Índice

1. Introdução..................................................................................................................1

1.1 Contencioso Administrativo...............................................................................2

2 Contratos Administrativos.........................................................................................2

2.1 Características Dos Contratos Administrativos..................................................3

3 Contencioso Dos Contratos Administrativos.............................................................5

3.1 Extinção Do Contrato.........................................................................................5

4 Formação do contrato Administrativo.......................................................................7

4.1 O Concurso Público............................................................................................7

4.2 A Validade Do Contrato Administrativo............................................................8

4.3 A Eficácia Dos Contratos Administrativos.........................................................8

5 Autonomia Do Contraente/Estado.............................................................................8

6 Considerações Finais................................................................................................11

7 Referencias Bibliograficas.......................................................................................12
1. Introdução
Os contratos são instrumentos por meio do qual o Estado realiza muitas de suas políticas
públicas, além de desenvolver, por tais mecanismos, sua própria gestão administrativa.
Ao abordarmos sobre contratos devemos expor a definição destes, a qual se apresenta
como a relação jurídica formada pela expressão de vontade das partes, em que estas
obrigam-se de maneira recíproca as prestações propostas neste acordo bilateral. Não
permitindo, portanto, alteração ou extinção do acordo de maneira unilateral. Destarte,
diante do exposto, devemos ressaltar que nos contratos administrativos existe
divergência doutrinária quanto a sua definição. A primeira vertente, defendida por
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, nega a existência de contratos administrativos,
visto que, tais contratos violariam de tal a forma a autonomia de vontade das partes,
pois há a possibilidade de alteração por vontade unilateral e rescisão contratual podendo
ocorrer a qualquer momento.

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1.1 Contencioso Administrativo

o contencioso administrativo era concebido como uma garantia dos particulares não
contra a Administração, mas sim contra os actos por esta praticados considerados como
ofensivos dos seus direitos e legítimos interesses. A tónica do contencioso residia na
legalidade do acto da Administração. Por essa razão, dizia Marcello Caetano que no
contencioso não se fazia o “julgamento do órgão que praticou o acto ou da pessoa
colectiva a que ele pertence. O que está em causa é a legalidade do acto, não o
comportamento das pessoas. Reexamina-se o processo gracioso e a sua decisão à luz
dos preceitos legais aplicáveis, a fim de emitir a final não uma condenação ou
absolvição do pedido, mas um juízo de confirmação ou de anulação, meramente
declaratório”.

É esta garantia jurisdicional, ou este conjunto de meios de reacção, que se coloca à

disposição do particular para jurisdicionalmente reagir contra actos da Administração
em defesa dos seus direitos e legítimos interesses, que começa por ser concebida como
uma garantia dos particulares contra a Administração e que vai evoluir, embora
lentamente, para uma garantia concedida a todos os sujeitos de direito (particulares ou
pessoas colectivas, mesmo que de direito público) contra actos definitivos e executórios
da Administração ofensivos de direitos ou de interesses legítimos.

2 Contratos Administrativos
Contrato administrativo, de modo bastante simples, pode ser conceituado como o ajuste
entre órgãos ou entidades da administração pública e particulares, em que há um acordo
de vontade para a formação de vínculo, com o surgimento de obrigações recíprocas.

cabe salientar que tanto os órgãos da administração direta, quanto as entidades da

administração indireta realizam contratos administrativos. Por outro lado, o vínculo
formado pelo contrato entre a administração pública e os particulares é o elemento
formador da obrigação.

O contrato administrativo é um ajuste de vontades realizado entre particulares (pessoas

físicas ou jurídicas) e a Administração Pública, com cláusulas específicas, que também
disciplina sobre os procedimentos de licitação.

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Eles são definidos como “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da
Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a
formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a
denominação utilizada”.

2.1 Características Dos Contratos Administrativos

Os contratos administrativos, como espécie do gênero contrato, possuem, em regra,
algumas características, que são:

Consensuais;
Formais;
Comutativos;
Onerosos;
Intuitu personae.

O contrato administrativo tem as seguintes características: formal, oneroso, comutativo

e intuitu personae.

É formal porque deve ser formulado por escrito e nos termos previstos em lei.

Oneroso porque há remuneração relativa contraprestação do objeto do contrato.

Comutativo porque são as partes do contrato compensadas reciprocamente.

Intuitu personae consiste na exigência para execução do objeto pelo próprio contratado.

Os contratos administrativos são consensuais porque se aperfeiçoam pelo consentimento

das partes envolvidas. Em outras palavras, nos contratos consensuais está presente o
princípio da autonomia da vontade.

