Observações

Contrato Administrativo

Admissibilidade da figura do contrato no Direito público

1. Teses Refutatórias

O estado sendo uma entidade onipotente não pode se encontrar

vinculado por contrato a qualquer outra pessoa, sujeitando interesse
público ao interesse privado Defendidas por autores
alemães como Walter
Os poderes de autoridade de que se reveste o Estado não se concatenam Jellinek, Otto Mayer e Fritz
à dinâmica contratual que pressupõe uma igualdade entre os Fleiner, repudiando a figura
contraentes do Contrato no Direito
Público.
Só seria admissível nos casos de relações de natureza privada com o
Estado, ou ao assumir que a figura que aqui se pretende é diferente da
do Direito privado

2. Os que admitem

Quando o Estado entra em relações com particulares, está sejeito à

Sobre a imodificabilidade,
observância de normas jurídicas, em virtude das quais nascem direitos e
obrigações para ambas as partes, sendo estes imodificáveis; ela nem sempre ocorre, mas
sempre que ocorrer, vem
O estado sujeito do contrato administrativo não é o Estado-soberano, acompanhada de
mas o Estado-administração, PCP de direitos e obrigações; indemnização.

A igualdade que se pretende no CA não se refere às posições dos

contraentes, mas uma igualdade ou equivalência de prestações entre as
PCP - Pessoa colectiva
partes.
pública
O CA integra-se no gênero a que pertence o contrato Civil e define-
sepelos mesmos elementos essenciais (capacidade, mútuo consenso,
objecto possível), quanto às circunstâncias, reserva-se ao Estado o poder CA - Contrato Administrativo
mais ou menos extenso da sua determinação, tendo em conta o
interesse público.

Conclusão: O CA caracteriza-se pela indeterminação do conteúdo

resultante da supremacia reservada ao Estado durante a relação jurídica,
ficando o particular sujeito às imposições do Estado, o que se não verifica
no contrato civil.

Sobre a Teoria dos contratos

Segundo FREITAS DO AMARAL, a teoria dos contrato resume-se nos

seguintes aspectos:
Citado pelo prof. Albano
- Alguns contratos celebrados entre a AP e os particulares são de Direito Macie, p. 239.
Público, regidos pelo Direito Administrativo e sob jurisdição dos tribunais
administrativos;

- Um elemento essêncial do seu regime é a adequação ao interesse

público como diretriz

- Impoe-se o principio do equilibrio financeiro, o interese público não

deve ser satisfeito às custas do iteresse legítimo dos particulares.

Assim, a teoria dos CA permitiu a derrogação do regime contratual do

Direito Civil, o que se repercutiu na ordem jurídico-administrativa
moçambicana, vide o art. 178 da LPA(Lei do procedimento
Administrativo).

Noção legal de CA

A noção legal do CA é-nos dada no no. 1 do art. 176 da LPA, segundo o

qual, "...o acordo de vontade pelo qual é constituída, modificada ou
extinta uma relação jurídico administrativa", definição que é reiterada
pelo no. 1 do art. 11 da lei no. 24/2013, de 1 de novembro.

Elementos essenciais do CA

- contraente público (sujeito activo)

- objecto (prestação com interesse público)

- Fixação unilateral (pela AP) do objecto, modo de execução e condições

- Capacidade das partes (para os entes públicos vai se reportar à

competência para o caso em concreto)

- mútuo consenso, mediante processo de contratação imposto pela lei.

Espécies de contratos Administrativos

1.CA de Empreitada de obras públicas

Tem por objecto a aexecução e/ou concepção e execuçãopelo particular,

de uma obra pública, vide al. k) do art. 3 do Dec-15/2010, de 24 de Maio.

2. CA de Concessão de obras públicas

Aqui transfere-se para um particular a prerrogativa de realizar obras

públicas, por conta e risco do próprio particular, que vem a adquirir o
direito de explorar a mesma durante um periodo fixado, ressarcindo-se
dos investimentos através da cobrança de um preço aos utentes.

