CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - PROF.

FLORIANO PEIXOTO
CADERNO PARA A PROVA SEMESTRAL
PROGRAMA DA MATRIA
Item 1: Consistncia do conceito de contrato administrativo. Contrato do direito civil X Tutela
administrativa;
Item 2: Atividade contratual da Administrao. Contrato sendo visto tanto como uma atividade meio
como tambm uma atividade fim, atendendo funes clssicas da Administrao (oferecer servios,
poder de polcia, etc.);
Item 3: At que ponto todos os contratos celebrados pela Administrao podem ser considerados
contratos administrativos;
Itens 4-10: Promoo de um debate sobre o regime do contrato administrativo, do surgimento at a
sua extino. Caractersticas da formao do vnculo contratual administrativo. Conseqncias e
contedo desses contratos. Extino dos contratos: normal ou patolgica (anulao, resciso
punitiva, resciso judicial, etc.);
Itens 11-19: Principais contratos administrativos em espcie. Exemplos.

AULA DO DIA 22.02.2010 - INTRODUO

O contrato administrativo pode ser definido como um vnculo obrigacional em que uma das
partes a Administrao Pblica. um caso peculiar de vinculao obrigacional (sendo, por isso,
adjetivado), figurando a Administrao em um dos plos da relao.
A Administrao Pblica pode estar sujeita a uma vinculao obrigacional em relao a uma
pessoa, um particular, surgindo aqui a questo do interesse pblico x interesse particular. Nesse
ponto, torna-se relevante saber se a Administrao, que tutela o interesse de toda a coletividade, pode
estar sujeita, por uma relao obrigacional, a um particular. Assim, em que medida o interesse de
todos pode estar submetido ao interesse de um particular com quem a Administrao contratou?
O estudo do contrato administrativo nos leva a pontos centrais e mais controvertidos do
Direito Administrativo. Tais pontos so os limites da submisso do interesse pblico ao privado, de
um lado, e os limites da subordinao dos interesses privados aos pblicos, de outro. Ademais,
discute-se o quanto o direito administrativo um direito de derrogao de um direito comum. O
direito administrativo, de certa forma, revisita os institutos do direito comum e os altera,
parcialmente derrogando-os por regras de direito especial administrativo. Exemplo: A desapropriao
nada mais do que uma compra e venda sem a manifestao de vontade de uma das partes, no caso,
o que figuraria como vendedor. E essa uma diferena muito relevante da compra e venda do Direito
Civil, o que acaba por descaracteriz-la.

Podemos perceber que o tema do contrato administrativo acaba por trazer tona a questo do
limite entre Direito Administrativo e Direito Civil. O contrato administrativo uma espcie
contratual que no se submete aos cnones do direito civil obrigacional, mas sim aos da Lei
8666/931. Aplicam-se, porm, os princpios e conceitos da Teoria Geral dos Contratos.
Outra questo que emerge com relao aos limites da sujeio do interesse privado ao
pblico, e vice-versa. De um lado, no se deve sacrificar em absoluto o interesse privado para
atender ao interesse pblico. O direito protege os interesses privados. Por outro lado, no possvel
sacrificar a satisfao do interesse da coletividade apenas por conta de um interesse particular.
Outro aspecto importante diz respeito convergncia de interesses do Poder Pblico e do
particular, que, embora sejam antagnicos em sua gnese, acabam por convergir a um resultado
comum em determinadas situaes. O particular age visando atingir suas pretenses lucrativas,
enquanto a Administrao tem o dever de buscar atingir interesses pblicos. Exemplo: a
desapropriao um caso de sobreposio de interesses. J o contrato de empreitada um caso claro
de convergncia de interesses
Uma quarta questo que surge a seguinte: o que define o carter especial do contrato
administrativo? Basta ser um contrato em que a Administrao Pblica figure como parte? E, ainda,
o que a Administrao Pblica para fins de caracterizao do contrato como contrato
administrativo? Seriam equiparveis, por exemplo, o Ministrio da Defesa (rgo da Administrao
Direta), uma agncia reguladora (autarquia) e a Petrobrs (empresa estatal de economia mista)?
Quando o Ministrio da Defesa compra caas, ele firma um contrato com o fornecedor, mas,
mesmo o Ministrio da Defesa sendo um ente que integra a Administrao Pblica, esse contrato no
estar submetido lei 8.666/93. O contrato no poder ser rescindido unilateralmente pelo Brasil,
por exemplo. A contratao para compra de bases para explorao de petrleo numa plataforma
tambm no segue o disposto na Lei 8666/93, apesar da Petrobrs, como empresa estatal, fazer parte
da Administrao Pblica.
Dessa forma, no basta que o ente contratante integre a estrutura da Administrao Pblica.
Para a caracterizao de um contrato como administrativo, o ente que contrata deve fazer parte da
estrutura da Administrao Pblica, mas tambm importante observar o objeto do contrato.
Inmeros contratos firmados pelo Poder Pblico no se submetem ao regime da Lei 8666/93,
ou seja, no se submetem ao regime administrativo. O que ocorre uma relativizao do art. 2, par.
nico da Lei 8.666/932.
Por fim, necessrio verificar o tema do controle da atividade contratual da Administrao,
que importante tanto no nascimento do contrato (processo de licitaes pblicas), quanto ao longo
1

Lei que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal e institui normas para licitaes e contratos da
Administrao Pblica.
2
Art. 2o (...) Pargrafo nico. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre rgos ou
entidades da Administrao Pblica e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formao de vnculo e a
estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a denominao utilizada.

da execuo, seja para impedir alteraes que desnaturem as premissas estabelecidas na licitao,
seja para verificar se o contrato atingiu os seus objetivos.
Sintetizando: o contrato Administrativo uma norma contratual que obriga a
Administrao Pblica, nos seus termos. peculiar pela incidncia de normas legais que
determinam procedimentos e prerrogativas prprios para sua gnese, formao, execuo e extino.
Ou seja, obriga as partes, mas possui procedimentos e prerrogativas especficas. Essa concepo
ampla nos permite entender que o contrato administrativo um contrato que no se caracteriza como
sendo regido pelo regime jurdico nico da Lei 8666/93. Embora exista um regime jurdico do direito
administrativo previsto na Lei 8.666/93, que disciplina a grande maioria dos contratos
administrativos, existem outros contratos que so submetidos a regras legais especficas, sem serem
os contratos de direito comum. Ou seja, o regime da Lei 8666/93 admite excees. Por isso, alguns
contratos, sem serem de direito comum, so um pouco diferentes dos contratos de regime
administrativo, como os contratos celebrados pela Petrobrs, por exemplo.
AULA DO DIA 23.02.2010 - CONTROVRSIA SOBRE A EXISTNCIA DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
A doutrina da inexistncia
Embora, na prtica, o conceito de contrato administrativo seja muito usado, sua existncia
como categoria jurdica no pacfica na doutrina. Esse debate doutrinrio nos remete ao sc. XIX,
no momento do nascimento definitivo do Direito Administrativo como ramo jurdico. Autores
alemes enxergaram no contrato administrativo um instituto contraditrio, considerando no haver
sentido a construo de tal categoria no ramo especfico do Direito Administrativo. Entretanto, no
direito francs, espanhol e portugus, prevaleceu o contrrio. Mas atualmente ainda temos autores
que consideram o termo contrato administrativo contraditrio, pelo fato do substantivo contrato
ser substancialmente contraditrio ao adjetivo administrativo.
De acordo com a Teoria Geral dos Contratos, so elementos de um contrato:
1.
2.
3.
4.

Partes livres e capazes;

Que as partes possam dispor livremente sobre a sua vontade (autonomia da vontade);
Objeto lcito, admitido pelo direito;
Vinculao das partes ao pactuado (pacta sunt servanda).

Analisando tais elementos de um contrato de Direito Privado, os autores do final do sc. XIX,
afirmaram que a presena de nenhum deles possvel em um contrato em que a Administrao
Pblica seja parte. Tais autores tm uma viso muito marcada pela relao de poder envolvendo o
soberano e os seus sditos, o que compreensvel se ponderarmos que o Direito Administrativo
nasce em um momento de enfraquecimento do iderio absolutista.
1. Partes
(i) Primeiro, ao analisarem as partes, tais autores colocam que o administrador no livre
para pactuar, porque tem todos os seus atos delimitados pela lei, que lhe outorga as atividades. (ii)
Em segundo lugar, para que ele pactue, ele possui todo um regime legal que disciplina o que e como
3

ele pode contratar. (iii) Em terceiro lugar, a vontade da Administrao tem carter impositivo, e o
veculo para a sua manifestao sempre um ato administrativo, que unilateral. Para a
Administrao, no h necessidade de negociar, j que no se depende do consentimento (mandato
de autoridade). (iv) Em quarto lugar, as partes no seriam iguais, pois o pressuposto da relao entre
Administrao e particular o pressuposto da desigualdade, decorrente da autoridade da primeira.
No haveria a igualdade tpica da relao contratual da teoria geral. Se no h igualdade e partes
livres para pactuar, j haveria aqui uma contradio com a ideia de contrato.
2. Autonomia da vontade
A Administrao no teria autonomia, j que no haveria como se falar em vontade de um
administrador que exerce uma funo pblica. O administrador realiza atos visando concretizar a
vontade da lei, e a concretizao da vontade da lei jamais poderia ser possvel atravs de um
instrumento bilateral negocial. A materializao da vontade da lei deve se dar por meio de atos. A
Administrao jamais poderia abdicar da sua autoridade, sendo a mera vinculao a uma norma
contratual considerada uma capitis diminutio. O administrador deve sempre se subordinar norma
legal, no fazendo sentido dela abdicar para se vincular a uma norma contratual, cuja caracterstica
subordinar A em relao a B, e vice-versa. Eles no se vinculam a uma norma impessoal com efeitos
gerais. Trata-se da impossibilidade de a Administrao Pblica, representante do todo legal,
subordinar-se a uma norma particular, uma parte desse todo legal. Portanto, no faria sentido
adjetivar um contrato como administrativo, pois se o for, no ser contrato, e se for contrato, no ser
administrativo.
3. Objeto
Como para a Administrao s interessaria firmar um contrato se fosse para atingir uma
funo pblica, que coisa fora do comrcio, o objeto de tal contrato seria ilcito, um caso de res
extracommercium. A prestao de uma funo pblica no seria um objeto lcito e negocivel, pois
seria algo de interesse de todos, no podendo ser passvel de se subordinar aos interesses comuns de
alguns particulares.
4. Pacta sunt servanda
inadmissvel que a Administrao se veja obrigada ao que contratou quando o interesse
pblico, aferido no caso concreto, restar prejudicado, o que a obrigaria a despactuar ou alterar o
pactuado com determinado particular. O interesse pblico, do qual a Administrao Pblica
representante, no pode ficar subordinado ao que foi pactuado com o particular. Ento, a
Administrao no deve se submeter ao pacta sunt servanda, e se no h esse pacto, no h contrato,
de acordo com a Teoria Geral dos Contratos. Poderia ser at considerado como uma declarao de
boas intenes, mas nunca um contrato.
Concluindo, para tais autores o instituto dos contratos administrativos no existe. O que
ocorre um negcio jurdico de carter no-contratual entre a Administrao e o particular que com
ela pactua.

No Brasil, destacou-se como adepto dessa linha crtica dos contratos administrativas o jurista
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (dcada de 40). Ele considerava que o instituto chamado de
contrato administrativo era, na verdade, um ato jurdico bilateral. Hoje, temos como importante
representante dessa linha o administrativista Celso Antnio Bandeira de Mello, que considera que a
figura do contrato administrativo peculiar e impropriamente chamada de contrato, pois a parcela
relevante do instituto no tem natureza contratual por ser marcadamente unilateral.
Entretanto, essa linha crtica no prosperou. Uma outra linha doutrinria, basicamente
francesa, acabou por criar um raciocnio que embasa a existncia do contrato administrativo
equacionando a dialtica entre os interesses pblicos e privados, conforme analisaremos abaixo.
A doutrina da existncia
Como j foi pontuado, a linha doutrinria que construiu o raciocnio que embasou a
existncia dos contratos administrativos basicamente francesa, tendo como expoente Duguit.
De acordo com a teoria desenvolvida por Leon Duguit, os contratos administrativos seriam
instrumentos dupla face, hbridos. Esta caracterstica hbrida se deveria ao fato de o contrato
administrativo possuir dois ncleos. O primeiro seria o ncleo contratual, negocial propriamente
dito, no qual h a abertura para as partes negociarem, com a pactuao de obrigaes recprocas e
submisso ao pactuado. o mago econmico do contrato, vinculante e imutvel. J o segundo seria
o ncleo regulamentar, sendo este marcado pela unilateralidade, j que a Administrao tem o dever
de zelar pelos interesses da coletividade.
A partir do momento em que a Administrao pactua com o particular o contedo econmico
do contrato, ela passa a estar vinculada a esse contrato, e o particular passa a contar com um direito
subjetivo (de receber conforme o combinado, por exemplo). Isso no impede que a Administrao
determine unilateralmente mudanas (exemplo: mudar o prazo de entrega). Porm, como existe um
ncleo contratual, o administrador ter que repor os custos ou os prejuzos que as mudanas impostas
unilateralmente vierem a causar para o particular.
De acordo com a viso trazida por Duguit, podemos entender que o contrato administrativo
uma espcie do gnero contrato, que se diferencia, se peculiariza por uma srie de
caractersticas jurdicas que advm do fato de que uma das partes a Administrao Pblica e o
objeto do contrato se caracteriza por ser uma funo pblica. O objeto marcado por clusulas
exorbitantes, que conferem Administrao Pblica uma posio superior, uma relao de
verticalidade. Contudo, o contrato no deixa de ser contrato na medida em que claramente existe um
ncleo de pactuao recproca exigvel, que confere ao particular um direito subjetivo de exigncia
do ncleo econmico acordado. Essa natureza peculiar, que Duguit chama de hbrida, claramente, faz
com que o contrato tenha caractersticas prprias na gnese, na formao, na execuo e na extino,
que sero estudadas. Haver traos distintivos e caractersticos.
Para concluir, devemos ressaltar que essa formulao do contrato administrativo, pertencente
ao sculo passado, que configurou o regime jurdico do contrato administrativo, de certa forma
acabou por se aproximar do contrato do direito civil quando este passou a se submeter, tambm, a
regras derrogatrias da liberdade do pacto. Exemplo: o contrato de consumo, que passou a conter

limitaes liberdade de contratar. O prprio Cdigo Civil prev a funo social do contrato como
limite liberdade de contratar. O que era impeditivo da existncia de um contrato administrativo
claramente admitido no prprio mbito dos contratos do direito civil. Aquela crtica mais radical, que
sustentava a inexistncia dos contratos administrativos, no teria como se sustentar nos dias de hoje,
uma vez que a atual teoria geral dos contratos do direito civil tem relativizado os seus prprios
elementos clssicos.
Sintetizando: o direito civil assiste a uma publicizao do contrato privado, e o direito
administrativo assiste a uma privatizao do contrato administrativo.
AULA DO DIA 01.03.2010 - AFIRMAO DA NOO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO
A crtica noo de Contratos Administrativos embasada em dois pilares:
1. Concepo radicalmente civilista e autonomista do contrato, que defende a
impossibilidade de aplicao de regras de ordem pblica no mbito contratual, considerado
como eminentemente privado. um liberalismo contratual radical. Mesmo no mbito do
Direito Civil, essa idia se encontra superada, sendo que so facilmente aceitas clusulas de
ordem pblica derrogatrias do direito comum, como as que limitam o princpio do pacta
sunt servanda.
2. Concepo fortemente autoritria da Administrao Pblica, no sentido de que a
Administrao se caracteriza precipuamente pelo exerccio da autoridade. De acordo com
essa concepo, havendo qualquer manifestao da Administrao, o poder manifestado
suficiente para afastar qualquer incidncia de Direito Privado. Aqui, considera-se que
nenhuma relao entre Administrao e particular pode ser horizontal, havendo sempre
inafastveis prerrogativas da primeira. Pela relao estabelecida ser sempre uma relao
vertical, o contrato seria uma contraditio in adjeto, pois, no sendo possvel uma relao
horizontal, no seria possvel o contrato.
Ento, de acordo com as concepes acima explanadas, haveria apenas uma forma de relao
entre o particular e a Administrao: a sujeio via autoridade, ampla, abstrata e geral, no sendo
possvel que particular e Administrao estabelecessem contratos entre si. A Administrao estaria
sempre em uma posio supraordenada aos particulares, em uma relao de poder e sujeio.
Entretanto, isso no de todo verdadeiro. possvel que o particular se submeta a
Administrao pelo simples fato de pertencer a uma comunidade poltica. Uma pessoa que caminha
na rua est, de alguma forma, se submetendo autoridade estatal. A pessoa deve, por exemplo, se
submeter autoridade policial. Nesse caso, a pessoa est sujeita a autoridade estatal independente de
qualquer relao particular.
Tambm podemos ressaltar casos de uma relao jurdico-subjetiva entre o particular e a
Administrao, na qual uma das partes se manifesta no sentido de atingir certo resultado, e que pode
gerar uma situao de sujeio que no se caracteriza por ser geral e abstrata. o caso de algum que
realiza algum concurso pblico. Esta pessoa tambm se submete autoridade da Administrao,

sendo que esta quem vai corrigir o concurso, por exemplo. Mas esta sujeio se caracteriza pelo
travamento de uma relao jurdica subjetiva (estatutria), no sendo uma sujeio geral e abstrata.
A questo a ser levantada aqui que a construo da ideia de contrato administrativo
no exclui a sujeio do contrato privado a alguma incidncia de desigualdade, mas no
necessariamente se estabelece numa relao absolutamente vertical entre autoridade e sujeito.
No se pode, de forma alguma, entender o contrato administrativo como privado, mas, por
outro lado, importante entender que o contratante (particular) manifestou a vontade de se submeter
quele contrato, que contm clusulas exorbitantes derrogatrias do direito comum. Elas podem estar
explcitas (expressas no contrato) ou implcitas (fazendo parte de um regime legal dos contratos
administrativos que contempla essa possibilidade).
Assim, o contrato administrativo contm, em si, uma permanente dualidade:
Ao mesmo tempo em que tem uma (i) proteo tpica dos contratos, ou seja, um mago de
pactuao que deve ser respeitado pelo particular e pela Administrao, tambm tem uma (ii)
parcela de dispositivos que desequilibram as prerrogativas e colocam as partes em diferentes
patamares, em favor da Administrao, que trava o contrato com vistas a alcanar uma finalidade
pblica, o que pode justificar, em concreto, alteraes, sujeies e at mesmo a extino do vnculo
contratual quando isso se fizer necessrio para o atendimento do interesse pblico.
Consolidao do contrato administrativo nos ordenamentos jurdicos estatais
A consolidao da ideia de contrato administrativo est muito ligada a uma mudana
conceitual que ocorre no incio do sculo passado em torno da ideia que demarca a prpria existncia
do Direito Administrativo. Nessa passagem o instrumento contratual se afirma como um conceito
nuclear do Direito Administrativo.
A passagem ocorre na Frana, com uma mudana de eixo no que define o Direito
Administrativo e a Administrao. At ento, a esfera da Administrao era a esfera da autoridade,
representando o poder de imposio da autoridade estatal sobre os particulares.
Nas primeiras dcadas do sc. XX, afirma-se outra linha de entendimento, que trabalhava
com a ideia de prestao. A Administrao existe para servir aos interesses da coletividade como um
todo e individualmente, sendo que as prerrogativas da Administrao existem na medida em que
servem para atender aos interesses coletivos. a escola do servio pblico, capitaneada por Lon
Duguit.
O novo entendimento firmado pela escola do servio pblico revelou-se muito importante
para a consolidao da idia de contratos administrativos. Esse novo entendimento acabou por
demonstrar que a existncia da Administrao Pblica e de regras especiais que a regem se justifica
no por causa da autoridade, mas por causa da necessidade de serem criadas condies especiais para
a Administrao poder prestar aos cidados o que eles necessitam. Ou seja, o que justifica o poder
exercido pela Administrao no a autoridade, mas a sua funo de atender aos interesses

coletivos. E para que a Administrao consiga atender os interesses coletivos, necessrio que ela
tenha em mos instrumentos que tornem isso possvel. Ento, se necessrio o provimento de um
servio pblico que a Administrao no possa prestar unilateralmente e que demanda o concurso de
particulares, ser necessria a contribuio do particular para que ela preste o servio. O instrumento
contratual passa a ser possvel e, mais ainda, necessrio para que o Estado consiga atender s
necessidades da sociedade.
Por causa desse entendimento, os primeiros contratos administrativos aceitos na Frana so
os de concesso de servio pblico, entendendo-se como servio pblico todas as atividades que o
Estado deveria prover tendo em vista o interesse pblico. Exemplo: rede de esgoto, servio de gua
potvel. Nesse ponto, o conceito de contrato administrativo se consolida.
Os contratos administrativos so marcados por um regime dual. De um lado, possui
caractersticas prprias da teoria geral dos contratos, o que poderamos chamar de parcela privada
do contrato administrativo:
1) Existncia de um acordo de vontades, ainda que seja travado por um procedimento de
direito pblico, a licitao. A Administrao diz o que e como pretende pactuar e o
indivduo manifesta o interesse de contratar, demonstrando a sua expectativa econmica;
2) Criao de um vnculo jurdico entre Administrao e particular. O particular no
obrigado a contratar, mas uma vez acordadas as vontades, o contrato obriga ao particular
(quanto prestao) e Administrao (quanto ao contedo econmico). Essa proteo
to importante que tem, inclusive, assento constitucional no direito brasileiro (art. 37,
XXI/CF3);
3) Estabelecimento de obrigaes recprocas. Fixa-se um vnculo jurdico de obrigaes
de parte a parte: uma das partes se obriga a prestar algo (particular), enquanto a outra se
obriga a pag-la (Administrao).
Por outro lado, possui caractersticas que advm do regime jurdico especial do contrato
administrativo, o que poderamos chamar de parcela pblica ou administrativa do contrato:
1) Autonomia relativa da vontade. Na medida em que a Administrao condicionada
pela finalidade pblica a qual est vinculada e pelo fato de que necessria a observncia
do processo licitatrio, que limita a margem de manifestao autnoma de vontade da
Administrao, seja para dotar de moralidade e rigor a contratao, seja para assegurar
condies isonmicas de concorrncia aos futuros contratantes;

Art. 37, XXI, CF - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero
contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com
clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o
qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento
das obrigaes.

2) Alterabilidade unilateral de seus termos. O contrato administrativo tem por

pressuposto a sua modificao, a sua alterao por ato unilateral da Administrao
Pblica enquanto parte contratante. Isso significa que h a possibilidade de modificao
do contrato sem necessidade de que o particular concorde com essa modificao. Ao
mesmo tempo em que essa caracterstica constitui o regime administrativo, por outro
lado o regime do contrato administrativo impe uma reduo, uma limitao
alterabilidade consensual. Assim, em um contrato entre particulares, em regra, no se tem
a modificao unilateral dos termos, mas possvel realizar, bilateralmente, qualquer tipo
de repactuao. J em um contrato administrativo no existe a possibilidade ilimitada de
alterao bilateral, por conta de uma garantia contra a adulterao do que foi
originalmente contratado (em nome da isonomia e do respeito ao processo licitatrio);
3) Prerrogativas para extinguir unilateralmente o contrato. Quando o contrato no servir
mais ao interesse pblico, h a possibilidade de extino antecipada por ato da
Administrao. Isso no apenas nas circunstncias em que o particular tiver dado causa
extino (extino sancionatria), mas tambm quando razes supervenientes tenham
tornado o contrato contrrio ao interesse pblico;
4) Regime de proteo especial parte privada. um contraponto s prerrogativas da
Administrao, pois, embora o particular contratado possa ficar vulnervel por conta
dessas prerrogativas, h uma proteo reforada ao interesse patrimonial. O regime
jurdico dos contratos administrativos protege amplamente os interesses econmicos do
particular, no s em face da autoridade da Administrao (parcela resguardada na
relao negocial), como tambm traz uma proteo exorbitante, de modo que o ente
pblico assume os riscos decorrentes do advento de fatores imprevisveis que afetem a
perspectiva econmica do particular contratado. Pode-se dizer at que um contrato
administrativo tpico um seguro automtico do particular contra as vicissitudes da
contratao, com a Administrao assumindo o risco pela ocorrncia de fatores
inesperados e imprevisveis que afetem o parcial ou total cumprimento da obrigao.
Esse regime de proteo especial parte privada decorre tanto da Constituio e da lei de
contrato administrativos como tambm de uma lgica econmica: ao assumir os riscos, a
Administrao faz com que o particular no aumente o preo por conta do custo de
assuno desses riscos. Se nada ocorrer, a Administrao gastou menos, e se ocorrer o
evento, a Administrao divide por toda coletividade o custo gerado pelo sinistro.
O contrato administrativo se caracteriza por uma parcela chamada de clusulas de servio,
marcadas pelo poder exorbitante da Administrao, e por outra parcela que pode ser denominada de
clusulas econmicas, marcadas pela proteo ao particular. Dessa forma, o contrato
administrativo ter a caracterstica de conter, implcita ou explicitamente, clusulas que contemplam
prerrogativas e garantias que no so encontradas no contrato privado.
O contrato administrativo no Direito Positivo

Doutrinariamente aceita a ideia de contrato administrativo, o direito positivo passou a

contempl-la. No direito brasileiro temos a Lei 8666/93, que rege os institutos das licitaes pblicas
e dos contratos administrativos. A definio de contrato administrativo se encontra no art. 2, nico,
desta lei. De acordo com este dispositivo, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre rgos
ou entidades da Administrao Pblica e particulares, em que haja um acordo de vontades para a
formao de vnculo e a estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a denominao
utilizada. Da leitura do dispositivo, podemos entender que a definio do que contrato engloba
vrios elementos:
a) todo e qualquer ajuste: qualquer ajuste abarcado pela lei, qualquer relao
bilateral de ordem negocial;
b) entre rgos ou entidades da Administrao Pblica: a inteno englobar todas as
entidades de Administrao, mesmo aquelas de direito privado que exploram atividade
econmica;
c) acordo de vontades para a formao de vnculo e a estipulao de obrigaes
recprocas: deve haver acordo de vontades (o que exclui a desapropriao, por
exemplo) e obrigaes recprocas, ou seja, deve haver um carter contraprestacional,
sinalagmtico entre as obrigaes.
Atualmente, estamos vivendo o fenmeno da contratualidade administrativa: cada vez
mais a Administrao recorre a contratos, entendidos como acordos bilaterais que vinculam as partes
e contemplam obrigaes recprocas, para o exerccio das mais variadas funes. E esse fenmeno
nos coloca diante de duas questes:
a) Qual o tipo de contrato que a Administrao pode celebrar com os particulares? No
exerccio de qual funo ela pode recorrer ao instrumento contratual?
b) At que limite a Administrao pode ficar obrigada por esse contrato?
Quando a existncia do contrato administrativo comeou a ser defendida pela escola do
servio pblico, o primeiro contrato a ser amplamente estudado foi o contrato de concesso de
servio pblico. No incio, a concesso consistia unicamente na outorga de privilgio a nobres por
ato unilateral do soberano. Era ato unilateral incondicionado, que concedia o privilgio e poderia ser
resgatado a qualquer tempo. Com o passar do tempo, a concesso foi se transfigurando e assumiu um
carter contratual, seja para garantir a permanncia da concesso, mesmo com a alterao da vontade
do soberano, seja para alterar a obrigao.
Atualmente, os contratos de concesso possuem um contedo bastante complexo. No so
apenas estipuladas as garantias e as obrigaes do concessionrio, como tambm as obrigaes desse
particular em relao aos tomadores de servio, em relao aos concorrentes, etc. Isso gera uma
maior complexidade das normas do regime contratual, que traz mais obrigaes, que vo alm do
mero respeito ao tempo de concesso.

