LICITAÇÕES, CONTRATOS E

CONVÊNIOS
Unidade 3 - Controle da licitação:
recursos administrativos e judiciais

GINEAD
 Unidade 3

Controle da licitação: recursos

administrativos e judiciais

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sendo vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua
reprodução, venda, compartilhamento e distribuição, sujeitando-se os
infratores à responsabilização civil e criminal.
Apresentação

Nesta unidade, trataremos do controle das licitações públicas. A fiscalização dos processos
licitatórios pode ser feita pelos particulares, fornecedores e, também, por cidadãos interessados.

Podem ser realizados diretamente com a Administração licitante, que realizará o controle
interno de seus atos administrativos, bem como poderá ser requisitada com intervenção do
Controle Externo – composto pelos Tribunais de Contas, Ministério Público e Poder Judiciário –,
quando eles não são os órgãos licitantes.

O aprendizado desta unidade permitirá a compreensão das diversas ferramentas

disponibilizadas pelo ordenamento jurídico para se garantir uma competição licitatória justa,
clara e isonômica.

Objetivos
• Transmitir conhecimento jurídico que viabilizará o questionamento de ilegalida-
des praticadas em licitações.

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3.1 Contraditório e ampla defesa na
prática
A Constituição Brasileira afirma que vivemos em um Estado Democrático de Direito. Assim
como vimos na Unidade 1, nosso sistema legislativo prevê regras e princípios que disciplinam
a proteção dos direitos e das garantias dos indivíduos, sendo proibida qualquer restrição na
esfera jurídica de qualquer pessoa, sem possibilitar sua defesa.

O Art. 5º da Constituição Federal, no capítulo dos direitos e das garantias fundamentais, disciplina
o exercício do direito de defesa: “LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes.” Estudamos o princípio do contraditório e da ampla defesa brevemente na
Unidade 1. Nesta unidade, trataremos de sua materialização no processo licitatório.

A publicação de um edital de licitação anuncia o interesse do Estado em celebrar um contrato

de aquisição de bens ou prestação de serviços. Por meio dele, dá-se início à fase externa da
licitação, a qual passa a contar com a participação de particulares interessados em negociar
com o poder público.

Como vimos na Unidade 1, o edital é “a Lei interna da licitação”, tendo em vista que vincula o
ente público e os licitantes a regras nele dispostas. Isso relaciona-se ao princípio da vinculação
ao instrumento convocatório. Como estudamos, disciplina que todos os sujeitos relacionados à
determinada licitação estão atrelados às condições estabelecidas pelo edital e, como o edital é
um documento emitido pela Administração Pública, que vincula os licitantes às suas disposições,
a legislação estabelece, em razão do contraditório e da ampla defesa, que os particulares
tenham chance de manifestar descontentamento às regras instituídas unilateralmente.

O propósito é que, como os participantes da licitação serão afetados por eventual

descumprimento das regras colocadas no edital, o que pode lhes causar inclusive exclusão
do certame, é necessário oportunizar aos interessados um prazo para se insurgirem contra a
fixação dessas disposições. Desse modo, as manifestações dos licitantes sobre o conteúdo do
edital podem ocorrer de duas formas diversas:

• Pedido de esclarecimentos ao edital: ato pelo qual os fornecedores interessa-

dos apresentam dúvidas relativas às disposições do instrumento convocatório
(edital), conforme ilustra a figura 3.1, no intuito de receber da Administração Pú-
blica uma explicação ou um maior detalhamento acerca de algum aspecto espe-
cífico do conteúdo do edital. Fundamenta-se no disposto pelo inc. VIII, do Art. 40
da Lei nº 8.666/93.

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 Figura 3.1: Pedido de esclarecimento para resolver dúvidas

Fonte: Plataforma Deduca (2018).

• Impugnação ao edital: é tratada no Art. 41 da Lei nº 8.666/93 e se destina àque-

las situações em que, como regra, questiona-se a legalidade de determinada
cláusula do edital, seja por contrariar dispositivo expresso de lei, por contrariar
os princípios regentes das licitações ou, ainda, por se mostrar irrelevante ou im-
pertinente à execução do objeto licitado. O que se pretende ao oferecê-la, em
geral, é uma modificação do conteúdo do edital.

Portanto, o esclarecimento não se trata de contestação acerca de ilegalidade. De modo diverso

é a impugnação, a qual pretende uma nova disciplina do edital.