3. CA de concessão de serviços públicos

segue o regime do anterior, mas este tipo ja tem como objecto a

realização de serviços públicos.

4. CA de concessão de uso privativo do domínio público

Neste tipo contractual, investe-se o particular de prerrogativas de

utilização económica exclusiva parafins prticulares, em tempo
determinado, de bens de domínio público, mediante o pagamento ou
não de taxas.

5. CA de prestação de serviços para fins imediatos

O contarto se obriga, perante a administração, a assegurar a deslocação

de pessoas e bens entre lugares determinados ou prestar-lhe a sua
actividade profissional como servidor público.

6. CA de parcerias público-privadas(PPP). Vide pág. 252 do Manual de

referência
É o contrato mediante o qual um parceiro privadi financia, no todo ou
em parte, e se obriga perante um parceiro público a realizaro
investimento necessário e explorar a respectiva actividade, para a
provisão eficiente de bens e serviços que incumbem ao Estado.

Exclui-se daqui o empreendimento em recursos minerais e petrolíferos,

vide a al. a) do n 2 do art. 2da lei n 15/2011.

FORMAçÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Princípios

O regime jurídico do CA é fixado pla LPA e desenvolvido pelo Dec -

15/20110, de 24 de Maio. E embasa-se, para além de outros do Diereito
Administrativo, nos seguintes princípios:

1. Legalidade

2. Transparência

3. Igualdade

4. Concorrência

5. Imparcialidade

6. Proporcionalidade

7. Estabilidade

Modallidades

Nos termos do art. 6 do decreto são três as modalidades, a saber: a geral,

especial e excepcional.

A modalidade geral consite no oncurso público como regra geral, nos

termos do art. 180 da LPA, e consiste, segundo FREITAS DO AMARAL, "no
procedimento de iniciativa pública à livre competição dos interessados
admitidos a fazer valer a sua pretensão de contratar com a .
Administração, em igualdade entre as propostas, para que a AP possa
escolher a que satisfaça interesse público".

Para perceber como arranca, vide o art. 63, o art. 16 quanto à

composição do juri, ambos do referido decreto.

Modalidade Especial

Esta é regida por normas diferentes do dec - 15/2020, e constam do

anúncio que comunica a abertura das contratações e pressupõe que: (i) a
contratação decorra de um tratado internacional que exija a adopção de
um regime específico; e (ii) e seja um projecto financiado, pelo menos
em parte, com recursos provenientes de agencia oficial de cooperação
estranfeiraou organismo financeiro multilateral (art. 8)

Modalidade Excepcional

Por ser excepcional, impõe-se a necessidade de fundamentar a escolha

por essa via, que compreende:
(i) concurso com prévia qualificação (art. 85)

(ii) concurso limitado (art. 90)

(ii) concurso em duas etapas (art. 94)

(iv) concurso por lances (art. 99)

(v) concurso de pequena dimensão (art. 106)

(vi) ajuste directo (art. 113).

Adjudicação

É o acto pelo qual a entidade contraente seleciona a proposta vencedora

para a subsequente contratação (art. 3, al. a), isto é, a escolha da
proposta que melhor satisfaça os requisitos exigidos. A adjudicação
obedece a critérios de como o critério do menor preço (art. 36) com a
qualidade e qualificaçõ9 do contraente para a realização do interesse
público, e um critério conjugado (art. 37) que tem em conta omenor
preço e as especificações de ponderação indicadas no documento do
cocurso.

Formas do CA

Regra geral têm forma escrita (art. 181 da LPA), mas podem não ser
reduzidos a escrito os contratos cujo valor é inferior a cinco por cento de
três milhões e quinhentos mil meticais para as empreitadas de obras
públicas e um milhão e setecentos e cinquenta mil meticais para bens e
serviços (art. 113 nº 3 do decreto 15/2010)

O autor entende que a solução é menos adequada, por questões de

segurança jurídica e de certeza do conteúdo do contrato.

