá mover as chamadas ações edilícias, que são
de duas espécies:
a) Ação redibitória: consiste no pedido da extinção do contrato, mediante a rejeição da coisa,
com o fito de reaver o preço pago. Esse nome redibitório é para exprimir a redibição da coisa.
b) Ação estimatória ou quanti minoris: consiste no pedido de abatimento do preço, de forma
proporcional à diminuição do valor da coisa.
Saliente-se, por outro lado, que na hipótese de renúncia expressa ou tácita à garantia, não é
cabível nenhuma das ações edilícias.
No tocante às perdas e danos, só podem ser cumuladas com essas duas ações edilícias, na
hipótese de má-fé do alienante. Se este estiver de boa-fé, ainda assim responderá pelos vícios
redibitórios e despesas do contrato, mas estará isento de indenizar as perdas e danos. Com efeito,
dispõe o art. 443 do CC que “se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o que
recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, tão-somente restituirá o valor recebido, mais as
despesas do contrato”.
Por outro lado, o prazo para a propositura dessas duas ações edilícias é de natureza
decadencial. Essas ações devem ser propostas dentro de trinta dias se a coisa for móvel, e de um
ano se for imóvel, contados da entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação,
reduzido à metade (art. 445 do CC).
Em certas hipóteses, porém, o prazo não é contado da entrega efetiva da coisa, a saber:
a) Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde. Nesse caso, o dies a
quo é o momento em que o adquirente tomar ciência do vício. Como exemplo dessa hipótese,
cumpre citar a venda de máquinas que dependem de experimentação, sendo, pois, testadas
durante diversos dias. Conquanto o prazo comece a fluir da ciência do vício, o § 1º do art. 445 do CC
restringe essa ciência a cento e oitenta dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os
imóveis. Assim, urge que o adquirente tome ciência do vício durante esses prazos acima, para que
comece a fluir o prazo decadencial. Se tomou ciência depois, o prazo decadencial será contado
imediatamente, a partir da entrega efetiva da coisa, e não mais da ciência do vício.
b) Quando se tratar de venda de animais. Nesse caso, a experiência prática tem demonstrado
que as enfermidades demoram a se manifestar; razão pela qual o prazo deverá ser estabelecido em
lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais.
Nada obsta também que as partes estipulem um prazo de garantia. Na pendência deste, não
começa a fluir o prazo decadencial, devendo o alienante responder pela imperfeição da coisa.
Sobre o assunto, dispõe o art. 446 do CC que “não correrão os prazos do artigo antecedente na
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constância de cláusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos
trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadência”. Observe-se, portanto, que a
inserção do prazo de garantia, de um lado, protege o adquirente, pois amplia-se o período de
reclamação dos vícios redibitórios, mas, de outro lado, o prejudica, porque, após o descobrimento
do defeito, deve denunciar o fato ao alienante, em trinta dias, sob pena de decadência. Em
havendo essa comunicação do defeito ao alienante, o prazo para as ações edilícias só começará a
fluir após o término do prazo de garantia. Maria Helena Diniz sustenta que, em havendo prazo de
garantia, com o término deste prazo ou não denunciando o adquirente o vício dentro do prazo de
30 dias, os prazos legais do art.445 iniciar-se-ão. Portanto, segundo a ilustre civilista, não haverá a
perda do direito de ingressar com as ações edilícias, mas tão somente a perda do direito de
garantia. De fato, essa é a melhor exegese, pois o prazo de garantia é para beneficiar o adquirente e
não para prejudicá-lo. De qualquer maneira, há valorosos autores sustentando que a decadência, a
que se refere o art.446 do CC, diz respeito à perda do direito de propor as ações edilícias.
Enquanto que o Código Civil só admite a reclamação dos vícios redibitórios, isto é, ocultos, o
CDC admite a reclamação destes e também dos vícios aparentes ou de fácil constatação (art.26 do
CDC).
O consumidor passa a ter quatro opções. São elas:
a) ação para obter a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas
condições de uso, ou, então a reexecução do serviço, conforme se tratar de vício do produto ou
vício do serviço.
b) ação redibitória, cujo escopo é a rescisão do contrato;
c) ação quanti minoris, visando o abatimento proporcional do preço;
d) Complementação do peso do produto ou medida do produto ou serviço. Trata-se de uma
opção exclusiva para os vícios de quantidade ou de informações sobre quantidade (art.19, II, do
CDC).
Em regra, o ajuizamento de uma dessas ações só será possível se o fornecedor não sanar o
vício, reparando a coisa, no prazo de 30 dias. Este prazo, que é de garantia, pode ser ampliado, no
contrato, para o máximo de 180 dias ou diminuído em até sete dias. Trata-se de um prazo de
garantia, impeditivo, portanto, do início da fluência do prazo decadencial. Nos contratos de adesão,
a cláusula que amplia ou reduz esse prazo de 30 dias deve ser convencionada em separado, por
meio de manifestação expressa do consumidor (art.18, §2º, do CDC). Para exercer esse direito de
opção, conforme ensina Leonardo de Medeiros Garcia, o consumidor não necessita notificar
formalmente o fornecedor sobre o aparecimento do vício. Basta a prova de que o fornecedor teve
conhecimento do vício e que não houve a sanação do mesmo no prazo de 30 dias..
No tocante ao prazo decadencial para a propositura de uma daquelas três ações, será de
trinta dias, quando se tratar de produtos ou serviços não duráveis, e de noventa dias, se duráveis. O
término inicial desse prazo, para os vícios aparentes, é a entrega do produto ou término do serviço,
e, para os vícios redibitórios, o momento em que ficar evidenciado o defeito (art. 26, § 3º, do CDC.).
Esses prazos passam a ser de cinco anos se o vício lesar a incolumidade física do consumidor,
contados do conhecimento do dano e da identificação da autoria (art. 27 do CDC).
Não obstante decadenciais, a lei prevê a suspensão desses prazos em duas hipóteses.
A primeira ocorre com a instauração do inquérito civil. Nesse caso, o prazo permanece
suspenso até o Ministério Público encerrar o referido inquérito.
A segunda se verifica com a reclamação do consumidor junto ao fornecedor. Em tal situação,
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a suspensão perdura até a resposta por escrito do fornecedor. O consumidor tem o ônus da prova
de que fez a reclamação, por escrito ou verbalmente, ao fornecedor. É livre a forma de reclamação
(exemplo: telefone, e-mail, comparecimento pessoal, etc). Se for feita verbalmente, deverá ser
comprovada por testemunhas. A reclamação deve ser feita ao fornecedor. Se for dirigida ao
PROCON ou outro órgão de proteção ao consumidor, o prazo decadencial não se suspenderá, pois
não há previsão legal para tanto.
EVICÇÃO
De acordo com Orlando Gomes, dá-se a evicção quando o adquirente vem a perder a
propriedade ou a posse da coisa em virtude de sentença judicial que reconhece a outrem direito
anterior sobre ela.
