LICITAÇÕES, CONTRATOS E

CONVÊNIOS
Unidade 4 - Gestão de contratos
administrativos

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 Unidade 4

Gestão de contratos administrativos

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Apresentação

Nesta unidade, trataremos dos contratos administrativos, pois são eles o objetivo de todo
processo licitatório. Trata-se de instrumento jurídico que estipula as obrigações entre o fornecedor
e a Administração Pública, estabelecendo quem irá pagar e quem irá receber, quem irá vender e
quem irá comprar. Ou seja, o contrato administrativo regula os interesses jurídicos de reciprocidade
e complementariedade, característica que a literatura jurídica denomina de sinalagma.

O aprendizado desta unidade permitirá compreender as cláusulas necessárias ao contrato

administrativo, bem como entender as prerrogativas da Administração nesse processo.

Objetivos
• Suscitar o aprendizado sobre aspectos relevantes à gestão dos contratos admi-
nistrativos com base na Lei nº 8.666/93.

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4.1 Noções sobre contrato
administrativo
A publicação de um edital de licitação anuncia o interesse do Estado em celebrar um contrato
de aquisição de bens ou prestação de serviços. Por meio dele, dá-se início à fase externa da
licitação, a qual passa a contar com a participação de particulares interessados em negociar
com o poder público.

As licitações públicas são processos administrativos que buscam a celebração de contrato com um
fornecedor interessado em suprir alguma demanda do Estado. A formalização desse negócio é
feita, em regra, por contrato; só que, como o Estado é uma das partes dessa negociação, o Direito
apresenta algumas regras específicas, considerando a necessária proteção ao interesse público.

A Lei nº 8.666/93 é a norma que rege os contratos administrativos, imputando-lhes o regime

de direito público. Os órgãos da Administração direta é que celebram esses contratos: os
fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades
de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pela União, pelos
estados, Distrito Federal e municípios (artigo 1°, parágrafo único, Lei nº 8.666/93).

A literatura jurídica ressalta esta importante distinção entre contrato administrativo e

contrato da administração:

A literatura jurídica ressalta esta importante distinção entre contrato administrativo e

contrato da administração. Para Justen Filho, o contrato que é firmado nas licitações – ou
contratações diretas quando for o caso (de dispensa ou inexigibilidade de contratação – art.
26 Lei de Licitações) é denominado “contrato administrativo”. Ele estabelece obrigações, tais
como qualificação das partes, forma de pagamento, local de entrega do bem, sanções por
descumprimento etc.

Trata-se de instrumento formal, geralmente escrito, conforme ilustra a figura 4.1. A Lei
de Licitações estipula a nulidade e a ausência de efeitos para o contrato verbal feito com a
Administração Pública. A exceção é para pequenas compras de pronto pagamento, cujo valor
seja de até 5% o limite para compras e serviços da modalidade convite (conforme art. 60 da
Lei nº 8.666/93). Como em junho de 2018 esse valor foi atualizado, através do Decreto nº
9.412/2018, tem-se que as pequenas compras que autorizam o contrato verbal seriam as de
até R$ 8.800,00.

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 Figura 4.1: Contrato administrativo deve ser escrito

Fonte: Plataforma Deduca (2018).

Ainda, o termo de contrato é dispensável nas compras com entrega imediata e integral dos
bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. Nesses
casos, é possível que a Administração Pública substitua o contrato por ordem de serviço, ou
nota de empenho, que são atos administrativos mais simples e céleres – não precisa tramitar
por tantos departamentos para verificar sua regularidade, tal como o contrato. Salienta-se que
os produtos que tenham garantia demandam que o contrato seja firmado, conforme o art. 62
da Lei de Licitações.

4.2 Cláusulas

Quando estudamos contratos administrativos, é relevante

entender dois tipos de cláusulas:
a) Cláusulas necessárias;

b) Cláusulas exorbitantes.

As primeiras são disciplinadas pela Lei nº 8.666/93, em seu art. 55, cuja leitura recomendamos,
pois comentaremos apenas os requisitos mais complexos. As segundas decorrem da supremacia
do interesse público, princípio que estudamos nas unidades anteriores.

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4.2.1 Cláusulas necessárias
A Lei de Licitações e Contratos estabelece que o edital e o contrato são instrumentos
complementares. Inclusive, a minuta do contrato a ser firmado pelo vencedor da licitação deve
constar no edital do certame. É importante que o particular interessado leia essa minuta com
atenção, pois nela deverá estar estipulada a validade do contrato.

O Direito brasileiro não admite contrato administrativo sem prazo de validade. Em geral, esse
tipo de contrato segue o prazo de vigência dos créditos orçamentários – que são aqueles
tratados na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e, por isso, são de um ano.