Invalidades do CA

Invalidade derivada

São aquelas que resultam de vícios do procdimento da formaçõ do

contrato, daí a colocação do art. 182 n , segundo a qual, "Os contratos
administrativos são nulos ou anuláveis, ..., quiando o forem os actos
administrativos determinantes da sua celebração)
Invalidade do contrato em si

Derivam da preterição dos pressupostos para a celebração do contrato,

designadamente, a legitimidade das partes, o objecto do contrato, a
adequação à modalidade contractual, a forma e outros requisitos
impostos pela lei.

o n 3 do art. 182 estabelece o regime da invalidade do contrato em si,

fazendo aplicar-se as seguintes regras:

a) quanto a CA passível de acto administrativo, o regime estabelecido na

LPA;

b) quanto aos que sejam passível de objecto do direito privado, o regime

do código civil

Execução do contrato administrativo

Diferentemente da fase da formação, em que a AP está despida do ius

imperii, na fase de execução ela vem investida desse poderes.

Importa referir que vigora nesta fase o princípio da execução pessoal,

segundo o qual, cabe, pessoalmente, ao concorrente selecionado, a
execução do contrato, com as excepções nos casos em que,
essencialmente, a lei não proíba que o contratado outorgue, por
qualquer título, o encargo objecto do CA, casos de insolvência ou morte
do contratado. autor não se refere, mas parece defensável que se
permita nos casos em que, pela natureza das prestações, elas possam ser
realizadas por terceiro,desde que isso não prejudique o interesse
público, analogia do regime DO CC).

GARANTIA

A execução do CA é assegurada pela prestação de garantia definitiva

adequada ao bom cumprimento do contrato (nº 1 do art. 46 do Dec. nº
15/2010) através da prestação de uma caução bancária.

Nos termos do nº 3 do mesmo artigo (transcrevê-lo)

Ver pág. 234 do manual de
PODERES DE SUPREMACIA DA AP NA EXECUÇÃO DO CA
referência.
Estes estão previstos no art. 178 da LP e são:

a) modificar, unilateralmente, o conteúdo das prestações, desde que seja

mantido o objecto do contrato e o seu equilíbrio financeiro;
M Caetano "a AP pode mudar o contrato, mas não pode mudar de
contrato, se quiser mudar de contrato deverá fazer o uso do poder de
resgate da concessão, celebrando outro contrato" . Deve-se, para tanto,
observar o disposto no nº 1 do art. 54 do Decreto 15/2010, tratando-se
de poder de modificação unilateral das prestações e não do contrato em
si.

feita a modificação, "o contraente particular fica obrigado a aceitar, nas

mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se
fizerem nas obras, bens ou serviços, até vinte e cinco por cento do valor
inicial do contrato" - n 2 da mesma disposição.

É princípio-regra, aquando da modificação dos CA, a manutenção do

equilíbrio financeiro.

b) dirigir o modo de execução das prestações;

A AP pode emanar ordens, directivas e instruções de caracter vinculativo

ao particular sobre os vários aspectos do modo de execução do contrato. Citado pelo prof. Albano
Exercício desse poder deve estar vinculadpo às demanadas do interesse Macie, p. 286.
público e dentro dos limites legais.

c) rescindir, unilateralmente, os contratos por imperativo de interesse

público devidamente fundamentado, sem prejuízo do pagamento de
justa indemnização;

Pode derivar dos imperativo de interesse público ou por alteração da

circunstânciass em que as partes fundaram a decisão de contratar.

d) fiscalizar o modo de execução do contrato;

Aadministração acompanha a execuçõ do contrato, vigiando, para evitar

danos irremediáveis contra o interesse público. Pode ser técnica,
financeira ou jurídica, visando a boa execuçõ do contrato.

e) aplicar as sanções relativas à inexecução do contrato

Que compreendem as multas, rescisão unilateral (art. 56 do Dec) e de

sequestro, para o caso de concessões (esta última)

Extinção do Contrato administrativo

causas normais de extição

- Cumprimento
Consite em as partes realizarem as prestações a que se obrigaram,
forçada ou espontaneamente.