As características da relação contratual administrativa implicam um regime substantivo

de execução dos contratos, em que se procure assegurar, em termos adequados, o
cumprimento da imposição constitucional da prossecução do interesse público.

Esse imperativo constitucional manifesta-se, por força da caracterização “juspublicista”

do contrato administrativo, num regime público típico de um “contrato desigual”,
diferente do regime paritário próprio dos contratos de direito privado – um regime em
que, sem descaracterizar a figura consensual do contrato, se evidenciam poderes de

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autoridade atribuídos ao contraente público, com as correspondentes garantias dos
direitos e interesses dos co-contratantes privados.

Por outro lado, o regime público típico também não se aplica de maneira uniforme a
todos os contratos de direito público. Desde logo, as regras gerais do regime substantivo
aplicam-se aos contratos celebrados entre contraentes públicos (contratos inter
administrativos), mas com as necessárias adaptações, quando os mesmos sejam
celebrados num plano de igualdade jurídica (que é, em regra, o caso), designadamente
no que respeita ao exercício dos poderes de conformação da relação contratual – que,
em princípio, não existem, sem prejuízo de qualquer um dos contraentes públicos
exercer o poder de resolução unilateral do contrato por razões de interesse público.

Além disso, há contratos administrativos que, pelas suas particularidades, estão sujeitos
a regime essencialmente diferente por exemplo, o contrato de trabalho em funções
públicas.

Diga-se, por fim, que, mesmo relativamente aos contratos administrativos desiguais,
justifica-se uma diferenciação de regime em função dos diversos tipos contratuais ou
das espécies concretas.

Assim, por exemplo, os poderes do contraente público, embora previstos como poderes
gerais, serão naturalmente mais intensos nos “contratos de subordinação” (sobretudo
nos de delegação de funções ou serviços) ou nos que envolvam o exercício de poderes
públicos; tal como serão menos intensos na generalidade dos “contratos de atribuição” e
nos “contratos de colaboração não subordinada”, designadamente quando o co-
contratante privado desenvolva uma actividade própria, no exercício de uma liberdade
ou autonomia constitucionalmente consagrada, podendo mesmo ser inexistentes, se a lei
ou a natureza do contrato assim o determinarem.

E também haverá diferenças quanto ao grau de autonomia contratual das partes, que é
significativo nas parcerias públicas-privadas, e, pelo contrário, bastante reduzido nos
contratos celebrados segundo modelos regulamentares de “contrato-tipo” (de que são
exemplo maior os contratos municipais de concessão de distribuição de energia
eléctrica, intensamente pré-regulados por portaria governamental).

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Os contratos realizados com a Administração Pública podem ser divididos em 5 tipos,
de acordo com o objeto da contratação: contratos de obras públicas, de prestação de
serviços, de fornecimento, de gestão, de concessão e de alienação.

3 Contencioso Dos Contratos Administrativos

3.1 Extinção Do Contrato

O contrato administrativo pode ser encerrado de 4 formas: pela conclusão do objeto;
pelo término do prazo do contrato; pela rescisão ou pela anulação.

Entre as vicissitudes na vida dos contratos administrativos, são de autonomizar aquelas

que levam à respectiva extinção, fenómeno que também reveste interesse especial no
que respeita aos contratos de eficácia duradoura, designadamente quando se trate da
extinção provocada pelas partes – trataremos, por isso, em especial da resolução do
contrato, que, na construção de alguma doutrina, não extingue, em rigor, a relação
contratual, antes a transforma em uma relação de liquidação.

No caso da conclusão do objeto, significa que o particular finalizou a execução da obra

ou serviço contratado, e o mesmo foi entregue e aceito pelo Poder Público.

Já na hipótese de término do prazo do contrato, refere-se a uma prestação de serviços

por um particular que, em virtude da duração determinada do contrato, tem de encerrar
as atividades.

O preceito legal começa por dispor que os contratos são nulos se forem nulos os actos
procedimentais, ou, mais exactamente, se a nulidade do acto procedimental em que
tenha assentado a sua celebração tiver sido judicialmente declarada ou puder ainda sê-
lo.

A lei determina, assim, que a declaração judicial de nulidade de actos procedimentais

pelo tribunal administrativo competente implica automaticamente a nulidade do
contrato, o que significa que a nulidade do acto procedimental (designadamente da
adjudicação) só produz a nulidade do contrato se for judicialmente declarada – ao
contrário do resultaria do regime geral da nulidade dos actos administrativos, para que
haja comunicação da nulidade ao contrato é sempre necessária uma sentença declarativa
da nulidade do acto pré-contratual pelo tribunal administrativo e não basta para o efeito
a declaração administrativa de nulidade.