Há, no entanto, algumas exceções, conforme figura 4.2, as quais são previstas no art. 57 da Lei
nº 8.666/93, em que os contratos têm um prazo diferente:

i) aos projetos previstos no PPA (duração de até 04 anos);

ii) prestação de serviços contínuos – terceirização de limpeza, segurança, etc. (dura-

ção de até 05 anos);

iii) aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática (até 4 anos);

iv) dispensa (IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24) – defesa nacional Instituição Científica
e Tecnológica - ICT: entidade da administração pública que tenha por missão institu-
cional, dentre outras, executar atividades de pesquisa básica ou aplicada de caráter
científico ou tecnológico – vigência até 10 anos se houver interesse da administração.

Figura 4.2: A terceirização geralmente é realizada para serviços contínuos

Fonte: Plataforma Deduca (2018).

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São também cláusulas essenciais ao contrato a eleição de foro, que será o local de competência
judicial para se processar eventual ação, e, ainda, a cláusula de garantia: ao estabelecer a
obrigatoriedade da prestação de garantia pelo particular, a Administração busca certificar-se
que o particular irá executar plenamente o contrato, evitando prejuízos ao patrimônio público.

A exigência de garantia é uma vantagem cautelar para a Administração, representada como um

meio de suprimir eventuais riscos de não conclusão do objeto e ressarcir danos decorrentes. O
tema está regulamentado na Lei nº 8.666/93, no art. 56. Ao comentar o art. 56 da LGL, Marçal
Justen Filho (2015) defende que:

A prestação de garantia pelo particular envolve uma questão delicada. Sob um ân-
gulo, a Administração deve cercar-se de todas as cautelas para evitar prejuízos ao
patrimônio público. Isso significa exigir do particular o fornecimento de garantias de
indenização de eventuais danos. Portanto, a prestação da garantia é uma vantagem
para a Administração. (Grifo nosso).

Justen Filho (2015) comenta, ainda, que

ao estabelecer requisitos de habilitação, a Administração Pública pretende cercar-se

de todas as cautelas para evitar o insucesso da contratação. [...] A garantia representa
um outro instrumento de eliminar riscos de insucesso.

A escolha da modalidade de garantia é um direito do particular, conforme art. 56, da Lei nº

8.666/93, cabendo à Administração verificar apenas o atendimento dos requisitos exigidos
para cada uma delas. A lei diz que pode ser caução em dinheiro, título da dívida pública, fiança
bancária ou seguro garantia. Em regra, ela é de 5%, podendo ser elevada até 10% nos casos de
obras, serviços e fornecimento de grande vulto.

4.2.2 Cláusulas exorbitantes

As cláusulas exorbitantes são decorrentes da posição constitucional que é destinada
à Administração Pública: de garantidora de direitos fundamentais. Isso tem reflexo no
contrato administrativo, gerando prerrogativas à Administração, que fica em uma posição de
“superioridade” em relação ao particular fornecedor.

Nas palavras de Celso Antônio Bandeira De Mello (2010):

por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo do objeto, a permanência do vínculo

e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de inte-
resse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado.

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Sendo assim, em decorrência do princípio da supremacia do interesse público, a Administração
tem um tratamento diferenciado em seus contratos, permitindo-lhe atuar em posição superior
ao particular fornecedor em alguns pontos, tais como:

a. alteração unilateral do contrato;

b. rescisão unilateral;

c. penalidades à parte adversa;

d. ocupação provisória dos bens do contratado;

e. Exceptio non adimpleti contractus (Brocardo latino que significa: exceção do con-
trato não cumprido).

Em termos gerais, a alteração do contrato está prevista no art. 65 da Lei nº 8.666/93:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justi-
ficativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequa-

ção técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo

ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei.

A inexecução do contrato constitui causa para sua rescisão unilateral, nos termos do art. 77 e
78 da Lei de Licitações. Isso inclui atraso, lentidão ou paralisação dos serviços.

Já a fiscalização feita pela Administração significa a designação de um gestor do contrato que

acompanha de perto a execução do objeto pactuado, devendo anotar qualquer informação
relevante ao seu deslinde. Nos termos do art. 67 da Lei de Licitações (1993):

Art.  67.    A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um re-
presentante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de
terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrên-
cias relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à
regularização das faltas ou defeitos observados. § 2º As decisões e providências que
ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus supe-
riores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

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As sanções aplicadas pela Administração ao particular contratante dependem, como visto
nas unidades anteriores, da salvaguarda do contraditório e da ampla defesa. No entanto,
entendemos que elas são cláusulas exorbitantes, pois o particular não pode aplicar tais
sanções à Administração contratante no caso de descumprimento por parte dela, gerando,
assim, indignação, como retrata a figura 4.3.

Figura 4.3: O fornecedor não tem as prerrogativas contratuais que o Estado possui

Fonte: Plataforma Deduca (2018).

Nos termos do art. 87 da Lei de Licitações e Contratos (1993),

podem ser impostas as seguintes sanções:
• Advertência: trata-se de aviso de irregularidade praticado por escrito;

• Multa;

• Suspensão de contratar por dois anos com o ente que aplicou a sanção;

• Declaração de inidoneidade: é mais ampla e impede o penalizado de

contratar com qualquer ente no território nacional.