- Revogação por mútuo consenso

Extingue-se o contrato por acordo dos contraentes, celebrado por escrito

em um documento em que se fixaas suas consequências.

E a outra forma normal de extição do CA é por via da rescisão a que já se

fez menção.

Causas anormais de extinção do Contrato

a) Causa de força maior

M. Caetano "facto imprevisível e estranho à vontade dos contraentres

que impossibilita absolutamente o cumprimento das obrigações".

É um facto superveniente, cuja causa se conhece, mas irresistível é. O

caso de força maior nem sempre extingue o contrato, por exemplo nos
casos em que se possa repôr o equilíbrio financeiro, mas noutros casos,
pode levar à resolução do contrato.

b) Caso imprevisto ou teoria da imprevisão

Aqui se trata também de um facto iprevisível, estranho a vontade dos

contraentes que, determinando a modificação das circunstaciais
econômicas gerais, impede a execução do contrato ou contribui para
torná-la muito mais onerosas que nos riscos normais do comercio"

c) inaplicabilidade da "exceptio non adimplenti contractus" no CA

quer-se com isto dizer que não pode o contraente particular recusar-se
de cumprir as obrigações assumidas à pretexto de que a AP deixou de
cumprir alguma cláusula ou ajuste contractual.

Responsabilidade civil do Estado

A actividade administrativa é exercida por meio de pessoas, agentes

administrativos, passíveis de criar danos na esfera jurídica dos
administrados.

O art. 483/1 CC estabelece uma cláusula geral limitada da

responsabilidade civil, segundo a qual, “Aquele que, com dolo ou mera
culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal
destinada a proteger interesses alheios, fica obrigado a indemnizar o
lesado pelos danos resultantes da violação”.

Regra geral, a indemnização é fixada em dinheiro: “A indemnização é

fixada em dinheiro, sempre que a reconstituição natural não seja
possível, não repare integralmente os danos ou seja excessivamente
onerosa para o devedor” (n.º 1 do art. 566.º do CC).

Ex: o caso de um Polícia que, no exercício das suas funções, baleia

mortalmente uma criança.

A responsabilidade civil do Estado e demais pessoas colectivas públicas

corresponde a obrigação que estas entidades têm de responder pelos
danos causados por actos ou omissões ilegais dos seus agentes, no
exercício das funções de gestão pública ou privada da Administração.

Delimitação da responsabilidade civil

Responsabilidade disciplinar: é uma responsabilidade interna e consiste

em aplicar sanções disciplinares constantes do EGFAE. Situa-se no âmbito
dos poderes discricionários da AP e é inerente às faculdades do superior
hierárquico.

Responsabilidade criminal: decorre do cometimento de crimes funcionais

pelo funcionário ou agente do Estado (corrupção, branqueamento de
capitais, etc.).

Responsabilidade por improbidade administrativa: decorre da lei de

probidade pública; ocorre quando o agente age com má fé ou de forma
desonesta. A sua conduta viola os princípios que norteiam a actividade
administrativa. Ex. o uso de instalações/meios públicos para interesses
particulares.

Responsabilidade financeira: ocorre nos casos de apresentação de

documentos, declarações falsas, execução de contrato sem visto do TA,
etc. A sanção pode ser disciplinar, reposição, multa, etc. Ex. falsificação
de documentos para se beneficiar de isenções fiscais, descontos fiscais,
etc.

Responsabilidade civil contratual: decorre da violação de cláusulas

constantes de contratos administrativos.

A RCE, da qual nos vamos ocupar, é extracontratual, decorre dos riscos e

perigos inerentes ao exercício da actividade administrativa. Portanto, é
uma responsabilidade fora do contrato, ou aquiliana.

