Revista Brasileira de Direito Público

A liberdade contratual no direito
administrativo
Pericles Ferreira de Almeida

Mestre em Direito Administrativo pela PUC-SP. Procurador do Estado do Espírito Santo.
E-mail: pericles.almeida@gmail.com
Resumo: O objeto deste estudo é a liberdade contratual no direito administrativo, tal como no direito
privado, consistente no poder atribuído às partes para fixar livremente a disciplina de seus interesses
de modo juridicamente vinculativo, desdobrando-se nas liberdades de contratar ou não contratar, de
escolher com quem contratar e de fixar o conteúdo contratual. Esta última vertente, por sua vez, com-
preende a liberdade de escolha entre os diversos tipos contratuais e a liberdade de celebrar contratos
administrativos atípicos e, então, de modificar os tipos legais estipulando cláusulas exorbitantes em
contratos paritários ou a renúncia de prerrogativas exorbitantes ou, ainda, a renúncia de direitos sub-
jetivos do particular.
Palavras-chave: Contrato administrativo. Discricionariedade. Liberdade contratual. Cláusulas exorbi-
tantes.
Sumário: 1 Introdução – 2 A liberdade contratual no direito privado e no direito administrativo – 3 A
liberdade de contratar ou não contratar – 4 A liberdade de escolha da contraparte – 5 A liberdade de
estipulação do conteúdo contratual – 6 Conclusão – Referências
1 Introdução
Procura-se com a presente investigação conhecer em que termos se propõe
o princípio da liberdade contratual no direito administrativo. Assim, o problema da
pesquisa consiste em desvendar em que medida tem lugar no âmbito dos contratos
administrativos a desagregação da liberdade contratual, tradicional na esfera das
relações entre pessoas privadas, nas liberdades (a) de contratar ou não contratar;
(b) de escolher com quem contratar; e (c) de fixar o conteúdo contratual.
Trata-se de tema relevante por suas implicações na província do contrato
administrativo tanto como ao nível das relações clássicas da Administração Pública
com a legalidade administrativa, em última instância, despertando interesse por
proporcionar uma reflexão sobre os contornos da competência discricionária
envolvendo a atividade contratual de direito público.
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2 A liberdade contratual no direito privado e no direito

administrativo
No território do direito privado, reconhece-se que a mais significativa expressão
do princípio fundamental da autonomia privada se revela na área específica dos
negócios bilaterais ou plurilaterais: o princípio da liberdade contratual.1 Trata-se
de instrumento indispensável para a circulação de riquezas, do que se depreende
a sua ligação estreita com a propriedade privada e a livre iniciativa e, pois, o seu
fundamento constitucional.2
A liberdade contratual consiste no poder atribuído aos indivíduos para fixar
livremente a disciplina de seus interesses de modo juridicamente vinculativo,
habitualmente desdobrada nas liberdades (a) de contratar ou não contratar; (b) de
escolher com quem contratar; e (c) de fixar o conteúdo contratual.3
A liberdade de contratar exprime a faculdade de os particulares formularem
as suas propostas e aceitar, ou não, as propostas que outros lhes apresentem, ou
seja, é uma liberdade associada à criação do contrato. Essa capacidade, porém,
sofre limitações em diversos casos, notadamente quando imposto o dever jurídico
de contratar (v.g., a empresas concessionárias de serviços públicos e a fornecedoras
de bens essenciais à vida das pessoas, na forma da regulação dessas atividades)
ou a proibição de contratar com determinadas pessoas (v.g., a proibição de acesso
de menores a certos espetáculos).4
A segunda manifestação da liberdade contratual diz respeito à faculdade de
escolher livremente a pessoa com quem se pretende contratar. Sem embargo,
também neste domínio são encontradas restrições, desde logo, nas hipóteses de
direitos legais de preferência que obrigam um dos contraentes a escolher determinada
pessoa como sua contraparte em condições de igualdade com terceiros e, além
disso, as restrições impostas pelas regras que reservam a certas categorias
profissionais a prestação de alguns tipos de serviços.5
Por sua vez, a liberdade de estipulação do conteúdo dos contratos se traduz
na possibilidade de celebrar qualquer dos contratos típicos previstos em lei, assim
como aditar a qualquer desses contratos as cláusulas que melhor convierem aos
interesses das partes e, ainda, na possibilidade de realizar contratos distintos dos
1
Por todos, cf. João de Matos Antunes Varela, Das obrigações em geral, v. I, 10ª ed., Coimbra: Almedina,
2013, p. 226-227.
2
Cf. Enzo Roppo, O contrato, Coimbra: Almedina, 2009, p. 127-128, e José Manuel Sérvulo Correia, Legalidade
e autonomia contratual nos contratos administrativos, Coimbra: Almedina, 2013 (reimpressão da edição
de 1987), p. 438 e 444, aqui cuidando do princípio em caso no direito civil.
3
Por todos, cf. João de Matos Antunes Varela, Das obrigações em geral, v. I, p. 230-232 e Enzo Roppo, O
contrato, p. 132-133.
4
Cf. João de Matos Antunes Varela, Das obrigações em geral, v. I, p. 233-244.
5
Cf. João de Matos Antunes Varela, Das obrigações em geral, v. I, p. 245-246.
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A liberdade contratual no direito administrativo
regulados por lei.6 Portanto, essa faculdade habilita as partes a escolher entre
os tipos contratuais nominados e a celebrar contratos atípicos puros (distintos
daqueles que a lei regula e nomeia) e contratos atípicos mistos (caracterizados por
reunirem elementos de dois ou mais contratos).7 Tal como as outras manifestações
da liberdade contratual, também a liberdade de estipulação é exercida dentro dos
limites da lei, em especial, respeitando as regras estabelecidas para proteção
da parte considerada econômica ou socialmente mais fraca (arts. 421 e 422 do
Código Civil).
Na esfera pública, como propõe Sérvulo Correia, é de se recortar uma situação
estruturalmente próxima, que se pode designar liberdade contratual de direito
administrativo, consistente na “margem de livre decisão de que a Administração
dispõe na contratação e na estipulação dos contratos administrativos”.8 Para o autor,
será uma faculdade que integra a categoria mais ampla da autonomia pública, que
é a “permissão de criação, no âmbito dos actos administrativos e dos contratos
administrativos, de efeitos de direito não predeterminados por normas jurídicas”.9
Não é possível no quadro desta investigação refutar (ou comprovar) defini-
tivamente a identificação da liberdade contratual de direito administrativo com a
concepção tradicional sobre a discricionariedade administrativa.10 De toda sorte,
6
Cf. João de Matos Antunes Varela, Das obrigações em geral, v. I, p. 246-247. A propósito, o Código Civil
brasileiro admite a livre celebração de contratos atípicos: “Art. 425 É lícito às partes estipular contratos
atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código”. No ponto, todavia, é mais didático o Código
Civil português, utilizado pelo referido autor como paradigma: “Art. 405º 1. Dentro dos limites da lei, as
partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos
previstos neste código ou incluir nestes as cláusulas que lhes aprouver. 2. As partes podem ainda reunir
no mesmo contrato regras de dois ou mais negócios, total ou parcialmente regulados na lei”.
7
Nesse sentido, cf. José Manuel Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos
administrativos, p. 448-449, citando diversos autores civilistas. Para um profundo estudo sobre o tema,
cf. Pedro Pais de Vasconcelos, Contratos atípicos, 2ª ed., Coimbra: Almedina, 2009, p. 211-218.
8
Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, p. 469. Já antes o autor registrou que o
seu “tema é o da natureza e dos limites da margem de livre decisão da Administração quando opta pela
celebração de contratos administrativos e estipula o conteúdo destes”, de modo que a análise sobre o
princípio da liberdade contratual no direito privado se justifica apenas para “poder concluir sobre se é ela
(ou outra, ou ela e outra) a ideia ou as ideias que fundamentam a liberdade de criação de efeitos de direito
pela Administração através dos contratos administrativos” (ob. cit., p. 429).
9
Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, p. 470.
10
A propósito, interessante uma das críticas formuladas por ocasião da apreciação da tese de Sérvulo Correia,
concluindo que “o conceito de autonomia pública contratual, tão promissoramente anunciado por Sérvulo
Correia, se desmorona por completo às suas próprias mãos. Não há, afinal, dentro dos parâmetros que
ele define, nenhum caso de autonomia pública contratual: porque, nos contratos típicos e nos contratos
atípicos com objeto passível de contrato privado, não havendo pré-determinação legal de fins específicos,
estaremos fatalmente perante manifestações claras de autonomia privada; e nos contratos atípicos com
objeto passível de acto administrativo, como Sérvulo Correia confessa, estamos diante da discricionariedade
pura e simples. Numa palavra: o que se infere da análise crítica da obra de Sérvulo Correia é que, no
domínio dos contratos administrativos, entre as noções de autonomia privada e de discricionariedade não
há espaço para a figura da autonomia pública contratual. Tertium non datur. Não pretendo com isto significar
que seja esta a melhor construção dogmática do instituto, mas tão somente que esta é a conclusão a
que inevitavelmente se chega pelo caminho que o Lic. Sérvulo Correia trilhou, e pela forma como nesse
caminho conduziu sua investigação” (Diogo Freitas do Amaral, Estudos de direito público e matérias afins,
v. II, Coimbra: Almedina, 2004, p. 347).
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não há dúvida de que nos distintos momentos da atividade contratual de direito