Evicção é, pois, a perda da coisa por sentença judicial, que a atribui a outrem.
Vejamos um exemplo de evicção. João aliena certo bem a Pedro. Alguns meses depois, Dimas
move ação reivindicatória em face de Pedro, alegando ser o verdadeiro proprietário do bem. Dar-
se-á a evicção na hipótese de a sentença judicial atribuir o bem ao evictor Dimas. Quanto ao evicto
Pedro, terá o direito à indenização em face do alienante João. Para tanto, urge que tenha feito a
denunciação da lide (art. 125, I, do CPC/2015). Denota-se que evictor é o terceiro reivindicante, que
venceu a ação, no todo ou em parte; evicto é o adquirente do bem, que perdeu a ação movida pelo
evictor; e, por fim, o alienante é o que transferiu o bem ao evicto, e, por isso, deve responder pela
evicção, indenizando-o.
Para que o alienante se responsabilize pela evicção, são necessários os seguintes requisitos:
a) aquisição onerosa. A evicção só tem incidência nos contratos onerosos, como a compra e
venda, a permuta, a parceria pecuária, a dação em pagamento etc. Nos contratos gratuitos, como,
por exemplo, a doação, o alienante não responde pela evicção, a não ser que as partes tenham
estipulado expressamente essa garantia. Saliente-se, contudo, que na doação onerosa (com
encargo) o doador se responsabiliza pela evicção até o limite do encargo, outrossim, na doação
remuneratória, feita em pagamento de serviços prestados e não cobrados. Nas doações para
casamento com certa e determinada pessoa, o doador ficará também sujeito à evicção, salvo
convenção em contrário (art.552 do CC).
b) perda total ou parcial da propriedade ou posse da coisa alienada. Vê-se assim que a evicção
pode ser total ou parcial. Como por exemplo dessa última, vale a pena citar a perda de uma
servidão. Observe-se ainda que a perda da posse também caracteriza evicção.
c) sentença judicial transitada em julgado, reconhecendo a evicção, atribuindo o bem ao
evictor. Certos casos, porém, a jurisprudência considera evicção, não obstante a ausência de
sentença judicial, a saber: a) apreensão do bem pela polícia ou outra autoridade administrativa, por
ser o mesmo produto de furto, descaminho etc. ocorrido anteriormente à sua aquisição; b) quando
houver perda do domínio do bem pelo implemento de condição resolutiva; c) remissão hipotecária,
em que o adquirente do bem efetua o pagamento da dívida para cancelar a hipoteca, em tal
situação, não se dá a perda da coisa, pois o próprio adquirente evitou esse fato, todavia, ele poderá
voltar-se contra o alienante, como se fosse evicto.
d) anterioridade do direito do evictor. Assim, a causa da perda da coisa deve ser anterior ao
contrato celebrado entre o alienante e o adquirente evicto. No tocante à venda de um bem, sobre
o qual já havia sido expedido o decreto expropriatório, subsiste a responsabilidade pela evicção, se
o alienante silenciou acerca desse fato. Se, ao revés, o decreto expropriatório for expedido após a
celebração do contrato, não há falar-se em responsabilidade pela evicção.
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A indenização devida em razão da evicção pode ser pleiteada através de denunciação da lide
ou ação autônoma. O art. 456 do CC, que exigia que se pleiteasse a indenização somente através de
denunciação da lide, foi expressamente revogado pelo art. 1.072, II, do CPC/2015. A propósito, o §
1o do art. 125 do CPC/2015 salienta que: “O direito regressivo será exercido por ação autônoma
quando a denunciação da lide for indeferida, deixar de ser promovida ou não for permitida”.
Quanto à denunciação per saltum, é vedada pelo art. 125, I, do CPC/2015, devendo portanto
recair apenas sobre o alienante imediato e não sobre proprietários anteriores do bem.
Por outro lado, no tocante à renúncia da evicção, consistente na cláusula de
irresponsabilidade do alienante pela eventual perda judicial da coisa, cumpre salientar que só
surtirá efeito se preencher três requisitos:
a) cláusula expressa de exclusão da responsabilidade pela evicção;
b) ciência específica do risco da evicção pelo evicto;
c) assunção desse risco por parte do evicto.
Presentes esses três requisitos, o alienante não responde pela evicção, estando, pois, isento
de qualquer responsabilidade.
Anote-se ainda que o art. 457 do CC dispõe que “não pode o adquirente demandar pela evicção
se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa”. De fato, se adquiriu cientemente uma coisa alheia, não
merece a proteção legal, porque ninguém pode alegar a própria torpeza. Se, por sua vez, adquiriu um
bem litigioso, isto é, sub-judice, é porque renunciou tacitamente à garantia da evicção.
No concernente aos direitos do evicto, são os seguintes:
a) obter a restituição integral do preço, ou das quantias que pagou, com juros legais e
correção monetária. O preço, seja a evicção total ou parcial, será o valor da coisa, na época em que
se venceu, isto é, ao tempo do trânsito em julgado da sentença (parágrafo único do art. 450).
b) indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir ao evictor;
c) indenização das despesas do contrato;
d) reembolso das custas judiciais e honorários advocatícios;
e) ressarcimento de todos os prejuízos que diretamente resultaram da evicção.
Essas verbas indenizatórias acima, que deverão ser pagas pelo alienante, subsistem ainda que
a coisa alienada esteja deteriorada, exceto havendo dolo do adquirente (art. 451). “Se o adquirente
tiver auferido vantagens das deteriorações, e não tiver sido condenado a indenizá-las, o valor das
vantagens será deduzido da quantia que lhe houver de dar o alienante” (art.452).
TEORIAS
De acordo com a teoria subjetiva ou voluntarística, o intérprete deve investigar a real vontade
dos contratantes. Esta prevalecerá sobre a vontade externada por palavras nas cláusulas
contratuais. Assim, a vontade pode ser analisada até além do exame objeto do contrato.
Pela teoria objetiva ou da declaração, o intérprete deve ater-se ao sentido das palavras
consignadas nas cláusulas contratuais, desconsiderando a vontade interna dos contratantes.
Sobre a adoção de uma ou outra teoria, ensina-nos Sílvio Venosa que “é evidente que
nenhuma dessas posições haverá de ser adotada isoladamente, razão pela qual a doutrina
engendrou uma série de outras intermediárias, de pouco interesse prático. Em qualquer situação,
deve o hermeneuta comportar-se de forma que evite o apego excessivo a uma só dessas posições,
sob pena de atingir conclusões inóquas e distorcidas”.
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Vimos que o Código Civil, no artigo 112, salienta que “nas declarações de vontade se atenderá
mais à intenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem”. Com essa redação,
porém, o legislador não quis esquivar-se da teoria subjetiva (motivos psicológicos do agente), ou
abraçar a teoria objetiva (interpretação fiel ao texto da declaração), mas sim, como salienta
Antônio Junqueira de Azevedo, abraçar um critério intermediário, onde avulta a preocupação com
a confiança despertada no destinatário da declaração de vontade, e onde ressalta a
responsabilidade do declarante.