Vamos estudar mais sobre ela considerando-se que é um recurso administrativo “em sentido
amplo” – contudo, à Lei de Licitação atribui-se o nome de impugnação.

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3.2 Impugnação ao edital de licitação
O Pedido de Impugnação ao Edital encontra fundamento normativo no disposto pelo Art. 41
da Lei nº 8.666/93:

Art. 41 - A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao

qual se acha estritamente vinculada.

§ 1º Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregulari-
dade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes
da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração
julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculda-
de prevista no §1º do Art. 113.

§ 2º Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a adminis-

tração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos
envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propos-
tas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou
irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá
efeito de recurso.

§ 3º A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar

do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente.

§ 4º A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases

subsequentes. (BRASIL, Lei nº 8.666/93).

Imagine este exemplo: o edital traz como especificação técnica de uma estante de aço a
necessidade de a pintura ser feita com uma tinta que só determinada empresa fabrica. Verifica-
se a indevida prática de direcionamento da licitação, que ocorre quando a Administração
condiciona a escolha indireta do futuro contratado. Isso contraria diversos princípios da licitação,
como impessoalidade, isonomia, moralidade, entre outros. Sendo assim, os fabricantes e
vendedores de outros modelos de estante similar devem efetuar o controle desse edital antes
mesmo da data do certame, por meio de impugnação.

O § 2º, do Art. 41, da Lei 8.666/93 e o Art. 18, caput, do Decreto Federal nº 5.450/2005 (que trata
da modalidade pregão) determinam que, até dois dias úteis antes da data fixada para abertura
da sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório, conforme ilustra a
figura 3.2. O prazo vale tanto para o cidadão comum quanto para o participante do certame.

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 Figura 3.2: Contagem de prazo em dias úteis

Fonte: Plataforma Deduca (2018).

Registre-se, por fim, que o Art. 110 da Lei nº 8.666/93 dispõe que, na contagem dos prazos
previstos na Lei de Licitações, excluir-se-á o dia do início e incluir-se-á o do vencimento,
considerando-se os dias consecutivos, exceto quando expressamente disposto em contrário.
O parágrafo único do mesmo dispositivo determina que os prazos só se iniciam e vencem em
dia de expediente no órgão ou na entidade.

Sendo assim, na hipótese de uma licitação agendada para o dia 18/03/2019, teríamos o seguinte:

Quadro 3.1: Contagem de prazo recursal

Março 2019
domingo segunda terça quarta quinta sexta sábado

14
13
Data 15 16
limite

21
18
17 19 20 22
licitação

Fonte: Elaborado pela autora (2018).

Considerando que a legislação estabelece que a impugnação deve ser proposta dois dias antes
da data da licitação, nesse caso, ela precisa ser protocolada até o dia 14/03/2018, tendo em
vista que os dias 16 e 17 não são dias úteis.

É necessário ter atenção, também, quando há feriados. Observe o calendário de abril/2019:

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 Quadro 3.2: Contagem de prazo recursal

Abril 2019
domingo segunda terça quarta quinta sexta sábado

17
19
Data 18 20
feriado
limite

22
21 23 24
licitação

Fonte: Elaborado pela autora (2018).

Na hipótese de uma licitação a ser realizada no dia 22/04/2019, teríamos que atentar para o
feriado do dia 19/04, dia de “Paixão de Cristo”. Sendo assim, dois dias úteis antes do certame
cairia no dia 17/04, data limite para o protocolo de impugnação.

Saiba mais
Se em determinada data o expediente é encerrado antes do horário normal,
o interessado tem direito a recorrer no dia subsequente. Por exemplo: se a
repartição fecha às 17h e, por conta de um exercício da brigada de incêndio,
o prédio é fechado antecipadamente, às 16h, os recursos poderão ser inter-
postos até às 17h do dia seguinte.

3.3 Recursos administrativos

A legislação estabelece que, em obediência aos princípios do contraditório e da ampla defesa, as
decisões administrativas que afetarem diretamente algum particular podem ser reexaminadas,
conforme ilustra a figura 3.3, por meio de pedidos administrativos de reconsideração, representações
ou recursos, que se encontram previstos no Art. 109 da Lei de Licitações: a) Recurso hierárquico
(inc. I); b) Recurso de representação (inc. II); c) Pedido de reconsideração (inc. III).