público existe uma margem de livre decisão entre alternativas legítimas, produto
de um setor não regulado plenamente pela ordem jurídica e, portanto, reservado
para a apreciação da Administração Pública.
Essa vertente da discricionariedade poderá revelar peculiaridades, apesar
dos indiscutíveis pontos de contato com a livre apreciação nas hipóteses de
definição unilateral da situação dos administrados. A própria vinculação da função
administrativa ao princípio da legalidade no campo da contratação administrativa não
se estabelece nos exatos termos da visão habitual segundo a qual a Administração
só pode fazer o que a lei previamente autoriza, de modo que aqui poderá resultar
atenuada a própria contraposição habitual entre a liberdade dos particulares e a
legalidade administrativa.
É certo que tal esquema teórico não dialoga com perfeição com a categoria
contrato administrativo, que em essência se traduz no poder atribuído às partes
para a criação de efeitos jurídicos não antecipados em sede legislativa.11 Assim,
para além da legalidade em sua feição de vinculação negativa (proibição de atuar
contra legem), e desde que respeitadas as normas de organização e competência
da pessoa de direito público, em tema de atividade contratual, pode-se supor
que será palpável o exercício da discricionariedade tanto na decisão de contratar
como na configuração subjetiva e na construção do conteúdo obrigacional de cada
relação contratual.12
11
Como registra Hart: “Legal rules defining the ways in which valid contracts or wills or marriages are made
do not require persons to act in certain ways whether they wish or not. Such laws do not impose duties
or obligations. Instead, they provide individuals with facilities for realizing their wishes, by conferring legal
powers upon them to create, by certain specified procedures and subject to certain conditions, structures
of rights and duties within the coercive framework of the law. The power thus conferred on individuals to
mould their legal relations with others by contracts, wills, marriages, &c, is one of the great contributions
of law to social life; and it is a feature of law obscured by representing all law as a matter of orders backed
by threats” (The concept of law, 3ª ed., Oxford: Oxford University Press, 2012, p. 27-28).
12
Em sentido semelhante, mas especificamente sobre a admissibilidade de contratos administrativos atípi-
cos, Vera Monteiro assevera: “É preciso reler o princípio da legalidade em sua formulação clássica, para
que a Administração Pública possa celebrar contratos (e estruturar modelos de negócio) que não tenham
sido previamente tipificados pela lei, mas que estejam em conformidade com o Direito” (Concessão, São
Paulo: Malheiros, 2010, p. 60 e 69). No mesmo sentido, Marçal Justen Filho escreve: “Não existe a deter-
minação de que a Administração se valha apenas de contratos típicos (nominados). Ainda reconhecendo
que a atividade administrativa se sujeita ao princípio da legalidade, isso não significa que os modelos de
contratação pública tenham de ser previamente definidos em lei. A lei concede autorização para o Estado
contratar, mas não fornece parâmetros exaustivos dos modelos de contratação. Justamente por isso, a Lei
8.666/1993 não contém um elenco exaustivo de tipos contratuais, mas restringe-se a disciplinar gêneros
contratuais. Trata, basicamente, de ‘obras’, ‘serviços’, ‘compras’, ‘alienações’. Por exemplo, não existe
previsão sobre o contrato de ‘transporte’, o que não significa vedação à sua utilização: trata-se de uma
modalidade de prestação de serviços. Não há impedimento algum a que a Administração produza distintas
espécies de ‘contratos de prestação de serviço’, cada qual com características próprias” (Comentários à
lei de licitações e contratos administrativos, 16ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 924).
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Considerado esse cenário, a abordagem que se passa a fazer seguirá a

desagregação do princípio da liberdade contratual de direito administrativo nas três
subespécies à partida retratadas, agrupando em função delas algumas limitações
que são de interesse destacar. Não caberá dedicar especial atenção aos limites que
são comuns a todos os atos discricionários da Administração, sem prejuízo de se
reconhecer que na esfera em estudo são perfeitamente aplicáveis os parâmetros
desenvolvidos para o estreitamento do âmbito da discricionariedade dos atos
unilaterais, como o controle de seus elementos vinculados e os limites positivos
e negativos dos conceitos indeterminados.
3 A liberdade de contratar ou não contratar

O exercício da liberdade de celebração de contratos administrativos pressupõe
uma decisão de contratar, que afasta a opção pela execução direta, compreendida
como “a que é feita pelos órgãos e entidades da Administração, pelos próprios
meios”, em proveito da execução indireta, ou seja, “a que o órgão ou entidade
contrata com terceiros” (art. 6º, VII e VIII, da Lei nº 8.666/1993).
Nesses termos, a escolha nesta etapa pode também se colocar no plano da
tradicional dicotomia gestão direta e gestão indireta de serviços públicos, importando
na escolha administrativa entre a própria pessoa pública promover a atividade de
que é titular ou, inversamente – na hipótese da gestão indireta –, acordar com
particulares a transferência da execução do serviço em seu aspecto organizacional
por qualquer instrumento contratual (v.g., concessão, permissão).13
Como explica Sérvulo Correia, a “decisão de contratar manifesta o exercício
de uma ‘liberdade de determinar-se ao negócio’ que não é ainda a ‘liberdade de
determinar o conteúdo do negócio’”, de modo que “a configuração subjetiva do
contrato (identidade do co-contratante) e a configuração precisa e pormenorizada
do seu conteúdo poderão não ser previsíveis no momento em que a contratação é
decidida, por assim dizer, ainda em abstrato”.14 Portanto, a decisão de contratar se
configura como um ato inicial do processo administrativo que antecede a contratação,
envolvendo a apreciação dos interesses públicos tutelados pelo sujeito administrativo
e a escolha da categoria contratual como o meio mais idôneo para a satisfação
de uma dada finalidade, sem embargo de não ser imprescindível em tal fase a
especificação completa dos elementos essenciais e das cláusulas do contrato.15
13
Para aprofundamento sobre a gestão direta e indireta e a ideia de níveis de transferência de gestão
(estratégica, operacional e executiva), cf. Pericles Ferreira de Almeida, Participação dos administrados na
gestão da atividade administrativa de fomento, RDPE, n. 61, 2018, p. 193-217.
14
15
Cf. Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, p. 657-658, acres-
centando: “Em todas essas hipóteses, a decisão ou deliberação de contratar limitar-se-á à especificação
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O tema requer tratar da conhecida tese da impossibilidade de terceirização

de atividades-fim da Administração Pública, segundo a qual não são legitimamente
trespassáveis atividades típicas (próprias, principais), pois apenas poderiam ser
objeto de prestação indireta as atividades-meio (instrumentais ou acessórias).
Deixando as fronteiras do direito do trabalho para alcançar o direito adminis-
trativo, essa tese passou a se sustentar, basicamente, nos argumentos da regra
constitucional do concurso público e do dever constitucional de prestação direta de
serviços públicos, por vezes, resultando invocada como obstáculo para a execução
de atividades essenciais por particulares.
É de se compreender, porém, que é insubsistente a dicotomia atividade-fim e
atividade-meio por provocar um verdadeiro desvirtuamento dos sistemas de contra-
tação pública e de organização administrativa. Trata-se de critério descompassado
com a legislação e que não reflete verdadeiro índice de ilicitude, para além de sua
duvidosa funcionalidade decorrente de ampla zona cinzenta e de mutabilidade
constante.16
Além disso, é fraco o argumento que postula a obrigatoriedade da prestação
direta de serviços públicos. No caso dos serviços econômicos, a Constituição
expressamente dispõe que a sua prestação incumbe ao poder público, diretamente
ou sob regime de concessão ou permissão, consoante o art. 175. Ao lado da
indispensável interpretação sistemática para aplicar a mesma regra a outras
hipóteses (i.e., serviços sociais ou administrativos), note-se que o seu art. 37,
XXI, admite a contratação de serviços em geral, sem que se tenha ressalvado as
atividades-fim.17
Por sua vez, não deve prosperar o argumento segundo o qual a terceirização
ofende a regra do concurso público, pois a contratação de serviços, se autêntica,
tem por objeto um complexo de tarefas, atividades, obrigações de fazer, que serão
prestadas sem que resultem configurados os pressupostos típicos das relações
sumária dos elementos essenciais do contrato e de eventuais cláusulas especiais que se considerem
condição imprescindível da realização do interesse visado. A predeterminação do conteúdo do contrato no
momento da decisão ou deliberação de contratar pode conhecer um limite de ordem procedimental quando
das normas aplicáveis resulte que certos elementos devam ser especificados em fases subsequentes
através de formalidades a isso adequadas”.
16
Para uma crítica à dicotomia atividade-fim e atividade-meio no âmbito do direito do trabalho, cf. Sergio Pinto
Martins, A terceirização e o direito do trabalho, 12ª ed., São Paulo: Atlas, 2012, p. 130-133. Declinando
razões para considerar insuficiente a dicotomia no âmbito do direito administrativo, por exemplo, cf.
Flavio Amaral Garcia, A relatividade da distinção atividade-fim e atividade-meio na terceirização aplicada
à Administração Pública, Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado – RERE, n. 19, 2009, p. 10-16, e
Dora Maria de Oliveira Ramos, Terceirização na Administração Pública, São Paulo: LTr, 2001, p. 123-127.
17
De modo semelhante, por exemplo, Flavio Amaral Garcia, A relatividade da distinção atividade-fim e atividade-
meio na terceirização aplicada à Administração Pública, RERE, n. 19, 2009, p. 9-10.
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funcionais ou de trabalho, configurando a mão de obra apenas um dos elementos

envolvidos na realização do serviço.18
Tal orientação foi recentemente acolhida pelo Supremo Tribunal Federal,
decidindo que é lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim,
não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da
contratada.19 Como consequência desta decisão, resultou editado o Decreto nº
9.507/2018, dispondo sobre as diretrizes para a contratação de serviços na órbita
federal, revogando o Decreto nº 2.271/1997, que, todavia, tratava do tema de
forma muito semelhante.
Essa já era a posição da Corte Constitucional especificamente para o impro-
priamente designado fomento aos serviços sociais por contrato de gestão. Com
efeito, o Tribunal reconheceu a constitucionalidade do marco legal das organizações
sociais (Lei nº 9.367/1998), admitindo a legitimidade de o Estado induzir pessoas
privadas a realizarem atividades de interesse público qualificadas como serviços
sociais, como nos setores da saúde, educação, cultura, desporto e lazer, ciência
e tecnologia e meio ambiente, todos com assento constitucional.20
Assim, no terreno dos limites da liberdade de contratar é de se alinhar
apenas a proibição de entabular acordos de vontade sobre determinados objetos,
o que se traduz na impossibilidade de delegação de atividades caracterizadas
pela coercitividade, como as que envolvem o uso da força e o poder de decisão
unilateral e autoritária. Essa orientação tem se revelado frequente no plano do
direito legislado, ad instar da Lei nº 11.079/2004 (Lei de PPPs, art. 4º) e da Lei
nº 13.019/2014 (Lei das OSCs, art. 40).
Por outro lado, é relevante destacar o papel desempenhado pelos princípios
constitucionais da eficiência e da economicidade na decisão de concluir o contrato.
Na esfera das parcerias público-privadas essas diretrizes são tratadas no assim
designado value for money, pressupondo uma comparação abrangente entre as
vantagens e desvantagens do modelo em confronto com a realização do projeto
sob outras formas, inclusive a execução direta; é dizer, a utilização da iniciativa
privada para o financiamento ou execução de projetos públicos demanda estudos
prévios que evidenciem que no caso concreto a gestão privada é mais eficiente ou
econômica alternativamente a outros formatos, contudo, sem que isso elimine a
18
Nesse sentido, Flavio Amaral Garcia, A relatividade da distinção atividade-fim e atividade-meio na terceirização
aplicada à Administração Pública, RERE, n. 19, 2009, p. 17-20, e Carlos Pinto Coelho Motta, Terceirização
e funcionalização: conflito ou complementaridade, BDA, n. 12, 1997, p. 801-805.
19
STF, ADPF 324 e RE 958.252 – Informativo de 30 de agosto de 2018.
20
STF, ADI 1.923, Rel. p/ Acórdão Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 16/04/2015.
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discricionariedade presente na hipótese e, ocasionalmente, a conveniência de manter

em operação dois ou mais modelos distintos de execução das tarefas públicas.21
4 A liberdade de escolha da contraparte