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A exceção do contrato não cumprido significa o direito de interromper a execução do contrato
em face do descumprimento causado pela outra parte. Isso significa que o particular deve honrar
o contrato administrativo em respeito ao princípio da continuidade dos serviços públicos, mesmo
que o Estado deixe de pagá-lo por até 90 dias. Isso porque, de acordo com o que determina o
artigo 78, XV da Lei nº 8.666/93, o fornecedor tem o direito de invocar a exceção do contrato não
cumprido quando a Administração for inadimplente por mais de 90 dias.

Vejamos:

Art. 78, XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Ad-
ministração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já
recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da
ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão
do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

Por fim, a ocupação provisória dos bens do contratado é realizada nos serviços públicos
essenciais quando a Administração entender apropriado, a fim de evitar prejuízos à coletividade,
o que está previsto no art. 58, V, da Lei nº 8.666/93.

4.3 Principais tipos de contratos

administrativos: obra pública,
prestação de serviços e sistema de
registro de preços
As formas de execução do contrato administrativo são previstas pela Lei nº 8.666/93. Trata-se
da metodologia a ser empregada pelo fornecedor, a fim de satisfazer o objeto licitado. Vejamos
agora os mais comuns.

O contrato de obra pública, representado pela figura 4.4, abrange as diferentes construções,
reformas, fabricação, ou ampliação de ambientes. Para sua realização, a Lei nº 8.666/93 exige
o projeto básico (que será publicado junto com o edital), o projeto executivo e a programação
do cronograma integral da obra – ambos feitos pelo contratado.

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 Figura 4.4: Os projetos de engenharia são parte desse tipo de contrato administrativo

Fonte: Plataforma Deduca (2018).

Para esse tipo de contrato, são previstos pela Lei nº 8.666/93 os

regimes de: empreitada (por preço global, por preço unitário,
integral) ou tarefa.
• O regime de empreitada ocorre quando a Administração destina ao
particular a execução da obra ou serviço, a ser feita por sua conta e risco,
em troca de remuneração fixada por contrato.

• A tarefa de regime de execução é empregada para trabalhos menores,

com pagamento por preço certo e sem fornecimento de material. Geral-
mente é utilizada nos contratos em que houve dispensa de licitação em
razão do baixo valor.

No contrato de obra pública, há ainda o recente e controverso regime de execução denominado

contratação integrada, que foi inserido no ordenamento jurídico pelo RDC e é aplicável apenas
às licitações que ocorrem por esse regime diferenciado. Nesses casos, é o contratado que elabora
os projetos básico e executivo, pois o edital publica apenas um anteprojeto de engenharia.

Outros contratos comuns são os de serviço e, também, os de fornecimento. No caso da

aquisição de produtos comuns, é possível a realização de sistema de registro de preços (SRP),
que é um procedimento especial no qual objetiva não uma contratação propriamente dita, mas

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o registro de preços praticados por potenciais fornecedores/prestadores de serviços, cujos
respectivos objetos possam vir a atender necessidades futuras e incertas da Administração
licitadora. É tratado no art. 15 da Lei nº 8.666/93 (LGL), nos seguintes termos:

Art. 15 - As compras, sempre que possível, deverão: [...]

II - ser processadas através de sistema de registro de preços; [...]

§1º O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado.

§2º Os preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da Ad-

ministração, na imprensa oficial.

§3º O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as

peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições:

I - seleção feita mediante concorrência;

II - estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados;

III - validade do registro não superior a um ano.

§4º A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as con-

tratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios,
respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do re-
gistro preferência em igualdade de condições.

§5º O sistema de controle originado no quadro geral de preços, quando possível, de-
verá ser informatizado.

§6º Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar preço constante do quadro geral
em razão de incompatibilidade desse com o preço vigente no mercado.

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Sobre o SRP, é importante pontuar o seguinte:

a) Os preços provenientes terão validade não superior a um ano e serão registrados

em uma Ata de Registro de Preços - ARP;

b) O SRP não resulta necessariamente numa contratação, de modo que se os preços

de mercado forem mais vantajosos do que aqueles registrados, poderá a Administra-
ção vir a contratá-los, em detrimento destes, seja por meio da realização de licitação,
seja por contratação direta;

c) O SRP pode ser processado pela modalidade Concorrência e por meio de Pregão
(BRASIL, 2013).

Muito embora o caput do art. 15, da LGL, anteriormente assinalado, refira-se somente a
compras, o artigo inaugural do Decreto 3.931 amplia sua utilização também às contratações
de serviços. Diante disso, o SRP poderá ser utilizado tanto para contratações destinadas a
fornecimento de bens quanto para aquelas destinadas à prestação de serviços, conforme a
necessidade da Administração, ilustrado pela figura 4.5.