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 Figura 3.3: Discordância de decisão administrativa

Fonte: Plataforma Deduca (2018).

A reconsideração é requerida ao próprio agente que proferiu a decisão e ele poderá, caso entenda
ter havido equívoco, retificar sua decisão. Ainda, trata-se de pleito direcionada às autoridades
de Estado (ministros, secretários estaduais ou municipais, conforme a Administração Pública
contratante) para a revisão de alguma sanção aplicada.

Já as representações são feitas no prazo de cinco dias úteis da intimação da decisão relacionada

com o objeto da licitação ou do contrato de que não caiba recurso hierárquico.

O Art. 109 da Lei nº 8.666/93 disciplina o cabimento do recurso hierárquico:

Pode a parte legítima e interessada, no prazo de cinco dias úteis,

interpor recurso contra:
a) Habilitação ou inabilitação do licitante;

b) Julgamento das propostas;

c) Anulação ou revogação da licitação;

d) Indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alte-

ração ou cancelamento;

e) Rescisão unilateral do contrato pela Administração, nas hipóteses a

que se refere o inciso I do Art. 79 da Lei de Licitações;

f) Aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de mul-

ta. (BRASIL, Lei nº 8.666/93).

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Sendo assim, verifica-se que as modalidades regidas pela referida lei – concorrência, tomada
de preços, convite, leilão e concurso – possibilitam aos interessados, desde que parte legítima
(são aqueles afetados pela decisão), recorrer a cada etapa do certame licitatório.

Vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça a respeito disso:

Mandado de Segurança. Administrativo. Exploração do Serviço de Radiodifusão So-

nora. Concorrência Pública. Habilitação Desconstituída. Recurso Administrativo Hie-
rárquico. Prazo. Afirmação de Intempestividade. Conhecimento Negado. (BRASIL, Lei
8.666/93 (arts. 109, I, 110 e § 5º; Lei 9.648/98, Edital 021/SFO/MC).

1. Nenhum prazo de recurso administrativo inicia-se ou corre sem que os autos do

processo estejam com vista franqueada ao interessado (Art. 109, § 5º, Lei 8.666/93).
Se a Administração, por deliberação interna corporis obstaculiza o conhecimento di-
reto do processo, dificultada a ampla defesa, consubstanciado motivo extraordinário,
assegura-se a contagem do prazo a partir da franquia. Sem prejuízo da regra geral
excluindo o dia do início e incluindo-se o do vencimento (Art. 110, Lei ref.).

2. Descogitada a prescrição ou a decadência na via judicial eleita (Art. 18, Lei 1533/51)
e afastada a preclusão na via administrativa, afirmada a tempestividade, edifica-se o
direito líquido e certo do administrado recorrer hierarquicamente à autoridade compe-
tente, assegurado o processamento e decisão.

3. Segurança concedida. (MS 6.048/DF, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEI-
RA SEÇÃO, julgado em 10/04/2000, DJ 05/06/2000, p. 101)

Por isso, licitações dessas modalidades podem ter duração de mais de um dia, tendo em vista
que, havendo inabilitação dos licitantes, estes poderão entrar com recurso. Depois, pode haver
outros recursos sobre o julgamento das propostas, o que torna o processo demorado.

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3.4 Recursos na Lei nº 8666/93
A fase externa da licitação é composta pelas seguintes etapas: publicação, habilitação dos
proponentes, julgamento e classificação das propostas, nos termos do Art. 43 da Lei n º
8.666/93. Desses atos cabe recurso, conforme o Art. 109 da referida lei.

A habilitação, ilustrada pela figura 3.4, consiste na etapa em que se apresentam os documentos
da empresa fornecedora proponente. O rol de documentos será especificado pelo edital da
licitação e deve atentar ao disposto nos Arts. 27 a 31 da Lei de Licitações.

Figura 3.4: Cobrança de habilitação indevida pode gerar recurso

Fonte: Plataforma Deduca (2018).

A habilitação consiste em verificar a regularidade da empresa, a fim de se garantir que a

execução do contrato será normal, sem imprevistos por conta de má gestão.

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 Lei nº 8.666/93: Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-
se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:
I - habilitação jurídica;

II - qualificação técnica;

III - qualificação econômico-financeira;

IV – regularidade fiscal e trabalhista;

V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do Art. 7o da Constituição

Federal.