A liberdade de escolha da contraparte da relação contratual é intensamente
restringida na província do direito administrativo por força da regra constitucional
da licitação, que garante igualdade de condições a todos os interessados e
somente admite as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis
ao cumprimento das obrigações (art. 37, XXI).
Ainda assim, existem hipóteses de discricionariedade na eleição do particular a
ser contratado. Por um lado, são expressivos os casos de contratação direta em que
existem diversos sujeitos no mercado executando as atividades que correspondem
à necessidade pública, sendo que a escolha envolve critérios que não comportam
padrões objetivos de avaliação. Por outro, é cada vez mais presente a denominada
função regulatória da licitação, que se materializa na fase de planejamento do certame
e confecção do edital, entre outras formas, por meio de barreiras à participação
relacionadas a aspectos subjetivos dos licitantes.
Na primeira categoria estão os casos de inexigibilidade de licitação para
contratação de serviços técnicos profissionais (art. 25, §2º, da Lei nº 8.666/1993).
Note-se que mesmo quando necessária atuação profissional caracterizada pela alta
qualificação intelectual ou pela criatividade humana poderá existir uma pluralidade
de sujeitos em condições de executar a prestação desejada pela Administração.
Por isso, resultará a impossibilidade de competição não do número de pessoas no
mercado, mas da inarredável subjetividade na seleção do profissional, quer porque
a natureza personalíssima do serviço pretendido importa em ausência de critérios
objetivos de avaliação, quer em razão de se mostrar indispensável o vínculo de
confiança na especialização do profissional.22
Igualmente, esse tipo de discricionariedade poderá surgir em diversos casos
de dispensa de licitação previstos na Lei nº 8.666/1993, sendo certo que nem
21
Sobre o assunto, por exemplo, Fernando Vernalha Guimarães, Parceria público-privada, São Paulo: Saraiva,
2012, p. 216-225 e Maurício Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prado, Comentários à Lei de Parceria público-
privada, São Paulo: Malheiros, 2010, p. 88-94. Estes últimos autores, obtemperando: “O que, definitivamente,
não se pode deixar acontecer em um país com as ingentes necessidades de investimento, como o nosso,
é o que se tem chamado de paralysis by analysis, consistente na paralisia na implementação dos projetos
por conta da suposta necessidade de novas análises. Reconheçamos a necessidade de criação futura de
base de dados para realizar análises quantitativas mais específicas sem perder de vista que, por ora, diante
da grave deficiência de infraestrutura que inibe o aumento da taxa de crescimento desse país, é preciso
promover a implementação dos projetos conforme os mecanismos de análise disponíveis atualmente” (ob.
cit., p. 92-93).
22
Por todos, cf. Marçal Justen Filho, Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 16ª ed., São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 484-485 e 498-501.
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sempre atenderá ao interesse público a seleção do contratado pelo critério do

menor preço. Considere-se a contratação de instituição de pesquisa, ensino ou
desenvolvimento institucional de inquestionável reputação ético-profissional e sem
fins lucrativos (art. 24, XIII), assim como a celebração de contrato de programa
com outro ente público para a prestação de serviços públicos de qualquer natureza
(art. 24, XXVI). Nada impede nessas hipóteses a consideração de uma pluralidade
de parceiros, e, em último termo, a escolha poderá ser determinada por critérios
não propriamente jurídicos.
Já na segunda categoria – função regulatória da licitação –, pode-se verificar
que existe discricionariedade na fase de construção das restrições à participação
no certame, quando são impostas não com o objetivo de selecionar a proposta
técnica ou economicamente mais vantajosa, mas com a preocupação de fomentar
determinados mercados ou práticas empresariais.
Nessa linha, a licitação é empregada com o objetivo de tutelar interesses públi-
cos diferentes da simples aquisição do bem ou serviço nas melhores condições. Ao
lado das hipóteses mais evidentes de preferência na contratação de microempresas
e empresas de pequeno porte (art. 48 da Lei Complementar nº 123/2006) e de
margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais (art. 3º,
§5º, da Lei nº 8.666/1993), fornece um material de estudo muito interessante o
uso da contratação pública para criar a competição em setores regulados.
Nesse caso, o processo de seleção do contraente passa a incorporar aspectos
da regulação de serviços públicos e atividades econômicas. Para assegurar ou
promover a competição no mercado após o término da licitação, o ente licitante
estabelece no edital restrições à disputa por determinada infraestrutura ou outorga,
impedindo a participação de empresas ou grupos econômicos de certas categorias.
Essas restrições podem ter o caráter horizontal, quando buscam que diversos
agentes econômicos tenham acesso aos ativos licitados, para que possam
competir após a licitação (v.g., proibindo a acumulação de terminais portuários
ou de aeroportos na mesma área de influência), ou vertical, quando se pretende
evitar que a integração entre diversos elos da cadeia produtiva prejudique a futura
competição (v.g., proibindo empresas usuárias de uma infraestrutura de disputar
a gestão daquela mesma infraestrutura, por exemplo, empresas de transporte
marítimo de cuidar da gestão de terminais portuários ou empresas de aviação civil
de obter a gestão de aeroportos).23
23
Para aprofundamento, cf. Caio Mario da Silva Pereira Neto e Mateus Piva Adami, Restrições concorrenciais
nos editais de licitação de projetos de infraestrutura. In: PEREIRA NETO, Caio Mario da Silva; PINHEIRO,
Luís Felipe Valerim. Direito da infraestrutura, v. 2, São Paulo: Saraiva, 2017, p. 340-351.
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No setor de telecomunicações é tradicional a imposição de restrições nos

leilões de radiofrequência com o escopo de incentivar a competição no mercado, por
se tratar de insumo escasso imprescindível para a prestação do serviço. É dizer, a
Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) tem se preocupado em desenvolver
regras para evitar a concentração de radiofrequência pelos agentes econômicos nos
segmentos de telefonia móvel, transmissão de dados e de conteúdo audiovisual,
nos termos da competência atribuída pelo art. 71 da Lei nº 9.472/1997.24
Outro exemplo, a Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) desenvolveu o
programa de concessões de aeroportos federais exercitando sua competência para
a imposição de restrições com o objetivo de promover a concorrência. Assim, nos
editais de licitação da primeira e da segunda rodada de concessões aeroportuárias,
a ANAC considerou a possibilidade de competição entre os aeroportos licitados,
que teriam vocação para hubs internacionais e concentradores de voos nacionais,
para justificar a proibição de contratação de um mesmo interessado para a gestão
de mais de um aeroporto, seja isoladamente, seja em consórcio ou por integrar
grupo econômico.25
O que se constata neste tópico é que a liberdade de escolha da contraparte não
é totalmente eliminada pela regra da licitação. Existirá margem de livre apreciação
sobre a pessoa do contratado tanto em diversas hipóteses de contratação direta como
naquelas de imposição de restrições de índole subjetiva à participação na licitação.
O exercício desta liberdade será legítimo sempre que observados os parâmetros
reconhecidos para o exercício da discricionariedade, com especial atenção para os
princípios do interesse público, da motivação e da impessoalidade.26
5 A liberdade de estipulação do conteúdo contratual

A liberdade de estipulação do conteúdo contratual habilita as partes a celebrar
qualquer dos contratos administrativos típicos, bem assim a celebrar contratos
administrativos atípicos.27 O processo de criação de contratos atípicos envolve
24
nos editais de licitação de projetos de infraestrutura, p. 351-361.
25
nos editais de licitação de projetos de infraestrutura, p. 368-374.
26
Sobre a necessidade de motivação para essas restrições, TCU, Acórdão 1.555/2014, Rel. Min. Ana Arraes,
Acórdão 2.666/2013, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti e Acórdão 3.026/2013, Rel. Min. Weder
Oliveira, todos do Plenário, também citados por Caio Mario da Silva Pereira Neto e Mateus Piva Adami,
Restrições concorrenciais nos editais de licitação de projetos de infraestrutura, p. 366-367 e 373.
27
É apropriado falar em tipicidade e atipicidade de contratos administrativos? Não parece possível concretizar
nesta pesquisa um estudo completo sobre o assunto, sem embargo, pode-se afirmar que é estreito o
paralelismo entre essa classificação no direito privado e no direito público, reservada para os casos em
que o contrato tem, ou não, na legislação, um modelo suficientemente completo de disciplina própria. A
propósito – conquanto com olhos no direito privado – é esclarecedora a lição de Pedro Pais de Vasconcelos
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uma decisão de introduzir um regulamento de interesses não previsto em sede

legislativa ou de substituir o regime padronizado para certo contrato ou grupo de
contratos típicos por outro que melhor resguarde as necessidades das partes.
Essa última vertente da atipicidade (modificação dos modelos legais), para além
da construção de contratos mistos desperta as interessantes questões de saber
se existe liberdade de estipular cláusulas exorbitantes em contratos paritários
(notadamente contratos privados da Administração), de estipular a renúncia a
prerrogativas exorbitantes da Administração e, por fim, de estipular a renúncia a
direitos públicos subjetivos do particular.
5.1 A liberdade de escolha entre os diversos tipos de