Figura 4.5: Prestadores de serviços

Fonte: Plataforma Deduca (2018).

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Por fim, há, ainda, os contratos de concessão e permissão, que são realizados quando a
Administração mantém a titularidade do serviço público, mas delega ao particular a execução,
para que o explore por sua conta e risco.

A concessão comum de serviço público é regida pela Lei nº 8.987/95 e estabelece a remuneração
do concessionário mediante tarifa paga pelo usuário. A parceria público-privada, instituída pela Lei
nº 11.079/2004, é composta pela concessão patrocinada (tarifa parcialmente paga pelo usuário e
parcialmente pela Administração) e pela concessão administrativa (tarifa paga pela Administração).

4.4 Alterações unilaterais

As alterações de contratos administrativos dividem-se em duas grandes espécies:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequa-

ção técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou

diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei (BRASIL, 1993).

Alterações consensuais
Quando pactuadas de mútuo acordo entre a entidade contratante e o
correspondente contratado de determinada avença;

Alterações unilaterais
Quando impostas pela Administração contratante ao particular. Subdivi-
dem-se em qualitativas ou quantitativas e encontram-se disciplinadas nas
alíneas do inc. I, do art. 65 da Lei Geral de Licitações (LGL), respectivamente.

Os casos de alteração unilateral tratam de situações em que se afigura a supremacia do

interesse público sobre o privado. As alterações quantitativas significam a possibilidade de
modificações tão somente na quantidade do objeto contratado, para mais ou para menos,
dentro dos limites fixados pela própria LGL (1993):

Art. 65 §1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais,
os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25%
(vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de
reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para
os seus acréscimos.

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 §2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no pa-
rágrafo anterior, salvo:

I. (VETADO)

II. as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.

Como se pode observar, deverá limitar-se a 25% ou 50% sobre o valor inicial atualizado do
contrato, em se tratando, respectivamente, de obras, serviços ou compras em geral ou de
reforma de edifício ou equipamento. Muitas vezes, na prática, identifica-se essa necessidade,
como ilustra a figura 4.6. Tal regra é excepcionada na hipótese de acordo entre as partes,
quando a supressão, e apenas esta, poderá superar os referidos limites.

Figura 4.6: Podem ser necessárias adaptações nos projetos

Fonte: Plataforma Deduca (2018).

As alterações qualitativas, por sua vez, dizem com a modificação do objeto em si ou,
mais propriamente, de sua qualidade, em decorrência de alterações do projeto ou de suas
especificações. Tais modificações também se sujeitam a limites.

Observe que a norma não abre espaço para a contratação de um novo objeto por meio do
contrato já em vigor, tampouco alterar o objeto tão radicalmente que resulte em alteração de
sua essência. Tem-se, pois, a impossibilidade de desnaturação do objeto contratado, sob pena
de burla à licitação e de contratação direta sem a devida autorização legal.

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Outro limitador à realização de alterações qualitativas constitui-se na necessária observância,
pela Administração Pública, dos princípios que regem as licitações. Nesse caso específico, da
inarredável busca pelo incremento da competição e pela escolha da proposta mais vantajosa.
Funciona desta forma: se o aditamento pretendido vier a agregar efetivamente novos objetos
ao contrato ou resultar na necessária inclusão de novas tecnologias, por exemplo, estar-se-ia
impedindo que outros particulares interessados em sua execução pudessem vir a participar
de eventual disputa pela contratação. Assim, o preço a ser pago pela Administração seria
necessariamente aquele a ser fixado pelo atual contratado. Diferente ocorreria se fosse instaurada
nova licitação, na qual vários particulares viessem a disputar o mesmo objeto, o que certamente
resultaria na redução de suas ofertas e em consequentes ganhos para o Poder Público.

Logo, ainda que seja para uma melhor adequação técnica (ilustrada pela figura 4.7) aos objetivos
pretendidos em determinada contratação – por meio da modificação de seu respectivo projeto
ou de suas especificações – o núcleo essencial do objeto deve ser mantido. Isso porque o
desencadeamento de dado procedimento licitatório opera-se para a realização de uma
contratação específica.

Assim sendo, diante da desnaturação do objeto, estaríamos em verdade utilizando de

determinado contrato para um fim diverso daquele para o qual a licitação foi instaurada.

Figura 4.7: Alterações qualitativas exigem novos projetos que demonstrem essa necessidade

Fonte: Plataforma Deduca (2018).

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De acordo com o entendimento do Tribunal de Contas da União na Decisão 101/99, os limites
percentuais indicados no §1º do art. 65 também se aplicam às alterações qualitativas:

a) tanto as alterações contratuais quantitativas — que modificam a dimensão do obje-

to — quanto as unilaterais qualitativas — que mantêm intangível o objeto, em natureza
e em dimensão — estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65
da Lei n. 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58,
I, da mesma lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites
serem obrigatoriamente fixados em lei;

b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalís-

simas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os
limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabi-
lidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado,
desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos [...].