Se o licitante vier a ser considerado inabilitado – seja por apresentar documento com problema
(vencido, ilegível, irregular) ou por não apresentá-lo – poderá recorrer. A comissão de licitações
realizará a análise do recurso (nas modalidades da lei, há uma equipe que decide) e, apenas
após a decisão, poderá dar seguimento às demais etapas do certame.

Sobre a habilitação, o Superior Tribunal de Justiça entende:

ADMINISTRATIVO. RMS. RECURSO DO ARTIGO 109 DA LEI 8.666/93.

AMPLITUDE.
1. A autoridade superior quando do julgamento do recurso inserto no
artigo 109 da Lei de nº 8.666/93 pode adentrar no mérito da decisão que
habilitou e inabilitou licitantes.

2. Inviável a via do mandamus para discutir deficiência de comprova-

ção de capacidade técnica aferida em licitação sem prova inequívoca do
cumprimento das exigências do edital.

3. Não há óbice legal a continuação de certame licitatório quando reste

habilitado apenas um dos licitantes, desde que cumprido o rito procedi-
mental da licitação.

4. Recurso ordinário em mandado de segurança improvido.

(STJ. RMS 19.662/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, jul-
gado em 16/03/2006, DJ 27/03/2006, p. 243)

Do mesmo modo, ocorre com o julgamento e a classificação das propostas. Pode ser que um
concorrente apresente, por exemplo, um preço muito baixo para a prestação de um serviço.
Assim, tem-se o que é chamado de proposta inexequível – ou seja, aquela que apresenta os
custos dos insumos incoerentes com os valores de mercado, nos termos do Art. 48 da Lei nº

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8.666/93. Nesse caso, ele apresentará recurso e demonstrará que a proposta do concorrente
deve ser desclassificada.

3.5 Recursos no pregão –

Lei nº 10.520/2002
O pregão é uma modalidade regida por lei específica (Lei nº 10.520/2002) e, por isso, o recurso
segue um rito diferente do previsto para as modalidades da Lei nº 8.666/93.

No pregão, não há possibilidade de se recorrer a cada fase, apenas ao final do certame é que
o licitante interessado em recorrer deverá manifestar sua intenção de recurso, a qual deve ser
motivada. No entanto, não precisa apresentar todos os argumentos de forma imediata. Por
exemplo: o licitante que foi inabilitado por ter sua certidão de regularidade vencida poderá
manifestar que quer recorrer porque pode, por lei, juntá-la depois (sendo microempresa ou
empresa de pequeno porte). Posteriormente, isso será tratado por seu advogado.

Conforme a Lei nº 10.520/2002, a falta de manifestação imediata do licitante interessado em

recorrer importa na decadência de seu direito de recurso e, por conseguinte, na adjudicação
do objeto ao licitante vencedor.

Com a aludida intenção de recurso, será concedido o prazo de três dias para a apresentação de
alegações completas por escrito. Depois de apresentadas, os demais licitantes serão intimados
para, se quiserem, apresentar resposta ao recorrente, também no prazo de três dias.

Você pode perceber que, vencido o prazo, não é mais possível apresentar resposta, conforme
ilustra a figura a seguir.

Figura 3.5: Recurso fora do prazo não é admitido

Fonte: Plataforma Deduca (2018).

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A análise do recurso será feita após essa réplica dos licitantes. Transcorrido o prazo
correspondente, com ou sem as respectivas manifestações, a decisão poderá ser proferida.
Somente depois de decidido é que o objeto poderá ser adjudicado ao licitante vencedor.

Sobre a manifestação de recorrer no pregão eletrônico, comenta Marçal Justen Filho (2015):

O edital deverá disciplinar, de antemão, a forma e o prazo para a manifestação da inten-

ção de recorrer. O Regulamento determina que a intenção de recorrer deve ser manifes-
tada em campo próprio do sistema. O ato convocatório deve estabelecer as condições
materiais a serem observadas, deixando claro para os interessados as questões técni-
cas correspondentes. [...] Será imperioso que o edital determine um espaço de tempo ra-
zoável para que os interessados possam examinar (ainda que rapidamente) a sucessão
dos fatos e manifestar sua intenção de recorrer. (JUSTEN FILHO, 2015, p. 01).