10

Nesse ponto, nos deparamos com duas questes: qual a limitao de objetos daquilo que pode
ser concedido? O que a Administrao pode delegar para o particular, ou seja, qual o mbito de
incidncia? Em segundo lugar, em que grau ela se vincula apenas norma contratual e no apenas
norma que regula os contratos administrativos?
A Administrao pblica est submetida a fazer apenas o que a lei autoriza. Porm, isso s
serve quando a lei clara e precisa e, geralmente, a lei lacunosa, no especfica, o que dificulta
saber at onde vo os direitos e faculdades do Estado, o que acaba por dificultar a ao do
administrador.
Quando a lei enderea um comando, sem especificar como esse comando deve ser atendido,
surge para o Estado a obrigao de se organizar para atend-lo. Contudo, o Estado e a Administrao
Pblica so fices jurdicas. Para poder atuar, o Estado deve contar com pessoas que podem
concretizar a vontade da lei: ou ele se socorre de pessoas fsicas permanentemente vinculadas, os
funcionrios pblicos, ou ele se socorre de particulares organizados em empresas. Sem uma ou outra
forma, impossvel para o Estado atender s necessidades coletivas.
Quando a lei probe a contratao de particulares para uma dada atividade, o contrato nulo e
no gera maiores problemas. Da mesma maneira, se o contrato prvia e expressamente autorizado
pela lei, tambm no haver problemas, e o contrato ser plenamente admitido. O problema existir
quando a lei aberta e prev obrigaes do Estado sem explicitamente vedar ou autorizar que essa
finalidade seja viabilizada com o concurso de um particular para tanto contratado. Aqui surge uma
incerteza quanto legalidade do contrato administrativo em razo da no previso em lei do servio
como objeto de contrato administrativo. Um exemplo: seria possvel conceder ao particular o servio
de manuteno de um presdio?
Esse fenmeno tanto mais presente quanto mais se assiste ao concurso de particulares para a
atuao na concretizao de interesses pblicos. Isso se revela no s para particulares que o fazem
por uma perspectiva econmica, como tambm para o recurso, pela Administrao, a instrumentos
contratuais.
Em todos os campos da atuao administrativa, o advento da contratualidade presente. As
quatro funes administrativas clssicas so o poder de polcia, o fomento, a interveno na
economia e o servio pblico. A regulao colocada por alguns autores. Em todas essas funes da
Administrao se manifesta a contratualidade.
Nos servios pblicos, cada vez mais a Administrao usa o instrumento contratual para ter o
concurso de particulares viabilizando o fornecimento do servio pblico.
No tocante ao poder de polcia, avultam os termos de ajuste de conduta, que nada mais so
do que a estipulao contratual de obrigaes para o cumprimento de condutas fiscalizadas pelo
poder de polcia e, eventualmente, de alguma forma de reparao dos danos. No se submetem lei
8666/93, mas manifesta a atuao contratual.

11

Na interveno na economia, o instrumento clssico era estrutural (criao por lei de uma
empresa estatal), mas cada vez mais se assiste a formao de vnculos contratuais para a atuao
direta do Estado na economia, como, por exemplo, na formao de consrcios privados, joint
ventures, parcerias institucionais com sociedades privadas, todas envolvendo empresas estatais.
Na atividade de fomento, o mesmo se verifica, por exemplo, na lei de inovao, que cria ou
procura fomentar a atividade cientfica, prevendo mecanismos altamente sofisticados de
contratualizao entre a universidade pblica e a empresa interessada na pesquisa. Por fim, mesmo
no campo da regulao, um instrumento dominante.
Mesmo entre entes jurdico-polticos da Administrao, a contratualidade est presente
(Exemplo: convnios, contratos de programa e parcerias pblicas).
AULA DO DIA 08.03.2010 REGIME JURDICO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
O regime jurdico da Lei 8666/93 bastante amplo e busca reger quase todas as contrataes
em que a Administrao seja parte. Mas tambm existem contratos em que a Administrao figura
como parte que se aproximam mais dos contratos de Direito Privado.
Por pretender ser nico e aplicvel a toda contratao em que a Administrao aparea como
parte, o regime da Lei 8666/93 gera dois problemas:
Primeiro, pela lei j conter as regras aplicveis s contrataes das quais a Administrao
faa parte, passa-se a falsa impresso de que nos contratos administrativos no existe margem para a
estipulao de normas no contrato. De acordo com a Teoria Geral do Direito, de Hans Kelsen, o
conjunto normativo se organiza em uma estrutura hierrquica harmnica de norma:
1) Norma fundamental
2) Norma constitucional
3) Norma legal
4) Norma contratual
Como podemos perceber, nessa estrutura, a norma legal prevalece em relao norma
contratual. No Direito Civil, pela norma legal ser muito aberta, h espao para a normatividade
contratual. J no Direito Administrativo, pela lei derrogar, em abstrato, a vontade das partes, h a
tendncia de se considerar que no h espao para a normatividade contratual, pois, se as partes
acordarem algo que no seja abarcado pela lei, o acordado ser derrogado. Por isso, fala-se no
mbito dos contratos administrativos de uma clausulabilidade obrigatria. A idia que, j que o
contrato administrativo j possui uma lei que o regule, no necessrio esmiuar clusula por
clusula ou, at, estabelecer clusulas muito especficas. Para que estabelecer sanes contratuais,
por exemplo, se isso j est previsto pela Lei 8666/93?
Entretanto, apesar da Lei 8666/93 conferir prerrogativas Administrao, no significa que
elas no possam ser disciplinadas mais detalhadamente no contrato administrativo. A conseqncia

12

do estabelecimento de uma lei para reger os contratos administrativos delimitar o mbito de

normatividade contratual, no cercear absolutamente o campo da normatividade contratual. Mesmo
assim, acabam por prevalecer na prtica administrativa contratos meramente remissivos, que apenas
fazem meno a algum artigo da Lei 8666/93, ou os transcrevem literalmente. O que no se leva em
conta na prtica que a lei pode at conter diretrizes genricas, mas no detalha nada. O fato de a lei
atribuir certas prerrogativas Administrao no significa que esses termos no possam ser tratados
em mbito contratual.
Segundo, o regime nico apresenta uma nica soluo para uma srie muito distinta de
espcies contratuais em que a Administrao parte. Em outros ordenamentos, as leis de contratos
administrativos, alm de disciplinarem o ncleo duro, tambm prevem alguns tipos de contratos
administrativos em espcie, com regras especficas para contratos especficos. J no regime jurdico
brasileiro, a Lei 8666/93 rege todos os contratos administrativos. E rege tais contratos a partir do
contrato mais comum, que o contrato de obras pblicas, o que, por certo, acarreta distores na
prtica contratual.
O art. 2, pargrafo nico, da Lei 8.666/934, afirma que a lei aplica-se a qualquer ajuste
formulado entre rgos ou entidades da Administrao e particulares, qualquer que seja a
denominao que tal ajuste receba. Da leitura do artigo citado, se infere que, se houver acordo de
obrigaes recprocas envolvendo a Administrao, ser aplicado um monobloco de regras
genricas, o que certamente levar a muitas distores.
A partir dessa dificuldade, a doutrina comeou a se deparar com alguns ajustes que no se
moldam com a figura do contrato administrativo disciplinada pela Lei 8.666/93. E alguns desses
contratos acabaram por criar leis especficas, derrogatrias da Lei 8.666/93. Exemplos:

Lei dos contratos de concesso de servio pblico (Lei 8987/95);

Lei de contratos de gesto firmados com as organizaes sociais (Lei 9.637/98);

Lei das Parcerias Pblico-Privadas (Lei 11.079/04).

Nos casos exemplificados acima, o prprio legislador considerou que existiam contratos que,
apesar de terem como parte a Administrao, exigiam um regime diferente do regime geral da lei
8.666/93. E tambm existem outros contratos que no se submetem ao regime geral, no por vontade
do legislador, mas sim por construo doutrinria (Odete Medauar e Eros Grau). Exemplos:

Contratos de natureza estatutria (constituio de sociedades; Lei das SA ou do

Cdigo Civil).

Contratos de comunho ou de natureza convenial. Tais contratos no estipulam

obrigaes contraprestacionais, no sentido de que uma das partes presta uma

Art. 2 (...) Pargrafo nico. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre rgos ou
entidades da Administrao Pblica e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formao de vnculo e a
estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a denominao utilizada.

13

obrigao contraposta obrigao da outra parte. So contratos regidos pelo princpio

da cooperao, podendo ser chamados de contratos de colaborao ou de escopo.
Exemplo: convnio para a recuperao de um prdio histrico, envolvendo soma de
esforos, sem prestao e contraprestao.

Contratos de permisso, que se caracterizam pelo uso de bens pblicos de forma

privativa por um particular. Em tais contratos falta o elemento da contraprestao. No
tem natureza de contrato administrativo, haja vista faltar o elemento da relao
obrigacional recproca.

Portanto, embora da leitura do pargrafo nico do art. 2 da Lei 8666/93 possa se inferir que
sobre todos os contratos celebrados pela Administrao incide o regime legal dos contratos
administrativos, existem contratos fora do regime, seja por ser tal contrato disciplinado em lei
especfica, seja por conta de construes doutrinrias.
Anlise da Lei 8666/93
O art. 545, caput, da Lei 8666/93 dispe que os contratos administrativos tratados naquele
corpo normativo regulam-se pelas suas clusulas e pelos preceitos de direito pblico, aplicandose-lhes, supletivamente, os princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de direito
privado. Na redao de tal artigo, o legislador utilizou as expresses contratos administrativos e
de que trata essa lei. Confrontando o art. 54 com o art. 2 da mesma lei, embora se possa
interpretar no sentido de que os dois artigos se completam por redundncia, podemos entender que o
art. 54 se volta para o sentido de que possvel haver contratos administrativos que no se submetam
lei 8.666/93.
A partir dessa concluso, podemos, primeiramente, observar que a existncia de contratos
administrativos que no se submetem Lei 8666/93, atualmente, ocorre de forma natural, pela
presena de leis especficas que regem contratos administrativos especficos.
Em segundo lugar, o art. 54 acaba por finalizar a discusso do contrato administrativo como
espcie do gnero contrato, j que em sua redao o legislador reconhece que possvel aplicar os
princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de direito privado.
Um terceiro ponto a ser ressaltado que o art. 54 consolida a existncia de uma
normatividade no contrato, que no se resume a simples remisses lei geral. firmada a idia de
que o contrato administrativo fonte de normatividade infralegal, que cria lei entre as partes. Apesar
de dever estar moldado ao regime da Lei 8.666/93 e tambm s disposies do regime pblico, pode
trazer regras especficas disciplinadoras do regime contratual.
5

Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas clusulas e pelos preceitos de direito
pblico, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de direito privado.
1o Os contratos devem estabelecer com clareza e preciso as condies para sua execuo, expressas em clusulas que
definam os direitos, obrigaes e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitao e da
proposta a que se vinculam.
2o Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitao devem atender aos termos do ato que os
autorizou e da respectiva proposta.

14

Uma quarta questo que deve ser objeto de anlise diz respeito previso, no art. 54, de
aplicao supletiva de princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de direito privado.
Como j foi apontado acima, essa disposio coloca o contrato administrativo como gnero da
espcie contratos. Ento, o contrato administrativo por ser espcie do gnero contrato, deve,
naquilo que no for expressamente afastado, seguir as regras e princpios da teoria geral dos
contratos.
Os contratos administrativos seguem um regime especial, que os particulariza dentro do
regime da teoria geral dos contratos. Deste regime especial, vamos destacar as seguintes
caractersticas:
a) Autonomia relativa da vontade
Dentro desse regime especial que rege os contratos administrativos e que os diferencia do
regime geral dos contratos do Direito Privado, a autonomia da vontade no absoluta. No Direito
Privado, particulares podem, em tese, contratar tudo, desde que o objeto seja lcito. As dimenses do
que, como, quando e com quem contratar so praticamente absolutas em um contrato entre partes
privadas, regido pelo Direito Privado.
Entretanto, essas dimenses so relativizadas quando uma das partes do contrato a
Administrao Pblica.
Em primeiro lugar, vamos analisar as limitaes impostas vontade no que diz respeito ao o
que contratar e ao como contratar:

Limitao finalstica: a Administrao s pode contratar objetos que sejam

condizentes a uma finalidade de interesse pblico. Ainda que todas as formalidades e
exigncias de contratao sejam cumpridas, o contrato pode estar sujeito anulao
quando o objeto no for compatvel com o interesse pblico;

Limitao oramentria: a Administrao deve ter recursos reservados previamente

na dotao oramentria6, para fazer frente s obrigaes contratuais. Deve haver uma
autorizao legal que estipule a possibilidade de contrair obrigaes de pagamento em
relao ao objeto;

Limitao fiscal: esto na Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000) ou na Lei

de Oramento (Lei 4320/64), que disciplinam as obrigaes financeiras da
Administrao. Exemplo: o art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal7;

o limite de crdito consignado na lei de oramento ou crdito adicional, para atender determinadas despesas de uma
unidade oramentria, sendo esta um segmento da administrao direta ou indireta a que o oramento da Unio consigna
dotaes oramentrias especificas para a realizao de seus programas de trabalho e sobre os quais exerce o poder de
disposio.
7
Art. 42. vedado ao titular de Poder ou rgo referido no art. 20, nos ltimos dois quadrimestres do seu mandato,
contrair obrigao de despesa que no possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem
pagas no exerccio seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito.
Pargrafo nico. Na determinao da disponibilidade de caixa sero considerados os encargos e despesas
compromissadas a pagar at o final do exerccio.

15

Limitao procedimental: dizem respeito a todas as normas de procedimento (alm

das previstas na Lei 8.666/93) que a Administrao Pblica deve realizar com vistas a
uma contratao administrativa. Exemplo: audincia pblica ou normas sobre
publicidade.

Em relao ao quem contratar, existem limitaes subjetivas impostas Administrao. Tais

limitaes so praticamente uma decorrncia da limitao procedimental exposta acima. A
Administrao no tem uma autonomia plena para escolher com quem vai contratar. Em regra, a
Administrao s pode contratar aps um processo licitatrio. Do processo licitatrio surge uma
vinculao da Administrao a quem contratar, porque ela s pode contratar aquele que resultar
vencedor no processo licitatrio, sob pena de nulidade do contrato (art. 50 da lei 8.666/93 8). uma
limitao subjetiva porque no pode ser escolhida qualquer pessoa e porque, uma vez concretizado o
processo licitatrio, se houver contratao9, dever ser contratado aquele que ganhou o processo
licitatrio.
Todavia, podem existir situaes em que a Administrao pode contratar independentemente
de licitao. So os casos de dispensa e de inexigibilidade 10 de licitao. Mas, mesmo nesses casos,
pode ocorrer situaes em que perdura uma limitao subjetiva.
H situaes em que a Administrao tem uma discricionariedade na escolha do contratado,
em qualquer das duas hipteses (dispensa e inexigibilidade), como no caso de contratao para
atender a uma situao de emergncia ou de um servio especfico de um profissional de notria
capacidade.
Por fim, tambm existe uma limitao da autonomia da vontade quanto s regras que iro
compor o contrato, na medida em que a lei dita normas que devero estar presentes. uma limitao
quanto determinao do plexo de clusulas contratuais, o que faz com que alguns autores
neguem a autonomia da vontade. Contudo, a autonomia da vontade existe em contratos que tenham a
Administrao como parte, mas relativizada.
b) Mutabilidade (cambialidade) do objeto
Apesar de se aproximar da prerrogativa de alterao unilateral do contrato pela
Administrao, no podemos confundir as duas figuras. A prerrogativa de alterao unilateral pode
se referir a mudanas do objeto, mas bem mais ampla do que isso, podendo alterar prazos de
entrega, por exemplo.

Art. 50. A Administrao no poder celebrar o contrato com preterio da ordem de classificao das propostas ou
com terceiros estranhos ao procedimento licitatrio, sob pena de nulidade.
9
Ainda que o vencedor da licitao possua direito subjetivo contratao, isso no implica necessariamente que a
Administrao esteja obrigada a contratar aquele objeto. Se o fizer, dever contratar aquele que venceu a licitao, mas
nada impede que por meio de um juzo de convenincia e oportunidade o rgo pblico desista de adquirir o referido
objeto.
10
As hipteses de dispensa e inexigibilidade se encontram previstas, respectivamente, nos artigos 24 e 25 da Lei
8.666/93.

16

No contrato administrativo a mutabilidade do objeto diz respeito possibilidade do objeto do

contrato poder ser modificado unilateralmente pela Administrao. Essa possibilidade inadmissvel
no contrato privado, que no admite a alterao unilateral do eixo do contrato.
Questo importante: O que o objeto do contrato administrativo?
A jurisprudncia e os Tribunais de Contas tem dificuldade em definir e, muitas vezes, fazem
confuso em torno do tema.
O professor, numa tentativa de conceituao, afirma que o objeto o resultado de interesse
pblico que a Administrao pretende obter com o ajuste (contrato). Ou seja, o objeto seria
aquilo que, ao fim do contrato, a Administrao deseja ver revertido para si ou para a coletividade,
em troca de uma parcela de recursos despendida ao particular. Nesse ponto, importante no
confundir o objeto do contrato com os objetivos que a Administrao teve ao contratar. O objeto o
resultado, os objetivos so a finalidade da contratao, os proveitos que a consecuo do objeto trar.
Explicando: Contrato para a ampliao de uma avenida. O objeto de tal contrato a obra, a
ampliao da avenida. J o objetivo, a finalidade, pode ser a melhora do trnsito na regio.
Deve haver tambm uma diferenciao entre objeto, resultado obtido pelo contrato, e os
escopos do objeto, e as atividades necessrias para alcanar e realizar o objeto. Normalmente quanto
mais complexo for o objeto do contrato administrativo, maior o nmero de escopos que ele envolve.
Exemplo: coleta de lixo: envolve coleta, tratamento, destinao final do lixo, etc. Essa diferenciao
importante porque possvel acrescentar escopos ao objeto, mesmo que ele seja preservado e
mantido em sua configurao inicial. Por outro lado, pode ocorrer supresso de escopos, ainda que o
objeto se mantenha.
A Lei 8.666/93 afirma que o objeto deve ser precisamente definido antes mesmo da
divulgao da licitao. Trata-se de exigncia do art. 7, 2, I e do art. 14, caput; e de vrios
dispositivos que se referem obrigao da Administrao de especificar e detalhar o objeto do
contrato. Nesse ponto, surge a questo da relao entre objeto e o projeto com que se relaciona.
Quanto mais complexo for o objeto, mais ele depender da existncia de um projeto para defini-lo.
Alguns contratos so simples e precisam apenas de especificaes gerais para contratar; outros
exigem algo a mais para definir o objeto.
O projeto pode, porm, demandar ajustes tcnicos ao longo do contrato, o que nos leva a
entender que o projeto que d base definio do objeto no , necessariamente, imutvel, admitindo
alteraes unilaterais da Administrao quando aquela mudana servir para atingir os objetivos. Ele
poder sofrer alteraes quando isso se mostrar necessrio para assegurar o atendimento dos
objetivos buscados com aquela contratao. Entretanto, essa possibilidade de alterao do objeto tem
limitaes, sendo trs delas fundamentais:
1. As alteraes no podem ser de ordem tal que acabem por desnaturar o objeto
contratado. Exemplo: um hospital no pode ter o projeto alterado para um presdio. Seja pela
vinculao licitao ou pelo direito do particular de que se honre o contrato pactuado, o objeto no
pode ser mudado a ponto de descaracterizar o que foi originalmente licitado;

17

2. As alteraes no podem violar a necessria vinculao ao procedimento licitatrio.

Ou seja, ainda que a alterao seja feita e o objeto no seja desnaturado, deve-se observar se a
alterao no fere alguma norma ou alguma exigncia do processo licitatrio. Exemplo: exigir uma
dada metodologia complexa na licitao, que limitou os licitantes capacitados para execut-la.
Depois da licitao, altera-se a metodologia para torn-la mais simples, de forma que a exigncia
feita no edital, de experincia com uma metodologia complexa, tornou-se abusiva a posteriori;
3. As alteraes no podem suprimir ou acrescentar escopos ao objeto acima de certos
limites. uma limitao dada pela lei.

AULA DO DIA 15.03.2010 CONTINUAO

a) Autonomia relativa da vontade
b) Mutabilidade (cambialidade) do objeto
c) Clusulas exorbitantes
Como j foi ressaltado, o objeto do contrato administrativo no pode estar desconectado do
objetivo maior da Administrao, que o atendimento do interesse pblico. Portanto, o contrato um
instrumento para a consecuo do interesse coletivo, sendo essa noo fundamental para a
caracterizao das clusulas exorbitantes. Tais clusulas conferem um status superior
Administrao em relao ao particular com quem ela est contratando.
Clusulas exorbitantes so clusulas que, por fora de lei, podem estar presentes em um
contrato administrativo, mas que dificilmente seriam aceitas em um contrato entre particulares, sob
pena de invalidade. Tais clusulas estabelecem um parmetro para a alterabilidade dos contratos
administrativos, conferindo prerrogativas Administrao, em uma relao de assimetria. De acordo
com o art. 58 da Lei 8666/93, as clusulas exorbitantes esto presentes em qualquer contrato
administrativo, independente do contedo desse contrato. Mas apesar do fato de, por fora de lei, as
clusulas exorbitantes incidirem sobre qualquer contrato administrativo, independente do pactuado, o
contrato tambm pode dispor sobre essas clusulas.
As clusulas exorbitantes encontram-se divididas em cinco blocos (incisos I a V do art. 58 da
Lei 8666/93), que sero analisados abaixo:
1. Prerrogativa de alterao unilateral do contrato (art. 58, I): a Administrao pode
modificar, unilateralmente, os contratos administrativos, para melhor adequao s
finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado. De acordo com tal
prerrogativa, a Administrao pode alterar tanto o objeto como o modo de execuo do
contrato (modificar prazo de entrega, modificar o local de entrega, o modo de execuo).
Para a aplicao de tal prerrogativa, devem ser observados dois parmetros (limitaes):
adequao s finalidades de interesse pblico e respeito aos direitos do contratado (direito
ao equilbrio econmico e financeiro: ncleo de intangibilidade direito patrimonial).