A norma autorizadora da realização das ditas alterações qualitativas impõe-lhes outro limite,
qual seja: seu desencadeamento deve ter sido originado em decorrência da necessidade de
melhor adequação técnica. Essa é a única hipótese descrita pelo legislador em que será possível
sua consumação.

A situação descrita pela alínea “a” – “(...) para melhor adequação técnica aos seus objetivos”
– tem natureza taxativa, não cabendo à Administração contratante criar novas hipóteses,
diversas daquelas trazidas pela norma. Sobre isso, Marçal Justen Filho (2015, p. 255.) esclarece
que a melhor adequação técnica:

supõe a descoberta ou a revelação de circunstâncias desconhecidas acerca da execu-

ção da prestação ou a constatação de que a solução técnica anteriormente adotada
não era a mais adequada. [...] A hipótese da al. ‘a’ compreende as situações em que se
constata supervenientemente a inadequação da concepção original, a partir da qual
se promovera a contratação. Tal pode verificar-se em vista de eventos supervenientes.
Assim, por exemplo, considere-se a hipótese de descoberta científica, que evidencia a
necessidade de inovações para ampliar ou assegurar a utilidade inicialmente cogita-
da pela Administração. Também se admite a incidência do dispositivo para respaldar
modificações derivadas de situações preexistentes, mas desconhecidas por parte dos
interessados. [...] Nesses casos, a Administração terá o dever de promover alterações
para assegurar a obtenção de objetos adequados e satisfatórios, evitando o recebi-
mento de prestação obsoleta;

Por fim, para que as alterações qualitativas ou quantitativas sejam reputadas válidas, deverão
necessariamente estar fundamentadas na ocorrência de fatos supervenientes à contratação
original.

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Em outras palavras, não se encontra albergada pela lei alteração contratual a pretexto de
adequar a situação que já era previsível ao tempo da realização do procedimento licitatório,
revelando ineficiência da atuação administrativa. A intenção da norma reside em adequar
cláusulas contratuais com o objetivo de realização do interesse público, em virtude de situações
cuja ocorrência se dê em momento posterior ao início do certame ou à celebração do contrato
e que não pudessem ter sido desde logo consideradas pela entidade contratante.

Desta forma, a modificação unilateral pela Administração deverá, cumulativamente,

decorrer da imprevisibilidade da necessidade que a enseja (se retratar falta de planejamento
administrativo, não encontrará guarida no texto legal) e representar modificação meramente
em dada especificação da prestação do serviço; no caso das qualitativas: alínea “a” do inc. I do
art. 58 (se afetar substancialmente o objeto inicialmente contratado, se representar alteração
em uma característica que o peculiarize, não poderá ocorrer, sob pena de burla ao prévio
processo licitatório realizado).

4.5 Alterações bilaterais: reequilíbrio

econômico financeiro do contrato
Vimos anteriormente que os contratos administrativos, em geral, têm duração de um ano,
podendo, no entanto, serem pactuados por períodos mais longos, conforme o caso.

O equilíbrio contratual é verificado no momento da celebração. Nas palavras de Marçal Justen

Filho (2015, p. 248), “a equação econômico-financeira é a relação entre encargos e vantagens
assumidos pelas partes do contrato administrativo, estabelecida por ocasião da contratação, e
que deverá ser preservada ao longo da execução do contrato.”

É certo que todo tipo de negócio possui riscos inerentes. No entanto, o próprio desenvolvimento
da atividade comercial exige que o empresário controle esses riscos. Há certos acontecimentos
que geram excessiva onerosidade; isso é definido pela literatura como álea econômica
extraordinária. De acordo com o TCU, trata-se de “um risco imprevisível, extemporâneo e de
excessiva onerosidade e que, sendo insuportável, não se pode exigir que a parte prejudicada
arque com suas consequências por um dado período de tempo.”

Dois exemplos dessas situações onerosas e imprevisíveis são tratados pela teoria do fato do
príncipe e fato da administração:

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 Fato do príncipe
Ato do poder público não relacionado com o contrato, mas que repercute
indiretamente sobre ele. De acordo com Marçal Justen Filho (2015) “a teo-
ria consagra o direito de indenização a um particular em vista da prática
de ato lícito e regular imputável ao Estado. Essa lesão patrimonial deriva
de um ato estatal válido, lícito e perfeito será objeto de indenização".

Fato da administração
Diferente do fato do príncipe, que é um ato do Estado realizado exter-
namente ao contrato, o fato da administração é uma conduta da Admi-
nistração que inviabiliza ou retarda diretamente a execução do contrato.

Desse modo, com o objetivo de se manterem as condições de proposta, inclusive garantindo

lucro à atividade do particular, é possível que, ao longo da execução do objeto, poderão, tanto
o contratante quanto o contratado, valer-se dos três institutos garantidores do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato: reajuste, revisão contratual e repactuação.