Em sessão, cabe ao pregoeiro avaliar: a) Tempestividade da manifestação (se ela foi proposta
no prazo); b) Legitimidade/credenciamento e interesse do recorrente (se ele é afetado pela
decisão); e c) Existência de motivação.

Cumpre alertar que as regras sobre interposição de recurso, notadamente os prazos e demais
detalhes de procedimento e forma, devem estar expressas claramente no instrumento
convocatório.

3.6 Atos que costumam ser objeto de

recurso
Promovido o julgamento das propostas de acordo com os critérios estabelecidos no instrumento
convocatório, encerram-se as atribuições do órgão julgador – pregoeiro, no caso do pregão, e
comissão de licitações, nas demais modalidades –, e os autos da licitação são encaminhados à
autoridade superior para deliberação. Conforme o Art. 49, da Lei nº 8.666/93:

A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar

a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devida-
mente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-
-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito
e devidamente fundamentado.

A autoridade examinará se permanecem os motivos que ensejaram a contratação e se todas

as formalidades legais foram observadas ao longo da licitação. Se a análise for positiva, haverá
a homologação da licitação; se não for, poderá ser determinada a anulação ou a revogação da
licitação, de acordo com o que ilustra a figura a seguir.

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Figura 3.6: A Administração Pública pode cometer erros, mas deve restaurar a legalidade pelo poder de autotutela

Fonte: Plataforma Deduca (2018).

Conforme a literatura que estuda licitações, são estes os caminhos possíveis da autoridade
superior: 1) Homologar o processo licitatório em face de sua regularidade, bem como da
manutenção dos motivos que causaram a abertura do certame, adjudicando o objeto ao
vencedor; 2) No caso de fato superveniente, pode revogar a licitação; 3) Anular a licitação por
ilegalidade; 4) Declará-la fracassada em virtude da inabilitação ou desclassificação de todos os
licitantes; 5) Declará-la deserta devido à ausência de interessados.

Trataremos das hipóteses que afetam direitos e, por isso, podem ser objeto de recurso,
conforme o Art. 109 da Lei de Licitações.

3.6.1 Recurso na revogação

A revogação não acontece em virtude de uma ilegalidade e, sim, em decorrência de fato
imprevisível à época da abertura do certame. Trata-se do denominado fato superveniente –
ou seja, aquele que tornou a licitação desnecessária e, por isso, contrária ao interesse público.
Desse modo, caso tais fatos fossem previsíveis no momento da instauração do certame, não se
admite a possibilidade de sua revogação.

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 A revogação é tratada pelo Art. 49 da Lei nº 8.666/93:

Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento

somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público de-
corrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e
suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade,
de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e de-
vidamente fundamentado.

Salienta-se que o conceito de interesse público é impreciso e, por isso, é necessário cuidar para
coibir abusos de poder no exercício da atuação discricionária. Assim, na revogação, a autoridade
competente estará obrigada a explicitar o motivo, discriminando o fato superveniente e a
correlação dele com o interesse público resguardado.

Trata-se de controle que pode ser exercido unicamente pela Administração Pública licitadora.
O Judiciário não revoga licitações, pois apenas pode controlar os aspectos vinculados do ato de
revogação, realizando análise de legalidade do motivo exposto na revogação.

Vale trazer à colação excerto do Acórdão nº 1.711/2010 prolatado pelo Tribunal de Contas da
União:

Ementa: determinação à SPOA/ME para que, ao proceder à revogação de certames li-

citatórios, deixe claramente explícita a motivação condutora desta revogação, a fim de
que não fique sujeita a interpretações várias dos licitantes quanto aos reais motivos
que conduziram à decisão de desfazimento, bem como para que se possa, adequada-
mente, permitir o acesso ao contraditório e à ampla defesa previstos no Art. 49, § 3º,
c/c o Art. 109, inc. I, da lei nº 8.666/93 e Art. 9º da Lei nº 10.520/2002. (BRASIL, TCU).

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Ainda, quando houver decisão pela revogação da licitação, deve haver a oportunidade de
manifestação dos licitantes afetados, operando-se o devido processo legal em respeito ao
princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, bem como ao disposto pelo §3º,
do Art. 49 da Lei nº 8.666/93.