O artigo 112, acima transcrito, como enfatiza Renan Lotufo, se refere à vontade
consubstanciada na declaração, portanto na vontade já objetivada, não na intenção, vontade
interna. Aliás, como já dizia Eduardo Espínola, o intérprete deve buscar a intenção consubstanciada
na declaração, e não ao pensamento íntimo do declarante.
Do exposto dessume-se que o Código abraçou uma teoria intermediária ou eclética, porque a
interpretação deve partir de dados objetivos consubstanciados no contrato, buscando-se, a partir daí, a
real intenção dos contratantes, atentando-se, sobretudo, para a boa-fé e confiança das partes. Como
afirma Sílvio Venosa, “não é dado pois, ao intérprete, alçar vôos interpretativos que o levem para longe
do fulcro do negócio jurídico em exame”.
Finalmente, se a clareza da claúsula não deixa dúvida sobre o seu sentido, a vontade íntima
não pode prevalecer, pois o código não adotou, na pureza, a teoria subjetiva. Aliás, o artigo do 112
Código Civil enfatiza muito bem que o contrato não pode colidir contra o seu conteúdo.
A extinção por causas supervenientes é a que destrói os efeitos do contrato, após este ter se
formado validamente. Essas causas são as seguintes:
resolução;
resilição;
morte, nos contratos personalíssimos.
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Na nulidade absoluta, o contrato, além de inválido, ainda é ineficaz, não produzindo qualquer
efeito, pois essa nulidade o juiz deve decretar de ofício.
Em contrapartida, na nulidade relativa, o contrato é inválido, mas eficaz, subsistindo os seus
efeitos enquanto não for decretada por sentença. Esta é, pois, essencial para que o contrato deixe
de existir.
A conversão, que é a transformação de um contrato nulo em outro válido, pode ser própria e
imprópria.
Dá-se a conversão própria quando o contrato é transformado em outro de efeitos diversos.
Urge, para isso ocorra, a presença de dois requisitos:
a) elemento subjetivo: a intenção das partes em celebrar esse outro contrato;
b) elemento objetivo: que o contrato nulo preencha os requisitos legais desse outro contrato
válido.
À guisa de exemplos, podemos citar: a compra e venda em que o preço é irrisório ou aquela
em que uma das partes pagará o preço que quiser (condição potestativa). Não obstante a nulidade,
oriunda do preço irrisório ou da condição potestativa, o contrato poderá ser recepcionado como
doação, se esta foi a verdadeira intenção das partes.
Por outro lado, na conversão imprópria ou formal, o contrato é transformado em outro, que
produz o mesmo efeito. Tal ocorre, por exemplo, na venda de imóvel por instrumento particular.
Essa compra e venda, conquanto nula, será válida como compromisso de compra e venda, já que
este último pode celebrar-se por instrumento particular.
É sabido que em todo contrato bilateral encontra-se implícita a cláusula resolutiva tácita, que
permite a rescisão contratual por inadimplemento culposo. Entretanto, as partes também podem
estipular expressamente essa cláusula resolutiva.
A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação
judicial (art. 474 do CC). Assim, na cláusula resolutiva tácita, a notificação judicial do devedor
é essencial para conferir-lhe uma última oportunidade de cumprir o contrato, ao passo que,
na expressa, essa interpelação judicial é dispensável, pois basta o contratante inocente
comunicar ao inadimplente sua vontade de extinguir o contrato. Em suma, para efeito de
resolução do contrato, a mora é ex re, automática, quando houver cláusula resolutiva
expressa, e ex persona, dependente da interpelação judicial, quando se tratar de cláusula
resolutiva tácita.
DIREITO DE ARREPENDIMENTO
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A resolução por inexecução voluntária consiste na extinção do contrato, por vontade de uma
das partes, em face do inadimplemento culposo da outra. Trata-se de um direito potestativo do
credor, que poderá optar entre a resolução e o cumprimento do contrato, além das perdas e danos.
A resolução, em regra, produz efeito ex tunc, de modo que o negócio é extinto desde a sua
celebração, reconduzindo-se as partes ao status quo ante, isto é, à situação econômica e jurídica
que se encontrariam se o contrato não tivesse sido realizado.
A teoria do adimplemento substancial reza que o contrato cumprido em quase toda a sua
totalidade não pode ser objeto de resolução por inexecução voluntária, restando à parte lesada
apenas a opção de exigir o cumprimento da parte residual do contrato, além das perdas e danos.
Entendimento diverso violaria o princípio da boa-fé objetiva.
Caso fortuito ou força maior são acontecimentos supervenientes à formação do contrato, que
tornam impossível o cumprimento da prestação. Essa impossibilidade, além de superveniente, deve
ainda ser objetiva, total e definitiva, emanada ainda de fato não imputável ao contratante. Tal
ocorre, por exemplo, quando um raio destrói o automóvel vendido, frustrando assim a sua entrega.
O caso fortuito ou força maior produz a extinção do contrato, isentando as partes das
eventuais perdas e danos, a não ser que o contratante já estava em mora ou se houver cláusula
expressa de indenizar as perdas e danos em tal situação.
O efeito da extinção é ex tunc, retroagindo à data da celebração do contrato, de tal sorte que
as partes retornam ao status quo ante, devolvendo as eventuais prestações recebidas. Trata-se de
uma sentença meramente declaratória, pois a extinção do contrato opera-se de pleno direito.
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dos contratos.
Essa teoria é a que permite a resolução ou revisão judicial dos contratos de execução
continuada ou diferida, em razão da superveniência de um acontecimento extraordinário e
imprevisível que faz a prestação tornar-se excessivamente onerosa para uma das partes e
extremamente vantajosa para a outra parte.
Fundamenta-se no princípio da equidade e na proibição do enriquecimento ilícito.
Essa teoria pressupõe os seguintes requisitos:
a) vigência de um contrato comutativo de execução continuada ou diferida no futuro. Os
contratos de execução continuada são os de prestações periódicas; os de execução diferida no
futuro, são aqueles em que as prestações se protraem no tempo, como, por exemplo, a compra e
venda, cujo pagamento deve ser efetuado daqui a três meses. Aludida teoria é inaplicável: a) aos
contratos aleatórios, porque nestes o risco é inerente ao negócio; b) aos contratos de cumprimento
instantâneo. A sua incidência é restrita aos contratos a prazo, ou de duração, sejam eles bilaterais
ou unilaterais onerosos. Quanto aos contratos gratuitos, a posição dominante nega a possibilidade
de se invocar a teoria da imprevisão. Igualmente, conforme acabamos de salientar, a teoria não é
aplicada nos contratos aleatórios, em que a onerosidade excessiva provém do risco inerente ao
contrato, mas nada obsta a sua aplicação quando o fato imprevisível atingir aspectos estranhos ao
risco normal do contrato.
b) alteração radical das condições econômicas no momento da execução do contrato, quando
comparadas com as do momento de sua celebração. Referida teoria pode ser invocada por ambas
as partes.
c) onerosidade excessiva para um dos contratantes e benefício exagerado para o outro. Tal
ocorre, por exemplo, quando, num contrato de locação, o locador faculta ao locatário o direito de
comprar o imóvel, por cem mil reais, podendo exercer essa opção de compra durante três anos.