O primeiro e já mencionado reajuste (ilustrado pela figura 4.8) é o instrumento previsto no art.
40, inc. XI da Lei nº 8.666/93, adequado à atualização monetária do contrato quando elevar-se o
custo de seu objeto diante do marchar normal da economia (inflação é ilustrada na figura 4.8),
sendo fixado, em regra, com base em índices previamente estabelecidos no edital e no contrato.

Da mesma forma, a repactuação, somente pode ser concedido após o transcurso de um ano
a contar da data de apresentação da proposta ou do orçamento nesta referido. Observe que o
referido dispositivo legal impõe como cláusula editalícia aquela prevendo o critério de reajuste
que será adotado.

Figura 4.8: Reajuste tem relação com índices inflacionários

Fonte: Plataforma Deduca (2018).

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A figura da revisão visa à recomposição de preços em determinado contrato cujo desequilíbrio
tenha sido gerado por álea econômica extraordinária, a qual deve segundo o Acórdão 1563/2004
do TCU “ser entendida como um risco imprevisível, extemporâneo e de excessiva onerosidade e
que, sendo insuportável, não se pode exigir que a parte prejudicada arque com suas consequências
por um dado período de tempo”. Encontra fundamento legal nas diretrizes insertas na alínea “d”
do inc. II, do art. 65 da LGL. Uma vez que seu desencadeamento decorre de fato imprevisível ou,
ainda que previsível, de consequências incalculáveis definidos pelo TCU (2004):

[...] fatos provenientes de álea ordinária não autorizam a sua aplicação, por tratar-se de
risco comum ao qual todo empresário se submete ao assumir uma obrigação. Signifi-
ca que o simples aumento de despesa inerente à execução contratual - por exemplo, a
variação normal dos preços na economia moderna - não possibilita aos contratantes
socorrerem-se deste mecanismo.

Tanto o reajuste quanto a revisão destinam-se à recomposição do equilíbrio contratual.

Diferenciam-se, contudo, quanto ao fato que originou o desequilíbrio. O reajuste contratual
visa à recomposição de preços em determinado contrato cujo desequilíbrio tenha sido gerado
por álea econômica ordinária, ou seja, situação normal e previsível pelo contratado ao longo
da execução do objeto: o processo inflacionário. Sua regulamentação encontra-se disposta
junto ao inc. XI, do art. 40, da LGL, c/c o inc. III, do art. 55 e, §8º, do art. 65. Já a revisão de
preços, indicada nos casos previstos pelo art. 65, inc. II, alínea “d” e §§ 5º e 6º da LGL, destina-
se a restabelecer o equilíbrio entre as obrigações assumidas pelo particular e a remuneração
devida pela Administração em contraprestação a esses encargos, prejudicado em razão da
ocorrência de fatos inerentes à álea econômica extraordinária.

Como terceiro instrumento de reequilíbrio contratual, a figura da repactuação encontra-se

estatuída pelo art. 12º, do Decreto Federal nº 9.507/2018, e regulada pela IN 05/17 MPOG. Seu
objetivo é recompor as variações de custo efetivamente verificadas no contrato de prestação
de serviços contínuos, substituindo o reajuste geral do contrato, mediante a simples aplicação
de um índice.

Só pode ser requerida após transcorrido o intervalo mínimo de um ano, a contar da data da
apresentação da proposta ou do orçamento a que ela se referir. Seus requisitos de observância
necessária são basicamente:

a. Caracterização do objeto do contrato que se pretenda repactuar como prestação

de serviços executados de forma contínua;

b. Previsão no instrumento convocatório;

c. Observação do interregno mínimo de 1 ano, contado da data da apresentação da

proposta ou de seu orçamento;

d. Demonstração da variação dos componentes dos custos do contrato, devida-

mente justificada, com vistas à sua adequação aos novos preços de mercado.

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GINEAD
A título de ciência, a contagem de vigência da repactuação dada pela Instrução Normativa
05/17- MPOG, de aplicação federal, assim dispõe em seu art. 55, inc. II:

Art. 55. O interregno mínimo de 1 (um) ano para a primeira repactuação será contado
a partir: [...]

I - da data limite para apresentação das propostas constante do instrumento convo-

catório, em relação aos custos com a execução do serviço decorrentes do mercado,
tais como o custo dos materiais e equipamentos necessários à execução do serviço;
ou

II - da data do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, vi-

gente à época da apresentação da proposta, quando a variação dos custos for decor-
rente da mão-de-obra e estiver vinculada às datas-bases destes instrumentos.

Tais distinções permitem entender que esse trio de instrumentos destina-se a reequilibrar a
equação econômico-financeira dos contratos administrativos, de modo a harmonizar o acordo
inicialmente firmado entre a Administração e os contratados no que diz respeito à estabilização
econômico-financeira do ajuste.