18

2. Prerrogativa de resciso unilateral do contrato (art. 58, II): esta prerrogativa

estabelece uma desigualdade mais ampla entre as partes. E esta desigualdade se d pelo
fato do regime dos contratos administrativos ser bastante restritivo em relao aos
particulares, mas bastante aberto em relao Administrao, que tem a liberdade de
acabar com o vnculo contratual. Como tal prerrogativa encontra-se prevista em lei, a
Administrao poder rescindir o contrato sem necessidade de recorrer ao Judicirio, com
a nica limitao dada pelo devido processo legal. Confere-se Administrao uma
autoexecutoriedade da deciso de desfazer o vnculo antecipadamente. J o particular
dever sempre recorrer ao Judicirio para rescindir o contrato.
O inciso II do art. 58 remete ao inciso I do art. 79 que, por sua vez, ao dispor sobre
resciso unilateral do contrato pela Administrao, nos remete aos incisos I a XII e XVII
do art.78. De acordo com as hipteses elencadas nos incisos mencionados do art. 78,
podemos observar que a resciso unilateral cabvel tanto em casos em que o particular
der causa (incisos I a XI) como em casos que, ainda que o particular no tenha dado
causa, por razes de interesse pblico (incisos XII e XVII). Lembrando que deve sempre
ser respeitado o direito de defesa e que deve sempre ser demonstrada a inconvenincia do
contrato em face do interesse pblico (exigncia de motivao).
3. Prerrogativa de fiscalizar a execuo do contrato (art. 58, III): importante ressaltar,
primeiramente, que a prerrogativa de fiscalizar no transfere para o fiscalizador as
responsabilidades do executor. Como essa prerrogativa apenas mencionada na lei, seus
limites e sua graduao devem ser expressos no contrato.
4. Prerrogativa de aplicar sanes motivadas (art. 58, IV): em caso de inexecuo total
ou parcial do ajuste. De maneira alguma essa prerrogativa pode ser confundida com o
Poder de Polcia. A prerrogativa de aplicar sanes motivadas est diretamente
relacionada sujeio do particular ao regime dos contratos administrativos (sujeio
parcial). Essa prerrogativa deve ser exercida pela Administrao durante a execuo do
contrato ou logo aps o recebimento do resultado do servio quando se observar o
defeito ou vcio. No cabe essa prerrogativa quando o vnculo contratual tiver cessado h
muito tempo, o que caracterizaria um caso de sujeio geral, resqucio do Poder de
Polcia da Administrao. Tal atitude rejeitada pelo Judicirio.
5. Prerrogativa de, nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens
mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato (art. 58, V):
ocorre na hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas
cometidas pelo contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo.
uma hiptese de interveno da Administrao na atividade do particular contratado,
conferindo uma prerrogativa prxima daquela do instituto da ocupao. No aplicvel a
todo o contrato administrativo, mas apenas para os casos de contratos que envolvam
servios essenciais (utilizada em casos raros, principalmente, em casos que envolvam
servio de coleta de lixo).
A ocupao prevista por essa prerrogativa tem duas caractersticas principais: o fato de
ser uma ocupao cautelar, apenas para permitir a apurao de faltas contratuais, e com
19

a continuidade do servio essencial prestado, sendo o objetivo principal no interromper

o servio at a finalizao da apurao administrativa e a eventual substituio do
particular. A Administrao dever atuar como se fosse a empresa e dever indenizar o
particular pela utilizao dos bens e indivduos ocupados provisoriamente (obviamente,
sem margem de lucro).
d) Regime protetivo do equilbrio econmico e financeiro
um elemento que estabelece um contraponto vulnerabilidade do particular no regime dos
contratos administrativos. Pelo regime dos contratos administrativos o particular se sujeita a uma
srie de prerrogativas e a uma instabilidade do contedo e do prprio vnculo obrigacional.
Entretanto, h uma proteo do ncleo negocial (econmico) do contrato celebrado entre o particular
e a Administrao. Essa proteo dada ao ncleo econmico do contrato se traduz na realizao da
expectativa do particular de que fosse auferir proveitos econmicos com o contrato.
O art. 37, XXI, da Constituio Federal determina que o equilbrio econmico financeiro
um princpio elevado a nvel constitucional. Exigncia de preservao da posio econmica e
financeira pactuada no momento da contratao (proposta do particular e licitao). O particular se
vincula proposta, e a Administrao se obriga a preservar as condies nucleares da mesma.
A intangibilidade do equilbrio econmico-financeiro ocorre tanto em relao s prerrogativas
de alterao unilateral do contrato pela Administrao, como tambm em relao a alteraes que
impactem o contrato, mas que no decorram de deciso da Administrao. So casos de fatores
imprevisveis, externos ao contrato, que alterem suas condies de execuo. Est assegurado ao
particular a incolumidade do vnculo. Se as condies de execuo se alteraram, deve-se buscar
novamente o equilbrio econmico-financeiro.
Neste ponto, cabe ressaltar que, apesar de se falar em equilbrio econmico-financeiro como
se fosse algo indivisvel, devemos diferenciar o equilbrio econmico do equilbrio financeiro.
Equilbrio econmico diz respeito equivalncia do valor econmico entre o custo
efetivo da prestao e o proveito econmico obtido pelo particular ao fim da relao
contratual (no muito afetado pelo fator tempo).
Equilbrio financeiro diz como a condio de recebimento da contraprestao
pecuniria ao longo do tempo. Diz respeito ao atendimento das necessidades da outra
parte ao longo do tempo da execuo do contrato.
Exemplo: Numa situao hipottica de inflao zero, o contrato de um Professor com a
Faculdade em que ele d aula dispe que ele dar aula durante o ano todo e receber o salrio
referente a todos os meses em uma nica parcela, em dezembro. Nesse caso, o equilbrio econmico
est observado. Entretanto, o equilbrio financeiro no, j que o Professor com certeza contraiu uma
grande quantidade de dvidas durante o ano e no teve como pag-las por conta do recebimento em
uma parcela nica.
CONTEDO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

20

A Lei 8666/93 prescreve qual deve ser o contedo bsico dos contratos
administrativos. Seja qual for o contrato administrativo, em sua essncia um contrato, devendo
possuir o contedo tpico do gnero contratos somados a especificidades do regime administrativo
(art. 54, caput, pargrafos 1 e 2 da lei 8666/93). Refora-se a ideia de que o regime legal dos
contratos administrativos no exaustivo no que tange normatividade, o que faz com que o
contrato administrativo contenha as normas que sero aplicveis aos contratantes. Tanto assim que
o art. 54 afirma que o contrato tem que ter claramente as obrigaes de cada um na relao.
O art. 55 da Lei 8666/93 contm o rol de clusulas necessrias que devem constar em todos
os contratos administrativos:
1. Objeto e seus elementos caractersticos (art. 55, I): Objeto o resultado que se
deseja, sendo os elementos o que especifica o objeto;
2. Regime de execuo ou a forma de fornecimento pela qual o particular dever dar
cabo de suas obrigaes (art. 55, II);
3. Preo, condies de pagamento e reajuste do preo (art. 55, III): a Lei 8666 foi
editada em 1993, em uma poca de instabilidade econmica com altos ndices de
inflao. Ento, a preocupao com as formas de reajustamento do preo grande.
Mas, com o advento do Plano Real, os dispositivos sobre reajustamento presentes na
Lei perderam grande parte de seu valor prtico;
4. Prazos de execuo, de concluso, de entrega, de execuo, de observao e de
recebimento definitivo, conforme o caso (art. 55, IV);
5. Crdito pelo qual correr a despesa (art. 55, V): a existncia de dotao oramentria
uma condio vinculante do contrato;
6. Garantias oferecidas para assegurar sua plena execuo, quando exigidas (art. 55,
VI): uma faculdade da Administrao exigi-las, no sendo clusula obrigatria. No
geral, tais garantias aplicam-se exclusivamente aos particulares, sendo que estes
devem oferecer as garantias11. Entretanto, em alguns contratos especficos, h a
possibilidade da oferta de garantias pelo Poder Pblico. Exemplo: Contrato de PPPs;
7. Direitos e responsabilidades das partes, as penalidades cabveis e os valores das
multas (art. 55, VII): permite uma melhor distribuio de riscos do contrato entre a
Administrao e o particular com quem ela contrata, sendo a clusula mais relevante
do regime contratual administrativo. Essa clusula mitiga a idia de que a
Administrao deva assumir integralmente todos os riscos decorrentes da impreviso,
podendo o contrato estipular a diviso de responsabilidade entre as partes;
8. Hipteses de resciso (art. 55, VIII): o art. 78 dispe sobre os motivos de resciso
contratual;
11

A garantia contratual (Art. 56) no se confunde com a garantia eventualmente prestada como condio de habilitao
em processos licitatrios (Art. 31, III), tampouco com a garantia tcnica do servio ou do bem.

21

9. O reconhecimento dos direitos da administrao em caso de resciso

administrativa prevista no art. 7712 (art. 55, V);
10. As condies de importao, a data e a taxa de cmbio para converso, quando for o
caso (art. 55, X);
11. Vinculao ao edital de licitao ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao
convite e proposta do licitante vencedor (art. 55, XI): o contrato deve estar
vinculado ao que originou a relao obrigacional;
12. Legislao aplicvel execuo do contrato e especialmente aos casos omissos (art.
55, XII): podemos extrair, da leitura desse inciso, que a Lei 8666/93 no a nica
aplicvel ao regime dos contratos administrativos;
13. Obrigao do contratado de manter, durante toda a execuo do contrato, em
compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as condies de
habilitao e qualificao exigidas na licitao (art. 55, XIII): a licitao estabelece
os requisitos essenciais para a contratao de empresa idnea e tecnicamente capaz
para a execuo do contrato;
14. Exigncia que o contrato preveja o foro da administrao como foro obrigatrio
para a soluo de conflitos quanto ao contrato (art. 55, 2o): a questo que aqui surge
sobre a possibilidade de os contratos administrativos conterem clusulas arbitrais.
Nos contratos de concesso e de PPPs essa questo j est superada, pois a lei que
regula tais contratos prev essa hiptese e isso j ocorre na prtica. Nas outras
espcies de contratos h uma resistncia de se aceitar a clusula arbitral pelo disposto
no art. 55, 2o. Mas o STJ vem mantendo o entendimento de que, apesar de no ser
possvel que a Administrao se submeta arbitragem em casos que envolvam a
proteo de interesses pblicos, perfeitamente possvel que isso ocorra em relao a
interesses patrimoniais, que so disponveis, se assim estiver estipulado no contrato.

AULA

DO DIA

22.03.2010,

MINISTRADA PELO

PROF. FERNANDO - CONTRATOS

TIPICAMENTE

ADMINISTRATIVOS E CONTRATOS PRIVADOS CELEBRADOS PELA ADMINISTRAO

A teoria do contrato administrativo, ou mesmo a ideia de que a Administrao celebra

contratos, um tema bastante propcio para entendermos o significado do Direito Administrativo.
Hoje, pode parecer trivial o fato de que o Estado, por meio de seus rgos, celebre contratos.
Entretanto, no passado, essa questo era polmica.
No comeo do sc. XX, diversos autores do direito administrativo sustentavam que a
Administrao no poderia celebrar contratos, pois no caberia aos rgos pblicos, revestidos da
soberania estatal, se posicionarem em p de igualdade com outra parte privada para celebrar um livre
acordo de vontades. No entanto, no dia-a-dia, no fornecimento de bens para o funcionamento da
12

Art. 77. A inexecuo total ou parcial do contrato enseja a sua resciso, com as conseqncias contratuais e as
previstas em lei ou regulamento.

22

mquina estatal, por exemplo, era incontestvel que a Administrao celebrava acordos que no
poderiam receber outro nome que no contrato.
Para explicar essa situao, primeiramente buscaram-se argumentos para sustentar que,
em algumas relaes jurdicas, o Estado agia como particular, j que a doutrina dominante no
aceitava a idia hoje j consolidada dos contratos administrativos, por achar que tal idia ia de
encontro com a noo de soberania.
Entretanto, durante a dcada de 20 do sculo passado, o Conselho de Estado Francs 13
comeou, jurisprudencialmente, a produzir direito. Na matria de contratos, aquilo que normalmente
eram contratos de fornecimento, para suprimento das necessidades cotidianas da Administrao,
tipicamente assumia a rubrica de assunto de direito privado. No entanto, a partir do momento que o
Estado passa a realizar atividades mais complexas, comea a recorrer cada vez mais a uma
colaborao privada no desempenho de funes pblicas, levando caracterizao da concesso de
servio pblico e outras figuras anlogas. Tudo o que envolve concesso no cabe conceitualmente
na ideia de que sejam negcios privados, como uma compra e venda. Est implcito que algo
inerente ao Estado e que foi concedido a um particular provisoriamente. Nesses contratos, porm, a
preponderncia do Estado era clara, sendo justificada pela garantia do interesse pblico.
Ento, foi-se percebendo que para os contratos administrativos aplica-se um regime jurdico
singular, que no se confunde com o regime contratual privado. Nos contratos administrativos, o
Estado era titular de prerrogativas inexistentes nas relaes contratuais privadas e que estabelecem
uma assimetria em relao ao particular contratado. obra do Conselho de Estado Francs o
entendimento de que o contrato de concesso de servio pblico deveria ser regido por um regime
diferente do regime privado.
O Conselho de Estado Francs percebeu que o Estado, enquanto parte contratante, guardava
poderes de ao unilateral que a outra parte no tinha, poderes esses que no eram encontrveis no
Direito Privado. Tambm, naquela poca predominava uma viso liberal dos contratos, que era
entendido como uma figura que envolvia partes em igualdade de condies que exerciam livremente
a sua vontade, de modo que nenhuma poderia exercer superioridade sobre a outra. No entanto, nos
contratos de concesso, o Estado possua poderes de modificao unilateral do contrato que no
poderiam ser abandonados, pois eram necessrias para o desempenho de suas funes.
Essa percepo, de que o Estado possua poderes exorbitantes em um contrato em que
figurava como parte, levou construo de uma figura tpica: as clusulas exorbitantes. As
clusulas exorbitantes deram origem teoria francesa do contrato administrativo.

13

Sistema dual de jurisdio: Por conta da Revoluo Francesa, havia na Frana um preconceito quanto ao Poder
Judicirio tradicional j que, durante o Antigo Regime, os cargos do Judicirio eram ocupados pela nobreza em defesa de
seus prprios privilgios. Ento, Napoleo estabeleceu um governo centrado no Executivo para conter o poder dos
chamados Parlamentos Judicirios. Dessa forma, no se queria dar espao para o Judicirio julgar os atos do
Executivo. A ideia estabelecida que caberia ao Executivo julgar o prprio Executivo. Assim, foi estabelecido um
sistema dual de jurisdio, onde duas estruturas diferentes possuem poder jurisdicional: a jurisdio judiciria e a
jurisdio administrativa, esta situada entre os rgos do Poder Executivo, onde o rgo maior o Conselho de Estado
Francs.

23

De acordo com tal teoria, pressupem-se poderes unilaterais para o Estado enquanto parte
contratante. Logo essa teoria se expandiu para outros pases, embora autores ingleses e norteamericanos repudiem essa ideia, por acreditarem que s existe a common law, aplicvel tambm ao
Estado. Os alemes, por outro lado, seguem uma linha diferente: admitem que em algumas relaes
haja esses poderes, mas a seriam atos unilaterais (concesso ato unilateral, e apenas as
conseqncias financeiras fazem s vezes de contrato), enquanto os outros contratos seriam privados.
Essa discusso entre contratos administrativos e contratos de direito privado tem, na origem,
a distino das jurisdies na Frana. Seria mais um critrio para separar um critrio de competncia
do que para separar diferenas materiais. (v. nota de rodap p. 23)
Brasil
O Brasil, ao longo do sc. XIX, foi muito influenciado pelo direito francs, a ponto de existir
dualidade de jurisdies e um Conselho de Estado no Imprio. A Proclamao da Repblica, por
outro lado, conduziu o pas segundo o modelo americano, inclusive no tocante s jurisdies.
Entretanto, continuamos muito influenciados pela produo intelectual francesa, ainda que no pelo
modelo institucional francs. Isso significa que os julgados e a doutrina da poca citavam
frequentemente a doutrina e a jurisprudncia francesas, inclusive com menes ao contrato
administrativo. Ressalte-se que o direito positivo da poca no dava base legal para a existncia do
contrato administrativo.
A legislao sobre o tema dos contratos administrativos seguiu sendo bem frgil. At 1986, o
tema dos contratos administrativos era regido por decretos da dcada de 20. S em 1986, um decretolei (Decreto-Lei 2300/86) veio reger o tema dos contratos administrativos, e s em 1993 foi
promulgada a Lei de Licitaes e Contratos Administrativos (Lei Federal 8.666/93).
Em sua formulao original, a Lei 8666/93 no deveria ser tomada como a Lei de Contratos
Administrativos. Por ser uma lei da Unio, deveria ser uma lei de normas gerais sobre contratos
administrativos, uma vez que a Unio no tem competncia constitucional para detalhar todos os
aspectos do contrato. S poderia trazer regras gerais para contratao. A prpria Lei 8666/93 afirma,
logo no art. 114, que a lei dispe sobre normas de licitao e contratos administrativos, de forma
geral.
Mas os intrpretes tomam a lei como se ela estabelecesse todas as regras para o contrato
administrativo15. O comportamento comum em relao lei a toma como o regime nico dos
contratos administrativos. Tudo milita para que as pessoas digam que um regime nico. Discutindo
sobre o tema, o STF decidiu que a lei de normas gerais e se aplica aos Estados e Municpios, que
no reagiram para fazer prevalecer sua autonomia federativa. Para o Professor, esse no parece ser o
melhor entendimento, mas o pensar sem reflexo leva a isso.
14

Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios,
inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios.
15
aquilo que o Professor Floriano, em seu texto sobre A Nova Contratualidade Administrativa, sustenta ser a
maldio de um regime nico.

24

A Lei 8666/93 muito preocupada com a moral. Mas uma moral burocrtica, uma moral
que engessa, se voltando muito para os meios e pouco para a finalidade. A lei detalha e engessa
excessivamente o procedimento, como se apenas as regras pudessem fazer um controle efetivo.
Assim, a lei tentou ser a mais abrangente e rigorosa possvel. Um exemplo o disposto no art. 2,
pargrafo nico, que estabelece uma noo ampla de contrato para a incidncia da lei.
Por essa noo ampla, os autores consideram que qualquer contrato que tenha como parte a
Administrao se submete a essa lei. E, se submetendo a essa lei, qualquer contrato que tenha como
parte a Administrao internaliza o regime de clusulas exorbitantes (alterao unilateral do contrato,
resciso unilateral, aplicao unilateral de sanes, etc.). Na medida em que a lei afirma que contrato
todo e qualquer ajuste entre rgos ou entidades da Administrao Pblica e particulares,
como entender que existam contratos que no sigam essa regra tipicamente publicista?
Parece que a lei, no art. 62, 3, em seus dois incisos 16, quis criar uma alternativa a esse
regime. A lei exemplifica alguns contratos, no inc. I, cujo contedo regido predominantemente por
normas de direito privado. Porm, afirmar que as normas gerais e as clusulas exorbitantes aplicamse no que couber cria muitas dvidas. Numa leitura radical do inc. I, no se aplicaria o regime
pblico. Porm, o sentido que se aceita majoritariamente que pouco sobra de privado em tais
contratos quando a Administrao que os celebra.
Nesse ponto, devemos perguntar: qual a efetiva distino entre o regime de direito pblico e o
regime de direito privado?
Essa distino se resume ao aspecto de autoexecutoriedade daquilo que pblico, ou seja,
o Estado, enquanto parte em qualquer relao jurdica, decide e executa sua deciso com sua fora
prpria. Os particulares entre si ou em relao ao Estado no gozam desse poder em suas relaes
jurdicas, apesar de haver excees, como a legtima defesa ou o desforo prprio. Em geral, os
particulares devem provocar o Judicirio, pleiteando uma tutela especfica para fazer valer sua
vontade.
Para o Professor, esse aspecto parece o nico substancialmente relevante na diferenciao
entre os regimes. O resto representa apenas uma diferena quantitativa. A discusso sobre se o
contrato de direito pblico ou de direito privado pouco relevante, sobretudo no Brasil, onde no
h dualidade de jurisdies. Na anlise de cada regime irrelevante colocar um rtulo direito
pblico ou direito privado. Para efeitos de uma abordagem didtica, no errado pensar com
essas dicotomias, mas necessrio dar as devidas dimenses para isso. Direito direito, e tais
categorias so apenas convenes.

16

Art. 62 (...)
3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:
I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locao em que o Poder Pblico seja locatrio, e aos demais cujo
contedo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;
II - aos contratos em que a Administrao for parte como usuria de servio pblico.

25

A situao fica ainda mais irrelevante quando quem celebra os contratos so entidades
privadas da Administrao Pblica, como as empresas pblicas e as sociedades de economia mista,
que desempenham atividades econmicas e competem em condies de igualdade no mercado (art.
173, CF). No desempenho dessa atividade econmica, como empresa pblica ou sociedade de
economia mista, o Estado age no mundo dos privados, devendo seguir as mesmas regras da livre
concorrncia, no podendo concorrer numa situao de privilgio. Portanto, dever seguir regras
privadas, mas ainda no existe uma lei especfica para esses casos, como determinado tanto pelo art.
173, 1, como pela lei 8.666/93. Enquanto no existe, aplica-se a ltima, no que couber (art. 119,
Lei 8666/93), ou as leis especficas existentes para cada entidade, como o regulamento que a
Petrobrs editou para si.
Em suma, no h uma soluo sobre a questo da distino entre contratos privados e
contratos administrativos. O limite do regime jurdico no pronto. Uma resposta correta que a
soluo no est no rtulo direito pblico ou direito privado, mas no regime jurdico de cada
caso, que decorre, por sua vez, das leis especficas, e no da lei 8.666/93 como lei geral que vale para
tudo.

AULA DO DIA 05.04.2010 - EXECUO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

O regime brasileiro de contrato administrativo se caracteriza pelo fato de no haver na Lei
8.666/93 um conjunto de normas especificamente aplicveis a cada tipo de contrato, como ocorre em
outros pases. A Lei aplicvel aos mais diversos tipos de contratos nos quais a Administrao
figure como parte.
No art. 6o da Lei 8666/93 (que traz algumas definies que devem ser consideradas na
interpretao do diploma), os incisos VII e VIII trazem formas de execuo dos contratos
administrativos, com vrios pontos de perplexidade.
O primeiro ponto que causa estranheza a hiptese de execuo direta prevista no inc. VII.
Execuo direta seria aquela feita pela Administrao pelos seus prprios meios, o que entra de certa
forma em conflito com a idia de contratao. Podemos identificar duas formas de execuo direta:
a) Aquela executada com recursos materiais e pessoais da prpria administrao. Exemplo:
Setor de Engenharia do Exrcito realizando obras emergenciais;
b) Aquela que envolve alguma forma de contratao, quando a Administrao se vale de
algum convnio ou acordo de cooperao. Exemplo: convnio com o municpio onde a obra ser
realizada.
No h, portanto, na execuo direta, a idia de contratao administrativa.
Outro ponto controvertido o trazido pelo inc. VIII do art. 6, que trata da execuo indireta,
em que a Administrao contrata a execuo de um determinado objeto com um particular. H

26

quatro modalidades previstas nesse inciso. Esse rol enuncia o fato de que o regime do contrato
administrativo moldado com base no instituto da empreitada para execuo de obras pblicas,
trazendo uma srie de problemas com relao a contratos que no so de execuo de obras pblicas.
1) Empreitada por preo unitrio (art. 6, VIII, b da Lei 8666/93): Regime de execuo de
obra ou servio. A parte se obriga a realizar alguma atividade, remunerada pela quantificao
individual daquilo que ser entregue. Ainda que o objeto seja um todo, o preo final ser mensurado
de acordo com as quantidades unitrias. Exemplo: contratar para o fornecimento de leite e pagar a
quantia equivalente ao que for de fato fornecido.
Do ponto de vista financeiro, o que certo e fixo o preo unitrio, sendo incerta a
quantidade a ser contratada. Esta s ser certa ao fim da obra, quando se faz todas as aferies do
quanto de concreto foi utilizado na construo de um prdio, por exemplo. H, portanto, certa
indeterminao, que ser tanto maior quanto mais impreciso ou precrio for o projeto ao tempo da
licitao. o regime de execuo prevalecente nos contratos administrativos, pois ainda que haja
indeterminao do preo final, a Administrao tem um controle muito maior sobre o particular
contratado. Cada parcela do pagamento sujeita a uma aferio do quanto foi realizado.
No raras vezes, o preo pago pela Administrao ao cabo daquele projeto no coincide com
aquilo que era previsto aps a concluso do procedimento licitatrio. O preo estabelecido para o
cimento, por exemplo, no pode mudar, mas, de acordo com a execuo dos trabalhos, pode ser que
sobrevenha uma mudana na quantidade do material utilizado. Os rgos de controle buscam
combater o chamado jogo de planilhas, em que o particular, propositalmente, na elaborao de sua
proposta, oferta valores baixos para insumos pouco utilizados e valores altos para insumos bastante
utilizados, justamente para que o preo final seja maior que o previsto17. Neste regime de execuo, o
particular no assume o risco das variaes da quantidade de material ou pessoal necessrio ao
longo da obra, mesmo que decorrentes de defeitos do projeto, salvo nos caso de fraude.
2) Empreitada por preo global (art. 6, VIII, a da Lei 8666/93): Tpica obrigao em que
o contrato dar-se- completado quando todo o projeto for executado, sendo a remunerao nica e
total, envolvendo toda a obra. O particular se obriga a executar aquele objeto e acorda receber um
preo fixo e determinado por aquele objeto, independentemente de uma variao da quantidade de
itens necessrios para a execuo do contrato. O preo certo e total, podendo ser pago em parcelas,
no havendo a necessidade de que o particular receba somente uma nica parcela ao fim da obra.
A exigibilidade de cada parcela no est sujeita a uma aferio do quanto foi executado no
perodo anterior. O pagamento fica sujeito verificao da ocorrncia de um evento certo e
determinado. Quando pensamos na reforma de uma sala, por exemplo, o pagamento no fica atrelado
quantidade de tinta usada, mas se a sala recebeu a nova pintura.

17

Exemplo ilustrativo: a Administrao estima o quantitativo de 100 barras de ao e 100 sacos de cimento para uma
determinada obra, prevendo valores unitrios de x e y, respectivamente. O particular, em sua proposta, sabendo que
na prtica os sacos de cimento sero mais utilizados que as barras de ao, oferta os preos de 0,4x e 1,2y para esses
insumos. Assim, embora tenha sido o detentor da melhor proposta global, h a chance de que o preo final da obra tenha
sido superior ao que outros licitantes aufeririam. Do cenrio ilustrativo exposto fica evidenciada a importncia da
elaborao de um projeto bsico preciso pela Administrao.