Todavia, durante esse período, o bairro é reformado pelo Poder Público, de modo tal que o imóvel
passa o valer quinhentos mil reais. Diante desse fato imprevisível, o locador pode requerer a
resolução contratual em relação à venda do bem. O requisito da extrema vantagem é, porém,
criticado pela doutrina, pois a onerosidade excessiva pode se caracterizar sem que haja qualquer
benefício exagerado para o outro contratante.
d) imprevisibilidade e extraordinariedade desse acontecimento. Urge, portanto, que o
acontecimento seja extraordinário, isto é, anormal, e, também, imprevisível, por maior que fosse a
diligência das partes. O acontecimento extraordinário e imprevisível deve ser superveniente,
posterior à formação do contrato e ocorrer antes do seu cumprimento. Se for preexistente ao
contrato ou surgir após o seu cumprimento, exclui-se a aplicação da teoria da imprevisão. Esse
requisito da imprevisibilidade não é exigido no Código de Defesa do Consumidor, cuja revisão
judicial é admitida pelo juiz ainda quando os fatos supervenientes forem previsíveis, pois, para
tanto, basta a onerosidade excessiva do consumidor (art. 6º, V). Adotou a legislação consumerista a
teoria da base objetiva do negócio jurídico, exigindo, para a revisão judicial dos contratos de
consumo, a simples presença de um fato superveniente que torne excessivamente onerosa a
prestação do consumidor, dispensando os requisitos da imprevisibilidade e extraordinariedade do
acontecimento, bem como a exigência de extrema vantagem para o fornecedor, competindo ao
consumidor, diante da onerosidade excessiva, pleitear a revisão judicial do contrato e não a sua
resolução, a menos que a revisão judicial seja impossível. Anote-se que na teoria da imprevisão,
adotada no CC, à parte prejudicada resta requerer a resolução do contrato, pois a revisão judicial
depende da voluntariedade do credor. Por outro lado, o Enunciado 366 do CJF/STJ preceitua que:
“O fato extraordinário e imprevisível causador de onerosidade excessiva é aquele que não está
coberto objetivamente pelos riscos próprios da contratação”. O Enunciado 17 do CJF/STJ reza que:
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apenas dificulta extremamente o adimplemento, ao passo que o caso fortuito ou força maior
provocam a impossibilidade absoluta do adimplemento da obrigação. Enquanto o caso fortuito ou
força maior gera a resolução do contrato, por absoluta impossibilidade de cumprimento (exemplo:
raio destrói a prestação devida), na teoria da imprevisão, a resolução pode ser evitada se a outra
parte se oferecer a rever o conteúdo do contrato. Ambas, no entanto, se baseiam num
acontecimento futuro e incerto, isto é, imprevisível.
RESILIÇÃO
Resilição, de acordo com Orlando Gomes, é o modo de dissolução do contrato que se realiza
mediante manifestação de vontade das duas partes contratantes, ou de uma delas.
Assim, a resilição pode ser bilateral e unilateral.
No tocante aos efeitos, são irretroativos, isto é, ex nunc, seja a resilição unilateral ou bilateral.
Assim, nos contratos por termo indeterminado, por exemplo, as prestações cumpridas não são
restituídas, de modo que os efeitos, até então produzidos, permanecem válidos.
Distrato, segundo Clóvis, é o acordo entre as partes contratantes, a fim de extinguir o vínculo
obrigacional estabelecido entre as partes.
No tocante à forma, dispõe o art. 472 do CC que “o distrato faz-se pela mesma forma exigida
para o contrato”.
Assim, a forma do distrato é aquela que a lei prevê para o contrato, e não a forma que
as partes adotaram ao elaborar o contrato. A locação, por exemplo, a lei admite a forma
verbal, de modo que o distrato também poderá ser verbal, ainda que as partes tenham
celebrado o contrato por escrito.
A propósito, salienta Orlando Gomes que se o negócio não depende de forma solene,
mas as partes a ela, espontaneamente, recorreram pode ser distratado por qualquer outro
meio. Somente quando a lei prescrever forma determinada para o contrato é que o distrato
deve revestir-se da mesma solenidade. O compromisso de compra e venda, por exemplo, a lei
exige o instrumento particular, razão pela qual o distrato não poderá ser verbal.
Em contrapartida, quando a lei não prescrever uma forma especial para o contrato, o distrato
poderá ser de forma tácita, como, por exemplo, a entrega das chaves no contrato de locação. O
distrato tácito é extraído da interpretação de certos fatos, que revelam inequivocamente o
propósito de as partes desfazerem o negócio.
Acrescente-se, ainda, que, em regra, o distrato produz efeitos ex nunc, não retroagindo,
respeitando-se, destarte, as consequências até então produzidas.
RESILIÇÃO UNILATERAL
Na resilição unilateral, o contrato é dissolvido por vontade exclusiva de uma das partes.
A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera
mediante denúncia notificada à outra parte (art.473). Se, porém, dada a natureza do contrato, uma
das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só
produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos
investimentos (parágrafo único).
A resilição unilateral opera-se independentemente da decisão judicial, mas a extinção do
contrato se dá com efeito ex nunc, a partir da notificação, de modo que não há falar-se em
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COMPRA E VENDA
CONCEITO
Compra e venda, conforme Orlando Gomes, é o contrato pela qual uma das partes se obriga a
entregar uma coisa à outra com fim de aliená-la, recebendo, como contraprestação, determinada
soma de dinheiro ou valor fiduciário equivalente.
No Brasil, adota-se o sistema romano ou alemão, segundo o qual o contrato de compra e
venda, por si só, não transfere a propriedade da coisa, mas simplesmente gera a obrigação de
transferi-la. De conformidade com esse sistema, a transferência da propriedade depende da
tradição da coisa, consubstanciada na entrega, quando se relacionar à bem móvel, ou registro do
título aquisitivo, quando for imóvel. Só a partir da tradição é que nasce o direito real, com eficácia
erga omnes.
A propósito, salienta Maria Helena Diniz, “se houve contrato e pagamento de preço sem
entrega do bem, o comprador não é proprietário, de modo que, se o vendedor o alienar novamente
a terceira pessoa, o primitivo comprador não terá direito de reivindicá-lo, mas apenas de exigir que
o vendedor lhe pague as perdas e danos”. Portanto, o contrato de compra e venda gera ao
comprador apenas um direito pessoal.