A repactuação, tal como o reajuste, visa a restabelecer a equação econômico-financeira do contrato

em decorrência da variação dos custos contratuais tanto de insumos em geral quanto decorrentes
da data-base da categoria (já que estamos falando de serviços continuados – vigilância).

A referida Instrução Normativa, nos arts. 53 e seguintes, é clara ao caracterizar o reajuste

salarial decorrente de acordo com a convenção coletiva como causa para repactuação. Assim,
completados 12 meses a contar da data do orçamento indicado na proposta, qual seja, a data-
base da categoria, será realizada a repactuação, visando à recomposição do equilíbrio inicial.

Nesse mesmo sentido é o acórdão 1.563/2004, do Plenário do Tribunal de Contas da União, que
esclareceu não se tratar, a superveniência da data-base, de fato ensejador de revisão (chamada
pelo Min. Relator de “reequilíbrio”). Eis as razões do voto:

De início, cumpre esclarecer que o reajuste salarial nada mais é do que a variação do
custo do insumo ‘mão de obra’ provocada pelo fenômeno inflacionário. Por esse mo-
tivo, não há como se aplicar a teoria da imprevisão, posto que o reajustamento não é
resultante de imprevisão das partes, mas sim da previsão de uma realidade existente
– a inflação –, consoante asseverado por José Cretella Júnior (in Licitações e Con-
tratos, 2ª ed., Rio de Janeiro, ed. Forense, 1999, p. 255). Em consequência, fica elimi-
nada a possibilidade de se caracterizar tal reajuste como fato imprevisível, retardador
ou impeditivo, caso de força maior, caso fortuito, fato do príncipe ou álea econômica
extraordinária. Também não cabe enquadrar o reajuste salarial como ‘fato previsível,
porém de consequências incalculáveis’, uma vez que o comportamento e os efeitos da

21
GINEAD
 inflação podem ser antevistos já na elaboração da proposta e, a seguir, incorporados
na equação econômico-financeira do contrato, ainda que isso não ocorra em valores
exatos. Verifica-se, pois, que o mencionado reajuste salarial não se amolda a nenhu-
ma das situações determinantes de reequilíbrio econômico-financeiro descritas na lei.

O instrumento da repactuação, como já mencionado, é uma figura integrante da legislação

federal (Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional), precisamente Decreto
Federal nº 9.507/2018 e IN 05/2017-MPOG. Muito embora não seja de observância obrigatória
para os estados e municípios, na prática, ela é utilizada por esses entes para a manutenção do
equilíbrio econômico financeiro de seus contratos.

Pressupostos necessários para a recomposição do equilíbrio do

contrato:
• aumento dos encargos contratuais do particular;

• evento posterior e imprevisível posterior à apresentação da proposta;

• inexistência de culpa do contratado pelo aumento dos encargos con-

tratuais.

4.6. Rescisão unilateral do contrato

A Lei Geral de Licitações (LGL) apresenta um rol exaustivo de casos que possibilitam a rescisão
unilateral do contrato (ilustrada pela figura 4.9), dispostos nos incisos de seu art. 78. Incidindo
o contratado em alguma daquelas irregularidades, estará caracterizado o inadimplemento.
Seu parágrafo único estabelece que:

Parágrafo único.  Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos

autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

O art. 79 traz em seu contexto regras a serem seguidas pela Administração quando da aplicação
de rescisões unilaterais:

Art. 79.  A rescisão do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados

nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior.

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GINEAD
A rescisão administrativa unilateral, formalizada pelo respectivo processo administrativo, está
vinculada à comprovação e presença de pressupostos legais e será essencialmente motivada
e precedida da ampla defesa.

Figura 4.9: O trabalho mal feito é causa de rescisão contratual

Fonte: Plataforma Deduca (2018).

Há casos, no entanto, que a rescisão unilateral será mais objetiva, tendo em vista que
acontecerá pela inexecução contratual. Isso ocorre pelo disposto no art. 77, da LGL, que
afirma: “a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências
contratuais e as previstas em lei ou regulamento”. A rescisão pode ser unilateral, feita pela
Administração, nas hipóteses descritas pelos incs. I a XII e XVII, do art. 78 da Lei nº 8.666/93 (art.
79, inc. I da Lei nº 8.666/93).

4.7 Regime Diferenciado de

Contratações (RDC)
A Lei nº 12.462/2011 foi criada para simplificar algumas regras de licitações e contratos, a fim
de promover a célere contratação de bens e serviços destinados à Copa das Confederações
de 2013, à Copa do Mundo de 2014, aos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, às obras de
infraestrutura e aos serviços para aeroportos das capitais dos estados distantes até 350 km das
cidades sedes dos mencionados eventos (ilustrados pela figura 4.10).

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GINEAD
 Figura 4.10: Os grandes eventos esportivos sediados no Brasil foram importantes pro RDC

Fonte: Plataforma Deduca (2018).

O governo ampliou aos poucos esse regime para outras áreas (ilustrado pela figura 4.11).