27

Ainda assim, h uma doutrina dentro dos rgos fiscalizadores que afirma que a
Administrao no fica dispensada de verificar o quanto de material foi utilizado, o que seria uma
contradio em termos. Poder-se-ia verificar se a empreiteira cumpriu com o combinado de dar duas
demos de tinta, mas no fiscalizar o quanto de tinta foi utilizado. O executor assume os riscos e as
falhas de eventual falha na elaborao do projeto. Surge a necessidade de que o projeto seja mais
determinado, detalhado e estudado. O particular, no preo global, no assume os riscos decorrentes
da ampliao ou alterao do projeto. Exemplo: A Administrao contrata um particular para fazer
uma estrada que liga Mogi das Cruzes a Sorocaba. Se for necessrio se valer de mais cimento,
concreto, tinta do que fora antes planejado, o risco do contratado. Porm, se a Administrao se
valer da prerrogativa da mudana do objeto, como requerer que a estrada se estenda at Presidente
Prudente, esta dever pagar, o particular no assume os custos dessa variao.
3) Empreitada integral ou turn-key (art. 6, VIII, e da Lei 8666/93): uma variao da
empreitada global, na qual um particular recebe a incumbncia de entregar o objeto em condies
plenas de funcionamento, atendendo no apenas as condies definidas para o objeto do projeto
original, mas tambm as mnimas obrigaes de desempenho, funcional e operacional, como
resultado do objeto entregue. Fixa um preo global, um cronograma, e o particular assume a
obrigao de entregar o objeto apto em pleno funcionamento no dia seguinte ao do trmino do prazo.
O particular assume mais riscos quanto ao projeto, pois h uma maior margem no que
tange ao modo de execuo por parte do particular. O projeto deve ser detalhado no que diz respeito
ao que a Administrao deseja, mas o modo como isso ser feito fica a cargo do contrato. Isso no
significa que a Administrao se desonere da obrigao de fiscalizar a execuo do contrato. O que
h menor margem de interferncia da Administrao. Tal tipo contratual muito mais usual nos
contratos particulares, como nos contratos EPC. H uma cultura marcada pela empreitada por preo
unitria que faz com que, nas raras vezes em que h empreitada integral, a Administrao tente
fiscalizar como se por preo unitrio fosse. H maior liberdade para organizar a execuo. o
regime adequado para obras e servios maiores e complexos.
4) Regime de Tarefa (art. 6, VIII, d da Lei 8666/93): Pouco utilizado nos dias atuais, salvo
em pequenos municpios. Um dos fatores que leva a seu esquecimento a tendncia que a Justia do
Trabalho tem adotado no sentido de considerar tal regime uma forma de burlar a legislao
trabalhista, por se tratar de uma relao de emprego. um contrato que ocorre quando se ajusta mo
de obra para pequenos trabalhos por preo certo, com ou sem fornecimento de materiais. Todo o
risco e toda a responsabilidade assumida pela Administrao, que quem determina o que deve ser
feito e quem paga por isso.
Embora a lei preveja esses quatro regimes, eles nem sempre so adequados a todas as formas
de contratao. A Lei 8.666/93 prev o sistema de registro de preos, afirmando que deveria ser o
regime preferencial das compras feitas pela Administrao (art. 15, II e ).
Pelo sistema de registro de preos, a Administrao, mediante licitao, constitui em Ata de
Registro de Preos um cadastro de produtos e fornecedores visando contrataes sucessivas de bens
e servios. Desse rol de preos registrados, resulta que o particular se compromete a fornecer aquele
produto, por prazo certo e limite de quantidades, por aquele preo obtido na licitao. No h,
28

porm, uma obrigao, por parte da Administrao, de adquirir os bens. A Administrao pode no
adquirir nada daquele particular, simplesmente por no ter sido necessrio adquirir o produto. Por
outro lado, se for necessrio, ela gerar uma ordem de servio ao particular, nascendo, a sim, uma
relao contratual, que obriga o particular a fornecer aquele produto pelo preo registrado.
importante ressaltar que referida Ata tem validade de um ano, sendo polmica a possibilidade de sua
prorrogao, bem como a de sua extenso a outros rgos que no aquele ao qual o particular se
vinculou ( a chamada adeso a Ata de Registro de Preos).
Outro regime o chamado regime de Administrao contratada, extinto em 1993. O
particular contratado para que ele providencie a aquisio e a instalao de equipamentos,
recebendo um porcentual do valor das compras realizadas. O particular faz a pesquisa de preos e
procede compra, aps a devida aprovao pelo Poder Pblico. comparvel a um contrato de
agncia, do direito empresarial. Essa modalidade deixou de existir, pois o Presidente da Repblica,
na poca, entendeu que onerava demasiadamente a Administrao pblica.
Surgidos recentemente na doutrina, temos tambm os contratos de desempenho, em que o
particular contratado a realizar servios, ficando obrigado a manter um nvel mnimo de qualidade
e desempenho. Por exemplo, temos uma empresa que contratada pela CPTM para fazer a
manuteno dos trens, assegurando que pelo menos 80% da frota estejam aptas para circular. O
particular contratado para realizar servios, mantendo um determinado nvel estabelecido no edital.
H outras duas grandes famlias no que tange execuo dos contratos administrativos.
Contratos de delegao e contratos de cooperao.
Na primeira categoria, a dos contratos de delegao, o Poder Pblico delega a execuo, a
prestao de um servio que lhe era inerente, a um particular, conforme determinadas condies e
transferindo-lhe os riscos dessa execuo. O delegatrio passa, ento, a prestar diretamente servios
sociedade. Como caractersticas principais, podemos encontrar uma maior exigncia de investimento
por parte do delegatrio, o que pressupe um maior prazo de vigncia desse contrato (como forma de
compensar os investimentos), uma maior parcela de riscos transferida ao particular e um regime um
tanto especial da posse dos bens envolvidos na prestao (permisses de uso, por exemplo). O
particular tem a posse da obra, mas no da rodovia. Tambm h um regime diferente quanto
remunerao, que pode tanto ser paga pelo Poder Pblico quanto por tarifas cobradas do particular.
Por fim, h o regime de cooperao, em que a Administrao soma esforos com um
particular, que, em geral, no possui interesses lucrativos, para viabilizar um empreendimento
pblico. No h sinalagma, existindo inclusive uma discusso na doutrina se os contratos de
cooperao poderiam mesmo ser classificados como contratos.
Cada um dos contratos tem regimes diferentes de execuo, principalmente no tocante
distribuio de riscos, principal elemento diferenciador.
(Parnteses: O exemplo da Feijoada)
O Professor convida seus alunos para uma feijoada de comemorao ao final do semestre.
Essa feijoada poder ser realizada de 3 maneiras diferentes:

29

1) Contrato de empreitada: o professor compra tudo, disponibiliza a chcara, etc., e os alunos

pagam por pessoa;
2) Contrato de cooperao: cada um leva algum ingrediente para a feijoada, sendo que ao final
os gastos so repartidos por todos. Convergncia de interesses para um resultado comum;
3) Contrato de delegao: combina-se a feijoada num determinado restaurante, delegando essa
atribuio para quem sabe prestar os servios.

AULA DO DIA 12.04.2010 18 FORMAO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

A formao do vnculo contratual antecede a prpria formalizao 19 do contrato. Formao
gnero, do qual formalizao espcie. As atividades pr-contratuais so de suma importncia,
vinculando a Administrao e tendo projeo durante todo o perodo de execuo do contrato.
A formao do vnculo contratual complexa, contendo vrias fases e envolvendo diversos agentes.
A formao comea com a autorizao por parte da autoridade competente para a realizao
da contratao, sendo que, j neste momento, a autoridade dever indicar a rubrica oramentria pela
qual o contrato ocorrer. Tambm a autoridade competente que figura na ltima etapa prcontratual, visto que s a ela cabe a homologao do processo licitatrio e/ou ratificao da
contratao.
Outro aspecto o de que se a contratao envolver um projeto bsico, a futura execuo
dever segui-lo, salvo se ocorrerem alteraes em seu decorrer. O projeto tambm ir conformar a
atuao de outros licitantes, que podero, inclusive, solicitar esclarecimentos, os quais, uma vez
respondidos, tambm geraro efeitos no contrato.
Como j foi estudado em aulas anteriores, um dos elementos que caracterizam o contrato
administrativo a autonomia relativa da vontade. A lei delimita a autonomia, prevendo condies
para a deciso do que, do como, do quando e, principalmente, do com quem contratar. A regra geral
de que o contrato administrativo seja precedido de licitao. H excees, nas hipteses de
contratao direta. A questo que importa que, seja na licitao, seja na contratao direta, o
contrato administrativo precedido de formalidades que geram conseqncias para o curso da
execuo do contrato.
Mas existe uma nica hiptese que, pelas circunstncias excepcionais, se admite uma certa
informalidade nesse processo de formao do vnculo, sanevel posteriormente. o caso especfico
da contratao emergencial, situao na qual se admite uma contratao desprovida das exigncias
formais, uma vez que a necessidade de se obter o cometimento seja to urgente que no s dispensa
licitao, mas admite tambm a dispensa de cautelas procedimentais prprias da contratao direta.
So situaes raras, que devem ser muito fiscalizadas, em que se admite at mesmo o incio da
execuo do contrato antes da formalizao.
18

Para o bom acompanhamento desta aula imprescindvel a consulta Lei 8.666/93, por conta do elevado grau de
mincias legais.
19

A formalizao refere-se ao modo como os contratos se exteriorizam, se expressam. (Medauar, pg. 225)

30

Etapas da formao do vnculo contratual

H trs momentos: fase interna da licitao, fase externa da licitao e procedimentos de
formalizao contratual.
1.
Fase interna da licitao: desde o momento em que proferido o despacho da autoridade
at o momento em que se publica o edital20 convocando os interessados a apresentar propostas a fim
de contratar com a Administrao. o perodo anterior ao anncio pblico da licitao.
Nessa fase, temos manifestaes que produzem efeitos ao longo do contrato e que iro
compor o vnculo contratual. aqui que (i) ser definido o projeto bsico, que dever ser aprovado
pela autoridade competente; (ii) ser elaborada planilha de custos unitrios e global; (iii) que
ocorrer a indicao precisa de recursos oramentrios para o pagamento das obrigaes no exerccio
financeiro em curso e (iv) o exame e aprovao da minuta do edital pela assessoria jurdica da
Administrao. O art. 54, 1, da Lei 8.666/93 estabelece que o contrato aos termos que regeram a
contratao. de extrema importncia tambm a previso trazida pelo artigo 41 da Lei 8.666/93,
pelo qual a Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha
estritamente vinculada.
2.
Fase externa da licitao: Inicia-se com a publicao do edital, momento a partir do qual
interessados podero analisar as peculiaridades do objeto, elaborar questionamentos e interpor
impugnaes administrativas contra o instrumento convocatrio, como, por exemplo, nos casos em
que h direcionamento da contratao e restrio da concorrncia. Tambm etapa elementar da
chamada fase externa da licitao a realizao da sesso pblica, que iniciar os procedimentos
referentes habilitao, apresentao das propostas, classificao, julgamento e ulteriores
homologao e adjudicao do objeto. (para tanto, vide artigos 43 e seguintes da Lei 8.666/93).
Nessa fase h um grande impacto a partir da proposta vencedora da licitao. A Constituio
estabelece a obrigatoriedade da licitao, o que coloca a proposta vencedora como um eixo
vinculante de tudo o que se dar na execuo contratual. H eventos pr-contratuais que tambm
vinculam, e tero lugar no final da fase externa (ultimado o processo licitatrio, com homologao e
adjudicao). o caso, por exemplo, da modalidade de garantia oferecida pelo vencedor, uma vez
que a Administrao tem a faculdade de exigir garantias do particular para a contratao (vide artigo
56, Lei 8.666/93). Em processos mais complexos, na fase externa haver outras definies mais
importantes, como a constituio de sociedade para execuo. Ainda no h contrato nem termo
formalizado, mas j h atos vinculantes.
3.

Procedimentos de formalizao contratual propriamente ditos.

20

O edital a lei interna da licitao, no podendo ser descumprido pela Administrao e nem pelos licitantes (art.
41, caput). A divulgao do edital efetua-se pela publicao de aviso com o resumo do mesmo, nos seguintes veculos:
Dirio Oficial da Unio, nas licitaes de rgos ou entidades federais ou de obras financiadas total ou parcialmente
com recursos federais; Dirio Oficial do Estado ou do Distrito Federal, quando se tratar, respectivamente, de licitao
feita por rgo ou entidade estadual ou municipal, ou do Distrito Federal; em jornal de grande circulao no Estado e
tambm, se houver, em jornal de grande circulao no Municpio ou na regio onde ser executado o objeto do futuro
contrato. Outros meios de divulgao podero ser utilizados (art. 21, caput e incisos). (Odete Medauar, pg. 197)

31

Mesmo nas hipteses em que no tenhamos licitao (contrataes diretas por dispensa ou
inexigibilidade), isso no autoriza dizer que os eventos pr-contratuais no tenham importncia.
Tanto que a prpria lei, no art. 26, pargrafo nico e no art. 55, inc. XI , fixa, define e exige que o
processo de dispensa ou inexigibilidade seja formal e constitua parte integrante do contrato
administrativo.
Detalhe hermenutico: de acordo com o art. 40, inc. III, 2 o, da Lei 8.666/93, a minuta do
contrato a ser firmado entre a Administrao e o licitante vencedor um dos anexos do edital. E, de
acordo com o disposto no art. 55, inc. XI, clusula necessria a todo contrato a vinculao ao
edital. No h problema nenhum se no houver uma clusula contratual com aparente contradio
entre as disposies do edital e da minuta de contrato. O problema ocorre quando h conflito entre o
contedo de cada um desses documentos, o que pode propiciar uma dificuldade em relao
execuo do contrato (desde que, claro, a contradio no seja de tal gravidade que impea a
execuo do contrato e o torne distinto do que se licitou). A soluo uma inverso de precedncia
hermenutica: a parte principal prevalece sobre o que consta como anexo. Ento prevalece a
clusula contratual em relao ao edital e minuta anexa.
Uma questo importante da relao de formao do vnculo contratual que se protrai no
tempo e gera conseqncias para o futuro o carter vinculante ou os efeitos que geram para o
contrato as exigncias que foram feitas ao tempo da licitao. O art. 55, inc. XIII, da Lei 8.666/93,
coloca como clusula obrigatria do contrato a exigncia de que o contratado mantenha
permanentemente as condies de habilitao e qualificao ao longo da execuo do contrato
(profissionalismo, exigncias tcnicas, capital social mnimo etc.). As qualificaes exigidas devem
ser respeitadas na contratao e devem ser justificveis luz do objeto do contrato, visto que a
Constituio, em seu art. 37, inc. XXI, dispe que a Administrao s pode exigir qualificaes
imprescindveis boa execuo do contrato.
Da exigncia de que o contratado mantenha permanentemente as condies de habilitao e
qualificao ao longo da execuo do contrato, poderia se inferir o carter intuitu personae absoluto
do contrato administrativo. Entretanto, a exigncia de qualificao no importa dizer que a condio
subjetiva do particular fique congelada at o termo do contrato21. Ao contrrio, significa que aquela
garantia de qualificao, que a Administrao julgou imprescindvel, permanea. Assim, para
homenagear esse preceito, pode ser necessria uma troca subjetiva na parte contratual.
Pensar numa pessoalidade rgida na execuo do contrato contra a dinmica da vida
econmica e da vida empresarial e, tambm, contra o princpio da impessoalidade que deve reger
todos os atos da Administrao. Embora a condio subjetiva do executante seja imprescindvel, o
que leva a requisitos de qualificao, nem todos os contratos administrativos tm um carter
personalssimo. A possibilidade de substituio da pessoa executante no ser admitida se tivermos
21

Diz-se que o contrato administrativo pactuado intuitu personae para indicar um fenmeno jurdico especfico.
Significa que o preenchimento de certos requisitos ou exigncias foi fundamental para a Administrao escolher um
certo particular para contratar. Porm, esses requisitos tm de ser objetivamente definidos, como regra (...) um contrato
administrativo intuitu personae no mesmo sentido do Direito Privado infringiria o princpio da impessoalidade. Para o
Estado indiferente a personalidade psicolgica do particular (...) Ou seja, o Estado no se vincula s caractersticas
subjetivas do licitante vencedor. Est interessado na execuo da proposta mais vantajosa, a ser desenvolvida por um
sujeito idneo.( Maral Justen Filho, pg. 51)

32

um contrato celebrado, por exemplo, na hiptese de inexigibilidade motivada por caracterstica

pessoal do licitante. Um exemplo seria a contratao sem licitao de Oscar Niemeyer para projetar
um prdio. No pode haver a substituio por outro arquiteto, pois surge o carter personalssimo.
Concluindo: a exigncia de manuteno, durante todo o contrato, das condies de
habilitao e qualificao no suficiente para tornar o contrato personalssimo.
Formalizao do vnculo contratual
Concluda a etapa de licitao com a homologao do certame, temos um particular alado
condio de adjudicatrio. Mas, no que consiste essa condio? H polmica na doutrina acerca da
posio jurdica do adjudicatrio e de seus direitos. Uma parte minoritria, da qual faz parte
Maral Justen Filho, entende que o particular tem o direito a ser contratado. O carter
vinculante do processo licitatrio suficientemente forte para obrigar que a Administrao contrate o
vencedor adjudicatrio. Defendem esses doutrinadores que o art. 4 o, inc. XXII, da Lei do Prego (Lei
10.520/02), traz a prescrio de que o adjudicatrio ser convocado para assinar o contrato no
prazo definido em edital, o que revelaria, sendo a lei do prego posterior Lei 8.666/93, o carter
vinculante da contratao do particular alado condio de adjudicatrio.
Entretanto, a doutrina majoritria entende que o adjudicatrio s tem o direito de no ser
preterido na contratao22 e, tambm, de ser ouvido em contraditrio, em caso de revogao da
licitao. Porm, o adjudicatrio no tem o direito subjetivo de obrigar a Administrao a
contrat-lo, pois, se lhe fosse dado esse direito, haveria uma transferncia de prerrogativa exclusiva
da Administrao de juzo de convenincia e oportunidade do momento da contratao. o que
considera a maioria da doutrina e da jurisprudncia.
A esse entendimento da maioria da doutrina e da jurisprudncia se contrape a parcela
minoritria, dizendo que a informao do que contratar e quando contratar ( juzo de convenincia e
oportunidade) j ocorreu quando chamou publicou o edital de licitao. No haveria a opo de no
contratar, mas apenas a prerrogativa de anular ou revogar justificadamente o certame. Prova disso
seria o carter restritivo e excepcional atribudo revogao da licitao.
O disposto no art. 64, 2, da Lei 8.666/93, chama a ateno ao dispor que se o adjudicatrio
declinar, no prazo e nas condies estabelecidas, ou no responder a convocao, a Administrao
poder convocar o segundo colocado pelo preo e condies do primeiro (e assim por diante). H
necessidade do segundo colocado expressamente manifestar sua anuncia em contratos sob essas
condies. Somente o primeiro colocado na licitao, o adjudicatrio, se no responder, estar sujeito
a penalidades. J os outros no sero punidos por no contratar nos termos do primeiro, pois a oferta
no foi por eles apresentada, pelo que no podem a ela se vincular23.
22

A Administrao pode desistir do objeto a partir de um juzo de convenincia e oportunidade, mas caso no o faa, o
adjudicatrio (licitante vencedor) o nico titular do direito subjetivo contratao.
23

Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatrio em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente,
dentro do prazo estabelecido pela Administrao, caracteriza o descumprimento total da obrigao assumida,
sujeitando-o s penalidades legalmente estabelecidas.
Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica aos licitantes convocados nos termos do art. 64, 2o desta Lei,
que no aceitarem a contratao, nas mesmas condies propostas pelo primeiro adjudicatrio, inclusive quanto ao

33

O prazo para convocao do licitante para que este assine o contrato, que geralmente de
cinco dias, pode ser prorrogado uma vez, por igual perodo, mediante solicitao do adjudicatrio,
com a apresentao de um motivo justificado (art. 64, 1o, da Lei 8666/93).
Requisitos formais dos contratos administrativos
Deve-se ressaltar, primeiramente, que o contrato no equivale ao termo do contrato.
Embora o termo deva reproduzir todas as condies da contratao, o contrato administrativo reflete
uma relao jurdica mais ampla. O termo contratual apenas a materializao escrita das clusulas
que refletem as condies pactuadas no contrato.
Excepcionalmente haver contratos administrativos que no se consubstanciaro na
assinatura do termo contratual. A prpria Lei 8.666/93, no art. 60, par. n., admite o contrato noescrito para pequenas compras e situaes emergenciais. Admite-se, ainda, que no caso de compra de
pronto pagamento, que a formalizao do contrato se d no verso da nota de empenho. Entretanto,
em regra, como primeiro requisito a ser aqui ressaltado, que o contrato administrativo dever ser
formalizado em termo formal e escrito, havendo disposio na lei afirmando ser nulo o contrato
verbal com a Administrao.
O art. 62, caput, da Lei 8.666/93, estabelece que o termo contratual obrigatrio em casos de
concorrncia e tomada de preo, bem como nas inexigibilidades ou dispensas cujos preos estejam
compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitao, ressalvada a hiptese de dispensa
por emergncia (caso de contrato feito a posteriori).
Alm do requisito da formalidade escrita, o art. 60 da Lei 8.666/93 estabelece outros
requisitos de ordem formal do contrato administrativo, quais sejam, a numerao em ordem
cronolgica e a autuao do contrato e de seus elementos constitutivos em processo especfico com
ampla publicidade (art. 63 da Lei 8.666/93). O art. 61 da lei tambm exige que o prembulo do
contrato contenha: o nome das partes; a finalidade do contrato; o ato que autorizou a sua lavratura; o
nmero do processo de licitao, da despensa ou da inexigibilidade e a sujeio dos contratantes s
normas da Lei e s clusulas contratuais.
O ltimo ponto a ser mencionado diz respeito exigncia de publicao do extrato do
contrato, na imprensa oficial, como condio indispensvel para sua eficcia, devendo ser
providenciada pela Administrao at o 5 dia til do ms subseqente assinatura, para ocorrer no
prazo de 20 dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o
disposto no art. 26 da Lei (art. 61, par. n., da Lei 8666/93). A regra, portanto, que o extrato do
contrato condio para que o contrato produza seus efeitos, sendo necessrio providenciar a
publicao. O objetivo evitar que a obrigao seja feita sem a publicidade do extrato. Na prtica,
no h efeitos significativos.
O art. 26 da Lei 8666/93 estabelece o prazo para a publicao aps a ratificao no caso de
contratos sem licitao. Para esses contratos, o art. 26 estabelece um outro prazo, dizendo que a
prazo e preo.

34

Administrao dever encaminhar em 3 dias teis a contratao para ratificao da autoridade, e 5

dias teis, aps a ratificao, dever encaminhar para a publicao na imprensa oficial.
Concluindo: a publicao do extrato do contrato na imprensa oficial requisito formal
necessrio dos contratos administrativos, at para que haja um controle das publicaes. A lei
preconiza que a publicao seja condio de eficcia do contrato, mas na prtica, a natureza do
contrato administrativo pode conduzir produo indireta de efeitos independentemente da
publicao, j que o particular tem a certeza de que receber seu pagamento, seja pelo pagamento do
preo (eficcia direta), seja por indenizao (eficcia indireta). Em pequenos municpios, sem
estrutura de imprensa oficial, isso constantemente desrespeitado.

AULA DO DIA 19.04.2010 - EXECUO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

Quanto execuo o contrato pode ter trs possveis desfechos. Pode ter uma execuo
regular, conforme o que foi pactuado inicialmente. Pode ter uma execuo regular, mas
passando por alteraes no que foi inicialmente pactuado no curso da execuo e, por fim, uma
execuo irregular, quando h falhas de uma das partes, seja do particular contratado, seja da
Administrao. importante ressaltar que no se confunde a execuo irregular com a execuo
regular com alteraes: uma vez alterado o contrato, a execuo ser feita luz das novas condies,
enquanto a execuo irregular do contrato por parte da Administrao obrigar a repactuao para
neutralizar os efeitos daquele descumprimento contratual da Administrao no mbito do ajuste.
1. Execuo regular
A execuo regular do contrato se consubstancia na observncia por ambas as partes daquilo
que ficou pactuado no contrato como obrigao de cada qual. O particular deve cumprir com suas
obrigaes rigorosamente conforme o projeto e deve cumprir conforme a oferta que ele fez
Administrao. Alm disso, o particular se submete tambm s determinaes da Administrao
feitas no curso da execuo do contrato.
Nesse ponto, a anlise de trs dispositivos da Lei 8.666/93, o art. 69, o art. 76 e o art. 66, se
torna de extrema relevncia.
De acordo com o art. 69, deve o contratado reparar, corrigir, remover, reconstruir ou
substituir, s suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vcios,
defeitos ou incorrees resultantes da execuo ou de materiais empregados. Esse artigo confere uma
obrigao muito genrica e dificulta o estabelecimento de um parmetro do que pode ser exigido do
particular. aplicado no apenas quando o particular conclui e entrega um objeto que no
adequado, mas tambm acaba se tornando instrumento para que a Administrao, fiscalizando o
curso da execuo, determine reparos ou correes. Ento, tal artigo acaba prevendo uma obrigao
geral do particular, adstrita obrigao de bem executar o contrato, que traz para o executante
privado uma obrigao de, antes e depois da execuo do projeto, reparar.