contrato administrativo
Uma das linhas de evolução da concepção clássica de contrato administrativo,
de origem francesa, diz respeito à redução do grau de generalidade das regras
aplicáveis, é dizer, passa a noção de contrato administrativo a abranger toda uma
série de contratos aos quais falta homogeneidade em seus objetos e regimes
jurídicos.28
Assim, mesmo em França, percebe-se que são exceção as regras comuns a
todas as categorias na medida em que se multiplicam as regras especiais, o que leva
a cogitar uma teoria dos contratos administrativos especiais (théorie des contrats
administratifs spéciaux) e uma escala gradativa de administratividade (échelle
d’administrativité) na organização dos diversos tipos de contratos administrativos,
apesar de se questionar também se é próprio falar de uma natureza administrativa
ou especial desses contratos.29
ao trabalhar o tema referido tanto aos tipos legais como aos tipos sociais: “No primeiro caso, são atípicos
os contratos que não contêm na lei um modelo regulativo típico; no segundo, são atípicos aqueles que
não têm um modelo regulativo típico, nem na lei, nem na prática. Quando se fala de contratos atípicos
quase nunca se distingue e quase sempre se está, na verdade, a falar de contratos legalmente atípicos.
No entanto, há muitos tipos contratuais que estão consagrados na prática e não na lei. Não são poucos
os casos de contratos legalmente atípicos, que são socialmente típicos”. Já concentrando a atenção nos
tipos contratuais legais – aqueles que nos interessam nesta investigação – o autor acrescenta: “Para que
um contrato seja tido como legalmente típico é necessário que se encontre na lei o modelo completo da
disciplina típica do contrato. Este modelo regulativo pode ser mais ou menos amplo e até mais ou menos
completo mas, para que se possa dizer que o contrato é legalmente típico, é necessário que a regulação
legal corresponda pelo menos aproximadamente ao tipo social e seja suficientemente completa para dar
às partes a disciplina básica do contrato. Também aqui não é possível fixar limites rígidos e pode concluir-
se, em casos concretos, que o contrato está muito ou pouco tipificado na lei” (Contratos atípicos, 2ª ed.,
Coimbra: Almedina, 2009, p. 211 e 214).
28
Christophe Guettier, Droit des contrats administratif, 3ª ed., Paris: PUF, 2011, p. 31-32. No mesmo local
citando eloquente passagem de Drago, “desejar em um espírito de rigidez doutrinária manter um regime único
do contrato administrativo recai no desafio ou mesmo na teimosia” (Le contrat administratif aujorurd’hui,
Droits, 1990, nº 12, p. 128).
29
Christophe Guettier, Droit des contrats administratif, p. 31-32, citando diversos autores.
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Do mesmo modo, e não sem antes registrar que a distinção entre contratos
administrativos e contratos privados da Administração remete a regimes jurídicos
em boa parte próximos, Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández
observam que “tais regimes não são unitários e compactos”, pois “não há um só
regime jurídico para os contratos administrativos e outro para os contratos privados,
mas vários regimes distintos em cada lado da linha divisória”.30
E esclarecem que “falar de um regime jurídico específico dos contratos
administrativos só é possível, em sede doutrinária, sobre a base de uma série de
generalizações sucessivas”, sendo certo que “um regime unitário para todos os
contratos administrativos nunca existiu, nem existe tampouco na atualidade”.31 Daí
se depreender que “o regime jurídico dos contratos administrativos não é, portanto,
unitário e puro, mas variável e misto, aparecendo sempre mesclados em distintas
proporções o direito administrativo e o direito privado”.32
A partir dessas premissas, não será difícil constatar que uma mesma neces-
sidade pública poderá ser resolvida por diversos modelos contratuais alternativos
quando eles apresentarem uma causa-função com contornos semelhantes. De
fato, não será pouco comum a hipótese de dois ou mais tipos legais de contrato
administrativo se revelarem intercambiáveis para a satisfação de um certo interesse
público tutelado pelo sujeito administrativo.33
A escolha entre uma das opções disponíveis se desenvolverá no domínio de
uma discricionariedade de planejamento das atividades da Administração, que
dispõe de liberdade para optar por um determinado contrato como o instrumento
a utilizar, afastando outro cuja finalidade prática da mesma forma permitiria fosse
ele conjugado com aquela situação em concreto.
Esse fenômeno foi capturado com exatidão por Jacintho Arruda Câmara.
Com os olhos na implantação de projetos de infraestrutura, o autor assevera que
reflete uma opção discricionária a escolha do modelo contratual que será adotado,
destacando que são cinco os modelos de aplicação geral previstos na legislação para
tal finalidade: (a) a empreitada de obras públicas, prevista na Lei nº 8.666/1993;
30
Curso de derecho administrativo, v. I, 15ª ed., Madri: Civitas, 2011, p. 730.
31
Curso de derecho administrativo, v. I, p. 732.
32
Curso de derecho administrativo, v. I, p. 733.
33
Não é relevante para a presente investigação uma discussão sobre as diferentes teorias da causa, mas
é de se esclarecer que a noção é aqui adotada como a função econômico-social de um tipo de negócio
jurídico considerado em abstrato, assim, como diz Emílio Betti, trata-se da “razão prática típica” ou “escopo
prático típico” do negócio jurídico (Teoria geral do negócio jurídico, Tomo I, Campinas: LZN, 2003, p. 248 e
258). Assim concebida, a causa-função é um elemento diferenciador das diversas figuras contratuais, pois
cada uma tem uma certa finalidade prática que lhe é peculiar; segundo ensina Darcy Bessone, forte em
Galvão Teles: “Ela ‘diverge de categoria para categoria de atos, mas todos os atos pertencentes ao mesmo
tipo têm uma causa única – sempre a mesma, constante, uniforme’, que seria a ‘função social típica, ou
seja, a função própria de cada tipo ou categoria de negócios jurídicos’, imprimindo-lhe caráter específico,
modelando-lhe a estrutura” (Do contrato: teoria geral, 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 131).
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(b) o Regime Diferenciado de Contratações, previsto na Lei nº 12.462/2011; (c) a

concessão de serviços públicos, precedida ou não obra pública, prevista na Lei nº
8.987/1995; (d) as parcerias público-privadas, é dizer, a concessão administrativa
e a concessão patrocinada, previstas na Lei nº 11.079/2004; e (e) as parcerias
entre entes estatais, viabilizadas por consórcios públicos ou contratos de programa,
previstos na Lei nº 11.107/2005.34
Como bem observado, a escolha deve ser orientada pelas peculiaridades
de cada caso concreto (v.g., prazo disponível, disponibilidade orçamentária,
intenção de assumir diretamente a prestação do serviço), mas “mesmo diante
de circunstâncias relativamente parecidas, há considerável espaço para que, de
maneira absolutamente legítima, variem as soluções contratuais a adotar”. Daí que
não se pode defender um modelo “correto” ou “mais adequado” em cada caso,
pelo contrário, “optar por um modelo e não por outro, na maior parte das vezes,
não depende de discussão jurídica (no sentido dogmático, de escolha baseada na
validade da decisão tomada). A escolha decorre de avaliação de política pública e
de técnica gerencial”.35
Essa margem de livre apreciação também existe a propósito da escolha de um
dentre os tipos contratuais que podem ser circunscritos na classe nas chamadas
parcerias com o terceiro setor, isto é: (a) o termo de colaboração ou o termo de
fomento, previstos na Lei nº 13.019/2014; (b) o termo de parceria, previsto na
Lei nº 9.790/1999; e (c) o contrato de gestão, previsto na nº Lei 9.637/1998. Na
verdade, a própria opção por uma dessas modalidades no lugar de um contrato de
serviços (da Lei nº 8.666/1993) ou de uma concessão administrativa (da Lei nº
11.079/2004) demonstra o inequívoco exercício de discricionariedade na etapa
de conformação das necessidades públicas em cotejo com a causa-função e com
os elementos estruturais de cada modelo contratual.
Um exemplo prático pode ser ilustrativo. A experiência comprova que são
possíveis diversos arranjos jurídicos em tema de gestão de hospitais públicos. É
conhecida a concessão administrativa do Hospital do Subúrbio de Salvador – primeira
parceria público-privada na área de saúde no Brasil –, a qual para além de equipar
e mobiliar a unidade hospitalar consiste em modelo de gestão privada integral
abrangendo tanto os serviços de assistência hospitalar à população (gestão “bata
branca”) como os serviços de gestão predial (gestão “bata cinza”, alcançando a
34
Contratações públicas para projetos de infraestrutura. In: MARCATO, Fernando S.; PINTO JÚNIOR, Mario
Engler. Direito da infraestrutura, v. 1, São Paulo: Saraiva, 2017, p. 59-63.
35
Jacintho Arruda Câmara, Contratações públicas para projetos de infraestrutura. In: MARCATO, Fernando S.;
PINTO JÚNIOR, Mario Engler. Direito da infraestrutura, v. 1, São Paulo: Saraiva, 2017, p. 59 e 60.
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manutenção, alimentação, higienização, limpeza, segurança, recepção, aquisição

e gestão de suprimentos farmacêuticos e hospitalares, destinação dos resíduos,
etc.).36
De forma diferente, na parceria público-privada dos Complexos Hospitalares
de São Paulo – Hospital de Sorocaba (lote 01), Hospital de São José dos Campos
e Centro de Referência da Saúde da Mulher (lote 02) – é contratada a concepção,
construção e manutenção das unidades e operação dos serviços “bata cinza”, não
obstante, o Estado reservando para si os serviços “bata branca” para prestação
direta ou pelo modelo já amplamente adotado da contratação de organizações
sociais de saúde.37 Com a entrega das duas primeiras unidades, privilegiou-se a
celebração de contratos de gestão com organizações sociais para a consecução
dos serviços “bata branca”, portanto, recusando a possibilidade de gestão direta
ou de delegação desses serviços por concessão administrativa.38
Finalmente, é oportuno considerar uma alternativa ao outsourcing consubs-
tanciada na experiência dos Consórcios Intermunicipais de Saúde do Paraná, cujo
programa estadual de apoio viabiliza a construção, ampliação, reforma, gestão
e operação de centros de especialidades, assim, constituindo uma espécie de
gestão interadministrativa de serviços médicos. Obviamente, em se tratando de
pessoas de direito público, os indispensáveis fornecimentos e serviços auxiliares
serão contratados por uma pluralidade de contratos administrativos, tal como nos
casos mais comuns de gestão operacional por órgão da Administração direta.39
Como se nota, o desempenho de uma mesma atividade administrativa
pode ser enquadrado em um ou outro modelo contratual. A escolha se relaciona
com variáveis diversas as quais, por vezes, não permitem avaliação objetiva. Por
certo, deve-se privilegiar a opção que se revele mais eficiente e econômica, mas
essas diretrizes não eliminam a discricionariedade sempre presente na hipótese
e, ocasionalmente, a conveniência de manter em operação dois ou mais modelos
distintos de execução das tarefas públicas.
36
Cf. o Contrato de Concessão Administrativa nº 30/2010, disponível em: https://www.sefaz.ba.gov.br/
administracao/ppp/projeto_hospitalsuburbio.htm
37
Cf. os Contratos de Concessão Administrativa nº 01/2014 (lote 01) e 02/2014 (lote 02), disponíveis em:
http://www.saude.sp.gov.br/ses/perfil/cidadao/ppp-complexos-hospitalares/ppp-complexos-hospitalares
38
Cf. os Contratos de Gestão, disponíveis em: http://www.portaldatransparencia.saude.sp.gov.br/.
39
Por exemplo, Consórcio Intermunicipal de Saúde do Centro Noroeste do Paraná (CISCENOP) (http://ciscenop.
com.br/) e Consórcio Intermunicipal de Saúde Costa Oeste do Paraná (CISCOPAR) (https://www.ciscopar.
com.br). Consultar também a página do Programa Estadual de Apoio aos Consórcios Intermunicipais de
Saúde (COMSUS), com a lista completa de consórcios intermunicipais de saúde (http://www.saude.pr.gov.
br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=2890).
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5.2 A liberdade de celebrar contratos administrativos atípicos