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A referência às situações em que “ainda puder ser” judicialmente declarada a nulidade
visa apenas alertar para que essa declaração judicial nem sempre é possível a todo o
tempo – lembre-se, designadamente, que, relativamente aos “contratos jus-europeus”, a
nulidade dos actos pré-contratuais está sujeita a impugnação urgente no prazo de um
mês.

A anulabilidade do acto procedimental implica a anulabilidade do contrato (a decretar

por via judicial), essa anulabilidade deixa de poder ser invocada se o acto procedimental
entretanto se consolidar (pelo decurso do prazo de impugnação) ou for convalidado (por
sanação do vício).

A anulação (administrativa ou judicial) do acto procedimental implica a anulabilidade

do contrato (que só pode ser decretada pelo tribunal), uma vez mais, salvo se o acto
procedimental for renovado validamente com o mesmo conteúdo (sem os vícios que
fundaram a anulação).

Em ambos os casos, a anulabilidade ou a anulação do acto procedimental apenas torna

anulável o contrato quando se demonstre que o vício é causa adequada e suficiente da
invalidade do contrato, designadamente por implicar uma modificação subjetiva do
contrato celebrado (isto é, que seria outro o co-contratante privado) ou uma alteração do
seu conteúdo essencial.

Ainda nesses casos, o efeito anulatório pode ser afastado (havendo lugar ao
aproveitamento do contrato) por decisão judicial ou arbitral, quando, ponderados os
interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do
ato procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou
contrária à boa fé.

Se houver a certeza de que o contrato teria sido adjudicado ao concorrente

preterido, este tem direito a uma indemnização integral pelo interesse positivo
(não negativo), embota descontando eventuais “ganhos de oportunidade”, de
ausência de risco e de antecipação de ganhos previstos.
Se houver a certeza de que o contrato não seria adjudicado, não há lugar a
qualquer indemnização, nem pelo interesse negativo.

Nos casos, mais frequentes, em que se verifica apenas uma probabilidade de ganho do
concurso, haverá direito a uma compensação, por reconhecimento de perda de

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oportunidade (perda de chance), quando haja uma “possibilidade real” ou uma “grande
probabilidade” de adjudicação e celebração do contrato, a fixar em termos de equidade,
que se justifica pelo facto de a ilegalidade ter aumentado o risco do concurso.

4 Formação do contrato Administrativo

Para prosseguir os fins de interesse público que a lei põe a seu cargo, a Administração
procura a colaboração dos particulares, acordando com estes a forma em que tal
interesse será prosseguido, originando assim os contratos administrativos. Ou seja, por
vezes é mais vantajoso para o Estado conceder a tarefa de prosseguir um interesse
público a uma entidade privada, pois seria técnica e financeiramente impossível a
Administração prosseguir todos os interesses públicos. Desta forma o interesse público
é prosseguido, não sendo tão dispendiosos para a Administração.

É através da contratação que se gasta a maioria dos dinheiros públicos. Os particulares

são livres de contratar conforme entendem. Quem gere dinheiros públicos já não pode
fazer isso, ou seja, para contratar tem de analisar e escolher as propostas mais adequadas
e vantajosas. Interessa então pois saber quem tem idoneidade para concorrer e quem
oferece melhores condições, escolhendo-se através de procedimentos administrativos
adequados. Há várias formas para escolher o co-contratante tendo em conta os
montantes envolvidos mas regra geral é a obrigatoriedade de realização de concurso
público.

A formação de um contrato administrativo tem que seguir um procedimento

administrativo sendo este por iniciativa da administração ou por iniciativa dos
particulares. O acto administrativo pelo qual se atribui a alguém ou se designa alguém
para realizar uma é chamado de adjudicação.

4.1 O Concurso Público

Há dois documentos muito importantes sendo eles o programa do concurso e o caderno

de encargos. Estes documentos são normas que disciplinam como o concurso se vai
desenrolar (regulamentos), logo terão de ser publicitados. Seguidamente serão
apresentadas as propostas ou candidaturas e, em acto público, para que haja
transparência, com júri e representantes dos concorrentes são abertas as propostas. É
verificada a admissibilidade das candidaturas, ou seja, se os candidatos têm ou não

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legitimidade para concorrer (ex: alvará, situação fiscal regula). Seguidamente vai-se
analisar as respectivas propostas para escolher qual a melhor.

Há depois lugar para um relatório final em que o júri diz qual a melhor empresa e
depois de ouvidos os interessados segue-se a proposta de adjudicação, após a qual é
celebrado o contrato.