35

O art. 69 no atribuiu Administrao uma discricionariedade absoluta. Na realidade tal

artigo s se aplica nos casos em que o particular no executar ou executar com vcios o contrato
administrativo. A ausncia de algumas dessas justificativas no impede que o administrador pea o
adimplemento de parte da obra, porm nesse caso esse servio ensejar um pagamento extra. Se o
particular realizou a obra exatamente como combinado e a Administrao deseja alterar algum
aspecto, o particular fica obrigado a realizar as mudanas, mas possui o direito de receber um
sobreposto. Por outro lado, caso tenha ocorrido alguma falha, o particular fica obrigado a reparar o
erro ou dano sem que haja sobreposto, por sua conta.
O art. 76 dispe que a Administrao rejeitar no todo ou em parte obra, servio ou
fornecimento executado em desacordo com o contrato. Este artigo trata do no recebimento da obra
ou servio, que ocorre na avaliao final da execuo do contrato, e acaba por completar o disposto
no art. 69. Este artigo possui um parmetro mais concreto de interpretao: em desacordo com o
contrato.
Questo: e se o que foi feito em desacordo com o projeto atinge os objetivos ou mesmo
implique uma qualidade melhor? Na situao de fazer algo em desacordo com o contrato, a posio
do particular muito frgil: se ele tomou essa medida sem formalizar (aditamento contratual), ele
dever arca com os riscos de a Administrao posteriormente exigir que a obra seja refeita para que
esta siga as especificaes do contrato.
Se a Administrao tem a prerrogativa de rejeitar obra executada em desacordo com o
contrato, ela tambm deve cumprir com suas obrigaes dentro do que foi estipulado. So obrigaes
acessrias, como obrigaes de fazer, como entregar as reas desobstrudas, proceder a uma
interdio ou sinalizao viria, fazer desapropriaes etc. que, sem os seus cumprimentos,
impossibilitam que o particular cumpra com suas obrigaes contratuais. Muitas vezes falhas e
atrasos no cumprimento dessas obrigaes levam a alteraes posteriores do contrato para eliminar o
desequilbrio econmico-financeiro resultante.
O art. 66 estipula que o contrato dever ser executado fielmente pelas partes, podendo tanto o
particular quanto a Administrao ser responsabilizados pelas conseqncias de sua inexecuo total
ou parcial. Esse artigo no deixa dvidas de que a Administrao pode e deve ser responsabilizada
pelas conseqncias da inexecuo da sua parcela da execuo do contrato. O particular tem um
direito subjetivo a postular, perante a Administrao, no apenas o cumprimento tempestivo das
obrigaes, mas tambm o direito subjetivo a exigir da Administrao que ela assuma as
conseqncias decorrentes do atraso de sua parcela de obrigaes.
2. Execuo regular com alteraes
Conforme o disposto no art. 66, mesmo que o contrato passe por uma alterao, dever ser
executado fielmente pelas partes, de acordo com as clusulas mantidas e modificadas. Isso deve
ocorrer desde que a alterao seja formalmente realizada, por meio de termo de aditamento
contratual, j que o contrato administrativo essencialmente formal, sendo impossvel alter-lo
verbalmente.
muito comum que a Administrao dialogue com o contratado e proceda a mudanas e
relativizaes de disposies contratuais. A alterao feita verbalmente pode ser convalidada num
36

ato formal posterior, mas fica sujeita impugnao por parte dos rgos de controle. Essa
problemtica est muito presente no que tange aos prazos. Por conta disso, no so raras as hipteses
em que a Administrao, tendo incorrido em mora, ao fim do contrato, mude de idia e deixe de
realizar a devida alterao contratual, cabendo ao particular provar que no deixou de cumprir com o
cronograma, mas fez tudo de acordo com as alteraes pedidas pela Administrao. O particular,
desde logo, deve exigir a alterao do cronograma formal.
3. Execuo irregular (inexecuo)
A inexecuo pode ocorrer por vcios no objeto, nos materiais, ou por vcio/falha na
execuo. Pode ocorrer tanto por parte do particular, quanto da Administrao. H uma divergncia
na doutrina sobre aquilo que se deve entender por execuo parcial do contrato. Uns entendem que
se trata de falha de parte do objeto do contrato, ainda que tenha sido entregue como um todo. Outros
afirmam que, ainda que o particular cumpra com o objeto do contrato, ser parcial quando houve
mora por parte do particular, imposio de sanes, prolongamento na execuo, etc.
De acordo com o Professor, a inexecuo parcial aquela em que, ainda que tenha ocorrido a
entrega do objeto contratado, houve falhas ou defeitos que ensejem o dever de reparar (art. 69 da Lei
8666/93). A inexecuo total ocorre quando no h entrega do objeto de forma plena.
Primeiramente, iremos analisar as sanes impostas ao particular quando este foi o
causador da inexecuo parcial do contrato. Alm do dever de reparar, disposto no art. 69, a
inexecuo parcial tambm implica sanes administrativas impostas ao particular e previstas no art.
87 da mesma Lei:
a) Advertncia (inc. I), que muito incomum;
b) Multa, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no contrato (inc. II), que a mais
freqente e que deve ser vista com cautela, uma vez que se devem evitar clusulas penais
muito abertas;
c) Suspenso temporria do direito de participar de licitao e impedimento de contratar com a
Administrao, por prazo no superior a 2 anos (inc. III);
d) Declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com da Administrao Pblica enquanto
perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao
perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade, que ser concedida sempre que o
contratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos resultantes e aps decorrido o prazo da
sano aplicada com base no inc. III (inc. IV).
O Professor entende que a sano de suspenso diz respeito apenas ao mbito do rgo da
Administrao com quem o particular contratou e que por vcios ou defeitos exarou a suspenso.
J a sano de declarao de inidoneidade para licitar ou contratar diz respeito ao mbito da
Administrao Pblica como um todo, ou seja, qualquer de seus rgos ou entes. Esse o
entendimento majoritrio na doutrina, pois explica melhor os dispositivos e confere uma gradao
para as sanes (sendo a declarao de inidoneidade mais grave que a suspenso), mas no
uniforme. Recentemente tem sido muito freqente a publicao de editais contendo clusulas
impeditivas na participao da licitao de particulares que tenham sido punidos com a pena de
suspenso por qualquer ente da Administrao Pblica. Essas clusulas, ento, ampliam o teor da

37

pena de suspenso. H, inclusive, um projeto no Congresso que amplia essa punio. Entretanto, nos
termos da lei 8.666/93, h uma diferenciao entre as duas sanes.
Por outro lado, pode haver a inexecuo do contrato por inadimplemento das obrigaes
por parte da Administrao. O contrato pode conter obrigao de pagar e obrigaes de fazer, por
parte da Administrao.
No que tange obrigao de pagar, o particular pode interromper a execuo do contrato,
suspendendo o cumprimento de suas obrigaes, caso esse atraso perdure por mais de 90 dias.
Tambm pode optar, desde logo, pela resciso do contrato (art. 78, inc. XV, da Lei 8666/93). O
particular s pode interromper suas obrigaes, tendo notificado a Administrao, formalizando sua
inteno. Esses 90 dias devem ser contados a partir do vencimento da primeira obrigao de
pagamento. O descumprimento de obrigao de fazer por parte da Administrao no autoriza que o
particular suspenda a execuo do contrato, embora tal descumprimento torne invivel ou impossvel
a execuo. O particular pode postular a resciso do contrato administrativo quando a Administrao
determina a suspenso do cumprimento de suas obrigaes num prazo superior a 120 dias (art. 78,
inc. XIV, da Lei 8666/93). Ou o particular tambm pode suspender o cumprimento de suas
obrigaes ao invs de rescindir o contrato, at que seja assegurado que essa sucesso de efeitos de
interrupo no ser mais observada. A suspenso no judicial, mas deve ser formalizada, enquanto
a resciso s pode ser obtida judicialmente.
Com relao fiscalizao da execuo do contrato, o art. 67 da Lei 8.666/93 estipula que a
execuo dever ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administrao
especialmente designado. O art. 67 estipula a sujeio permanente do particular fiscalizao e
obriga, em seu 1o, que haja no local da execuo da obra ou do servio registro de todas as
ocorrncias relacionadas execuo do contrato. Tambm remete, em seu 2 o, ao fato de que a
relao do fiscal com o executor no dispensa a formalizao de instrumento de alterao do
contrato, dispondo que as decises e providncias que ultrapassarem a competncia do representante
devero ser solicitadas a seus superiores em tempo hbil para a adoo das medidas convenientes.
O art. 68 da Lei dispe que o executante deve manter sempre um preposto no local da obra ou
do servio, para represent-lo na execuo do contrato. O acompanhante permanente por parte da
Administrao no retira a responsabilidade do particular por danos causados por dolo ou culpa dele
ou de seus agentes na execuo do contrato (art. 70). A responsabilidade prevista na lei a
responsabilidade subjetiva do executante, e no se confunde com a responsabilidade objetiva prevista
no art. 37, VI, da Constituio, aplicada especificamente ao delegatrio dos servios pblicos. O
executante da obra ou servio, em regime de empreitada, no tem responsabilidade objetiva, salvo se
for hiptese de atividade de risco (art. 927, par. n., do Cdigo Civil). Quando cabvel, a
Administrao poder responder objetivamente pelos danos ocorridos.
O penltimo aspecto que ser analisado no tocante execuo do contrato administrativo diz
respeito possibilidade de subempreitada. A Lei admite a subempreitada, desde que respeitado o
edital (art. 72 da Lei 8.666/93). Ela no se confunde com a aquisio de insumos de terceiros. A
subempreitada a transferncia a terceiros da execuo plena de parcela do objeto, no se
confundindo com a compra de insumos. Assim, se num contrato administrativo o particular se
38

responsabilizou por toda a realizao do contrato, isso no significa que ele deve produzir todos os
insumos. Ele poder adquirir de outros e ainda assim no ser subempreitada. Hiptese diversa
ocorre quando ele contrata uma empresa para executar parte do contrato, comprando ou no insumos
para ela. Isso no elide a responsabilidade do particular pela execuo da atividade.
Por fim, no que diz respeito responsabilidade por encargos trabalhistas, comerciais,
fiscais e previdencirios que possa surgir ao longo da execuo do contrato, esta toda do particular
(art. 71 da Lei 8666/93). O regime do contrato administrativo no transfere tais obrigaes
Administrao. O trabalhador, o fisco ou o produtor de insumos que se achar prejudicado no pode
acionar a Administrao, salvo nos encargos previdencirios, em que h responsabilidade solidria
(art. 71, 2o).
AULA DO DIA 26.04.2010 - ALTERAO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
No contrato administrativo, embora haja uma relao pautada por obrigaes recprocas, a
caracterstica principal do vnculo uma estabilidade dinmica, no esttica. O que temos no
contrato administrativo um liame, um ponto de equilbrio que flutua ao sabor das necessidades e
das intempries dos fatos. Flutua porque o vnculo, embora permanea como um ponto de equilbrio
nas relaes entre o Poder Pblico e o privado, poder mudar ao longo do tempo. Conforme
variarem, de um lado as necessidades que levaram o Estado a firmar o contrato, e de outro as
circunstncias do mundo da vida que podem, independentemente da vontade das partes, alterar as
condies do contrato, pode ser necessria uma repactuao para situar o ponto na posio original.
Os fatos, ento, podem demonstrar que deve haver uma alterao do contrato, no para torn-lo
melhor, mas para permitir que o contrato atinja as suas finalidades, retornando ao patamar
originalmente pactuado.
O contrato administrativo poder variar por uma convenincia (acordo entre as partes), pela
vontade unilateral da Administrao, ou por fatores que independem da vontade das partes.
Apenas no poder ser alterado por vontade unilateral do particular.
Podemos inferir isso da leitura dos artigos 58 e 65 da Lei 8666/93, que prevem alteraes
por vontade unilateral da Administrao (art. 65, I) e alteraes de interesse comum, por acordos
bilaterais (art. 65, II). Na hiptese de alterao unilateral por parte da Administrao, teremos uma
subdiviso com alteraes unilaterais que dependem de uma deciso (manifestao da vontade da
Administrao), e outras alteraes unilaterais que decorrem de fatos que fogem do controle
administrativo.
A alterao do contrato poder ocorrer quanto ao objeto, quando este possui variaes que
melhor permitem o alcance dos seus objetivos. Quanto s clusulas de servio (que dizem como o
objeto dever ser executado), quanto ao prazo e, por ltimo, quanto ao preo, seja por comum
acordo com o particular ou para manter a equivalncia econmica inicial (equilbrio econmicofinanceiro).

39

Dessa possibilidade de alterao dos contratos decorre a enorme complexidade que envolve a
sua execuo: demonstrar e identificar o quanto de mudana possvel, o quanto de reposio do
equilbrio econmico necessrio, algo que nos coloca diante de uma possibilidade concreta de
fraude. Entretanto, a alterao algo inevitvel no contrato administrativo: numa relao de contrato
administrativo no se pode travar a mesma concepo de lea do contrato privado, aquela em que as
partes capazes e autnomas da vontade distribuem obrigaes e riscos, suportando o azar. No
contrato administrativo essa concepo no vale, pois se a Administrao deve suportar tudo, h um
prejuzo para o interesse da coletividade. Criou-se um regime de proteo para o Poder Pblico. Da
mesma maneira, o particular possui uma proteo contra uma execuo desfavorvel que decorra de
uma mudana administrativa do contrato.
Para diminuir a possibilidade de fraude e visando evitar que se tenha um convite articulao
entre particular e administrador para distorcer o originalmente pactuado, surgem limites e critrios
estabelecidos pela lei para a alterao do contrato.
1.
Limites implcitos: decorrem da vinculao com o processo licitatrio ou processo
administrativo que deu origem ao contrato. So limites da prpria essncia do contrato, e se
consubstanciam na impossibilidade de se desnaturar o objeto e da vedao da alterao implicar a
mudana da situao econmica e financeira proposta (art. 58, 2 da Lei 8666/93). Ento, mesmo
que o contrato sofra alteraes, o particular no poder ter um ganho diferente daquele que
inicialmente pactuou com a Administrao;
2.
Limites explcitos: o art. 58, I da Lei 8666/93, dispe que o contrato poder ser alterado
unilateralmente pela Administrao para adequar os termos do ajuste s finalidades do interesse
pblico, respeitados os direitos do contratado.
Quando circunstncias demonstram que o objeto (o que deve ser entregue) no mais o meio
adequado para atingir as finalidades, isso pode fazer com que alteraes sejam necessrias para que o
objeto melhor atinja seus objetivos (finalidades). Essa verificao pode decorrer de duas
circunstncias:
i.
ii.

Fatos supervenientes demonstram que o objeto no mais eficiente para atingir os objetivos.
Falha ou equvoco no dimensionamento original do objeto, tendo em vista a sua finalidade, j
no momento da licitao ou do projeto.

Em ambos os casos, ao se adequar o objeto ter que se readequar o parmetro de remunerao

do particular, seja para acrescentar nus ao originalmente pactuado, seja para reduzir nus, com o
correspondente aumento ou a correspondente diminuio da remunerao.
A alterao unilateral do contrato pela Administrao encontra disciplina no art. 65, I da Lei
8.666/93. Tal dispositivo possui duas alneas, a e b. Como a lei no pode ser entendida como
contendo palavras inteis, a diferenciao entre as duas hipteses apresentadas nas alneas representa
uma distino relevante. A doutrina majoritria classifica as duas alneas do artigo afirmando que, na
alnea a h a previso de alteraes qualitativas, enquanto na alnea b h a previso de alteraes
quantitativas. Na primeira, altera-se a qualidade do projeto ou das especificaes para que melhor se

40

atinja os objetivos perseguidos pela Administrao; na segunda, haveria uma alterao de

quantidades, do valor contratual, em decorrncia de acrscimo ou diminuio de servios, obras,
fornecimentos ao objeto contratual.
Essa dicotomia doutrinria (alteraes qualitativas X alteraes quantitativas) tem uma
conseqncia importante: os limites percentuais estabelecidos no 1o do art. 65 (25% para obras,
compras e fornecimentos, e 50% para reformas) s seriam aplicveis s hipteses de alterao
quantitativa (art. 65, I, b). A razo para isso est no fato de que a locuo nos limites permitidos por
esta lei24 s est presente na alnea b, embora nos 1 e 2 leia-se que as alteraes no podem
superar esses limites. Assim, inexistiria limite percentual a priori quando a alterao tenha natureza
qualitativa, ou seja, quando se baseia na hiptese da alnea a.
J o Professor apresenta classificao diferente quanto o regime das alteraes e os limites
percentuais. Para ele, a diferena presente nas alneas do art. 65, I, no diz respeito natureza da
alterao, se quantitativa ou qualitativa, mas sim em relao existncia ou inexistncia de
discricionariedade da Administrao em fazer uma dada modificao no contrato. O art. 65, I,
b, exemplo de deciso discricionria da Administrao em alterar unilateralmente o contrato. Deve
encontrar limites na lei, sob pena de poder escolher livremente sem base na lei. Por outro lado, o art.
65, I, a, se refere a decises que independem da vontade do administrador, pois decorrem de
imposies supervenientes que exigem alteraes, sob pena da no consecuo das finalidades. Por
isso, a alnea a no estabelece um percentual vinculativo e limitante, pois ele poderia implicar em
constrio do atendimento do interesse pblico. importante ressaltar que a falta de limites
percentuais no implica em total liberdade: o limite ser exatamente aquele necessrio para adequar
o contrato ao atendimento dos objetivos.
Outras hipteses previstas na lei de alterao dos contratos so aquelas que decorrem de
acordos das partes (bilaterais). Esto previstas nas alneas do art. 65, II, sendo 4 as hipteses:
1. Quando conveniente a substituio da garantia de execuo (art. 65, II, a):
Quando da contratao a Administrao pode exigir garantia de execuo nos termos
do art. 56. Exigindo a garantia de execuo, a Administrao obrigada a deixar ao particular
a deciso sobre modalidade de garantia. Como faculdade que a lei assegura ao particular
(art. 56, 1o), pode ser alterada;
2. Quando necessria a modificao do regime de execuo da obra ou do servio, bem como
do modo de fornecimento, em face da verificao tcnica da inaplicabilidade dos termos
contratuais originrios (art. 65, II, b):

24

Art. 65 Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas,
nos seguintes casos:
Iunilateralmente pela Administrao:
a) quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao
tcnica aos seus objetivos;
b) quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia de acrscimo ou
diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei.

41

 hiptese em que a Administrao contrata uma empreitada por preo global,

verificando-se que no vivel executar o contrato dessa forma. H de se fazer uma alterao
do contrato, modificando-se o regime de execuo. No estamos falando em mudana de
objeto, mas de clusulas acessrias, de servio. Porm, essa alterao implica numa
modificao de muitas clusulas no contrato (preo, forma de aferio das parcelas do
pagamento, etc.). A lei vincula essa modificao a um acordo entre as partes, bem como a
uma demonstrao da inaplicabilidade dos termos contratados originais. No ser possvel
executar o objeto no regime originalmente pactuado
3. Quando necessria a modificao da forma de pagamento, por imposio de circunstncias
supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipao do pagamento, com
relao ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestao de
fornecimento de bens ou execuo de obra ou servio (art. 65, II, c):
mais ampla que a hiptese anterior. o caso da mudana no prazo de pagamento de
60 para 30 dias, ou da mudana da medio de uma data para outra. Isso implica numa
modificao da condio de pagamento. Deve estar vinculada a trs condies:
i)
Deve ser impositiva luz de circunstncias supervenientes, motivadora da alterao;
ii) A modificao no pode importar em modificao do preo: ao tempo da lei, isso
implicaria numa reduo do valor da prestao, pois era uma poca de inflao;
iii) No se pode mudar a condio de pagamento de modo a pagar o particular antes que
ele faa a sua parte. A regra a prestao, seguida pela medio pela Administrao e pelo
pagamento.
4. Para estabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do
contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao da obra, servio ou
fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmico financeiro inicial do
contrato, na hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis, porm de
consequncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou
ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando rea
econmica extraordinria e extracontratual (art. 65, II, d).
alterao para neutralizar uma circunstncia que impactou o contrato, sem o
concurso da vontade das partes. uma alterao bilateral: o particular precisa concordar com
a modificao e com o quanto que se modifica, no sendo obrigado a concordar com uma
recomposio insuficiente.
uma alterao reativa, ou seja, restabelece algo que j foi afetado. diferente das
outras hipteses, que geram por si uma mudana. Nesse caso, tem-se uma reao a algo que
j afetou o contrato. E o fato que afetou o contrato h de ser imprevisvel, ou seja, no apenas
no foi previsto como no poderia ser previsto, ou era previsvel, mas ainda que previsvel
no poderia ser medido ao tempo da proposta. No era possvel dimensionar o custo do
evento para embuti-lo na proposta. Neutraliza o risco do particular no apenas em relao ao
imprevisvel, mas tambm em relao ao incomensurvel.

42

Por fim, o fator que impacta o contrato deve se ligar a uma lea extraordinria. Deve
se relacionar a um risco que no pode ser considerado como um risco ordinrio do negcio.
Deve ser de uma circunstncia que no faa parte do vnculo natural. O construtor, por
exemplo, no pode pedir o equilbrio porque, por exemplo, houve alterao no preo de uma
commoditie. Esse um risco inerente atividade empresarial.
importante notar que, para essas hipteses, no haver a sujeio aos limites percentuais j
estudados. Na medida em que ocorram circunstncias supervenientes, limitar a modificao seria
desrespeitar a Constituio (art. 37, XXI), que assegura ao particular a manuteno das condies
efetivas da proposta. Se ele no deu causa para aquele acontecimento, ele tem um direito
constitucional de ver restabelecida as condies da proposta. No pode a lei a estabelecer um teto
limitador do mandamento constitucional. Porm, importante ser rigoroso na anlise da alterao
para que, do reequilbrio, no resulte para o particular uma circunstncia mais favorvel.
A lei estabelece outras regras que reforam esse mandamento. O art. 65, 5, determina que
qualquer tributo ou encargo legal, alterado ou extinto, aps a data da proposta, que tenha repercusso
nos preos contratuais, implica a reviso desses preos, para mais ou para menos. O 6 reitera algo
que j constava nos do art. 58, dispondo que, em havendo alterao unilateral do contrato, o
contratado tem direito a que a Administrao restabelea o equilbrio econmico e financeiro do
contrato.
As alteraes que podem ocorrer no contrato podem advir de vrios fatores, sejam eles
internos ao contrato (imposies da Administrao, por exemplo), sejam eles resultantes de
alteraes externas ao contrato (outros rgos ou entes da Administrao ou circunstncias fticas).
Essas alteraes, portanto, podem se ligar ao objeto do contrato ou a clusulas que predizem como o
objeto deve ser executado. Ademais, podem modificar o preo contratual, o que no significa dizer
que se alterem as condies da proposta. Dessa forma, a mudana do preo contratual pode ser a
forma para preservar a condio econmica da proposta. O preo pode mudar para ficar do jeito que
estava.
Por fim, a alterao do contrato pode tocar tambm o prazo ou os prazos contratuais, ou seja,
ao trmino global das obrigaes ou aos prazos intermedirios de cada etapa de execuo. Essa
hiptese est prevista no art. 57, 1. A prpria lei estabelece as circunstncias em que o prazo ou os
prazos do contrato podem ser alterados, impondo que disso decorra uma recomposio do equilbrio
econmico-financeiro.
Assim, h contratos em que a alterao do prazo contratual implica uma mudana reflexa,
indireta, no equilbrio econmico-financeiro (Administrao atrasa o incio da liberao de uma rea,
com a imposio de custos ao particular, por exemplo), e h outros contratos nos quais a prorrogao
do prazo so, em si, acrscimo de servios ao objeto contratual, como, por exemplo, nos contratos de
execuo continuada (prestao do servio de vigilncia de 1 ano para 2 anos, por exemplo, tem um
acrscimo de 100% ao objeto do contrato) e nos contratos de fornecimento. Chama a ateno que,
nessa especfica circunstncia, a lei previu uma hiptese de alterao unilateral, discricionria do

43

contrato, com acrscimo do objeto, com um limite no de 25%, mas de 500% (a lei permite uma
prorrogao dos prazos de contratos de execuo continuada por at 60 meses).

AULA DO DIA 03.05.2010 - EQUILBRIO E EXTINO DO CONTRATO

O pacta sunt servanda apresenta-se de forma distinta no contrato administrativo, havendo a

previso de alterao para a manuteno do equilbrio econmico-financeiro, principalmente em
favor do particular.
O princpio da proteo do equilbrio econmico-financeiro surge como uma forma de
preservar o particular no que pactuou com a Administrao, em face no apenas da relao de
subordinao, como tambm das circunstncias externas ao contrato. O princpio protege o particular
no seu mbito econmico-financeiro contra as possibilidades de alterao unilateral pelo ente da
Administrao e tambm contra eventos externos ao contrato que afetem o que inicialmente se
pactuou, imprevisveis ou previsveis, mas incomensurveis (art. 65, II, d).
Em sua origem, o princpio do equilbrio econmico-financeiro tinha a ver com uma forma de
compensao da assimetria entre Administrao e particular que o direito oferecia em face do carter
unilateral do contrato administrativo. Porm, expandiu-se para proteger os efeitos externos numa
lgica de distribuio dos nus da finalidade administrativa por toda a sociedade. um raciocnio
que tambm est na teoria da responsabilidade objetiva da Administrao: se ela age na busca do
interesse de todos, no correto que alguns administrados arquem individualmente com os nus e os
encargos da ao. O dano deveria ser distribudo pela sociedade. O mesmo acaba por acontecer na
lgica do contrato administrativo, compensando-se a carga que um particular contratado arca em
funo de um fato imprevisvel. uma lgica de distribuio de riscos, que se liga ao benefcio de
toda a coletividade.
A Constituio, em seu art. 37, XXI, reflete essa proteo oferecida ao particular pelo
princpio do equilbrio econmico-financeiro, dispondo sobre um dever de preservao das
condies efetivas da proposta. Ento, o ncleo remuneratrio que o particular se disps a ter, ao
tempo da proposta na licitao ou na outorga direta, dever ser preservado. Porm, a
intangibilidade da proposta25 no atinge os riscos que foram, tambm na proposta, assumidos
pelo particular26, j que este aceitou tais riscos como prprios. A Administrao quem
determina a distribuio dos riscos, quando das condies da proposta, e o particular no assumir o
que est fora do seu alcance27. A distribuio, a transferncia de riscos para particulares menos

25

Proposta tambm abrange o que o particular aceitar/assumir perante a Administrao, sendo

que, no silncio, prevalece o regime legal.
26

Ou seja, incorreto dizer que todos os riscos de impreviso so assumidos pelo Poder Pblico
j que o particular pode assumir esses riscos.
27

Se as condies fticas alteraram-se substancialmente, podendo gerar at a quebra do

particular, no ser ele obrigado a arcar com tal prejuzo, ainda que tenha assumido tais riscos,
principalmente porque dificilmente ele assumir os riscos at o nvel da sua falncia.