Teorias sobre a responsabilidade civil do Estado

Na época dos Estados despóticos ou absolutos, vigorava o princípio

segundo o qual o rei não erra – the king can do no wrong;

Fundamentos da teoria do Estado Irresponsável:

O Estado, por ser pessoa jurídica, ou ficção legal, não tem vontade
própria;

O Estado, pessoa jurídica, age por intermédio de seus funcionários. Se os

representantes legais praticam actos ilegais, é a eles, e não ao Estado,
que a responsabilidade cabe;

Sendo absurdo supor que os funcionários estão autorizados a agir fora da

lei, subentende-se que, quando o fazem, agem fora de sua qualidade de
funcionários e não é possível, pois, atribuir a responsabilidade ao Estado;

Críticas:

A teoria da ficção legal, superada em nossos dias, não justifica a

irresponsabilidade do Estado, cuja vontade autónoma se supõe;

O princípio geral da culpa in eligendo e in vigilando aplica-se ao Estado,

pessoadotada de capacidade;

O Estado, como ente dotado de personalidade, é sujeito de direitos e

obrigações;

Modalidades da responsabilidade do Estado e dos seus agentes

Responsabilidade civil do Estado, mas apenas nos termos do direito

privado e só para os actos e contratos de direito privado que praticar ou
celebrar;

Responsabilidade civil do Estado nos termos específicos regulados pelo

direito administrativo, em especial para os actos e contratos de direito
público praticados ou celebrados, respectivamente.

Consequências:

- responsabilidade exclusiva e directa do Estado;

- responsabilidade exclusiva dos agentes públicos causadores do dano,

por terem agido com dolo e não por causa das funções que exercem;

- responsabilidade conjunta do Estado e do agente, podendo resultar:

- responsabilidade exclusiva do Estado, com ou sem direito de regresso;

- responsabilidade solidária do Estado e do agente;

- responsabilidade principal do Estado e subsidiária do agente, mas é

uma situação quase inexistente, portanto, sem relevo para o seu estudo;

- responsabilidade principal do agente e subsidiária do Estado, situação

facilmente

verificável e presente entre nós. Pois, aqui o agente não tem património
para pagar os prejuízos, o lesado pode demandar o Estado.

O nº 2 do art. 58 estabelece que “O Estado é responsável pelos danos

causados por actos ilegais dos seus agentes, no exercício das suas
funções, sem prejuízo do direito de regresso nos termos da lei.”

Não existe, no ordenamento jurídico moçambicano, uma lei que regula a

matéria do direito de regresso;

Esta norma possui uma função reparadora e visa proteger os particulares

contra danos causados pelo Estado (Estado de Direito Democrático),
aplicando-se tanto a actividade administrativa, jurisdicional ou legislativa,
assim, protege-se situações de responsabilidade civil do Estado e demais
entidades públicas por factos ilícitos culposos e danosos dos agentes
públicos no exercício de funções públicas e por causa desse exercício.

Responsabilidade exclusiva e directa do Estado

Ocorre nos seguintes casos:

- Quando o servidor público tenha actuado com mera culpa (negligência,

imprudência, etc.) no âmbito do exercício das suas funções e por causa
delas tenha causado prejuízos;

- Nos casos de responsabilidade fundada no risco por se tratar de

actividades perigosas; Ex. Paiol.

- Responsabilidade por realização de actos lícitos, mas que a sua

execução imponha encargos a terceiros ou cause danos. Ex. expropriação
por motivo de interesse público, requisição de bens de particulares de
interesse público, etc.
Responsabilidade exclusiva do funcionário/ AE

Aplica-se nos seguintes casos:

- A acção/omissão por si cometida causa danos a terceiros e é

antijurídica;

- Praticar o acto/omissão com incompetência, excesso de poder ou

preterição de formalidade essenciais impostas pela lei.

- Nexo de causalidade entre a acção/omissão e o resultado;

- existência de um dano material;

O artt. 90/1 do EGAFAE, a responsabilidade é apurada em tribunal.O

dever de indemnizar cabe tanto ao Estado como ao funcionário. É uma
articulação entre a responsabilidade do Estado e a responsabilidade
pessoal do funcionário pelas acções/omissões praticadas no exercício das
suas funções e por causa delas. É necessário que haja um prejuízo
causado a terceiros. O Estado pode ressarcir esse particular gozando,
posteriormente, do direito de regresso