A liberdade de estipulação do conteúdo dos contratos também se revela no
importante poder reconhecido às partes para celebrar contratos atípicos. A distinção
entre estes e os contratos típicos é reservada para os casos em que o contrato tem,
ou não, na legislação, um modelo suficientemente completo de disciplina própria;
assim, “são atípicos os contratos que não contêm na lei um modelo regulativo
típico”, como diz Pedro Pais de Vasconcelos.40
Os contratos atípicos “podem ser completamente diferentes dos tipos legais, ou
ser modificações dos tipos legais, ou ser misturas ou combinações desses tipos”.41
Daí distinguir-se os contratos atípicos puros, que são totalmente diferentes dos
tipos contratuais legais, dos contratos atípicos mistos (ou simplesmente contratos
mistos), construídos pela modificação ou combinação de um ou mais tipos legais,
esta última a categoria mais frequente na prática.42
A questão que se coloca é a de saber se são admissíveis contratos atípicos
no direito contratual administrativo. A dúvida surge desde logo porque a disciplina
geral da matéria, pela Lei nº 8.666/1993, apresenta um conjunto padronizado de
cláusulas para tipos abertos, como os contratos de fornecimento e de prestação de
serviços. Por isso, poder-se-ia até mesmo defender que não trata a citada Lei de tipos
contratuais e sim de classes de contratos, onde se incluem várias subespécies.43
Seja como for, os gêneros contratuais tratados na Lei nº 8.666/1993 (i.e.,
alienações, fornecimentos, serviços e obras), quando não configuram propriamente
um tipo contratual com suficiente detalhamento, abrangem subespécies autonomi-
zadas em sede legislativa (civil ou administrativa) ou, então, admitem a existência
de contratos atípicos no interior de seu grupo, por exemplo, contratos atípicos de
prestação de serviços.
Ou seja, é possível falar em contratos atípicos no direito administrativo tanto nos
casos de produção de distintas espécies a partir dos gêneros contratuais aludidos
na citada Lei como nos casos de modificação ou cumulação de contratos típicos,
os quais apresentam suficiente regulação em normas de direito civil ou em normas
40
Contratos atípicos, 2ª ed., Coimbra: Almedina, 2009, p. 211.
41
Pedro Pais de Vasconcelos, Contratos atípicos, 2ª ed., Coimbra: Almedina, 2009, p. 215.
42
Pedro Pais de Vasconcelos, Contratos atípicos, 2ª ed., Coimbra: Almedina, 2009, p. 215-218. Vale
transcrever a seguinte passagem: “Na maior parte dos casos, os contratos atípicos não são puros; são
construídos a partir de um ou mais tipos que são combinados ou modificados de modo a satisfazerem os
interesses contratuais das partes. Estes são os chamados contratos mistos. Na prática, quase todos os
contratos atípicos são mistos. Os contratos mistos não são um ´tertium genus` em relação aos contratos
típicos e aos atípicos, nem uma categoria intermédia; os contratos mistos são atípicos, embora estejam
mais próximos dos típicos do que os contratos atípicos puros” (ob. cit., p. 217).
43
Para aprofundamento no que respeita exclusivamente à diferença entre tipos e classes de contratos,
abordando o exemplo da prestação de serviços no direito civil português, cf. Pedro Pais de Vasconcelos,
Contratos atípicos, 2ª ed., Coimbra: Almedina, 2009, p. 167-169.
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de direito administrativo, ainda que alcançados pelas cláusulas padronizadas da Lei

nº 8.666/1993. Em suma, a noção de atipicidade de contratos administrativos se
propõe em termos muito semelhantes à de atipicidade de contratos entre particulares.
É o que se passava com os contratos de locação de edifícios construídos sob
medida (built to suit). O objeto desses contratos, então atípicos, compreende o
desenvolvimento do projeto e a construção do prédio consoante as necessidades
públicas, por um particular proprietário do imóvel, que promoverá a subsequente
locação para a Administração Pública, por sua vez, assumindo ela o pagamento
de uma contrapartida em favor do particular destinada não apenas a compensar a
cessão da posse, mas também a amortizar os investimentos realizados. O contrato
poderá prever a aquisição do domínio pela Administração, ao final do prazo de
vigência, caso exercida uma opção de compra do bem pelo valor residual, mas não
é imprescindível que conste cláusula desse estilo.44
Trata-se de contrato que não se identifica com a locação de imóveis, dado que
existe o dever de conceber e construir o prédio e eventualmente uma estipulação
semelhante a uma promessa de compra e venda. Não se pode confundi-lo com a
concessão administrativa, prevista na Lei nº 11.079/2004 (Lei de PPPs), apesar de
importar no financiamento privado de um projeto público, pois o objeto da locação
built to suit não envolve necessariamente a prestação de serviços conexos nem
exige a aquisição do domínio do bem pelo ente público.45 Portanto, a hipótese era
de um contrato administrativo atípico, o qual apenas recebeu consagração legislativa
com o advento da Lei nº 13.190/2015, que estabeleceu o tipo no art. 47-A da Lei
nº 12.462/2011(Lei do RDC).
Em alguma medida, é o que se passa com os contratos de concessão de obra
pública, construídos a partir do modelo da Lei nº 8.987/1995, que somente nomina
os contratos de concessão de serviço público e de concessão de serviço público
precedida da execução de obra pública (art. 2º, II e III). De fato, pode-se pensar em
concessões de obras públicas cujo objeto é a delegação da própria infraestrutura,
não envolvendo a prestação de serviços públicos, constituindo assim uma espécie
autônoma, como no caso das concessões de rodovias ou pontes (celebradas antes
mesmo da citada Lei de Concessões) ou nos exemplos das concessões de estádios
de futebol, de mercados públicos ou parques tecnológicos. Nesses casos, não
44
Essa hipótese de contrato atípico foi trabalhada por Marçal Justen Filho, A Administração Pública e os
edifícios construídos sob medida. In: ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de; e outros (Coord.). Direito
público em evolução: estudos em homenagem à Professora Odete Medauar, Belo Horizonte: Fórum, 2013,
p. 669-684.
45
Cf. Marçal Justen Filho, A Administração Pública e os edifícios construídos sob medida, p. 673-674.
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se tem a delegação de uma atividade prestacional e os serviços executados se

colocam em caráter assessório (v.g., conservação, vigilância e limpeza do local).46
Outra hipótese diz respeito à concessão urbanística, que não se encontra
disciplinada por uma lei geral de caráter nacional, sem prejuízo da previsão em
leis municipais. O objeto desse tipo de concessão é a delegação ao privado dos
poderes necessários para a implementação de um plano urbanístico, notadamente a
desapropriação de imóveis, a demolição de prédios públicos e privados, a reordenação
viária, o parcelamento e remembramento do solo e a realização de obras públicas e
privadas. Assim, o instituto da concessão é utilizado para a delegação de atribuições
públicas que não se confundem com serviço, obra, ou uso de bens públicos, tanto
mais que a remuneração do concessionário se constitui basicamente da exploração
econômica dos imóveis do local, nos termos do contrato, inclusive com o uso em
empreendimentos próprios ou a venda de algumas unidades a terceiros.47
Finalmente, é no domínio da construção de contratos administrativos atípicos
que se coloca o aproveitamento de instrumentos previstos para um tipo contratual
em outras modalidades de contrato administrativo. Vera Monteiro identificou esse
fenômeno de “permeabilidade entre as espécies de concessão”, justificando-o na
ampliação do conceito de concessão promovido pela introdução das modalidades
concessórias da Lei de PPPs, o que para ela resultou na caracterização do
gênero concessão por sua função de viabilizar investimentos significativos para a
disponibilização de serviços à sociedade; assim, as partes poderiam lançar mão
dos variados mecanismos previstos na legislação de um tipo de concessão para
compor as outras espécies concessórias e mesmo os outros tipos contratuais cuja
função envolva a delegação de serviços públicos.48
Bem vistas as coisas, não é a proposta de definição funcional de certo gênero
contratual o que possibilita o intercâmbio entre os mecanismos de diferentes
46
A propósito, entre outros, cf. Egon Bockmann Moreira, Direito das concessões de serviço público, São
Paulo: Malheiros, 2010, p. 135-139, e Floriano de Azevedo Marques Neto, Concessões, Belo Horizonte:
Fórum, 2015, p. 247-256, ambos defendendo que a concessão de obra pública é espécie autônoma em
relação à concessão de serviço público e recenseando os autores que, em sentido contrário, pensam
inexistir concessão de obra dissociada da concessão de serviço público.
47
Para aprofundamento, cf. Floriano de Azevedo Marques Neto, Concessões, Belo Horizonte: Fórum, 2015,
p. 313-320.
48
Vera Monteiro, Concessão, São Paulo: Malheiros, 2010, p. 182-191. Em especial, a seguinte passagem,
que oferece material para a nossa crítica: “Trata-se do reconhecimento de verdadeira permeabilidade entre
as espécies de concessão, a partir do pressuposto de que são instrumentos que desempenham a mesma
função. Isso só é possível com a caracterização do gênero ćoncessão` pela sua função principal (viabilizar
a realização de investimentos significativos para a disponibilização de bens e serviços à sociedade), e
não como forma de delegação de atividade pública ao privado. Se, no entanto, a opção tivesse sido no
sentido de caracterizar a concessão a partir do traço da delegação, não seria possível deduzir a conclusão
acima apontada, pois em razão da amplitude da ideia haveria o risco de confusão entre os vários regimes
jurídicos existentes no sistema brasileiro para delegar atividades públicas a terceiros. E não é isso que se
propõe” (ob. cit., p. 182).
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espécies contratuais e, sim, o fundamental papel desempenhado pela vontade das

partes contratantes na criação de estruturas de direitos e obrigações para além dos
efeitos jurídicos antecipados em sede legislativa, afinal, na maior parte dos casos
os contratos atípicos são elaborados a partir da combinação ou modificação dos
modelos legais. É certo, reconhecer semelhanças entre a causa-função de distintos
tipos contratuais confere racionalidade no desenho de um contrato específico quando
são aplicados os instrumentos previsto em lei para outro, mas não se deve perder
de perspectiva que isso é mero índice da legitimidade da estipulação e não o seu
principal fundamento.
Em conclusão, é ampla a liberdade de estipulação de contratos administrativos
atípicos, quer construindo modelos originais quer a partir da modulação ou
combinação de tipos legais. O princípio da legalidade administrativa não impede
esse vetor da atividade contratual, e não parece que existem limites ao exercício
dessa espécie de discricionariedade além dos que são comuns a todos os atos
da Administração.
5.3 A liberdade de estipular cláusulas exorbitantes em

contratos paritários da Administração
O paradigma tradicional de contrato administrativo desenvolve-se em torno da
divisão dos contratos da Administração entre aqueles que são submetidos ao direito
privado e os outros que são revestidos de um regime jurídico especial, caracterizado
por poderes exorbitantes, os contratos administrativos propriamente ditos.
Essa distinção é acolhida pela Lei 8.666/1993, entretanto, prevendo
aplicar-se no que couber o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 – destaque-se o art.
58, que regula as cláusulas exorbitantes – aos contratos cujo conteúdo seja regido,
predominantemente, por norma de direito privado (art. 62, §3º, I). A interpretação
dessa regra não é uniforme na doutrina.
Para uma corrente, o citado §3º do art. 62 publicizou o regime dos contratos
de direito privado celebrados pela Administração, é dizer, o regime típico dos
contratos administrativos foi estendido pelo legislador para alcançar também
aqueles contratos antes considerados pela doutrina como de direito privado. Daí se
questionar a própria existência na ordem jurídica brasileira de contratos privados da
Administração, uma vez que está ela sempre jungida ao regime de direito público.49
Nesse sentido, cf. Carlos Ari Sundfeld, Licitação e contrato administrativo, p. 199-200 e 207, Lúcia Valle
49
Figueiredo, Curso de direito administrativo, 7ª ed., São Paulo: Malheiros, 2004, p.510-511, e Lucas Rocha
Furtado, Curso de licitações e contratos administrativos, Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 382-383.
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Para outra corrente, ao contrário da anterior, é de se distinguir entre os