44

freqente em contratos complexos. Entretanto, importante ressaltar que existe um ncleo de risco
que o particular jamais poder assumir28, posto que no seja quantificvel.
Esse regime de proteo do equilbrio econmico-financeiro no atinge apenas as clusulas
que dizem respeito remunerao, mas trata tambm de clusulas que se referem s condies de
pagamento (prazo, tempo de medio, periodicidade das medies), s condies de execuo
(conjunto de encargos, dificuldades, nus na execuo) e ao cronograma da execuo (Exemplo:
particular que queria executar a obra no perodo de seca, mas por atraso da Administrao ter que
fazer no perodo de chuvas, o que pode aumentar seu nus).
A anlise da recomposio do equilbrio econmico-financeiro envolve sempre a
combinao de quatro vetores:
1. Regime legal aplicvel;
2. Verificao do regime contratual especfico (contratos em espcie);
3. Verificao/mensurao das circunstncias fticas, para auferir o quanto era imprevisvel o
fato ensejador do desequilbrio;
4. Verificao do quantum impactado, como tambm a mensurao do quanto necessrio para
retomar o equilbrio originalmente pactuado.
Quanto ao regime legal aplicvel, vrios dispositivos da Lei 8666/93, tratam do tema
recomposio do equilbrio econmico-financeiro. O art. 58, 1, por exemplo, dispe que as
clusulas econmico-financeiras de um contrato administrativo no podero ser alteradas sem a
prvia concordncia do contratado, e, se forem alteradas, o 2 o do mesmo artigo, dispe que devero
ser revistas. Outros dispositivos que tratam do tema so o art. 65, 6, o art. 57, 1 e o art. 65, II, d.
Discutir o equilbrio significa discutir o risco no contrato administrativo. Devemos discutir, nesse
tema, a que tipo de risco corresponde aquele evento que enseja e motiva, justifica o pedido de
reequilbrio. Podemos verificar trs grandes classes de riscos que podem estar presentes num
contrato administrativo:
1. Risco ordinrio ou empresarial: risco inerente atividade executada pelo particular,
oscilando desde uma atividade singela at atividades ditas de risco (art. 927, par. n./CC).
Esses riscos so presumidamente do particular. Exemplo: empresa de vigilncia contratada
para fazer a segurana da faculdade. Uma noite, o vigilante v um vulto e atira, alvejando um
estudante. A empresa deve indenizar a famlia, pois o fato decorreu de um risco inerente
atividade empresarial;
2. Risco administrativo: so riscos inerentes no atividade do particular, mas sim ao prprio
contrato administrativo. um fato gerado pela Administrao ser a parte contratante. Aqui se

28

O nico risco que no pode ser assumido pelo particular o risco administrativo, que ser
explicado abaixo. Mesmo se houver clusula neste sentido, ela ser nula por colidir com os arts.
58, 1, e 65, 6, da Lei 8666/93.

45

inclui o fato da Administrao, que um ato ou omisso da Administrao, atuando aqui

como parte contratante, que afeta o contrato. Exemplo: atraso no pagamento;
3. Risco extraordinrio: insere-se neste mbito no s aqueles riscos decorrentes de casos de
fora maior e caso fortuito, mas, tambm, o fato do Prncipe. Este o ato ou omisso da
Administrao atuando como autoridade que afeta indiretamente o contrato.
Parte da doutrina coloca o fato do Prncipe dentro do risco administrativo, como um
fato da Administrao, mas o Professor no concorda. O motivo que o fato do Prncipe
muitas vezes se confundir com a impreviso, pois o Poder Pblico no age como parte do
contrato, mas como autoridade, com prerrogativas que podem afetar o contrato de
forma imprevisvel, e o particular se sujeita ao Poder Pblico no por previso
contratual, mas devido ao Poder de Polcia. O mesmo ente pblico que pode ser a parte
contratante pode ser o ente ensejador do fato do Prncipe. A diferena entre os o fato da
Administrao e o fato do Princpe est no vnculo que a autoridade maneja na determinao
que afeta o contrato: se atua como parte contratante, deixando de cumprir uma obrigao,
ser fato da Administrao; se age como autoridade, exercendo poder de submisso, ser fato
do Prncipe.
Exemplo: Prefeitura contrata um particular para realizar uma obra de recapeamento de
asfalto. Se a Administrao atrasa alguma das suas obrigaes, como o pagamento, fato da
Administrao, inserido dentro do risco administrativo. Por outro lado, se a Administrao
aprova uma lei proibindo a execuo de obras das 22h s 6h da manh, ela no agir como
parte contratante, mas sim como autoridade. E no exerccio de sua faceta de autoridade,
acabar por praticamente inviabilizar a execuo das obras de recapeamento como pactuadas.
Nesse caso, a Administrao no est agindo como contratante e nem o particular est se
sujeitando como contratado, mas como sujeito subordinado ao Poder de Polcia.
Eventualmente, ensejar a discusso de tudo o que foi pactuado no contrato.
O nico risco que no pode ser assumido pelo particular o risco administrativo: no se
pode atribuir ao particular os riscos da ao ou omisso da outra parte. Mesmo se houver clusula
neste sentido, ela ser nula por colidir com os arts. 58, 1, e 65, 6, da Lei 8666/93. O risco
ordinrio, no silncio das partes, ser assumido pelo particular. O risco extraordinrio, no
silncio das partes, ser assumido pelo Poder Pblico. Qualquer distribuio diferente dever ser
expressamente pactuada.

Mtodo para resoluo de casos em torno do tema do desequilbrio contratual

Para resolver um caso que envolve o tema do desequilbrio contratual, necessrio fazer
quatro perguntas chave:
1. Mundo dos fatos: o fato ensejador do desequilbrio realmente ocorreu? Toda a postulao
em torno de um reequilbrio contratual deve estar fundamentada num evento que tenha
impactado direta ou indiretamente o equilbrio. Quando o particular formula o pedido de

46

reequilbrio, ele deve motivar a postulao, indicando o fato, o evento que impactou o
contrato;
2. Se a resposta primeira pergunta for positiva: a quem corresponde o risco atrelado a este
fato? Envolve a discusso sobre imputao (quem deu causa ao fato) e sobre a distribuio
do risco (risco ordinrio, risco administrativo ou risco extraordinrio). a mais complexa e
intrincada das perguntas, porque, muitas vezes, a discusso em torno da imprevisibilidade nos
coloca em torno da discusso da lea ordinria. Pergunta-se quem responsvel, quem deu
causa e quem assumiu o risco.
Como j foi apontado, o risco administrativo sempre assumido pela Administrao.
O risco ordinrio, no silncio das partes, ser assumido pelo particular. E o risco
extraordinrio, no silncio das partes, ser assumido pelo Poder Pblico.
Questo: risco referente s caractersticas e qualidade do solo. Esse risco gerado
devido incerteza do que existe sob o solo. muito freqente que os custos da obra sejam
impactados porque o que se encontra no solo bem diferente do que se esperava encontrar
(havia uma pedra, um solo mais instvel, etc.). Apresenta-se o debate entre risco ordinrio e
risco extraordinrio: de um lado h a alegao da Administrao, dona da obra, de que a um
construtor experiente cumpre fazer os testes, os estudos, as avaliaes prvias para
dimensionar o que encontrar na obra (identificar o risco geolgico ex ante); de outro lado, o
particular alega que fez os estudos ou que se baseou nos estudos da dona da obra, estipulando
com responsabilidade e cautela, mas a circunstncia real do solo se mostrou distinta, no
sendo previsvel naquelas circunstncias, que exigiriam um estudo geolgico aprofundado. A
quem corresponde o risco?
3. Se o postulante do equilbrio no assumiu o riso como seu: qual o impacto que o evento
trouxe para o equilbrio contratual? O mesmo evento que impacta o equilbrio pode,
indiretamente, trazer um alvio para os nus do particular. H de se ter muita ateno para que
o clculo seja preciso e suficiente para aferir o quanto houve de incremento de custo de um
lado, o quanto houve de alvio de encargos no outro, para se chegar a uma conta efetiva da
variao. A introduo de novo termo pode ser suficiente para compensar certos incrementos
de preo com o aumento da eficincia, a diminuio de gastos com certos insumos, etc.
4. E, por fim: qual o melhor mtodo para a superao do desequilbrio contratual? Num
contrato de obra ser simples: em regra, se faz com o incremento do preo. Porm, em
algumas circunstncias no basta, seja porque o contrato no remunerado diretamente pela
Administrao, seja porque o desequilbrio no resolvido apenas pelo aumento do preo.
Pagar mais nem sempre suficiente, alterao de prazos, cronogramas, condies, etc.,
tambm so alternativas importantes.
O particular obrigado a aceitar a alterao unilateral do contrato, e, se no concordar, a
Administrao pode postular na Justia. Embora raro, possvel que a Administrao postule o
reequilbrio em seu favor (caminho de duas mos): se houver uma circunstncia externa que
modifique as condies de execuo, tornando mais favorvel ao particular, a Administrao pode

47

postular uma recomposio do equilbrio ao seu favor, demonstrando que o evento ocorreu, que
imprevisvel, estimando o clculo e propondo uma reduo do preo.

AULA DO DIA 10.05.2010 - EXTINO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

Antes de adentrar no tema especificamente, necessrio um estudo prvio acerca de duas
modalidades contratuais, quais sejam os contratos de escopo e os contratos de durao continuada.
Um e outro tm configuraes bastante distintas. Essa configurao acaba por se refletir no
tratamento jurdico diferente em relao extino.
A principal distino entre eles que, nos contratos de escopo, a finalidade atingida com a
entrega de algo, sendo uma satisfao concreta e delimitada. H vrios exemplos de contratos de
escopo: o contrato de compra e venda, de construo de obra e at mesmo um contrato de servio.
Se a Administrao necessita contratar um jurista para emitir um parecer, por exemplo, estamos de
frente a um contrato de escopo. J no contrato de durao continuada, a necessidade permanente,
ou seja, a satisfao continuada.
Do ponto de vista oramentrio, o contrato de escopo corre por conta de despesas de
investimento (necessrias para incrementar a prestao de servios pblicos ou uma melhoria). J o
contrato de durao continuada corre por conta de despesas de custeio (no se alteram de um servio
oramentrio para outro). uma distino importante: um contrato de escopo se extingue
naturalmente pela entrega da coisa (obra, bem, etc.). J em um contrato de prestao continuada, o
cumprimento, o exaurimento do contrato dever estar atrelado ao fator temporal. Ora, se a
necessidade permanente, no dia seguinte ao trmino do contrato, a necessidade da Administrao
persiste. Desta forma, ser cumprido o contrato quando uma necessidade suprida por um
determinado lapso temporal, de forma que o tempo faz parte do objeto do contrato. No contrato de
escopo, o tempo fator de eficincia. No contrato de prestao continuada, a necessidade da
Administrao permanente, sendo atinente idia de despesa de custeio do Direito Financeiro.
Do ressaltado acima, decorre outra diferena. No contrato de escopo, as alteraes no prazo
tm reflexo indireto no preo. Contrario sensu, na outra modalidade contratual, o aumento do prazo
implica no aumento do preo de forma proporcional, ou seja, o reflexo no preo direto, uma vez
que se contrata um fazer algo por uma unidade de prazo.
Assim, define-se o contrato de escopo cujo objeto uma prestao, como uma obra, servio,
que definida materialmente e que se consuma com a entrega de uma coisa (sentido amplo). J o
contrato de durao continuada, aquele cujo objeto uma prestao contnua correspondente a uma
necessidade invarivel e inexaurvel da Administrao. Portanto, o tipo contratual no se distingue
pelo fato do contrato ser a respeito da prestao de um servio ou no, mas pela sua finalidade. A
percepo sobre um contrato ser de escopo ou durao continuada no se resolve simplesmente pela
identificao de se tratar de um servio ou no, mas sim pela pergunta chave de se verificar se a
necessidade ou a finalidade buscada pela Administrao permanente ou satisfeita com a entrega de
algo. Podemos ter contratos de escopo com natureza de servio ou contratos de durao continuada
de fornecimento.

48

O contrato de escopo no se extingue com o mero passar do tempo, enquanto que o

contrato de durao continuada poder se extinguir desta forma. Esta ltima afirmao relevante
porque surgem discusses em sede de contratos administrativos, em que se tem durao longa e que
se aproximando um prazo, normalmente de cinco anos, tendo ocorrido percalo na execuo do
contrato, algum alega que o contrato no pode ser cumprido, pois j se atingiu o prazo de 60
meses29. Em se tratando de contrato de escopo, porm, o prazo de 5 anos no um marco
intransponvel.

O contrato de escopo, porm, no eterno. A sua extino se d quando o objeto entregue

dentro do prazo estipulado, de forma que se assim no for, o contratante se encontra em
inadimplemento. O cumprimento da obrigao deve ocorrer dentro do prazo pactuado, mas no
existe uma clusula que afirme que o contrato vai se extinguir em determinado dia.
O ressaltado acima no construo meramente doutrinria. A Lei 8666/93 j incorporou a
distino no art. 57 e seus incisos. A durao do contrato administrativo, em regra, est vinculada
durao do crdito oramentrio, presente na lei oramentria, mas o artigo flexibiliza essa hiptese,
prevendo alternativas para tornar os contratos operacionveis. So trs os incisos, abaixo analisados:
I-

Contrato de escopo: esse dispositivo faz expressa referncia aos projetos cujo escopo
esteja contemplado no Plano Plurianual (PPA), que fundamentalmente uma lei de
permanncia da dinmica oramentria. Se o gasto est previsto como um programa
no PPA, permite-se que o contrato seja de durao maior, correspondente execuo
daquele contrato. Previsto o gasto no PPA, obrigatoriamente dever se refletir na lei
oramentria anual. Ainda que o legislador possa decidir colocar mais ou menos
recursos na obra, o gasto dever estar obrigatoriamente na lei. Assim, tal inciso afirma
que o contrato de escopo poder ultrapassar os crditos oramentrios, desde que haja
previso no PPA;

II-

Obrigaes continuadas: os contratos de durao continuada se referem a uma

necessidade que a Administrao tem e que no pode prescindir. Obrigatoriamente a
necessidade dever se refletir na Lei de Diretrizes Oramentrias e na Lei
Oramentria Anual.
O inciso analisado dispe sobre a possibilidade do prolongamento de um
contrato de prestao continuada, que pode se ocorrer no teto de 60 meses, desde que
haja situao mais vantajosa. , porm, muito raro a Administrao prolongar o
contrato com base numa situao vantajosa, alongando o prazo do contrato
simplesmente pagando o valor como se outra prestao fosse. Tal inciso tambm
uma previso legal de hiptese de exceo ao aditamento do preo no limite de 25%.

29

Cinco anos, pois o prazo para cumprimento do plano plurianual, alm da lei antiga afirmar
que o prazo ser de no mximo de 5 anos quando dos contratos firmados com a Administrao.
Atualmente, no mais assim, embora o prazo permanea para os contratos de servio e
prestao continuada. Se o prazo no fosse limitado em um contrato de prestao continuada,
um particular poderia ter a expectativa de executar o objeto indefinidamente, j que a
necessidade da Administrao permanente.

49

A lei contempla, no 4o do art. 57, ainda mais uma possibilidade, que a chamada a
prorrogao excepcional aos servios continuados de 12 meses alm dos 60, quando
ocorrerem situaes excepcionais autorizadas expressamente pela autoridade
competente que demonstrem a necessidade de continuao do servio. No so raras
as oportunidades em que a exceo acaba virando regra, uma vez que a Administrao
acaba por demorar em abrir nova licitao e, como o objeto no pode parar de ser
executado, o contrato acaba sendo prolongado dentro dessa previso.
III-

(Vetado.) Versava sobre prazos no contrato de concesso.

IV-

O inciso IV de pouca incidncia, em que o contrato cujo objeto o aluguel de

hardware ou software, o prazo de 48 meses. A norma volta-se a uma circunstncia
de prazo estimado para a obsolescncia desses hardwares e softwares. Se o contrato
fosse muito longo, a Administrao poderia ficar presa a tecnologias obsoletas.

Hipteses de extino do contrato administrativo

A extino natural dar-se- com o cumprimento do contrato conforme o acordado pelas
partes. No caso do contrato de continuao dar-se- com o advento do trmino do prazo, tendo as
partes cumprido regularmente suas obrigaes. No contrato com escopo, com a entrega do objeto
dentro das clusulas firmadas e dentro do prazo. Ainda que no curso da execuo tenham sobrevindo
percalos que justificaram a prorrogao do prazo, pode haver extino natural do contrato,. Isso no
faz a extino ser defeituosa, por um descumprimento qualquer.
A extino tambm pode ocorrer por defeito no cumprimento do contrato, nas seguintes
hipteses:
a) resciso unilateral por parte da Administrao Pblica, seja por inexecuo do particular, seja por
falhas na execuo por parte do particular, ou at mesmo, por razes de interesse pblico, sem que
tenha havido falhas por parte do particular;
b) resciso bilateral ou negocial do contrato, com ajuste e concordncia do particular, porm, sem a
plena autonomia da vontade. Deve haver um fato motivador para a ocorrncia da resciso. Pode
ocorrer pela supervenincia de caso fortuito ou impeditivo da execuo do contrato, por fato da
Administrao que interfira significativamente na execuo do contrato ou por supresso de obra,
servio ou compra do objeto, acima dos limites de 25% ou 50%, sem que o particular com isso
concorde;
c) resciso judicial por iniciativa do contratado, j que o particular no detm prerrogativa de
unilateralidade na resciso contratual, para obter a desonerao de suas obrigaes dever buscar as
vias judiciais, desde que presentes as hipteses previstas de resciso bilateral. caso em que estas
hipteses, elencadas no tpico acima, esto presentes e a Administrao no aceita rescindir o
contrato;

50

d) anulao do contrato administrativo, em que o fundamento um vcio de ilegalidade, seja no

processo licitatrio que deu origem ao contrato (art. 49, 2 o), seja um vcio de ilegalidade existente
no prprio contrato nos termos do artigo 59 da Lei 8666/93. A anulao pode ocorrer
administrativamente, quando a Administrao reconhece existir uma ilegalidade, usando sua
prerrogativa de declarar a nulidade de ofcio, ou pode ser declarada judicialmente, nos casos de
controle de legalidade por terceiros.
A alterao/modificao dos prazos contratuais no implica necessria e obrigatoriamente o
descumprimento ou a extino patolgica do contrato tanto no contrato de durao continuada,
como, especialmente no contrato de escopo. A lei autoriza que os prazos de etapa de execuo ou
mesmo de vigncia do contrato sejam alterados (art. 57, 1o, em seus incisos). A regra da
prorrogao dos prazos que ela seja:
i)

justificada por escrito, justificativa essa que expe as circunstncias de fato e indique
expressamente o fundamento jurdico (art. 57, 2o, 1a parte);

ii)

autorizao prvia por parte da autoridade competente (art. 57, 2o, 2a parte);

iii)

prorrogao gera o direito ao reequilbrio econmico-financeiro do contrato (art. 57, 1o).

O art. 57, 1o, prev hipteses, possibilidades de prorrogao. J nos termos do art. 79, 5 o,
h algumas hipteses em que no se trata de mera possibilidade de prorrogao, mas de um direito
do particular prorrogao30. Ocorre por no ter sido executado ao tempo em que foi planejado,
no por vontade de prorrogar aps o cumprimento regular. Exemplo: contrato de coleta de lixo que
no pode ser executado nos primeiros 5 meses. Prorroga-se o prazo em 5 meses, que sero acrescidos
ao final dos 12 meses originalmente pactuados.
Nota-se que, na hiptese do art. 79, a reposio do prazo automtica, inclusive porque
independe de demonstrao ou quantificao. No art. 57, 1, porm, h de se fazer a demonstrao
do nexo causal da mudana quantitativa e a necessidade de maior prazo, bem como a justificativa de
quanto de prazo necessrio. Mesmo no contrato de escopo, o prazo no uma dimenso
irrelevante, pois pode ter sido um fator fundamental, mola propulsora para os particulares
participarem ou no da licitao. A prorrogao do prazo tambm implica o reequilbrio: h reflexos
na delimitao do valor do reequilbrio.

AULA DO DIA 17.05.2010 EXTINO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

Efeitos da extino normal dos contratos administrativos
Quando o contrato finalizado em suas vias normais, a sua extino gera alguns efeitos:
a) Trmino do vnculo obrigacional, que se consubstancia na desobrigao das partes;

30

Art. 79 (...)
5o Ocorrendo impedimento, paralisao ou sustao do contrato, o cronograma de execuo
ser prorrogado automaticamente por igual tempo.

51

b) Clusula de quitao recproca dada pela Administrao e assinada pelo particular, pelo
cumprimento das obrigaes, de forma que no obsta, por parte do particular, a busca, em juzo,
de algum direito de ordem patrimonial que tenha sido prejudicado pela prpria Administrao.
Mas, embora a jurisprudncia j tenha acolhido a tese de que num contrato administrativo a
quitao no implica em renncia no direito de ao, sempre aconselhvel que a assinatura de
eventuais termos de recebimento e encerramento do contrato seja ressalvada naquilo que o
particular imagina ser direito seu ainda no satisfeito;
c) Liberao das garantias oferecidas pelo particular nos termos do art. 56 da Lei 8666/93. A
regra geral se manter as garantias ao tempo da execuo do contrato, mesmo porque, tais
garantias so para a plena execuo por parte do particular. Quando forem cumpridas as
obrigaes, no h razes para sua subsistncia. Deste aspecto, no obsta a possibilidade da
existncia de garantia pelo bom funcionamento de um equipamento que se projeta aps o
trmino de um contrato, sendo uma comprovao de qualidade, de confiabilidade do material
fornecido;
d) Trmino das sujeies do particular s clusulas exorbitantes. Esse tema tem sido discutido,
uma vez que a Administrao tem manejado clusulas exorbitantes aps o trmino do vnculo
obrigacional, sobretudo aquela que diz respeito sano. Aps o fim do contrato, a
Administrao descobre que houve alguma irregularidade na execuo do contrato, a despeito da
obrigao ter sido cumprida. Tal possibilidade no deveria ser vlida, pois o particular no pode
ficar sujeito clusula exorbitante da Administrao por tempo indeterminado. A Administrao
pode se valer da via judicial para reparar um eventual dano.
Um ltimo ponto a ser ressaltado diz respeito forma pela qual se d a extino do
contrato normal. A Lei 8666/93 disciplina o processo de recebimento do objeto, no art. 73,
dividindo-o em duas hipteses:
a) Em se tratando de obras e servios o recebimento se d em dois momentos (inc. I, a e b):
i)

Provisoriamente: nada mais que a transferncia da posse do objeto

contratual, da documentao de que, a partir daquele momento, a obra ou servio est
na posse da Administrao, sendo por ela manejado. Do ponto de vista da transmisso
da posse, h conseqncias relacionadas a ocorrncias que afetem o objeto, sendo que
a responsabilidade no mais do particular. Transfere-se a responsabilidade com a
transferncia da posse.

Outra conseqncia o incio da fluncia do prazo de verificao. Pelo prazo

de verificao, a Administrao tem um prazo para verificar se o objeto do contrato
foi executado adequadamente. Se a Administrao deixar passar o prazo, no poder
pedir para que o particular refaa, a menos que haja um comprometimento da
estrutura, por exemplo. Cessa a garantia de conformidade aps a fluncia do prazo,
no a de segurana ou rigidez.

52

O termo de recebimento provisrio dever ser feito em at 15 dias da

notificao escrita feita pelo particular de que o contrato foi executado. Caso
contrrio, o particular pode notificar que est saindo da obra.
ii)
Definitivamente: a Administrao ter que receber definitivamente a obra, ao
tomar posse, em prazo no maior que 90 dias, emitindo um termo circuntanciado aps
o decurso do prazo de verificao. No emitindo, o particular pode se dar por
desobrigado. Se, no curso do recebimento provisrio, a Administrao notificar o
particular da desconformidade, o prazo ser interrompido at que ele cumpra o objeto
adequadamente, com o decurso de novo prazo de 90 dias.
b) Em se tratando de compras ou locao de equipamentos (inc. II, a e b) :
i)

Provisoriamente: ocorre com a entrega da coisa para verificao da

conformidade do material com a especificao.

ii)

Definitivamente: aps a verificao da qualidade e quantidade do material e

conseqente aceitao, com a Administrao passando a utilizar a coisa.

O recebimento, nesse caso, se d em um prazo menor e de uma maneira menos

complexa que no caso de recebimento de obras e servios, podendo inclusive, ocorrer no mesmo
momento da entrega da coisa para verificao, to logo a Administrao verifique a qualidade e
a quantidade do bem. Mas os prazos preclusivos aqui tambm so os mesmos que correm no
recebimento de obras e servios: 15 dias da comunicao do particular para o recebimento
provisrio e 90 dias entre o recebimento provisrio e o definitivo.
Efeitos da extino patolgica dos contratos
Tais efeitos dependero, evidentemente, da circunstncia que ensejar a extino
patolgica (unilateralmente, por acordo entre as partes nas hipteses previstas, por provocao
unilateral do particular em juzo, ou por vcio contratual e anulao).
A resciso unilateral pela Administrao pode ser punitiva (decorre de falta do particular),
pode ser por convenincia administrativa ou ainda por circunstncia superveniente imprevista. A
extino patolgica no caso da resciso unilateral punitiva est prevista no art. 79, inc. I, da Lei
8666/93. As hipteses esto previstas nos incisos I a XI do art. 78, e so:

o no cumprimento de clusulas contratuais, especificaes, projetos ou prazos pelo

particular (inc. I);

o cumprimento irregular de clusulas, especificaes, projetos e prazos (inc. II). Aqui

tambm entra a hiptese prevista no inc. XVIII, que diz respeito a resciso unilateral pelo
descumprimento de regras de proteo ao trabalho;

a lentido na execuo do contrato, que indique a impossibilidade da concluso tempestiva do

contrato (inc. III);

o atraso no incio da execuo do contrato (inc. IV);

53

a paralisao da execuo do contrato, sem motivos e sem notificao prvia Administrao

(inc. V)31;

subcontratao total ou parcial do objeto (no se confunde com a compra de insumo de

terceiro), a associao do executante contratado com outrem, a cesso ou transferncia, total
ou parcial, do contrato, quando no admitida no edital ou mesmo no contrato, bem como a
fuso, cesso ou incorporao do particular32 (inc. VI);

no desatendimento das determinaes regulares (no abusivas) da autoridade fiscalizadora

ou seus superiores (inc. VII);

cometimento, prtica reiterada de infraes e faltas anotadas pela fiscalizao (inc. VIII);

falncia ou insolvncia civil do contratado (inc. IX);

dissoluo da sociedade ou falecimento do contratado (inc. X);

alterao social ou de finalidade ou da estrutura da empresa que prejudique a execuo do

contrato (inc. XI).

Assim, podemos perceber que so as hipteses de atos ou omisses do contratado que

motivam a resciso unilateral punitiva por parte da Administrao. Para que a Administrao utilize
as hipteses, deve-se assegurar a ampla defesa ao particular e motivar a determinao, no
apenas com a indicao da hiptese do art. 78 utilizada, mas tambm da indicao detalhada das
circunstncias fticas que levaram a essa resciso. Na ocorrncia das hipteses acima, no existe um
dever de rescindir por parte da Administrao, mas sim um poder por parte desta, devendo ela
rescindir a relao conforme sua prpria convenincia. As conseqncias da resciso esto no art. 80
da Lei 8666/93:
a) Assuno imediata do objeto do contrato no estado e local em que se encontrar, por ato
prprio da Administrao (art. 80, I). A Administrao, rescindido o contrato, toma posse da
estrutura e da instalao do contratado. Se a resciso for num contrato de fornecimento, claro
que isso no ser possvel. Mas, num contrato de obra, a Administrao poder assumir o local
das obras por ato administrativo;
b) Ocupao e utilizao do local, instalaes, equipamentos, materiais e pessoal necessrio
continuidade da execuo (art. 80, II).