Figura 4.11: O RDC foi pensado para grandes obras de engenharia

Fonte: Plataforma Deduca (2018).

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GINEAD
Atualmente, o RDC é aplicável a diversas contratações:

Art. 1º  É instituído o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável

exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização:

I - dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos

Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (APO);

II - da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação

- Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo - Gecopa
2014 [...];

III - de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das

capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km das cidades sedes dos mun-
diais referidos nos incisos I e II;

IV - das ações integrantes do PAC (Lei nº 12.688, de 06/2012);

V - das obras e serviços de engenharia no âmbito do SUS (Lei nº 12.745, de 12/2012);

VI - das obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma e admi-

nistração de estabelecimentos penais e de unidades de atendimento socioeducativo
(Incluído pela Lei nº 13.190, de 2015);

VII - das ações no âmbito da segurança pública (Incluído pela Lei nº 13.190, de 2015);

VIII - das obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade ur-

bana ou ampliação de infraestrutura logística; e (Incluído pela Lei nº 13.190, de 2015);

IX - dos contratos a que se refere o art. 47-A (Incluído pela Lei nº 13.190, de 2015);

 X - das ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, à tecnologia e à inovação

(Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016);

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GINEAD
 § 3º Além das hipóteses previstas no caput, o RDC também é aplicável às licitações e
aos contratos necessários à realização de obras e serviços de engenharia no âmbito
dos sistemas públicos de ensino e de pesquisa, ciência e tecnologia (Redação dada
pela Lei nº 13.190, de 2015);

- Lei nº 12.873/2013 de 10/2013: Obras e serviços de engenharia relacionados aos

armazéns da CONAB.

Saiba mais
A ciclovia Tim Maia foi construída da cidade do Rio de Janeiro e ficou co-
nhecida não só por sua beleza, mas também pelo desabamento parcial, que
ocorreu com apenas 4 meses de sua inauguração, causando a morte de duas
pessoas. Trata-se de um exemplo de contratação integrada processada pelo
RDC. O consórcio Contemat/Concrejato foi contratado por licitação do tipo
menor preço a partir de anteprojeto fornecido pela prefeitura do Rio, por
meio da fundação Geo-Rio. O projeto completo e a execução da obra ficaram,
portanto, a cargo da empresa.

Os editais que optam pelo RDC são regidos por regras diferenciadas, inclusive com o afastamento
de grande parte da Lei nº 8.666/93. É necessário, portanto, que sua adoção seja feita de forma
expressa.

De acordo com Benjamin Zymler, Ministro do TCU, “nunca se dotou o gestor público de tamanho
espaço discricionário quanto aquele que o legislador do RDC conferiu ao administrador público”.

Alguns exemplos de escolhas postas ao gestor são:

i) inversão e “desinversão” de fases de habilitação e julgamento de proposta;

ii) divulgação, ou não, do orçamento estimado;

iii) ambiente eletrônico ou presencial;

iv) regimes de execução de obras, inclusive a contratação integrada;

v) fase de lances: aberta, fechada ou híbrida;

26
GINEAD
vi) contrato de eficiência;

vii) remuneração variável;

viii) apropriação dos custos indiretos.

Saiba mais
Ricardo Barreto Andrade e Vitor Lanza Veloso apresentam uma boa síntese
com as diversas inovações trazidas pelo RDC. Consulte o texto “Uma visão
geral sobre o regime diferenciado de contratações públicas: objeto, objetivos,
definições, princípios e diretrizes”, disponível em: <http://www.justen.com.
br/pdfs/IE60/IE60_Ricardo_e_Vitor_RDC.pdf>.

27
GINEAD
Síntese

Finalizamos esta unidade sobre contratos administrativos. Vimos que eles abrangem o Estado e
um fornecedor que, geralmente, participou de um processo licitatório e apresentou a proposta
mais vantajosa. Como a Administração Pública possui prerrogativas em razão de sua posição
constitucional, estudamos que os contratos administrativos possuem cláusulas exorbitantes,
que são prerrogativas do Estado.

Dentre as diversas peculiaridades do contrato administrativo, estudamos que é possível alterar

suas cláusulas em virtude da salvaguarda a interesses públicos, bem como diante de fatos
imprevistos. São hipóteses legais restritivas e excepcionais, porém de importante impacto para
a gestão contratual do poder público.

28
GINEAD
Referências

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos. Orientações e

jurisprudências. 4. ed. Brasília: TCU, 2010.

_____. Lei Geral de Licitações, nº 8.666, de 21 de Junho de 1993. Regulamenta

o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e
contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666compilado.htm>. Acessado
em: dez. de 2018.

JUSTEN FILHO, M. Comentários à Lei de Licitações e Contratos

Administrativos. 16. ed. São Paulo: Dialética, 2015.

MOTTA, C. P. C. Eficácia nas licitações e contratos. 12. ed. Belo Horizonte: Del
Rei, 2011.

ZANCANER, W. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos.

2. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1993.

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