ELEMENTOS DO CONTRATO
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preço;
consentimento.
Assim, a res, pretium et consensus deriva do art. 482 do CC: “a compra e venda, quando pura,
considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço”.
Assim, realizado o acordo o contrato está formado, vedando-se, em regra, o arrependimento. A
compra e venda de imóveis, no plano da validade, exige ainda um quarto elemento, qual seja, a
escritura pública. Esta, porém, não é elemento da compra e venda, mas sim requisito de sua
validade. Na verdade, a venda de imóveis só exige escritura pública se o valor do bem for superior a
30 (trinta) salários mínimos; se for igual ou inferior a esse valor, é suficiente a escritura particular
(art.108 do CC).
A COISA OU OBJETO
A compra e venda incide sobre bens corpóreos, porque os incorpóreos, a rigor, são objetos de
cessão de crédito, cuja regulamentação encontra-se nos arts. 286 a 298 do CC, aplicando-se-lhe
também as normas da compra e venda.
Além disso, a coisa deve revestir-se de três características:
a) existência potencial;
b) individualização;
c) disponibilidade jurídica.
O primeiro requisito, existência potencial da coisa, deve ser analisado no momento da
celebração do contrato. Este será nulo, se nesse momento a coisa já havia perecido totalmente,
ainda que ela existisse antes da celebração do negócio, pouco importando se as partes ignoravam
ou não a sua destruição. Se, porém, ao tempo da celebração do contrato, a destruição for parcial, a
questão não é de nulidade, mas de resolução contratual ou abatimento do preço, podendo ainda o
comprador pleitear as perdas e danos, se houver má-fé do vendedor. Saliente-se, porém, a validade
da compra e venda, ainda que a coisa já tenha perecido ao tempo da celebração do negócio,
quando se tratar do contrato aleatório previsto nos art. 461 do CC: “A alienação aleatória a que se
refere o artigo antecedente poderá ser anulada como dolosa pelo prejudicado, se provar que o
outro contratante não ignorava a consumação do risco, a que no contrato se considerava exposta a
coisa”. Convém também frisar que o Código Civil se contenta com a existência potencial, admitindo
a compra e venda de coisa futura, isto é, que possa vir a existir, como os frutos de uma colheita. Em
tal situação, se da coisa nada vier a existir, a compra e venda ficará sem efeito, a não ser quando se
tratar do contrato aleatório do tipo emptio spei, previsto no art. 458 do CC. A propósito, dispõe o
art. 483 do CC: “a compra e venda pode ter por objeto coisa atual ou futura. Nesse caso, ficará sem
efeito o contrato se esta não vier a existir, salvo se a intenção das partes era concluir contrato
aleatório”.
O segundo requisito consiste na individualização da coisa. Urge que esta seja determinada, ou
então determinável ao tempo do cumprimento da obrigação. Se o gênero for indeterminado, como,
por exemplo, a venda de um animal, o negócio é nulo, pois o vendedor poderia entregar até um
mosquito. Será, porém, válido, a venda de um cavalo, mesmo sem declinar-lhe a espécie, pois nesse
exemplo a coisa foi identificada pelo gênero.
O terceiro requisito diz respeito à disponibilidade jurídica da coisa. Nesse aspecto, cumpre
analisar:
a) a venda de coisa inalienável;
b) a venda de coisa insuscetível de apropriação;
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O PREÇO
O preço é elemento essencial à compra e venda. Sem o preço a compra e venda é inexistente.
O preço deve conter os seguintes requisitos:
a) pecuniariedade;
b) seriedade;
c) determinabilidade.
Com efeito, o preço tem que ser em dinheiro ou valor fiduciário representativo de dinheiro
como cheque, nota promissória, letra de câmbio e duplicata.
Acrescente-se ainda que se parte do pagamento for em dinheiro e a outra parte em coisa
diversa, como, por exemplo, automóvel, o negócio continuará sendo uma compra e venda, desde
que o pagamento principal, de maior valor, tenha sido em dinheiro. Se, ao contrário, a troca
representar a parte mais expressiva do negócio, aplicar-se-ão as regras do contrato de permuta,
que por sinal segue também as normas da compra e venda, em quase todos os aspectos (art.533 do
CC).
O segundo requisito do preço é a seriedade. Assim, o preço dever ser real, isto é, representar
uma verdadeira contraprestação à entrega da coisa. Se for fictício, isto é, de valor irrisório, é nula a
venda, que, no entanto, poderá ser convertida em doação. Saliente-se, outrossim, que o preço não
precisa ser justo, correspondente ao real valor da coisa. Mas se a desproporção for gritante, a
compra e venda poderá ser anulada, com base na lesão, se o vendedor tiver alienado o bem sob
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premente necessidade, ou por inexperiência (CC, art. 157). Assim, o preço desproporcional, por si
só, não é causa de anulação da compra e venda, sendo mister ainda a situação de necessidade ou
inexperiência do vendedor.
Por outro lado, o preço deve ainda ser determinado ou determinável. O preço determinável é
o fixado após a celebração do contrato. Tal ocorre, por exemplo, quando a sua fixação fica a cargo
de um terceiro, ou, então, à taxa da bolsa de valores de certo e determinado dia e lugar, ou, ainda,
em função de índices e parâmetros, desde que suscetíveis de objetiva determinação (art.487).
Quanto à venda convencionada sem a fixação do preço ou de critérios para sua determinação, se
não houver tabelamento oficial, entende-se que as partes se sujeitaram ao preço corrente nas
vendas habituais do vendedor, conforme preceitua o art. 488 do CC. Na falta de acordo, por ter
havido diversidade de preço, prevalecerá o termo médio (parágrafo único do art. 488). Denota-se,
portanto, que se as partes não convencionarem o preço, a lei supre a omissão, sujeitando-se ao
preço corrente, se não houver tabelamento oficial. E no caso de variação do preço corrente, se não
houver acordo, o juiz ordenará que prevaleça o termo médio, isto é, se o vendedor alega que o
preço é de duzentos reais e o comprador alega que é de cem reais, prevalecerá o valor médio, qual
seja, cento e cinquenta reais.
O dispositivo em apreço, a rigor, não consagra a hipótese de compra e venda sem preço e sim
a presunção de que as partes, em tal situação, se sujeitam ao preço corrente nas vendas habituais
do vendedor, se não houver tabelamento oficial. Tabelamento é o preço oficial, de ordem pública,
que não pode ser aumentado pelas partes. A incidência do citado art.488 do CC depende dos
seguintes requisitos:
a) ausência de fixação de preço ou de critérios para sua determinação;
b) venda habitual do vendedor, isto é, que o vendedor exerça atividade empresarial.
Presentes esses dois requisitos, presume-se a intenção tácita de sujeição ao preço corrente,
que é o usualmente praticado pelo vendedor. Logo não é venda sem preço, pois este já existia ao
tempo da venda.