4.2 A Validade Do Contrato Administrativo

O contrato para ser válido tem que o ser quanto á forma. A forma é o modo como os
actos se exteriorizam. Regra geral a forma é escrita. Na preparação de um contrato
existe normalmente uma proposta e uma aceitação. Quando há uma proposta escrita e
uma aceitação também escrita há um contrato por escrito. O elemento da forma abrange
também a génese de acto ou do contrato, o modo da sua formação. Se o procedimento
administrativo da formação do contrato estiver revestido de ilegalidade de
procedimento, é declarada a invalidade do contrato.

4.3 A Eficácia Dos Contratos Administrativos

Os contratos entram em vigor quando as partes o determinem. A eficácia dos contratos
administrativos dependo do visto do tribunal de contas relativamente a contratos
superiores a valores estipulados por lei. O visto em si, é um acto do Tribunal de Contas
que permite a execução de contrato que acarreta obrigações financeiras.

5 Autonomia Do Contraente/Estado
O contrato administrativo caracteriza-se por ser um acordo de vontades entre um
particular (objetivando o lucro) e a Administração que se submetem ao regime jurídico
de Direito Público, instruído por princípios publicísticos, contendo cláusulas
exorbitantes e derrogatórias do direito comum. São cláusulas exorbitantes: a alteração
unilateral, rescisão unilateral, fiscalização, aplicação de penalidades, anulação,
retomada do objeto, restrições ao uso do princípio da exceptio non adimpleti contractus
(exceção do contrato não cumprido).

Os contratos administrativos de que trata a Lei de Licitações - Lei 8.666/1993, regulam-

se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se lhes,
supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito
privado.

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Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução,
expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das
partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.

A fim de distinguir os contratos administrativos dos contratos de direito privado,

segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, são adotados alguns critérios, os quais se
definem em: subjetivo ou orgânico; do objeto; finalidade pública; procedimento; e
cláusulas exorbitantes.

Subjetivo Ou Orgânico

No que se refere ao critério subjetivo ou orgânico trata-se do poder imperativo da

Administração Pública na celebração contratual, não apresentando tal forma,
considerar-se-á de direito privado. Em relação ao critério do objeto, tem-se que: o
contrato administrativo tem a organização e funcionamento dos serviços públicos como
objeto, ao contrário se em seu conteúdo contiver a prestação de atividade privada, será
contrato de direito privado, regido pelo Direito Civil.

Finalidade Pública

Por sua vez, o critério de finalidade pública, contestado, afinal mesmo agindo sob
regime privado cabe à Administração Pública atuar com tal objetivo, ao contrário disto
poderá incidir em desvio de poder. Já no critério de procedimento, o contrato
administrativo exige formalidades, as quais são inerentes à presença da Administração
Pública, como, p.ex., da forma, da motivação e da publicidade.

Cláusulas Exorbitantes

Por fim, a presença de cláusulas exorbitantes ao direito comum existentes no contrato

administrativo, tendo como finalidade assegurar a supremacia da Administração Pública
em relação ao particular, como exemplo deste tipo de cláusula temos o poder de
alteração unilateral do contrato.

No que tange a presença da Administração Pública como Poder Público se dá pela

imperatividade do Estado, ou seja, supremacia sobre o particular presente no contrato
através das cláusulas exorbitantes.

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Em relação a finalidade pública, como visto anteriormente, esta deverá se fazer presente
em todos os contratos da Administração Pública, preservando assim o interesse público.

A obediência na forma prescrita em lei, nos remete aos contratos realizados pela
Administração Pública que devem respeitar as normas expostas sobre seu aspecto
formal. Essa obediência ao aspecto formal visa proteger o interesse público,
preservando o princípio da legalidade.

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6 Considerações Finais
Diante da propositura temática demonstramos que o contrato administrativo, em regra, é
regido pelo Direito Público (Direito Administrativo). Em suma, o contrato
administrativo tem como premissa o atendimento das necessidades do interesse público,
sem se desviar dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência que regem a Administração Pública.

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7 Referencias Bibliograficas
BANDEIRA DE MELLO, Osvaldo Aranha. Princípios Gerais de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1979.

CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 4ªed. Salvador:

JusPODIUM. 2017.

MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 15ª ed. São Paulo:
Malheiros, 2010.

HORBACH, Carlos Bastide. Teoria das nulidades do ato administrativo. 2. ed. São
Paulo: RT, 2010.

KASER, Max. Direito privado romano. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2011.

LONG, Marceau et al. Les grands arrêts de la jurisprudence administrative. 15. ed.
Paris: Dalloz, 2005.

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