contratos privados da Administração e os contratos administrativos propriamente
ditos, embora não se refute que o dispositivo legal em exame apresenta o potencial
de publicizar os mencionados contratos com conteúdo predominantemente de direito
privado, tornando legítima em todos os contratos da Administração a estipulação
de cláusulas contratuais equivalentes às cláusulas exorbitantes.
Esta última linha é endossada por Marçal Justen Filho, acrescentando que a
produção de contratos administrativos propriamente ditos, com a mesma função
econômica de contratos privados, encontra, em primeiro lugar, uma limitação econô-
mica, pois “há hipóteses em que a aplicação do regime de direito público produziria
efeitos extremamente onerosos para a Administração Pública”, e, em segundo lugar,
uma limitação jurídica, dado que “certas atividades não comportam a aplicação
do regime de direito público, porque isso produziria a desnaturação do mercado
privado, da livre concorrência e de outros valores protegidos constitucionalmente”.50
Também adepto dessa posição, Jacintho Arruda Câmara há posto em relevo que
a ressalva consubstanciada na “enigmática” expressão no que couber inserida na
parte final do parágrafo “é o elemento capaz de conferir racionalidade ao dispositivo”,
na medida em que o silêncio da Lei na indicação de fórmula para classificar os
contratos entre os que admitam e os que não admitam a aplicação de prerrogativas
“parece apontar para a outorga de ampla margem de discricionariedade para as
partes elegerem os contratos que, mesmo regidos predominantemente pelo direito
privado, tenham como cabível o regime previsto no art. 58”.51
Essa leitura pela inviabilidade de uma divisão estática dos contratos da
Administração, divisão que no direito brasileiro nem mesmo denotaria utilidade
para determinação da competência jurisdicional, parece se coadunar com o art.
62, §3º, da Lei nº 8.666/1993, concluindo-se que é sempre potencial a expansão
do regime de prerrogativas aos contratos cujo conteúdo seja regido por normas
de direito privado. Em nossa opinião, portanto, prevalece a corrente doutrinária
segundo a qual persiste a dicotomia entre os contratos da Administração, muito
embora apenas de forma dinâmica: só será adequado falar em contratos da
Administração regidos pelo direito privado (abstraída a imprecisão terminológica)
quando considerados em concreto, como resultado do processo de modulação da
contratação, e não como tipo legal abstrato com o qual seriam incompatíveis as
faculdades de conformação unilateral.
50
Curso de direito administrativo, 10ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 584.
51
Licitação e contratos administrativos. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (Coord.). Tratado de direito
administrativo, v. 6, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 315-316.
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A mesma orientação se revela aplicável às outras modalidades de contratos

paritários, é dizer, aos tipos contratuais que não contam com previsão legal de
poderes de modificação ou rescisão unilateral em favor da Administração, como
os convênios, os termos de colaboração, os termos de parceria, os contratos de
gestão e os contratos das empresas estatais. A propósito, no direito português,
é este o pensamento de Sérvulo Correia, para quem a tendência é negar o poder
de modificação unilateral nos contratos da Administração quando não previsto em
lei, fornecendo-se apenas “uma base de legalidade para a estipulação de tal poder
que, assim, não existirá quando não haja sido expressamente convencionado”.52
Por conseguinte, nos contratos em que o ente público e o particular se
encontram em uma situação paritária, determinada tal posição das partes pelo
ordenamento jurídico, poder-se-á pelo exercício da liberdade de modulação do
conteúdo do contrato atribuir à Administração as prerrogativas de autoridade
previstas na Lei nº 8.666/1993 para os contratos administrativos propriamente
ditos, sempre que tal opção for justificável da perspectiva jurídica e econômica.
5.4 A liberdade de estipular a renúncia de prerrogativas

exorbitantes
A questão que agora se propõe concerne à decisão das partes – e, assim,
em primeiro lugar, da Administração Pública – entre a presença ou a ausência das
designadas cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos.53 No fundo, esse
problema se reconduz ao da liberdade de escolha entre contrato administrativo e
contrato privado e, pois, ao da possibilidade de escolha entre formas de atuação
de direito público e de direito privado.
A ideia de uma mitigação do regime geral de prerrogativas não é propriamente
uma novidade na literatura jurídica brasileira. No ponto, Diogo de Figueiredo Moreira

52
Na teoria francesa do contrato administrativo – que se propagou para o Brasil – sempre se reconheceu
53
que não é legítimo à Administração de antemão renunciar às cláusulas exorbitantes, reputadas inerentes
à natureza do contrato administrativo e existentes mesmo no silêncio da lei e da convenção das partes. Já
na sistematização clássica de Gaston Jèze é respondido que “la Administración no puede, de antemano,
renunciar a su derecho de modificación o de supresión, porque ella no puede prever lo que exigirá el
funcionamiento del servicio público. La facultad de la Administración para modificar la extensión de las
prestaciones o aun para suprimirlas por la rescisión del contrato, es una regla de orden público, que no
puede derogarse por convención de las partes. Toda cláusula del contrato, que importe una limitación directa
de esta facultad, es nula de orden público. El ejercicio de la competencia de la Administración para el buen
funcionamiento del servicio público, es inalienable” (Principios generales del derecho administrativo, t. 4,
Editorial Depalma: Buenos Aires, 1950, p. 235; tradução de Les principes généraux du droit administratif, t.
4, 3ª ed., 1934). Atualmente, persiste a mesma a ideia, cf. Jacqueline Morand-Deviller, Droit administratif,
13ª ed., Paris: LGDJ, 2013, p. 407; e Laurent Richer, Droit des contrats administratifs, 9ª ed., Paris: LGDJ,
2014, p. 232-233, no entanto, este último reconhecendo que os textos legais ou regulamentares podem
suprimir o poder de modificação unilateral, citando exemplos.
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Neto, depois de uma avaliação centrada nas vantagens e desvantagens do modelo

legal de cláusulas exorbitantes estandardizadas, identifica nele a “impossibilidade
de ponderar casuisticamente essas vantagens e desvantagens considerando as
características de cada contrato que deva realizar a Administração Pública”.54
Daí apresentar uma proposta pela qual, diante da consensualidade como
forma privilegiada de ação administrativa, a superação das dificuldades inerentes
a tal modelo tradicional se encontre na flexibilização promovida pela substituição
da perspectiva dos “comandos excessivamente padronizados” na legislação pelo
paradigma da “modulação”, facultando-se à Administração “a possibilidade de
avaliar casuisticamente a conveniência e a oportunidade de inserir ou não, em
cada contrato, as modulações ditas exorbitantes”.55
Inspirado nesse pensamento, Fernando Dias Menezes de Almeida defende que
é de se reformular a interpretação tradicional pela qual é necessária a incidência
do conjunto padronizado de prerrogativas em todos os contratos administrativos;
em suas palavras, “pode-se evoluir para uma interpretação que entenda cabível
às partes afastar, no caso concreto, a incidência de certas delas, seja fazendo-o
expressamente, seja não as prevendo”.56 E adiante acrescenta:
Não é legítimo ao intérprete e aplicador do Direito negar a opção de

política legislativa pela via convencional, maximizando a incidência de
modos heterônomos de produção normativa, no caso, representados
pelos poderes de ação unilateral da Administração.
54
O futuro das cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos. In: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo,
Mutações do direito administrativo, 3ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 419. O estudo está igualmente
publicado em ARAGÃO, Alexandre dos Santos de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coord.), Direito
administrativo e seus novos paradigmas, Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 571-592. As desvantagens
sintetizadas pelo autor são as seguintes: “1ª – a imprecisão e insegurança de direitos resultantes do
manejo público das prerrogativas da Administração nas transações, pela ambivalência de sua origem e
justificativa, ou seja, o fato de decorrerem ou da natureza dos contratos (relativas) ou da natureza da própria
administração pública (absolutas); 2ª – o agravamento dos custos de transação pelo aumento do risco,
enquanto a redução e a abolição dessas cláusulas minimiza o chamado risco soberano; 3ª – o déficit de
transparência da transação, pois as prerrogativas são genericamente estabelecidas nas leis, sem evidente
relação com as situações fáticas específicas e as peculiaridades de cada contrato; e 4ª– o sacrifício da
confiança legítima do administrado na transação, pois as prerrogativas tanto podem servir a propósitos
legítimos como disfarçar intenções ilegítimas, como a difundida e gravosa corrupção pelo temor” (ob. cit.,
2007, p. 419).
55
O futuro das cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos, 2007, p. 423. Todavia, é de se notar,
aparentemente, a proposta é no sentido de que se dê na órbita legislativa a alteração de paradigma, o que
seria constitucional segundo o autor: “[...] essa imposição da generalização de cláusulas inafastáveis nos
contratos administrativos não repousa sobre qualquer assento constitucional, senão que é de previsão
meramente legal, nada impedindo, portanto, que o legislador ordinário delegue ao administrador público esta
incumbência de avaliar a legitimidade do emprego de qualquer delas, depois de examinadas as hipóteses,
caso a caso” (ob. cit., p. 423-424).
56
Contrato administrativo, São Paulo: Quartier Latin, 2012, p. 371. O mesmo raciocínio é desenvolvido
anteriormente pelo autor, embora não com a mesma profundidade, em Mecanismos de consenso no Direito
administrativo. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coord.). Direito
administrativo e seus novos paradigmas, Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 421-440.
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É certo que o próprio legislador, no Brasil, optou politicamente por

um regime de prerrogativas, em matéria de contratos da Administra-
ção. Mas, antes disto, optou por um regime contratual. A tendência,
pois, há de ser enfatizar os aspectos de produção normativa se-
gundo o princípio da autonomia – próprios do contrato –, tratando
restritivamente a incidência dos aspectos derivados do princípio da
heteronomia.57
A objeção que se tem colocado a propósito da existência de discricionariedade