Observe-se ainda que é nulo o contrato de compra e venda, quando se deixa ao arbítrio
exclusivo de uma das partes a fixação do preço (art. 489 do CC), salvo quando o preço for parte
integrante da proposta sendo que nesse caso o preço só se considera estabelecido no momento da
aceitação da proposta. Essa cláusula “pague o que quiser” equivale a uma condição potestativa,
pois o preço fica no arbítrio exclusivo de uma das partes, revertendo-se de nulidade absoluta (art.
122 do CC).
Finalmente, ressalvada a hipótese de lesão, lícita é a fixação do preço em valor abaixo do
mercado.
CONSENTIMENTO
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Saliente-se, porém, que o Código Civil dispensa a autorização do cônjuge em duas situações.
A primeira ocorre no regime de separação absoluta de bens (art. 1.641, I do CC). A segunda no
regime de participação final nos aquestos, desde que convencionado expressamente no pacto
antenupcial a livre disposição desses bens (art. 1.656 do CC), desde que particulares.
AS DESPESAS DO CONTRATO
Risco é o perigo a que a coisa está sujeita de perecer ou deteriorar, por caso fortuito ou força
maior (Clóvis).
Nesse tema, vigora a máxima res perit domino, isto é, a coisa perece para o dono, que, por
isso, deverá suportar o prejuízo.
Antes da tradição, o vendedor ainda é o dono, pois, como vimos, o contrato, por si só, é
insuficiente para a transferência do domínio, devendo, pois, suportar o prejuízo, devolvendo o
eventual dinheiro recebido, na hipótese de a coisa perecer antes da entrega.
Se, ao revés, o perecimento ocorrer após a tradição, na posse do comprador, este deverá
efetuar, ainda assim, o pagamento do preço, porque, a partir da tradição, tornou-se o dono da
coisa.
Dispõe o art.502 que “o vendedor, salvo convenção em contrário, responde por todos os
débitos que gravem a coisa até o momento da tradição”.
Tratando-se de obrigações propter rem (exemplos: pagamento do condomínio, indenização
das benfeitorias, obrigação de o enfiteuta pagar o foro etc), o comprador responde apenas pelo
débito atual. Se, no entanto, tratar-se de ônus real (exemplos: obrigação de pagamento de imposto
que recaia sobre o bem – IPTU, ITR, IPVA etc) o comprador responde também pelo débito pretérito,
embora tenha direito de regresso contra o vendedor.
Nas vendas de imóvel, o comprador, que exibir certidão negativa de débito fiscal, estará
exonerado de qualquer responsabilidade por dívida anterior ao imóvel por impostos, cabendo ao
fisco exigi-los do transmitente (RF 113/425). Assim, se a certidão foi expedida por erro da Fazenda,
esta só poderá cobrar o imposto do alienante.
Com efeito, dispõe o art.130 do CTN:
“Os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio
útil ou a posse de bens móveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços
referentes a tais bens, ou a contribuições de melhoria, sub-rogam-se na pessoa dos respectivos
adquirentes, salvo quando conste do título a prova de sua quitação”.
VENDA A DESCENDENTE
Dispõe o art. 496 do CC: "É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros
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Dispõe o art. 497 do CC que, sob pena de nulidade absoluta, não podem ser comprados, ainda
que em hasta pública:
I. pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os bens confiados à sua guarda
e administração. No tocante ao testamenteiro que é também herdeiro, nada obsta que adquira
bens da herança, de modo que a proibição contida no texto legal refere-se ao testamenteiro
estranho à sucessão. Quanto aos mandatários, não estão impedidos de adquirirem bens de cuja
administração ou alienação estejam encarregados, não só pelo silêncio do Código de 2002 como
também no fato de o comparecimento pessoal do mandante ao ato da venda implicar em
revogação tácita da procuração. É claro que, salvo na hipótese de procuração em causa própria, o
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mandatário não poderá figurar simultaneamente como vendedor e comprador, urge que o
mandante compareça pessoalmente ao ato da venda;
II. pelos servidores públicos, em geral, os bens ou direitos da pessoa jurídica a que servirem,
ou que estejam sob sua administração direta ou indireta;
III. pelos juízes, secretários de tribunais, arbitradores, peritos e outros serventuários ou
auxiliares da justiça, os bens ou direitos sobre que se litigar em tribunal, juízo ou conselho, no lugar
onde servirem, ou a que se estender a sua autoridade. Essa proibição não compreende os casos da
compra e venda ou cessão entre co-herdeiros, ou em pagamento de dívida, ou para garantia de
bens já pertencentes a essas pessoas;
IV. pelos leiloeiros e seus prepostos, os bens de cuja venda estejam encarregados.
Saliente-se que todas essas proibições, acima mencionadas, estendem-se à cessão de crédito,
conforme dispõe o parágrafo único do art.497 do CC. A nulidade é absoluta ainda que o preço pago
tenha sido justo.
Dispõe o art. 499 do CC que “É lícita a compra e venda entre cônjuges, com relação aos bens
excluídos da comunhão”.
Assim, no regime da comunhão universal comunicam-se praticamente todos os bens, de
modo que a venda será restrita aos poucos bens excluídos dessa comunhão. Ademais, quando os
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bens são comuns a venda é fictícia, nula, pois a ela não altera a titularidade dos bens, que
continuam, por força do regime da comunhão, a pertencer a ambos os cônjuges. Na comunhão
parcial, a venda poderá recair sobre aqueles bens que os consortes já possuíam ao casar ou que
venham a adquirir por causa anterior ou alheia ao casamento, como, por exemplo, a herança e
doação.
Nesses regimes da comunhão universal e parcial, a compra por um cônjuge de um bem
exclusivo do outro não surtirá efeito integral, porque o cônjuge alienante continuará sendo
proprietário da metade do bem, por força do próprio regime, que ordena comunicação dessas
aquisições.
Finalmente, no regime de separação de bens, a venda poderá tornar-se mais ampla, porque é
maior o número de bens excluídos da comunhão. Além disso, após a venda, o bem passa a
pertencer exclusivamente ao cônjuge adquirente.
VENDA AD CORPUS
Venda ad corpus é a que compreende uma coisa certa e determinada, de modo que o preço
não tem relação direta com extensão exata do imóvel. A metragem é mencionada a título
meramente enunciativo, porque a preocupação é a venda e compra de um imóvel certo e
determinado, de modo que a dimensão exata da área não é requisito essencial do contrato. Tal
ocorre, por exemplo, quando se vende um apartamento ou um terreno urbano, porque, nesses
casos, o comprador visualizou o imóvel integralmente, aprovando-o, tornando-se irrelevante o fato
de a área ser maior ou menor do que a escriturada. Outro exemplo ocorre com a venda de uma
fazenda determinada sem referencia à área, ou com alusão a esta em caráter meramente
enunciativo, isto é, apenas para caracterizar melhor a coisa, utilizando-se de expressões do tipo
“mais ou menos 500 alqueires”. Também é ad corpus a venda de fazenda em que o contrato
especifica os confinantes.