31

A notificao prvia necessria mesmo que a paralisao seja legtima.

32

importante ressaltar que essas hipteses s ensejaro uma resciso se prejudicarem

substancialmente a execuo do objeto do contrato. Os incisos do art. 78 apresentam apenas
hipteses que a Administrao tem a faculdade de rescindir os contratos. Se no fosse assim,
haveria a imposio de que a empresa mantivesse sua configurao empresarial intangvel ao
longo da execuo do contrato, o que seria uma afronta liberdade empresarial.

54

c) Execuo das garantias (art. 80, III). H uma discusso acerca do limite da indenizao ser o
montante das garantias dadas nos termos do art. 56 da Lei 8666/93 pelo particular. Tem se
entendido que tal possibilidade no seria possvel, pois a indenizao visa justamente
reparao de todos os danos causados pelo particular, por multas e por eventuais indenizaes
outras, como, por exemplo, para fazer frente regressiva que a Administrao ter caso seja
acionada por um terceiro, com base em responsabilidade objetiva.
Assim, pode haver exigncia de indenizao superior ao montante dado em garantia, caso haja
danos que que excedam o limite das garantias. muito freqente que empresas estrangeiras
busquem limitar a responsabilidade ao limite das garantias. O grande problema que nosso
direito contm uma regra em que aquele que der causa ao dano ser obrigado a indeniz-lo, de
modo que muito freqente que empresas tentem fazer ressalvas de que a sua responsabilizao
estaria adstrita ao teto da garantia. Isso no aceito pela Administrao, mesmo porque ela no
pode limitar a sua prerrogativa de exigir ressarcimento e indenizao;
d) Reteno dos crditos do particular decorrentes do contrato at o limite dos danos
causados Administrao (art. 80, IV). Tambm diz respeito ao limite dos prejuzos apurados.
Como s sero apurados e liquidados aps a resciso, admite-se a reteno acautelatria de
todos os crditos para, posteriormente, haver a liberao de eventual saldo remanescente ao
valor indenizado;
e) Possvel aplicao das sanes do art. 87. Alm da advertncia (inc. I) e da multa (inc. II), as
sanes do artigo podem atingir a suspenso do direito de contratar com a Administrao (inc.
III) e a declarao de inidoneidade (inc. IV).
Quando h resciso unilateral por circunstncias externas, a despeito da falta de culpa do
particular, como interesse pblico (Art. 78, inc. XII) ou convenincia da Administrao. Tem como
conseqncias:
a) A devoluo das garantias para o particular;
b) O pagamento dos crditos devidos pela execuo do contrato;
c) O pagamento do custo de desmobilizao de equipamentos/materiais ou indenizao. A
Administrao deve pagar porque o contrato exauriu antes de ser concludo, no tendo o
particular recebido tudo. Para desmobilizar tudo o que foi empregado, o particular havia
diludo o custo ao longo do contrato. A lei isola o custo para que seja pago com a resciso.
Questiona-se se o particular pode acionar a Administrao por lucros cessantes. Apenas
recentemente tem se aberto a possibilidade de lucros cessantes, algo que tradicionalmente no era
vislumbrado. A jurisprudncia tem concedido indenizao ao particular pelo fato da perda de
oportunidade de contratar com outras pessoas, oportunidade essa que poderia trazer proventos ao
particular.
A resciso unilateral tambm pode ocorrer nas hipteses do art. 78, XII e XVII, XIII,
etc., da Lei 8666/93. So hipteses que podem ensejar tanto a resciso unilateral como a judicial, e

55

as conseqncias sero semelhantes s hipteses de resciso sem culpa do particular: liberao das
garantias; pagamentos dos crditos e indenizao.
O contrato ainda pode ser extinto por anulao, seja por vcio de legalidade reflexo (fase
pr-contratual e, por conseguinte, invalidao do contrato) ou direto (subjacente ao prprio contrato)
de forma que, se no houver m-f do particular, as conseqncias so as mesmas da resciso
unilateral sem culpa do particular.
Um ltimo ponto a ser ressaltado diz respeito forma pela qual se d a extino do
contrato normal. A Lei 8666/93 disciplina o processo de recebimento do objeto, no art. 73,
dividindo-o em duas hipteses:
c) Em se tratando de obras e servios o recebimento se d em dois momentos (inc. I, a e b):
iii)
Provisoriamente: nada mais que a transferncia da posse do objeto
contratual, da documentao de que, a partir daquele momento, a obra ou servio est
na posse da Administrao, sendo por ela manejado. Do ponto de vista da transmisso
da posse, h conseqncias relacionadas a ocorrncias que afetem o objeto, sendo que
a responsabilidade no mais do particular. Transfere-se a responsabilidade com a
transferncia da posse.
Outra conseqncia o incio da fluncia do prazo de verificao. Pelo prazo
de verificao, a Administrao tem um prazo para verificar se o objeto do contrato
foi executado adequadamente. Se a Administrao deixar passar o prazo, no poder
pedir para que o particular refaa, a menos que haja um comprometimento da
estrutura, por exemplo. Cessa a garantia de conformidade aps a fluncia do prazo,
no a de segurana ou rigidez.
O termo de recebimento provisrio dever ser feito em at 15 dias da
notificao escrita feita pelo particular de que o contrato foi executado. Caso
contrrio, o particular pode notificar que est saindo da obra.
iv)
Definitivamente: a Administrao ter que receber definitivamente a obra, ao
tomar posse, em prazo no maior que 90 dias, emitindo um termo circuntanciado aps
o decurso do prazo de verificao. No emitindo, o particular pode se dar por
desobrigado. Se, no curso do recebimento provisrio, a Administrao notificar o
particular da desconformidade, o prazo ser interrompido at que ele cumpra o objeto
adequadamente, com o decurso de novo prazo de 90 dias.
d) Em se tratando de compras ou locao de equipamentos (inc. II, a e b) :
iii)

Provisoriamente: ocorre com a entrega da coisa para verificao da

conformidade do material com a especificao.

iv)

Definitivamente: aps a verificao da qualidade e quantidade do material e

conseqente aceitao, com a Administrao passando a utilizar a coisa.

56

O recebimento, nesse caso, se d em um prazo menor e de uma maneira menos

complexa que no caso de recebimento de obras e servios, podendo inclusive, ocorrer no
mesmo momento da entrega da coisa para verificao, to logo a Administrao verifique a
qualidade e a quantidade do bem. Mas os prazos preclusivos aqui so os mesmos que tambm
correm no recebimento de obras e servios: 15 dias da comunicao do particular para o
recebimento provisrio e 90 dias entre o recebimento provisrio e o definitivo.
Controle do Contrato Administrativo
O contrato administrativo um negcio jurdico bilateral, uma das principais fontes
de despesas oramentrias e formulado em decorrncia de um processo administrativo
licitatrio. Em todas essas trs dimenses apontadas incide o controle.
O contrato administrativo no se confunde com um ato administrativo. Embora ele seja
decorrncia de atos administrativos, o contrato administrativo tem uma natureza jurdica diferente,
por se consubstanciar numa relao obrigacional e representar uma gama de direitos assumidos por
um particular frente Administrao. Em face disso, o ordenamento acabou por desenhar um regime
de equilbrio entre a sujeio do contrato ao sistema de controle que recai sobre a Administrao
pblica, de um lado, e os direitos do particular que, de boa-f, trava uma relao jurdica com a
Administrao, de outro.
No controle, teremos desde a superviso da mquina administrativa at instrumentos que
permitem a um Poder intervir nos atos de outro Poder. A formao e a execuo do contrato
administrativo se submetem competncia de controle da Administrao, no apenas pelo rgo que
contrata, do Judicirio, na anlise judicial dos contratos, e do Legislativo, no sistema de correlao
de competncias entre Parlamento e Tribunais de Contas.

AULA O DIA 24.05.2010 CONTROLE DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Os contratos administrativos se submetem a um sistema de controle que envolve a
participao de todos os poderes. exercido internamente na pela Administrao, e externamente
pelo Judicirio e pelo Poder Legislativo.
No mbito da Administrao, o contrato se submete a duas ordens de controle:
i)

Controle de legalidade: diz respeito ao controle de legalidade no processo licitatrio,

no qual vcios podem ensejar a ilegalidade reflexa do contrato, e tambm no prprio
contrato, onde podem existir vcios que ensejem a ilegalidade do contrato. Um exemplo
seria a inexistncia da rubrica oramentria necessria para cobrir despesas. Ainda pode
ser exercido o controle de legalidade sobre uma alterao contratual considerada ilcita.
A questo que o contrato pode conter vcios prprios independentemente do
processo licitatrio quando , por exemplo, assinado nos dois ltimos quadrimestres do
mandato do representante (art. 42, Lei de Responsabilidade Fiscal) Toda essa gama de
vcios enseja o controle da legalidade do ato administrativo e a sua invalidao.

57

O controle de legalidade pode ser exercido pelo superior hierrquico, pelo dirigente
que trava a relao contratual ou pelo rgo de controle interno da Administrao
(Corregedorias/AGU).
ii)

Controle de execuo financeira-oramentria: mais especfico que o controle da

legalidade. Refere-se ao acompanhamento da execuo do contrato e da regularidade da
despesa. No se trata de verificar a higidez jurdica do contrato, mas controlar a execuo
do contrato, ou seja, a conformidade dos efeitos do contrato. necessrio o controle
porque mesmo no caso de um contrato bem licitado, pode haver desvio na execuo da
despesa.

O controle oramentrio exercido pelo rgo encarregado da execuo oramentria

(art. 79 da Lei 4320/64). No mbito da Unio o Ministrio do Planejamento, e no
mbito estadual e municipal so as Secretarias. Busca aferir a regularidade do processo
de liquidao das despesas, ou seja, a verificao do direito do credor tendo por base os
documentos que comprovem os respectivos crditos (art. 63, 2, Lei 4320/64). O
exerccio do controle oramentrio no tem o objetivo de invalidar o contrato, mas pode
levar a invalidao do ato de pagamento.
Outra ordem de controle a exercida no mbito do Judicirio, que depende da provocao
de um interessado ou de algum legitimado para tanto. O principal instrumento usado so as
chamadas aes constitucionais, que se voltam para o controle da Administrao. Abaixo, iremos
analisar como o controle ocorre a partir do exame das principais aes constitucionais usadas para
tanto.
Mandado de segurana (MS): permite um controle reflexo do contrato, voltando-se contra o
ato abusivo ou ilegal da autoridade, podendo gerar efeitos de desfazimento do contrato
administrativo quando o ato questionado for um ato-condio necessrio formalizao
regular do contrato. importante ressaltar que o MS no serve para cobrar a Administrao
quando esta deixar de efetuar um pagamento, ou seja, no substitui uma ao de cobrana.
O controle, no MS, ser exercido com base na provocao de um interessado. No
caso, ter que haver o direito de algum particular que preterido (interesse jurdico),
possibilitando o controle judicial. H alguns casos raros nos quais, se manejando um MS
coletivo se exerce o controle difuso do contrato administrativo. Exemplo: Sindicato dos
Arquitetos impetrou um MS coletivo contra a Administrao por esta ter contratado um
escritrio de arquitetura estrangeiro que no tinha registro no Brasil.
Ao Civil Pblica: permite que associaes ou o Ministrio Pblico provoquem o
Judicirio para que este exera o controle sobre a Administrao. O objeto da ao
fundamentalmente cominatrio, se consubstanciando em uma exigncia de uma obrigao de
fazer ou no fazer por parte da Administrao. Atualmente, devido ampliao de seu objeto,
a ao civil pblica tambm apta para invalidar atos ou contratos.
Ao Popular (Lei 4717/65): enseja ao cidado, no exerccio de seus direitos polticos,
provocar o Judicirio para que este invalide um ato ou um contrato administrativo celebrado
58

por quaisquer pessoas (art. 4o da Lei 4717/65). uma ao intentada por um cidado, no
exerccio de seus direitos polticos, em benefcio de toda a comunidade.
H uns 20 anos, o controle dos contratos administrativos era feito, precipuamente, por
meio das aes populares. Os governantes se referiam at a um abuso das aes populares.
Mas, com o crescimento do protagonismo do Ministrio Pblico, houve uma mudana de
eixo de controle dos contratos administrativos, com o aumento do papel da ao civil pblica.
Por fim, vamos analisar o controle exercido no mbito do Legislativo, que se
encontra regulado pelo art. 7033, caput, da Constituio. O controle dado pelo dispositivo
constitucional ao Congresso Nacional o chamado controle externo. E este controle externo, de
acordo com o disposto no art. 71, caput, tambm da Constituio, dever ser exercido com o auxlio
do Tribunal de Contas (TC). Entretanto, apesar de a Constituio utilizar o termo auxlio do TC,
ela mesma dota esses rgos de uma autonomia e uma posio destacada no quadro institucional, o
que acaba por gerar discusses. A principal das discusses diz respeito s competncias dos TCs
para sustar contratos administrativos.
O art. 71 da Constituio, em seus incisos, dispe sobre as competncias dos TCs.
Entretanto, este artigo tem dico confusa. Em seu inc. IX, afirma que o TC pode assinalar prazo
para que a Administrao adote providncias para escoimar ilegalidades, no se referindo se esta
competncia abrange apenas um ato ou tambm um contrato administrativo. J em seu inc. X, dispe
sobre a possibilidade de sustao, pelo TC, se no atendido, da execuo do ato impugnado, devendo
comunicar a deciso Cmara dos Deputados e ao Senado Federal. No caso de contrato, o ato de
sustao dever ser adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitar, de imediato, ao
Poder Executivo as medidas cabveis (art. 71, 2o)
O problema aparece na conjugao do disposto no 1o com o disposto no 2o: no 1o o TC
deve noticiar o vcio ao Congresso, que o nico que pode tomar uma medida de sustao de um
contrato administrativo34, mas o 2o d uma permisso para que o TC decida a respeito, caso no haja
nenhuma atitude do Congresso Nacional ou do Poder Executivo no prazo de 90 dias. Alguns
entendem que, passados 90 dias de inrcia, retoma-se a competncia do Tribunal de Contas para, por
si prprio, sustar o ato. O argumento levantado que a ordem constitucional no poderia se coadunar
com a ilegalidade. Por outro lado, outros afirmam que no haveria sentido o TC retomar uma
competncia que nunca foi dele. O TC apenas poderia disciplinar os efeitos que decorrero da
omisso do Congresso. A Constituio no poderia negar o status de rgo auxiliar ao Congresso
atribudo ao Tribunal de Contas, deixando que o TC se sobrepusesse a ele.
Disso decorre, em parte, a discusso sobre a possibilidade de o TC intentar medidas
cautelares. No h previso expressa em lei que o TC pode suspender a execuo de um contrato no
caso de verificao de vcio por meio de medida cautelar. A lei orgnica do TCU prev a sua
33

Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira,

e das entidades da administrao direta
economicidade, aplicao das subvenes
Congresso Nacional, mediante controle
cada Poder.
34

oramentria, operacional e patrimonial da Unio

e indireta, quanto legalidade, legitimidade,
e renncia de receitas, ser exercida pelo
externo, e pelo sistema de controle interno de

Devido caracterstica bilateral do vnculo contratual, deve haver uma maior proteo.

59

competncia para medidas cautelares especificamente no que toca ao afastamento cautelar de

dirigente de rgo de sua funo. Nada mais dito na lei orgnica.
Porm, se entendemos que o TC tem competncia subsidiria para sustar contratos aps
notificar a irregularidade ao Congresso e no ser atendido, consideraramos que ele pode intentar
medidas cautelares com relao a isso (teoria dos poderes implcitos: quem pode o mais, pode o
menos).

Contratos administrativos em espcie

O estudo dos contratos administrativos em espcie dividido em trs grandes blocos, que
devem ser entendidos como modalidades de contratos administrativos em sentido amplo. O que
demarca a diferena entre os blocos a natureza do objeto contratual e o tipo de relao que se
estabelece entre a Administrao e o particular contratado, a partir da verificao dos objetivos que
este particular tem em contratar com a Administrao. Os trs grandes blocos so os contratos de
satisfao direta, os contratos de delegao e os contratos de cooperao.
Nos contratos de satisfao direta, em termos bem simples, a Administrao busca ter um
bem, uma obra ou um servio para si, mesmo que posteriormente o disponibilize para a comunidade,
enquanto o particular busca ter a melhor remunerao possvel para satisfazer a sua necessidade.
Exemplos:

Alienao de bens;

Fornecimento;

Empreitada de servio: nico ou contnuo;

Empreitada de obra.

J nos contratos de delegao, a Administrao intenta transferir ao particular, envolv-lo na

realizao de uma atividade de competncia sua, delegando a execuo da atividade ao contratado. O
objeto um pouco mais complexo: a transferncia, ainda que a Administrao continue titular da
atividade, da execuo para o particular, sendo que o particular seguir exercendo a atividade na
perspectiva de obter um ganho patrimonial. Exemplos:

Concesso comum;

Concesso patrocinada;

Concesso administrativa;

Permiso;

CUBP: Concesso de uso de bem pblico.

60

Por fim, nos contratos de cooperao, a relao distinta, com a Administrao e o

contratado somando esforos para atingir um objetivo comum que, por diversas razes, interessam a
ambos. Exemplos (no um rol exaustivo):

Contrato de gesto (OS);

Termos de parceria (OSCIP);

Convnios;

Contrato de autonomia (contrato de gesto, CF, art. 37, 8).

Temos tambm os contratos de programa, que so em parte um contrato de delegao

(concesso administrativa), em parte um contrato de cooperao.
importante entender o objetivo de cada parte em relao a cada um dos modos contratuais.
Em um contrato de satisfao direta, h uma satisfao inversamente alocada: quanto mais
barato se paga pelo pertence, mais a Administrao se beneficia e menos o vendedor se beneficia.
Nesse caso, no importa para o vendedor o que a Administrao ir fazer com o bem que adquiriu.
J em um contrato e delegao, o que interessa apenas o preo final oferecido
Administrao, no interessando o valor que o particular gasta na execuo do contrato, e, tambm,
se a execuo est em conformidade com as expectativas administrativas. Aqui no h a preocupao
com os meios e nem com os gastos intermedirios. A questo que importa o preo final e o
desempenho, com o particular assumindo muito mais compromissos com o resultado.
Por fim, em um contrato de delegao, quanto mais caro se pagar, mais os dois, particular e
Administrao se prejudicam.
Exemplo da Feijoada:
De acordo com o Professor, h 3 modos de se fazer uma feijoada de final de semestre.
No primeiro modo, o Professor providencia ele mesmo a feijoada, utilizando-se de contratos
de satisfao direta, adquirindo bens e servios. Cada um dos particulares contratados vai
desempenhar uma funo objetiva e vinculada ao que foi contratado, objetivando o maior lucro
possvel.
J no segundo modo, contrata-se um buffet. No se quer ter trabalho, ento se faz um contrato
vinculado ao desempenho do particular, delegando o preparo da feijoada. No se faz contratos
individuais.
Por fim, pode-se fazer uma feijoada atravs da cooperao de todos. Faz-se uma lista e cada
um leva um ingrediente da feijoada, que vai ser fruto da somatria dos esforos de cada um.

AULA DO DIA 31.05.2010 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPCIE

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Contratos de Satisfao
O objeto do contrato corresponde entrega de um bem ou servio que so necessrios
Administrao no exerccio de suas atividades. So contratos comutativos (bilateralidade
sinalagmtica), havendo uma equivalncia das prestaes, de tal sorte que quanto mais a
Administrao queira, mais ela ir pagar.
inerente a obrigao de especificar e detalhar clara e minuciosamente o objeto do
contrato, ao que segue que se o particular entregar objeto, ele no se preocupa com as finalidades
pretendidas pela Administrao. O objetivo do particular nica e exclusivamente obter um proveito
econmico, o que traz a necessidade de um sistema de equilbrio econmico-financeiro para o
contrato.
Os riscos para o particular so relativamente limitados, sendo aplicados a esses contratos,
em regra, a sistemtica da Lei 8666/93, que transfere Administrao a maior parte dos riscos,
principalmente a lea extraordinria (riscos da impreviso). O prazo dos contratos, em regra, curto:
5 anos nos contratos de prestao continuada, por exemplo.
A regulao intracontratual, dando-se nos termos estipulados contratualmente.
prprio desses contratos uma baixa incidncia de compromisso de desempenho, haja
vista que o particular se responsabiliza apenas pela solidez e pela completude do objeto, no por seu
resultado.

Contratos de delegao
Do ponto de vista da natureza do objeto, o contrato de delegao se aproxima do contrato de
satisfao, pois seu objeto envolve um servio, que a realizao de uma obra pblica. A diferena
reside no modo como a Administrao Pblica envolve o particular no escopo de atinge o
interesse pblico: enquanto no contrato de satisfao, a Administrao busca algo para
satisfazer uma necessidade coletiva , no contrato de delegao, a Administrao delega ao
particular a execuo da necessidade coletiva. O objeto, no contrato de delegao, a
transferncia, por certo perodo, da incumbncia de oferecer uma atividade ou uma utilidade de
interesse dos administrados. Os contratos de delegao no tm propriamente a relao de
comutao, e o vnculo, ainda que possa existir, mais tnue que no contrato de satisfao. No
contrato de delegao, h outros interesses envolvidos, mais precisamente, os interesses de terceiros,
no sendo uma relao bilateral, envolvendo outros plos de direitos e obrigaes.
No h uma equivalncia de obrigaes, de modo que o particular pode, embora oferecendo
100% de sua obrigao contratada, no receber 100% da contraprestao acordada35. Por outro lado,
o particular pode, sem previso contratual, ser obrigado a oferecer algo a mais do que o imaginado.
Quem determina o quantum dever ser feito no a Administrao, mas o administrado. A
Administrao no aditar o contrato de saneamento bsico para determinar a expanso do
35

No caso de, por exemplo, o usurio final da atividade no se interessar por ela.

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oferecimento do servio por conta do aumento populacional. O contrato fala em prover saneamento
bsico para todos os habitantes da cidade, no importando se o nmero vai permanecer o mesmo ou
se modificar.
Fica clara a diferena entre satisfao e delegao: no contrato de delegao, o particular
proporcionar o servio para todos aqueles que demandarem, no havendo uma equivalncia
direta entre as prestaes.
O contrato de delegao envolve maior abertura, indefinio do objeto da prestao. Se no
contrato de satisfao necessria a definio precisa do objeto, no contrato de delegao
mais comum a especificao do resultado que se quer e no como o particular deve executar o
servio para o qual se contrata. De tal sorte que o edital deve conter especificaes mais brandas,
no exigindo, por parte da Administrao, o oferecimento de um projeto bsico. Da porque as leis
que disciplinam os contratos (lei 8987/95 e 11079/04), em vez de exigir especificao no processo
licitatrio, um projeto base, permite uma maior abertura, com indicadores de resultados.
Exemplo: discusso sobre o projeto do trem de alta velocidade CAM-CAM. A Unio considera
no ser interessante elaborar todos os requisitos do projeto, apenas elaborando indicaes de
resultado (ligao entre tal e tal cidade), deixando que o particular determine como fazer (tecnologia,
percurso, etc.). J o TCU considera que deve haver a elaborao de um projeto-base. Entretanto, a
Unio considera que a elaborao de um projeto trar para o Poder Pblico responsabilidades sobre
falhas do projeto, alm de no deixar aos particulares, que so especializados no assunto, a escolha
das melhores alternativas. Esse um debate bsico que ocorre em um contrato de delegao, sendo a
discusso ainda aberta na Jurisprudncia.
No contrato de delegao o objetivo o resultado: a prestao de servios de acordo com
padres estabelecidos, no o modo como fazer. Por isso, no contrato de delegao mais comum a
transferncia de riscos para o particular que, no contrato de satisfao, seriam assumidos pela
Administrao (riscos do projeto, da demanda, e do custo). Num contrato de delegao, o custo
de demanda praticamente ZERO. J num contrato de delegao, o Poder Pblico delega a atividade
para algum que assumir parcela de riscos e ser responsvel por prover essa utilidade.
Um trao importante de diferenciao para os contratos de cooperao a busca pelo
retorno econmico. O particular assume o compromisso de prover uma atividade de interesse
coletivo, ainda que no seja servio pblico, mas se comprometendo com objetivos especficos
determinados pelo Poder Pblico, compromissos vinculantes ao particular.
O particular busca um retorno econmico de sua atividade, cumprindo objetivos definidos pelo
Poder Pblico. O equilbrio econmico-financeiro mais flexvel, no rgido como no contrato
de satisfao, j que a Administrao no tem o dever de garantir o lucro do particular e so
contratos de longussimo prazo. Ento, mesmo que o particular se encontre em um momento de
desvantagem, no significa que o contrato estar desequilibrado, devendo o particular continuar
investindo na obra para que ela se mantenha atualizada para continuar oferecendo o servio da
melhor maneira possvel. A caracterstica do contrato de delegao um equilbrio dinmico. Desta
forma, pode existir uma grande balana negativa para o particular, mas nem por isso significar que o
equilbrio econmico-financeiro est desequilibrado.
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O prazo sempre mais largo que nos contratos de satisfao, cujo limite de cinco anos,
sendo que raramente o contrato tem durao estipulada de menos de 15 anos.
Tambm se caracterizam por ter uma regulao intra e extracontratual: o particular no se
obriga somente aquilo que est determinado no prprio contrato, mas tambm ao que se encontra
fora do contrato, respeitando os limites previstos no acordo, se submetendo regulao de sua
atividade, como normas impostas por agencias reguladoras.
O particular se compromete mais fortemente com o compromisso de atender a graus de
excelncia de desempenho, levando maior satisfao do usurio, de forma a evitar a sano.
Os contratos contm disposies sobre atendimento de padres de qualidade e grau de suficincia do
servio. Tem-se tentado introduzir dispositivos, montando uma regulao pela satisfao do usurio:
no so apenas critrios objetivos de desempenho, mas tambm critrios de satisfao do usurio,
que impedem que o particular seja sancionado com multas ou diminuio da remunerao.