de renúncia a prerrogativas exorbitantes se resume em que não seria dado à
Administração abandonar o direito especial que disciplina a sua atuação (o direito
administrativo) através de uma sua própria escolha das regras jurídicas gerais de
direito privado. Defende-se que o exercício da função administrativa pressupõe
o regime jurídico-administrativo, sem o qual restaria comprometida a adequada
tutela do interesse público, ao extremo de se questionar a constitucionalidade de
autorizações legislativas para o emprego de formas privadas pela Administração.58
É certo que não se pode abstratamente renunciar à competência adminis-
trativa, pois não se pode renunciar ao direito positivo. Mas essa constatação não
responde ao problema que se está a enfrentar, que consiste mais propriamente
na legitimidade, ou não, de a Administração discricionariamente se comprometer
em situações concretas ao não exercício futuro de poderes unilaterais em termos
diferentes daqueles que foram entabulados em contrato.
Sobre a fixação do conteúdo dos contratos administrativos típicos, Sérvulo
Correia chama a atenção para a existência de normas injuntivas (aplicáveis com
ou sem declaração de vontade dos sujeitos e, portanto, obrigatórias) e de normas
dispositivas, notadamente as normas supletivas (aplicáveis como regime normal,
sempre que as partes nada disponham em contrário, as quais são, portanto,
facultativas).59 O autor também afirma, a propósito do problema de saber que
critérios determinam a natureza injuntiva ou facultativa das normas sobre contratos
administrativos, que para além da valoração de cada previsão normativa e de
seu contexto há, porém, que se concluir que “quando uma norma não se declara
57
Contrato administrativo, São Paulo: Quartier Latin, 2012, p. 373.
58
Exemplificativamente, promovendo crítica explícita a Fernando Dias Menezes de Almeida e Diogo de Figueiredo
Moreira Neto, cf. Alice Gonzales Borges, Considerações sobre o futuro das cláusulas exorbitantes nos contratos
administrativos. In: BORGES, Alice Gonzales. Temas de direito administrativo atual. V. 2. Belo Horizonte:
Fórum, 2010, p. 157-165. E para uma posição que refuta a possibilidade de escolha discricionária entre
o regime jurídico de direito público e de direito privado, inclusive ventilando a inviabilidade da substituição
de um contrato administrativo por um análogo contrato privado, cf. Ricardo Marcondes Martins, Princípio
da liberdade das formas no direito administrativo, Interesse Público – IP, n. 80, 2013, p. 83-124.
59
Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, p. 706-707.
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expressamente supletiva, as dúvidas quanto à sua natureza deverão ser resolvidas

à luz de uma presunção de injuntividade”.60
Essa tese oferece um interessante ponto de partida, antes de mais, porque
aplicada ao problema em caso sugere que no universo de preceitos normativos que
dispõem sobre o regime exorbitante alguns podem permitir discricionariedade em
sua conformação contratual. Em segundo lugar, desde que com temperamentos,
pode-se aproveitar também a ideia de que na falta de uma habilitação expressa as
normas que fixam poderes unilaterais não podem ser afastadas.
No que aos poderes de fiscalização e direção diz respeito, a tendência na
doutrina é entender que só existem na medida em que previstos no instrumento
contratual, é dizer, sem que seja possível reconhecer em favor da Administração
poderes de supervisão mais largos do que os estipulados em contrato.61 Essa
orientação parece correta diante do direito positivo brasileiro, sendo certo que a
imposição legal da obrigação de fiscalizar a execução do objeto contratual não
poderá conduzir ao reconhecimento de deveres de submissão do particular diversos
dos convencionados ou à anulação do campo de liberdade que lhe é deixado para
a boa execução dos serviços.62
Já o poder de aplicar sanções por inexecução contratual não depende de
previsão contratual expressa quando se tratar das penas de suspenção temporária
de participação em licitação e de inidoneidade para licitar ou contratar com a
Administração Pública (art. 87, III, e IV, da Lei nº 8.666/1993), mas não se dispensará
a estipulação contratual no caso das medidas de caráter pecuniário. Com efeito, é
claro o texto do inciso II do citado art. 87 no sentido de que a Administração poderá
aplicar a sanção de “multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no
contrato”. Em todas estas hipóteses, no entanto, existirá sempre certa margem de
apreciação na definição contratual dos fatos que constituem a base para a imposição
de cada categoria de sanção e nos parâmetros para a dosimetria da pena.
A questão se afigura mais difícil no terreno da modificação unilateral do contrato.
É esta a cláusula exorbitante por excelência, que se justifica na mutabilidade do
interesse público, o qual não poderia ser comprometido pelos interesses privados
do contraente particular. A imprevisibilidade dos pressupostos de fato da alteração
60
Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, p. 708-709.
61
Nesse sentido, realçando a necessidade de compatibilizar esses poderes com a autonomia do concessionário
na prestação de serviços concedidos, bem assim a situação peculiar dos contratos de obra pública, em que
são mais amplos os poderes de fiscalização tal como nos contratos privados de empreitada, cf. Christophe
Guettier, Droit des contrats administratis, p. 430-434 e Laurent Richer, Droit des contrats administratis,
p. 238-239. No mesmo sentido, e defendendo a premissa de que a aplicação desses poderes é quase
sempre limitada a casos equivalentes aos quais são eles reconhecidos nos análogos contratos privados
(v.g., contratos de empreitada e de prestação de serviços), cf. Maria João Estorninho, Requiem pelo contrato
administrativo, Coimbra: Almedina, 2003, p. 120-127.
62
Cf. art. 58, III, da Lei nº 8.666/1993, art. 3º, 23, VII, 30 e 31, V, da Lei nº 8.987/1995.
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unilateral inviabilizaria qualquer renúncia a essa faculdade – tradicionalmente

reconhecida mesmo sem previsão expressa em lei ou em contrato – ainda mais
da forma como consagrada pelos arts. 58 e 65 da Lei nº 8.666/1993.
A solução correta do problema, todavia, pressupõe compreender que a mutabi-
lidade unilateral é decorrência não exatamente da natureza pública do interesse de
uma das partes do contrato, mas sim de circunstâncias que envolvem determinado
objeto contratual, que o fazem mais sujeito à necessidade de mudanças.63 Este já
era o entendimento de Eduardo García de Enterría, ao ressaltar que as exigências
do giro ou tráfico administrativo, por seu sentido dinâmico, se manifestam
normalmente nos contratos de trato sucessivo ou cumprimento prolongado, mas
não nos contratos instantâneos.64 De alguma forma, essa orientação decorre
também do pensamento dos fundadores da teoria do contrato administrativo, no
sentido de que existem diferenças na aplicação do poder de modificação unilateral
segundo o grau de colaboração do contratado no funcionamento do serviço público
e a duração do contrato.65
Nesses termos, desde que determinado objeto inviabilize ou torne menos
recomendável a prerrogativa de modificação unilateral, será legítima a estipulação
contratual excluindo-a ou delimitando-a em uma dada relação contratual. Isso não
seria possível, por exemplo, em contratos de empreitada, de resto, pois também
em contratos privados análogos existirá em favor do dono da obra a faculdade de
flexibilizar o pacta sunt servanda (precisamente em razão do objeto contratual). Por
outro lado, pode ser cogitada a estipulação de renúncia à faculdade de modificação
unilateral ou o estabelecimento de termos e condições para o exercício desse poder
em contratos de fornecimento com entrega imediata ou de compra (ou venda) de
imóveis ou, ainda, em contratos administrativos que envolvem algumas modalidades
da atividade de fomento ou de regulação de serviços públicos.
Essa mesma ordem de raciocínio é pertinente na rescisão unilateral por razões
de interesse público, prevista no art. 58, II, e 78, XII, da Lei nº 8.666/1993. A
imprevisibilidade das razões que fundamentam a extinção antecipada sem culpa
do contratado impediria também aqui a renúncia de forma abstrata, mas não
inviabiliza às partes convencionar os casos, condições e termos exatos em que, se
necessário, será exercida tal prerrogativa, sempre que o objeto contratual revelar
alguma peculiaridade que o justifique.
63
Cf. Fernando Dias Menezes de Almeida, Contrato administrativo, São Paulo: Quartier Latin, 2012,
p. 333-335.
64
La figura del contrato administrativo. In: Studi in memoria di Guido Zanobini, v. II, Milano: Giuffrè Editore,
1965, p. 661-662.
65
Gaston Jèze, Principios generales del derecho administrativo, v. 4, p. 236, e André de Laubadère, Du
pouvoir de ládministration dímposer unilatéralement des changements aux dispositions des contrats
administratifs, Revue du droit public et de la Science Politique, Paris: LGDJ, 1954, p. 36-63.
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Em conclusão, as previsões gerais do direito legislado sobre a modificação e

a rescisão unilateral por razões de interesse público retratam normas supletivas,
aplicáveis sempre que as partes nada estipulem em contrário, estipulação que
apenas será válida em situações concretas e diante de objeto contratual que
inviabilize ou torne menos recomendável o exercício dessas prerrogativas.
5.5 A liberdade de estipular a renúncia de direitos subjetivos