Na venda ad corpus, não caberá a complementação no preço, caso a área seja maior, nem
complementação da área, se esta for menor. Em suma, os contratantes não poderão litigar por
problema referente à dimensão da área. De fato, dispõe o § 3º do art. 500 do CC que “Não haverá
complemento de área, nem devolução de excesso, se o imóvel for vendido como coisa certa e
discriminada, tendo sido apenas enunciativa a referência às suas dimensões, ainda que não conste,
de modo expresso, ter sido a venda ad corpus”.
Finalmente, embora na venda ad corpus seja vedada a complementação da área ou do preço,
nada obsta que o proprietário atual promova a retificação judicial da área constante
equivocadamente no registro de imóveis.
VENDA AD MENSURAM
Venda ad mensuram ou por medida é aquela em que o preço é fixado tendo em vista a
dimensão da área. Tal ocorre quando se determina o preço de cada unidade, alqueire, metro
quadrado ou metro de frente. Exemplo: venda de 100 alqueires de terra por R$ 20.000,00 cada
alqueire. Assim, na venda ad mensuram, a preocupação do comprador é com a extensão da área.
Esta serve para a fixação do preço. Se, porventura, a área for menor, o comprador poderá mover a
ação ex empto ou ex vendito, através da qual se reclamará a complementação da área. Trata-se de
ação pessoal, pois o autor pleiteia a execução do contrato, em que se estipulou a entrega de
quantia exata, e não de ação real, conquanto se requeira a reivindicação da área faltante. Maria
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Helena Diniz sustenta que a ação ex empto tem natureza real e por isso, além de ser preferencial
em relação às ações edilícias, que são pessoais, ainda exigiria a citação do cônjuge para a validade
processual (art.73, §1º, do CPC/2015).
Saliente-se, contudo, que essa ação ex empto só é cabível se o vendedor tiver área contígua
no local, caso negativo, não há falar-se em complementação da área, restando ao comprador a
propositura de uma das ações edilícias, quais sejam, ação redibitória e a ação quanti minoris.
Na ação redibitória, o vendedor requer a resolução do contrato, operando-se a devolução da
coisa e do preço.
Na ação quanti minoris, o vendedor requer o abatimento proporcional do preço.
Cumpre observar que o comprador não tem uma tríplice opção, pois se o vendedor tiver área
contígua no local, a única opção será a ação ex empto, sendo vedada a propositura das ações
edilícias.
Nada obsta, porém, a cumulação de uma dessas ações com o pedido de indenização pelas
perdas e danos.
Se, por outro lado, a área for maior que a pactuada, o vendedor, em regra, não poderá
requerer a complementação do preço ou a devolução da área excedente, a não ser que tenha
procedido com erro escusável sobre a medida exata da área vendida, mas ainda assim, caberá ao
comprador à sua escolha, completar o valor correspondente ao preço ou devolver o excesso. Como
bem destaca Carlos Roberto Gonçalves, “é de se presumir, em princípio, que o alienante conhece a
coisa que lhe pertence. Se a vendeu pelo preço estipulado, não pode atribuir ao adquirente uma
complementação de preço injustificada, devendo a venda, para ele, ser considerada ad corpus.
Ressalva-lhe, contudo, o direito de ilidir essa presunção provando que tinha motivos para ignorar a
medida exata da área vendida, igualmente no prazo decadencial de um ano, a contar do registro do
título. O ônus, pois, de provar que apenas tomou conhecimento da diferença, após a conclusão do
contrato, é do vendedor”. Sobre o assunto dispõe o §2º do art.500 do CC: “Se em vez de falta
houver excesso, e o vendedor provar que tinha motivos para ignorar a medida exata da área
vendida, caberá ao comprador, à sua escolha, completar o valor correspondente ao preço ou
devolver o excesso”. Protege-se assim o vendedor, evitando-se o enriquecimento ilícito do
comprador, desde que haja boa-fé, provando ele que só teve ciência da real dimensão da área após
a conclusão do negócio, como no caso de a escritura pública registrar uma dimensão errônea.
Saliente-se ainda que o § 1º do art. 500 do CC presume que a venda foi ad corpus quando a
diferença encontrada não exceder de um vigésimo, isto é, cinco por cento da área total anunciada.
A contrario sensu, presume-se que foi ad mensuram quando essa diferença for superior. Essas
presunções, porém, além de relativas, por admitirem provas em contrário, só têm incidência
quando não se puder, através da análise do contrato, desvendar a verdadeira intenção das partes.
Se, por exemplo, a intenção das partes foi a realização de venda ad corpus, onde a dimensão exata
da área não era essencial, o comprador nada poderá reclamar, ainda que a diferença seja superior a
um vigésimo da área do total. Em contrapartida, se a venda foi ad mensuram, o comprador poderá
pleitear a complementação da área, ainda que a diferença seja inferior ao vigésimo da área total.
O prazo para propositura das ações ex empto e edilícias é de um ano, a contar do registro do
título. Se houver atraso na imissão da posse no imóvel, atribuível ao alienante, a partir dela fluirá o
prazo de decadência (art. 501 e seu parágrafo único). Se, no entanto, o atraso na imissão da posse
ocorrer por culpa do próprio comprador, caso fortuito ou força maior, o termo inicial do prazo será
o registro do título. Sobre a natureza jurídica do prazo, prevalece que é decadencial, porque os
prazos prescricionais no sistema do Código Civil só são aqueles classificados como tais na Parte
Geral. Para Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, o prazo, para as ações ex empto e
quanti minoris, é prescricional, pois se visa obter uma sentença condenatória, seguindo o regime
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jurídico dos arts.207 a 211 do CC, enquanto que o prazo para a ação redibitória, cuja sentença é
constitutiva, seria decadencial.
Finalmente, é sempre ad mensuram a venda realizada pelo Código de Defesa do Consumidor,
porque o art. 30 da Lei nº 8.078/90 exige informações precisas sobre a coisa alienada.
Nas coisas vendidas conjuntamente, o defeito oculto de uma não autoriza a rejeição de todas
(art. 503 do CC). Assim, na venda de uma biblioteca, se houver alguns livros estragados, o
comprador não poderá requerer a resolução do contrato, mas tão somente o abatimento do preço.
Se, porém, a coisa conjunta formar uma só, como por exemplo, um par de sapatos ou uma
coleção de livros raros, o defeito em uma autoriza a rejeição de todas, mediante a resolução do
contrato.
RETROVENDA
DOAÇÃO
CONCEITO E ELEMENTOS
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Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu
patrimônio bens ou vantagens para outra pessoa (art. 538 do CC).
NATUREZA JURÍDICA
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ou com encargos, mediante autorização do juiz, conforme art.1.748, II, combinado com os arts.
1.767, 1.774 e 1.781, seja o donatário absolutamente ou relativamente incapaz.