Contratos de cooperao
O objeto de um contrato de cooperao a soma de esforos e iniciativas da
Administrao com algum particular para a consecuo de um objetivo comum. Nesses
contratos, no h propriamente uma relao comutativa. S faz sentido falarmos de contrato de
cooperao quando Administrao e particular somam esforos e iniciativas para prover algo que,
por motivos diversos, interessa a ambos efetivamente. Pode existir a delegao da prestao de
servios ou mesmo da construo de alguma obra, mas a Administrao no remunera o particular
com o escopo de este ter algum ganho econmico.
Mesmo raramente havendo equivalncia de obrigaes entre o particular e o Poder
Pblico, o contrato de cooperao comporta clusulas de desempenho da atividade do
cooperado.
A regulao desses contratos pode ocorrer intra e extracontratualmente, havendo
inclusive, regulao via governana, com a presena de agentes governamentais nos prprios rgos
de direo do cooperado, com o fim de estabelecer controle das atividades dos cooperados.
Os prazos so, em regra, indeterminados. Podem ser determinados, mas por no haver nem
a busca de benefcio econmico nem haver uma relao comutativa, no vedado (pelo contrrio,
comum) que o prazo seja indeterminado. A cooperao continua enquanto as partes quiserem
cooperar.
Os riscos do particular so mais delimitados e restritos, j que no tem a previso de
lucro.

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A classificao tripartite apresentada acima muito til para se entender as caractersticas

gerais dos contratos administrativos. Mas temos que ter em mente que essa classificao no tem a
pretenso de capturar todas as hipteses, inclusive porque teremos algumas modalidades de contratos
com caractersticas hbridas. De outro lado, teremos sempre o risco de um contrato firmado sob certa
categoria ter configuraes que o aproximam de um contrato de outra categoria. No caso de contratos
hbridos, encontraremos certos contratos que tm uma parcela de sua estrutura pensada em contrato
de cooperao e outra em contrato de delegao, como, por exemplo, os contratos de gesto.
O importante observarmos dois pontos do contrato que so fundamentais para identificar a
natureza:
1. A configurao do objeto do contrato: o que a Administrao est buscando?

um bem ou um servio especfico? Se sim: contrato de satisfao.

a transferncia e o envolvimento do particular na execuo de uma atividade que lhe

cabia? Se sim: contrato de delegao.

o concurso do particular com a Administrao para atingir um objetivo de interesse

comum? Se sim: contrato de cooperao.

2. A estrutura de remunerao do particular:

Se a remunerao for atrelada quilo que a Administrao quer ver entregue, contrato de
resultado.

Se a remunerao estiver atrelada a um padro de desempenho ou a uma quantidade de

demanda da utilidade envolvida que no seja determinada ex ante pela Administrao,
aproximamo-nos do contrato de delegao.

Se o fluxo de recursos pblicos no estiver atrelado ao quanto o particular presta, ou no se

relacionar fundamentalmente com o ressarcimento e o compromisso de uma obrigao de
arcar com os custos financeiros, estamos diante de um contrato de cooperao.

Espcies de contratos de satisfao (ou resultado)

Contratos de empreitada
A modalidade contratual mais comum entre os contratos de resultado a dos contratos de
empreitada.
Empreitada de obra ou de servio pode ser definida como a espcie de contrato pelo
qual o contratante demanda a realizao de uma obra ou servio por preo certo, nos termos e
condies antecipadamente estipulados. Em tal arranjo contratual, o contratante (Administrao)
responde pela determinao do objeto que quer e pelo pagamento do preo pactuado. De sua vez, o

65

particular executa aquele objeto nos termos que foram estipulados pelo contratante e responde pela
qualidade e segurana da sua execuo nos exatos termos pelos quais ele foi contratado, no se se
obrigando com a qualidade do resultado, com o desempenho do objeto.
Decorre disso que, na empreitada, fundamental a precisa e minuciosa determinao do
objeto, sem o que o contrato de empreitada se torna um contrato aleatrio. inerente empreitada
que o risco de projeto36 seja assumido pelo contratante. O risco de demanda (efetivo e eficiente
emprego do servio) tambm do contratante, que pagar o preo independentemente do uso dado
quele bem ou servio. Em relao aos riscos de variao dos custos, costumam ser compartilhados
desigualmente entre poder pblico e particular. Grande parte assumida pelo Poder Pblico, o que
no inviabiliza que parcelas sejam assumidas pelo particular (ex. variaes normais de preo no
perodo de 12 meses que no so colhidas pelos ajustes monetrios).
Outra caracterstica do contrato de empreitada que deve ser apontada que a origem dos
recursos para remunerar o particular oramentria. Os recursos saem dos oramentos pblicos, o
que obriga que o contrato esteja vinculado a uma dotao oramentria, ou seja, que ele tenha uma
correspondncia numa determinada despesa oramentria. O desempenho h de estar atrelado
consecuo do objeto, seja numa empreitada por preos unitrios, por preo global ou integral. O
pagamento segue o fluxo de execuo da empreitada: a cada consecuo de uma parcela do objeto h
o pagamento correspondente.
Questo importante diz respeito ao tema da subcontratao, sendo que esta possvel sempre
mediante autorizao do rgo contratante. Envolver o trespasse da execuo de uma parte do
objeto a um terceiro. Diferentemente do que ocorre em contratos de delegao, uma hiptese
excepcional, porque se pressupe que o objeto deve ser executado pelo empreiteiro.
Inexiste inexecuo do objeto do contrato em um contrato de resultado, sendo que o objeto
o fim do contrato, no o meio. Portanto, a inexecuo do objeto significa a inexecuo do contrato,
de sua finalidade.
Enquanto na empreitada a realizao material de uma obra o fim ao qual o contrato se
props, no contrato de delegao um meio para a consecuo de uma finalidade. Exemplo: a
execuo de uma obra pblica em concesso no faz com que a concesso se transforme numa
empreitada, pois o particular contratado que reformar e ampliar uma rodovia, por exemplo, no
satisfar sua necessidade econmica recebendo o preo da atividade. Concluda a obra, por outro
lado, no contrato de empreitada, o particular recebe o preo e finda sua obrigao. Na concesso, a
obra apenas um meio para explorar a infra-estrutura e obter remunerao.
A regulao, no contrato de empreitada, pouco importante e pouco significativa. O que
importa a consecuo das clusulas contratuais e a observncia da determinao da fiscalizao.
No importante que o particular seja acompanhado, fiscalizado ou monitorado, luz do

36

o risco decorrente de falhas na estipulao do que se quer, ou porque a Administrao

esqueceu uma especificao, ou porque acreditou que com aquele objeto teria uma melhor
consecuo do objeto, descobrindo posteriormente que aquele objeto no servia para aquela
finalidade.

66

desempenho ou do emprego daquele servio, obra ou fornecimento, pois isso se dar pela
Administrao aps a entrega do objeto.
O prazo do contrato ser determinado conforme sejam servios contnuos ou seja necessrio
para a consecuo do objeto.
Existem vrios tipos de empreitada: a) empreitada de obras pblicas; b) empreitada de
servios tcnicos especializados (art. 13, lei 8666/93); e c) empreitada de servios contnuos.

Apesar de o contrato de empreitada ser aquele e mais detalhadamente tratado na Lei 8666/93,
possvel se cogitar que, ao se elaborarem os termos do contrato, a Administrao detalhe
obrigaes, querendo transferir ao particular riscos maiores do que aqueles previstos em lei.
Uma ltima caracterstica coloca a exigncia da observncia integral do regime legal, de
modo que os contratos de empreitada apresentam uma baixa normatividade contratual, com uma
observncia estrita do regime legal. Diferente do que ocorre, por exemplo, com os contratos de
delegao.

Espcies de contratos de delegao

Um contrato de delegao tem por objeto a transferncia ao particular do direito de explorar

uma dada utilidade pblica por um determinado prazo. A respeito desse contratos, duas notas
importantes devem ser feitas:
1. Em relao ao verbo transferir/delegar, parte da doutrina reage a esses termos, afirmando que isso
no existe, porque uma atividade da Administrao no pode ser transferida/delegada. Esta parte da
doutrina entende os verbos transferir/delegar no sentido de alienar. O professor, entretanto, afirma
que no alienao da atividade, mas sim a atribuio de uma atividade a um particular. No
objeto do contrato de delegao a renncia, a alienao, a desestatizao de uma atividade. S existe
delegao se o delegante e continua como titular da atividade;
2. Em relao ao direito de explorar uma atividade, sendo que esse direito possui, subjacente a ele,
normalmente, a obrigao de prestar a atividade. H a assuno do direito de explorar a atividade,
com a correlata obrigao de prestar a atividade nos termos e condies definidos pelo Poder Pblico
concedente.
Dentre os contratos de delegao, que so vrios, os dois principais institutos de que se serve
a Administrao so os contratos de concesso e permisso. Dentro de cada um, vrias modulaes
distintas podem ser verificadas.

1. Contratos de permisso

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Durante muito tempo, a permisso foi entendida na doutrina como um instrumento de

delegao unilateral e precrio. Envolvia uma natureza no contratual, sendo entendida como um ato
administrativo. Porm, com o passar do tempo, foi assumindo carter bilateral, o que se reflete hoje
no direito positivo, como no art. 175 da Constituio, e em leis especficas no art. 39 da Lei
10233/01 (servios pblicos de transporte terrestre) ou no art. 40 da Lei 8987/95 (a permisso de
servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso).
Do disposto no art. 40 da Lei 8987/95, surge a discusso sobre a natureza de contrato de
adeso dos dois principais contratos de delegao. Se a permisso um contrato de adeso, a
concesso no o seria. Nesse caso, devemos dizer que minuta que deve constar no edital no
imutvel. As partes estipular livremente o contedo, de modo que a regra da lei 8987/95 suscita
dvidas sobre se a permisso to contrato de adeso quanto a concesso, ou se a concesso no
contrato de adeso.

AULA

07.06.2010 ESPCIES
COOPERAO - LTIMA AULA!!!
DO DIA

DOS CONTRATOS DE DELEGAO E DOS CONTRATOS DE

Espcies dos contratos de delegao

2. Contratos de concesso
A concesso assume diversas configuraes no direito brasileiro, todas elas tendo em comum
o fato de ser um contrato atravs do qual se atribui a um particular um conjunto de direitos e
obrigaes atinentes explorao de uma atividade ou de um bem de titularidade do Poder Pblico.
Atividade aqui referida de maneira genrica, englobando tanto servios pblicos, como atividades
econmicas titularizadas pelo Estado, sendo um exemplo a atividade petrolfera. Por essa definio
genrica encontramos vrios diferentes regimes de concesso no regime brasileiro.
O que os diferentes contratos de concesso tem em comum a perspectiva de serem contratos
que atribuem a um particular direitos e deveres em relao explorao de algo, que de titularidade
do Poder Pblico. Se no houver essa titularidade, pode haver at um instrumento jurdico para a
explorao do particular, mas no haver delegao. O instrumento da concesso um instituto
bastante tradicional e genrico no direito brasileiro e pressupe o cometimento e a outorga.
Alguns autores falam que delegao termo imprprio por passar a ideia de transmisso de
titularidade, mas o professor acredita que termo comum para falar na outorga da atividade, que
feita a prazo e de forma reversvel, sem que a Administrao perca a titularidade. No implica, de
maneira alguma, a abdicao, a renncia, a perda de titularidade pelo Poder Pblico daquela
atividade, mas apenas a delegao de seu cometimento nos termos impostos pela Administrao.
importante observar que a delegao comporta limites. O primeiro limite que pode ser
apontado o fato de o Estado no poder deixar de cuidar de uma atividade que lhe foi atribuda. H a
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indisponibilidade da atividade pelo Estado. Um segundo ponto diz respeito margem de

delegabilidade, existindo alguns marcos no direito positivo: as delegaes s so possveis quando a
lei estabelecer a possibilidade dessa concesso (ex ante), como ocorreu com as concesses de
florestas e poder deixar de acontecer, em relao ao Pr-Sal, pelos projetos no Congresso. Outra
questo, diz respeito vedao de concesso de algumas atividades, como o poder regulamentar ou o
poder jurisdicional. Nesse ponto, existe uma discusso enorme em torno da indelegabilidade do
poder de polcia. Como ningum define o que poder de polcia, criam-se solues artificiais. Para o
professor, o que indelegvel a autoridade, aquilo que o Estado ou seus agentes exercem de
maneira desigual em relao ao particular, porque possuem autoridade. Quando necessrio haver
uma responsabilidade de um agente (pessoa fsica), no seria possvel a concesso, ou seja, a atuao
mediante contrato. A autoridade no pode ser cometida por contrato, devendo ser exercida por
agentes investidos de Poder Pblico.

Tipos de concesso:
1) Concesso de uso de bem pblico: o contrato que permite a um particular o uso privativo de
um bem pblico, seja para a satisfao de suas prprias necessidades 37, seja para a satisfao de uma
necessidade coletiva38. No existe, no nosso direito, uma lei de concesso de uso de bem pblico, o
que confere a cada ente da Federao a possibilidade de legislar sobre isso.
2) Concesso de obra pblica: basicamente uma construo doutrinria, tambm no
contemplada exaustivamente no direito. A doutrina sempre tratou a concesso de obra pblica como
algo separado da concesso de servio pblico. Esta tem por objeto o cometimento de uma atividade
estatal por um particular, enquanto aquela a concesso de uma estrutura para explorao pelo
particular. A Lei 8987/95, em seu art. 2, III, trouxe a concesso de obra pblica para dentro da
concesso de servio pblico, dispondo que ela seria tratada como concesso de servio pblico
precedida da execuo de uma obra pblica. Um exemplo a construo da ponte Rio-Niteri, que
considerada concesso de servio pblico, mas pela doutrina consolidada seria concesso de uma
obra.
Mas ainda existem circunstncias em que pode ser utilizado o instrumento da concesso de
obra pblica, quando no h servio pblico. Exemplo: deseja-se construir um planetrio na cidade.
O Poder Pblico licita e concede ao particular o direito de construir o planetrio e explor-lo por 30
anos.
3) Concesso de servio pblico: a mais clssica, e sua base legal a Lei 8987/95. O objeto da
concesso de servio pblico a outorga, ao particular, da prestao de uma atividade considerada
um servio pblico pela Constituio ou pela lei. O tema da concesso de servio pblico nos coloca
diante da discusso sobre ser uma atividade servio pblico ou uma atividade econmica
submetida ao regime pblico. A definio mais acatada atualmente aquela que pressupe a
37

Uso de terrenos para a instalao de indstrias, por exemplo.

38

Usinas, onde h o uso de potencial hidreltrico para gerar energia para atender coletividade,
por exemplo.

69

possibilidade de o Estado reservar a uma dada atividade um regime caracterstico de prestao: o

regime de servio pblico.
Durante muito tempo a doutrina entendia que a submisso da atividade condio de servio
pblico esvaziava dessa atividade a possibilidade de ser explorada em regime de liberdade de
iniciativa. Posteriormente, na dcada de 90, a dcada das privatizaes, passou-se admitir que um
servio pblico tambm pudesse ser oferecido em regime de liberdade de iniciativa
(telecomunicaes, energia eltrica). Entretanto, existem algumas limitaes quanto a um servio
pblico oferecido em um regime de liberdade de iniciativa. A primeira diz respeito ao controle de
tarifa: na concesso de servio pblico o Estado controla as tarifas, o que no h na concesso em
regime de livre iniciativa. Outra limitao importante diz respeito possibilidade de interrupo da
atividade: em servio pblico exige-se a continuidade; em livre iniciativa, responde-se luz do CDC.
Uma segunda nota importante diz respeito atual considerao de que no mais intrnseco
concesso o regime de exclusividade por parte do prestador. A Lei 8987/95, em seu art. 16, inclusive,
dispe que a concesso de servio pblico no ter carter de exclusividade, salvo se ficar
demonstrado que a existncia de mais de um concessionrio seja tcnica ou economicamente
invivel.
A concesso de servio pblico engloba uma srie de condicionamentos de interesse pblico,
como, por exemplo, o dever de continuidade da prestao39, a obrigao de modicidade na
remunerao (cobrana das tarifas), o dever de universalizao da atividade 40, e tambm o dever de
prestao do servio adequado, entendendo-se como tal aqueles que atingem os objetivos do art. 6
da Lei 8987/95.
A concesso, no devemos esquecer, um contrato, sendo prprio desse contrato que o
particular assuma alguns riscos inerentes atividade que recebe como delegao. Exemplo: riscos de
demanda (variao do quanto de gente usar do servio, que ser maior quando a atividade no for
prestada de forma exclusiva); riscos decorrentes do projeto e da forma de implementao dos bens e
das infra-estruturas necessrias prestao do servio; riscos inerentes variao dos custos de
insumos necessrios prestao daquela atividade.
Em relao ao equilbrio econmico-financeiro, nos contratos de concesso de servio
pblico, devido a suas prprias caractersticas, o equilbrio mais dinmico do que no contrato
administrativo de satisfao, pela transferncia maior de riscos. O Professor aponta que, nos termos
do art. 9, 4, da Lei 8987/95, quando o equilbrio for afetado por um ato unilateral do poder
concedente, a lei obriga que o reequilbrio seja feito no mesmo tempo que a alterao.
As clusulas essenciais do contrato de concesso vm referidas no art. 23 da Lei 8987/95.
Nesse regime contratual h quatro pontos diversos do regime dos contratos administrativos em geral:
a) terceirizao e transferncia da execuo de atividade: quando falamos de contratos de
satisfao, falamos que era possvel o concurso de outros particulares, desde que isso fosse previsto
39

O particular no pode cessar a prestao, devendo manter a contnua oferta do servio.

40

Os concessionrios tem o dever de oferecer o servio a todos, sempre buscando estender a

oferta para mais usurios.

70

previamente no edital e autorizado pela Administrao. Na concesso, se tratar-se de uma

subconcesso integral do objeto, a lei admite, mas exige que ocorra uma licitao para regul-la.
Porm, se tratar-se de um mero concurso de outros particulares para execuo de atividades inerentes
ou acessrias ao objeto, sem que se subdeleguem os servios, a lei j autoriza sem necessidade de
autorizao especfica.
b) o contrato de concesso admite clusula arbitral: possvel se colocar no contrato, como
mecanismo de soluo de controvrsias geradas no contrato sobre direitos disponveis, a sujeio a
Tribunal Arbitral (art. 23-A da Lei 8987/95);
c) autorizao de sub-rogao nos direitos da concessionria para o financiador (instituio
financeira) que emprestou o dinheiro para os investimentos: previsto no art. 28-A da Lei 8987/95;
d) o regime de extino do contrato de concesso mais limitado para o Poder Pblico do
que no contrato de concesso normal: as hipteses so parecidas s j estudadas no contrato de
satisfao. Por razes de interesse pblico, prev-se o instituto da encampao, mas exige-se
autorizao legislativa e a indenizao da parte antes da retomada.
4) Concesses da Lei 11.079/04 (PPPs):
So dois os tipos previstos na lei das Parcerias Pblico-Privadas:
a) Concesso patrocinada: tem um regime jurdico idntico ao da concesso de servio
pblico comum, mas se nesta a remunerao do particular oriunda do pagamento de tarifa por parte
dos usurios (e eventualmente de alguma receita acessria), na concesso patrocinada a remunerao
do privado advir, em parte, de uma contraprestao pecuniria paga pelo Poder Pblico. Para que a
tarifa cobrada do usurio no seja muito onerosa, o Estado paga ao particular uma complementao
em dinheiro. necessrio que o particular receba a remunerao pelo menos de duas fontes: do
usurio, na forma de tarifa fixada pelo Poder Pblico, e do Poder Pblico, como uma contraprestao paga em dinheiro.
b) Concesso administrativa: as diferenas so mais significativas, pois na concesso
administrativa o objeto da delegao pode ser mais amplo que a prestao direta de um servio aos
usurios.
Pode ter como objeto a prestao de um servio diretamente Administrao e indiretamente
aos usurios. Ex.: concesso administrativa para ser prestado um servio de melhora da infraestrutura ao Poder Judicirio, como a construo de fruns, o arquivamento e a digitalizao de
processos. Os usurios diretos do servio so os agentes investidos de Poder Pblico, como os
cartorrios, os juzes. A populao usuria indireta do servio.
Por outro lado, o usurio poder ser diretamente beneficiado, e a Administrao (usuria
indireta) remunerar a concessionria pelos servios. Exemplo: concesso administrativa de
presdios.
A Lei 11079/04 tem alguns dispositivos que so diferentes em relao ao contrato de
concesso administrativa e concesso comum:

71

i)

o prazo, que necessariamente maior que 5 anos e menor que 35 anos;

ii)

a previso de penalidades tambm Administrao Pblica, em caso de inadimplemento;

iii)

a exigncia de que o contrato reparta os riscos entre a Administrao e o particular;

iv)

a exigncia de parmetros objetivos de aferio do desempenho do particular;

v)

a exigncia de compartilhamento dos ganhos econmicos do particular por fora da

melhoria das condies de financiamento e reduo dos riscos de crdito;

vi)

a previso de uma vistoria dos bens reversveis antes do trmino do contrato.

Alm disso, valem as quatro caractersticas prprias da concesso (clusulas essenciais),

relativas contratao de terceiros, sub-rogao de direitos para o financiador, possibilidade de
clusula arbitral e regime mais limitado para a extino unilateral do contrato por parte da
Administrao.

Contratos de Cooperao

So aqueles que estabelecem vnculos entre o particular e a Administrao com o objetivo de

somar esforos para a consecuo de uma finalidade de interesse pblico comum a ambas as partes.
Os contratos de cooperao podem ocorrer em vrios setores, como o fomento econmico, a
preservao de bens culturais, histricos e ambientais, a rea de educao e pesquisa, e mesmo a rea
de assistncia social e sade.
Embora esses contratos de cooperao tenham tido um impulso forte na dcada de 90, com a
Lei das OSs e das OSCIPs, so contratos antigos. Assim, as creches municipais e os convnios com
entidades de assistncia (entidades culturais) j davam exemplos de contratos de cooperao.
1. Contrato de Gesto com Organizaes Sociais. previsto na lei 9637/98 e fixa um vnculo de
parceria entre o Poder Pblico e uma entidade qualificada como organizao social.
O contrato de gesto com organizaes sociais no tem relao com o contrato de gesto
do art. 37, 8, da Constituio. A Constituio se refere ao contrato de autonomia (autonomia de
metas para exercer a atividade). J uma entidade qualificada como organizao social (OS)
desempenha atividades de interesse pblico nas reas de ensino, pesquisa cientfica,
desenvolvimento tecnolgico, preservao do meio-ambiente, cultura e sade, tudo em cooperao
com o Poder Pblico (art. 1 da Lei 9637/98). possvel que no mbito estadual ou municipal leis
especficas restrinjam ou ampliem um pouco tais mbitos de atuao dos entes.
O requisito subjetivo para firmar o contrato que a entidade da sociedade civil seja
qualificada como organizao social (OS). Para isso, deve observar os requisitos do art. 2 da
Lei9637/98. Este contrato deve ser elaborado em conjunto, entre a organizao social e o Poder
Pblico (art. 6 da Lei 9637/98), no tendo, um carter to marcado de contrato de adeso. Porm, a
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vingar o entendimento do STF, em julgamento ainda no encerrado, a tendncia que o contrato de

gesto deve ser precedido de licitao. Em havendo licitao, haver minuta do contrato, reduzindose a liberdade de pactuao contratual contida no art. 6 da Lei 9637/98.
O contrato deve estipular claramente os direitos e obrigaes, e responsabilidades, de cada
parte, devendo discriminar os riscos que cabero a cada uma das partes no contrato de gesto. Deve
conter, tambm, o programa de trabalho a ser desempenhado pela Organizao Social, e o programa
dever observar todos os requisitos do art. 7 da Lei 9637/98.
Esse contrato dever ser fiscalizado pelo rgo da Administrao Pblica encarregado da
superviso. A autoridade dever comunicar ao Tribunal de Contas irregularidades na execuo do
programa do trabalho, alm de representar ao MP ou AGU (ou rgos de Procuradoria), caso
identifique a m utilizao de bens ou recursos pblicos, hiptese em que o Ministrio Pblico ou a
AGU poder pedir o seqestro dos bens dos dirigentes da OS.
Por fim, importante apontar que possvel, em alguns casos, a transferncia de servio
pblico por meio de contrato de gesto de OS. Isso no faz com que seja um contrato de concesso,
inclusive porque a OS no explora uma atividade com fins lucrativos. O servio pblico ser gratuito
ou no explorvel economicamente, como sade ou educao pblica, diferentemente dos servios
pblicos econmicos, que constituem o objeto da concesso.

2. Termo de Parceria com as Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP).

tratado na lei 9790/99. Tem um carter contratual, na medida em que trata de um vnculo de
cooperao entre o Poder Pblico e uma OSCIP para fomento e execuo de atividades de interesse
pblico.
Os objetos que podem ser desenvolvidos por termo de parceria vm listados no art. 3 da Lei
9790/99. O requisito subjetivo para firmar o termo de parceria que a entidade seja qualificada como
OSCIP (art. 4 da Lei 9790/99). O termo de parceria deve estipular direitos, obrigaes e
responsabilidades de cada parte, valendo-se tambm de uma maior abertura comercial para a
negociao dessas clusulas (art. 10 da Lei 9790/99).
O contedo mnimo do termo de parceria vem delineado no art. 10, 2 da Lei 9790/99. Por
fim, a fiscalizao do termo de parceria cabe ao rgo que travar esse termo, devendo os resultados
da parceria ser apurados por uma comisso de avaliao. Se houver indcios de mau versao de
dinheiro pblico, pode haver denncia para a AGU e o MP, podendo haver o seqestro dos bens dos
dirigentes da OSCIP se houver comprovao, tal como pode ocorrer no caso das OSs.

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Bibliografia
Maral Justen Filho, Concesses e Servios Pblicos, 1997, Dialtica.
Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, 2009, RT.
Anotaes em aula de Ndia Migoto, Renato Watanabe e Ricardo Savignani.

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