do particular
Trata-se agora de saber se existe liberdade contratual para estipular a renúncia
a direitos subjetivos do particular que contrata com a Administração. Sérvulo Correia
defende que por imperativo do princípio da legalidade, “só quando norma expressa
a preveja deve ser considerada como estipulável nos contratos administrativos a
renúncia do particular co-contratante aos seus direitos subjectivos públicos, isto é,
aos direitos que lhe advenham de normas de direito administrativo”.66
Essa tese deve ser acolhida com o devido temperamento. As partes podem
modular os direitos que serão adquiridos pela relação jurídica contratual sempre
que a convenção não ofender a ordem jurídica e, claro, existir causa suficiente
para tanto. Pode-se dispensar uma habilitação legal expressa, admitindo-se que é
válida a concordância do particular contraente com a delimitação de seus direitos
subjetivos, os quais não se originam para além do contrato e da lei.
Será o que acontece com o equilíbrio econômico-financeiro, o mais significa-
tivo dos exemplos de direito público subjetivo do particular na relação contratual
administrativa. O assento constitucional do princípio da intangibilidade da equação
econômica não garante ao contratado mais do que a recomposição do equilíbrio por
eventos compreendidos na parcela de riscos atribuída ao poder público, consoante
o que for previsto no contrato. De fato, o dever público de pagamento “mantidas
as condições efetivas da proposta, nos termos da lei” (art. 37, XXI) não pressupõe
um quadro abstrato e estático de divisão de riscos decorrentes de áleas ordinárias
(privado) e áleas extraordinárias (público).
Note-se que para determinados tipos de contrato administrativo existem
textos expressos consagrando a diretriz da repartição objetiva de riscos entre
as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e
álea econômica extraordinária.67 Entretanto, ainda que no âmbito da previsão do
66
67
Cf., por exemplo, arts. 69, X, e 81, §8º, da Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais); art. 9º, §5º, da Lei
nº 12.462/2011 (Lei do RDC); arts. 4º, VI, e 5º, III, da Lei nº 11.079/2004 (Lei de PPPs); e art. 10 da
Lei nº 8.987/1995 (Lei de Concessões), embora o último com redação lacônica, dispondo: “Sempre que
forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro”.
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art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/1993, é fácil constatar que apenas será devido o
restabelecimento da relação inicial entre os encargos e as vantagens na hipótese
de fatos que configurem álea extracontratual (ver a parte final do dispositivo), ou
seja, eventos não convencionados como de responsabilidade exclusiva de uma
das partes. Esse preceito legal, portanto, representa norma supletiva, significando
que será aplicável a disciplina legal na medida em que se constatar o silêncio do
instrumento contratual sobre a alocação a uma das partes do risco por determinado
evento incerto.68
Outra hipótese diz respeito ao direito à indenização como contrapartida pelo
exercício do poder de rescisão unilateral. É indubitável que não poderá a Adminis-
tração de antemão estabelecer em todas as suas convenções a exoneração de
responsabilidade pelo exercício de suas prerrogativas unilaterais. Impor irrestrita e
abstratamente à contraparte a renúncia aos seus direitos subjetivos consubstanciaria
evidente abuso de poder.
Nada obstante, poderá ser objeto de convenção a renúncia ao direito à indeniza-
ção quando em situações concretas for identificado um suficiente fundamento jurídico
e econômico para atribuir àquela relação jurídica a característica da precariedade.
Nada impediria, por exemplo, em contratos de serviços decorrentes de situação
emergencial ou em termos aditivos de prorrogação excepcional (respectivamente,
art. 24, IV, e art. 57, §4º, da Lei nº 8.666/1993), a fixação de cláusula de renúncia
à indenização em caso de extinção antecipada do vínculo por força da celebração
de novo contrato resultante da licitação à época pendente.69
Outro exemplo, ainda mais claro: o contrato de permissão de serviço público.
Dentre as diversas tentativas de sua distinção com a concessão de serviço público
68
Nesse sentido, Maurício Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prado: “Essa lógica também presidiu a interpretação
no sentido da atribuição à Administração Pública, pelo art. 65, II, ‘d’, da Lei 8.666/1993, dos riscos de
força maior, caso fortuito, fato do príncipe etc. nos contratos de obras e de prestação de serviços, como
se o contrato não pudesse dispor de forma diferente. Todavia, essa interpretação passa ao largo do fato
de que o dispositivo exige, para que seja possível o reequilíbrio, que o evento seja extracontratual. Assim,
por exemplo, se eventos considerados de força maior tiverem sido tratados no contrato como hipóteses que
não ensejam a recomposição de equilíbrio econômico-financeiro do contrato, então, por certo, não se poderá
recorrer ao art. 65, II, ‘d’. Por isso, pensamos que não há propriamente na Lei 8.666/1993 um sistema
de distribuição de riscos positivado. Aliás, assim deve ser, pois a distribuição de riscos é uma questão
de eficiência econômica, e não axiológica. No caso da Lei 8.666/1993, por força dos parágrafos contidos
no art. 65, os únicos riscos que devem necessariamente restar com o Poder Público são os relativos a (i)
modificação unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, (ii) modificação da legislação
que repercuta nos preços contratados e (iii) danos no caso de supressão de obras por determinação da
Administração [...]. Em relação a todos os demais riscos, no entanto, não há impedimento legal para que
sejam atribuídos livremente a cada uma das partes por meio do contrato” (Comentários à Lei de PPP, São
Paulo: Malheiros, 2010, p. 122).
69
Essas cláusulas são muito comuns na prática administrativa e não se tem notícia de lhes ter sido questionada
a validade. Recomendando que o termo aditivo de prorrogação excepcional deve consignar a possibilidade de
extinção antecipada do ajuste no caso de novo contrato ser assinado antes do tempo estimado, confira-se o
Parecer nº 07/2016, da Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos da Advocacia-Geral
da União.
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se destaca a baseada no critério da precariedade, pelo qual se admite na permissão

a faculdade de revogação a qualquer tempo, sem gerar direito à indenização.
A este propósito, é curiosa a concepção – na doutrina e na jurisprudência
– da denominada permissão condicionada (ou permissão qualificada), em que
a precariedade seria restringida em razão da realização de altos investimentos,
tornando-se necessário assegurar ao permissionário o prazo convencionado sob
pena de indenização pela extinção extemporânea. O raciocínio habitual passa por
defender a natureza contratual de certas permissões que asseguram direito ao
permissionário (do contrário reputadas ato unilateral), ou por afirmar que a fixação
de prazo na permissão faz desaparecer a diferença essencial entre o regime jurídico
desse instituto e o da concessão (a precariedade).70
Em nosso entender, o problema pode ser equacionado relacionando à concessão
um regime de rescisão propício para a proteção de expressivos investimentos,
cuja amortização demanda estabilidade e longo prazo de exploração,71 enquanto
na permissão, precisamente por ser esta modalidade contratual vocacionada a
situações transitórias, há ampla liberdade para as partes determinarem os direitos
que serão devidos no caso de revogação, estipulando a renúncia total ou parcial a
perdas e danos no caso de extinção do vínculo antes do prazo contratual.72
Por conseguinte, e desde que não se revele abusiva a proposta contratual
formulada pela Administração, é vasto o campo de liberdade das partes para
determinar os traços dos direitos subjetivos dos particulares na relação contratual
de direito público, estabelecendo as condições e prazos para sua aquisição tal
como os elementos para cálculo de eventuais indenizações.
6 Conclusão
A partir da análise efetuada, é legítimo assentar algumas conclusões.
Em primeiro lugar, a liberdade de contratar pressupõe a escolha administrativa
entre a própria pessoa pública promover a atividade de que é titular ou, inversamente,
acordar com terceiros a transferência da gestão daquela atividade. Essa fórmula
teórica permite o correto enquadramento das questões associadas aos limites da
decisão de contratar, afastando a concepção tradicional baseada na dicotomia
70
Por todos, citando diversos autores, cf. Marçal Justen Filho, Teoria geral das concessões de serviço público,
São Paulo: Dialética, 2003, p. 115-116, e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Parcerias na Administração Púbica,
5ª ed., São Paulo: Atlas, 2005, p. 148-149.
71
Lei nº 8.987/1995. Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente
durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após
prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.
72
Lei nº 8.987/1995. Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão,
que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto
à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
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atividade-fim e atividade-meio e em seu lugar oferecendo uma possibilidade de

resposta mais adequada para os problemas de organização administrativa.
Ao nível da liberdade de escolha da contraparte, apesar de intensamente
restringida pela regra da licitação, a verdade é que em diversas hipóteses de
contratação direta existe discricionariedade na eleição do particular a ser contratado.
Além disso, e bem pelo contrário do que indica o conhecimento convencional,
pode-se enunciar que, muitas vezes, será legítimo fixar barreiras de participação
na licitação com fulcro em critérios atinentes à pessoa do licitante, notadamente
quando conveniente o uso do certame com função promocional de determinados
mercados ou práticas empresariais.
Mas a expressão mais notável da liberdade contratual de direito administrativo
corresponde à faculdade de fixar o conteúdo contratual. Trata-se de capacidade
conferida às partes – e, também aqui, em primeiro lugar, à Administração Pública
– em proveito da criação de estruturas de direitos e obrigações para além dos atos
taxativamente previstos e dos efeitos jurídicos antecipados em sede legislativa.
Enfim, cabe às partes decidir em que tipo contratual será enquadrada a operação
ou mesmo se será concluído um contrato que não conta com uma disciplina legal
particular, assim como decidir por substituir o regime padrão para certo contrato ou
grupo de contratos por outro, alcançando até a renúncia a cláusulas exorbitantes
ou a estipulação delas em contratos paritários ou, ainda, a renúncia a direitos do
particular.
Essa visão coloca o acento na função exercida pelo consenso – pressuposto
e essência da categoria contrato – e assim é evidenciado algo sobre o grau de
parentesco entre o contrato administrativo e o contrato privado. É dizer, vê-se
também na atividade contratual de direito público que o regulamento obrigacional é
estabelecido, sobretudo, em cada relação jurídica em concreto, devido ao fundamental
papel desempenhado pela vontade das partes contratantes.
The freedom of contract in Administrative Law

Abstract: The object of this study is the freedom of contract in administrative law, as in private law,
meaning the power attributed to the parties to freely determine the discipline of their interests in a
legally binding manner, unfolding in the freedoms to make the contract, to choose with whom and to
adjust the contractual content. This last aspect, in its turn, comprises the freedom to choose between
the different contractual types and the freedom to enter into atypical administrative contracts and, then,
to modify the legal types by stipulating exorbitant clauses in isonomic contracts or to reject exorbitant
prerogatives or, still, to reject public rights.
Keywords: Administrative Contract. Discretion. Freedom of Contract. Exorbitant Clauses.
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A liberdade contratual no direito

Pericles Ferreira de Almeida

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2 A liberdade contratual no direito privado e no direito

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não há dúvida de que nos distintos momentos da atividade contratual de direito

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Considerado esse cenário, a abordagem que se passa a fazer seguirá a

3 A liberdade de contratar ou não contratar

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O tema requer tratar da conhecida tese da impossibilidade de terceirização

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funcionais ou de trabalho, configurando a mão de obra apenas um dos elementos

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discricionariedade presente na hipótese e, ocasionalmente, a conveniência de manter

4 A liberdade de escolha da contraparte

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sempre atenderá ao interesse público a seleção do contratado pelo critério do

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No setor de telecomunicações é tradicional a imposição de restrições nos

5 A liberdade de estipulação do conteúdo contratual

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uma decisão de introduzir um regulamento de interesses não previsto em sede

5.1 A liberdade de escolha entre os diversos tipos de

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(b) o Regime Diferenciado de Contratações, previsto na Lei nº 12.462/2011; (c) a

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manutenção, alimentação, higienização, limpeza, segurança, recepção, aquisição

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5.2 A liberdade de celebrar contratos administrativos atípicos

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de direito administrativo, ainda que alcançados pelas cláusulas padronizadas da Lei

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se tem a delegação de uma atividade prestacional e os serviços executados se

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espécies contratuais e, sim, o fundamental papel desempenhado pela vontade das

5.3 A liberdade de estipular cláusulas exorbitantes em

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Para outra corrente, ao contrário da anterior, é de se distinguir entre os

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A mesma orientação se revela aplicável às outras modalidades de contratos

5.4 A liberdade de estipular a renúncia de prerrogativas

Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, p. 738.

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Neto, depois de uma avaliação centrada nas vantagens e desvantagens do modelo

Não é legítimo ao intérprete e aplicador do Direito negar a opção de

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É certo que o próprio legislador, no Brasil, optou politicamente por

A objeção que se tem colocado a propósito da existência de discricionariedade

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expressamente supletiva, as dúvidas quanto à sua natureza deverão ser resolvidas

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unilateral inviabilizaria qualquer renúncia a essa faculdade – tradicionalmente

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Em conclusão, as previsões gerais do direito legislado sobre a modificação e

5.5 A liberdade de estipular a renúncia de direitos subjetivos

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se destaca a baseada no critério da precariedade, pelo qual se admite na permissão

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atividade-fim e atividade-meio e em seu lugar oferecendo uma possibilidade de

The freedom of contract in Administrative Law