Anote-se que a lei dispensa a intervenção do representante legal. O art. 542 admite a doação em
favor de nascituro, mas exige a aceitação do seu representante legal. Todavia, se este não responder no
prazo, presume-se a aceitação, se a doação for feita, por força do art. 539. Essa doação é sob condição
suspensiva, pois só produz efeitos se o nascituro nascer com vida. Quanto ao relativamente incapaz,
deverá aceitar a doação sob a assistência do representante legal. Mas, igualmente, se não responder no
prazo, presume-se que aceitou, quando se tratar de doação pura.
ESPÉCIES DE DOAÇÃO
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O cônjuge para doar bens imóveis precisa da autorização do outro, exceto no regime da
separação absoluta (art. 1.647, I, do CC).
Quanto à doação de bens móveis comuns ou dos que possam integrar a futura meação,
também necessita do consentimento do outro, exceto:
a) no regime de separação absoluta;
b) doação remuneratória;
c) doações propter nuptiaes aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada
(parágrafo único, do art. 1.647 do CC);
d) doações módicas, de pequeno valor, que não prejudiquem o patrimônio da família.
Quantos aos bens móveis próprios, o cônjuge pode doá-los sem a anuência de seu consorte,
qualquer que seja o regime de bens.
Nada obsta a doação de um cônjuge a outro, sendo certo que esse ato implica em
adiantamento da legítima, conforme preceitua o art. 544 do CC, de modo que o valor do bem
deverá ser computado na eventual herança percebida pelo cônjuge donatário por ocasião da morte
do doador.
Saliente-se, porém, que, no regime de comunhão universal, em regra, não é possível a doação
entre cônjuges, porque todos os bens já são comuns, e, com a doação, continuarão pertencendo a
ambos, de modo que esta se revelaria inócua.
Portanto, referida doação é fictícia, revestindo-se de nulidade absoluta. É, no entanto,
possível, pois a lei não proíbe, a doação entre cônjuges quanto aos bens que não se comunicam,
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Os absolutamente incapazes não poderão realizar doações por meio de representantes legais.
Aliás, o art. 1.749, II, do CC preceitua que o tutor, ainda com autorização judicial, não pode, sob
pena de nulidade, dispor dos bens do menor a título gratuito. Essa regra também é aplicável à
curatela, por força do art. 1.774 do CC.
Quanto aos pais, também não poderão doar os bens dos impúberes, porque não podem
contrair obrigações que ultrapassem os limites da simples administração (art. 1.691).
Os relativamente incapazes também não podem realizar doações, ainda que assistidos,
porque a administração dos seus bens compete aos seus pais, tutor ou curador, salvo quando
autorizados a casar, hipótese em que poderão doar no pacto antenupcial para o outro nubente,
mas a eficácia deste fica condicionada à aprovação de seu representante legal (art. 1.654). Todavia,
o pródigo, desde que assistido pelo curador, pode realizar doações (art. 1.782 do CC).
DOAÇÃO UNIVERSAL
DOAÇÃO INOFICIOSA
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O pai, que tem dois filhos e um patrimônio de R$ 100.000,00, poderá doar, para um terceiro,
o máximo de R$ 50.000,00, que é a parte disponível. Entretanto, para um dos filhos poderá doar
até R$ 75.000,00, sendo R$ 50.000,00 referente ao disponível e R$ 25.000,00 consistente na
legítima do próprio filho. Não há nulidade porque, por testamento, ele poderia dispor dos R$
75.000,00 em favor de um dos seus filhos, de modo que poderá fazer o mesmo por meio de
doação.
Anote-se, por outro lado, que o excesso de doação é apurado levando-se em conta o valor do
patrimônio do doador ao tempo da doação, e não ao tempo da abertura da sucessão. O posterior
empobrecimento do doador não anula as doações feitas quando ainda era homem rico. Não são
levadas em conta as doações feitas quando o doador ainda não tinha herdeiros necessários.
Na hipótese de doações sucessivas, o ponto de partida é sempre a primeira doação. Somam-
se ao patrimônio atual as doações anteriores. Do resultado obtido deduzem-se as doações
anteriores, sendo que essa diferença é a que poderá ser objeto de novas doações.
Tome-se o seguinte exemplo: o sujeito, que tem dois filhos e um patrimônio de R$
100.000,00, doou R$ 20.000,00 para seu sobrinho. Depois disso, ganhou na loteria mais R$
200.000,00. Do seu patrimônio atual, que é de R$ 280.000,00, poderá doar R$ 130.000,00. Com
efeito, se nunca tivesse feito doação, seu patrimônio atual seria de R$ 300.000,00, dos quais
poderia doar R$ 150.000,00. Como já doou R$ 20.000,00, poderá ainda doar R$ 130.000,00.
DOAÇÃO COLACIONÁVEL
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Doação causa mortis é a que visa transferir a propriedade do bem doado somente após a
morte do doador. É nula, pois é contrato envolvendo herança de pessoa viva, cuja proibição é
expressa (art.426). Só se admite contrato inter vivos, isto é, celebrados para surtirem efeitos
durante a vida dos contratantes. O Código de 1916 permitia a doação causa mortis no pacto
antenupcial, em favor do cônjuge e dos futuros filhos, mas essa norma não foi reproduzida pelo
código atual.
REVOGAÇÃO DA DOAÇÃO
Em regra, a doação é irrevogável por vontade unilateral do doador, pois, com a aceitação do
donatário, passa a vigorar a máxima pacta sunt servanda.
Excepcionalmente, porém, a lei admite a revogação, consistente no seu desfazimento por
vontade unilateral do devedor. Todavia, é necessário, para que se concretize a revogação, a
propositura da respectiva ação judicial, diferentemente do testamento, que é um ato
essencialmente revogável, prescindindo-se da intervenção judicial.
A doação só pode ser revogada em duas hipóteses:
a) ingratidão do donatário;
b) inexecução do encargo.
Anote-se que não se pode renunciar antecipadamente o direito de revogar a liberalidade por
ingratidão do donatário (art. 556 do CC). Nada obsta a renúncia, expressa ou tácita, após a
ocorrência da causa de ingratidão.
Acrescente-se também que somente as doações puras e as com encargo em que este não foi
cumprido são revogáveis por ingratidão. Com efeito, dispõe o art. 564 do CC que não se revogam
por ingratidão:
a) as doações puramente remuneratórias. Todavia, na parte em que excederem ao valor dos
serviços podem ser revogadas.
b) doações modais, isto é, as oneradas com encargos já cumpridos. Assim, as doações com
encargo, enquanto este não for cumprido, podem ser revogadas por ingratidão. Trata-se de
interessante inovação do Código de 2002.
c) as que se fizerem em cumprimento de obrigação natural. É que há o dever moral de
cumprir essa obrigação, logo a ingratidão não a revoga.
d) as feitas para determinado casamento. É que a revogação iria prejudicar o cônjuge inocente
e os filhos do casal, daí a razão da vedação.
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