3.6.2 Recursos na anulação

A anulação consiste na invalidação de atos ilegais insanáveis. Distinta da revogação, na qual
há um fato superveniente e um juízo de conveniência e oportunidade pertinente ao interesse
público. Conforme Zancaner (1993), a anulação contempla dois efeitos: a Administração admite
que determinado ato foi ilegal e, por isso, ela o retira do mundo jurídico, de forma como se ele
nunca tivesse existido (ilustrado pela figura 3.7), restaurando-se a legalidade.

Figura 3.7: Nulidade absoluta que causa lesão não pode ser convalidada

Fonte: Plataforma Deduca (2018).

A anulação do ato administrativo é tratada pelas Súmulas nº 346 e 473 do Supremo Tribunal
Federal e relaciona-se aos princípios de segurança jurídica, boa-fé e proteção à confiança, nos
seguintes termos:

STF Súmula nº 346 - 13/12/1963 -  Administração Pública - Declaração da Nulidade

dos Seus Próprios Atos. A administração Pública pode declarar a nulidade dos seus
próprios atos. (Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal
- Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 151.)

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 STF Súmula nº 473 - 03/12/1969 -  Administração Pública - Anulação ou Revogação
dos Seus Próprios Atos. (DJ de 10/12/1969, p. 5929; DJ de 11/12/1969, p. 5945; DJ
de 12/12/1969, p. 5993. Republicação: DJ de 11/6/1970, p. 2381; DJ de 12/6/1970, p.
2405; DJ de 15/6/1970, p. 2437.)

Os vícios dos atos administrativos são classificados pela literatura jurídica como contaminados
por nulidade absoluta (graves) ou de nulidade relativa (vícios que podem ser curados).

Os casos de atos viciados a ponto de gerar nulidade absoluta e efeitos ex tunc, ou seja, desde
a origem do ato contaminado, são a minoria. Por isso, para haver a anulação total do processo
licitatório, ele deve ter causado algum dano.

Vejamos o entendimento do STF:

STJ:  ADMINISTRATIVO - ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO

– SERVIDORES INVESTIDOS EM CARGOS PÚBLICOS APÓS
CONCURSO PÚBLICO. TEMPERAMENTOS A SÚMULA 473 DO STF.
A regra enunciada no verbete n. 473 da Súmula do STF deve ser enten-
dida com algum temperamento: no atual estágio do direito brasileiro, a
Administração pode declarar a nulidade de seus próprios atos, desde que,
além de ilegais, eles tenham causado lesão ao Estado, sejam insuscetíveis
de convalidação e não tenham servido de fundamento a ato posterior pra-
ticado em outro plano de competência. (STJ, RMS 407/MA, 2ª Turma. Rel.
Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 02.09.1991, p. 11787).

ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO DE OBRA PÚBLICA - MANDADO DE

SEGURANÇA - LEGITIMIDADE PASSIVA - PROCESSAMENTO REGULAR
DA LICITAÇÃO.
É a parte legítima para figurar no polo passivo o Ministro de Estado da
Integração, autoridade que homologou o resultado da licitação e depois
adjudicou e autorizou a contratação da empresa vencedora.

A falta de publicação do julgamento das propostas não prejudica o pro-

cesso de licitação, porque publicada a adjudicação da obra pela ven-
cedora, com oportunidade de impugnação via recurso administrativo.
Segurança denegada. (MS 13.401/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRI-
MEIRA SEÇÃO, julgado em 25/06/2008, DJe 22/09/2008).

Logo, deve-se buscar, sempre que possível, a convalidação dos efeitos produzidos pelo ato
viciado. É por isso que o contraditório deve ser concedido antes de ser anulada a licitação, na
forma do recurso hierárquico – isso porque o particular afetado pode demonstrar que o ato

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ilegal não gerou lesão e, desse modo, pode ser corrigido sem precisar da anulação do processo,
como que ilustra a figura 3.8.

Figura 3.8: A Administração Pública não deve temer os recursos administrativos, pois pode convalidar os atos que
não gerem lesão

Fonte: Plataforma Deduca (2018).

Quanto à competência para o ato anulatório, diferentemente do que ocorre na revogação, ela
existe tanto para a Administração contratante quanto para o Poder Judiciário, tendo em vista a
existência de ilegalidade insanável.

3.7 Representação ao TCU e TCE

Os particulares licitantes e os cidadãos interessados na gestão pública podem comunicar
irregularidades aos Tribunais de Contas.

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 TCU - Tribunais de Contas da União: Costuma-se chamá-la de represen-
tação; no entanto, nos regimentos internos do Tribunais, ela é designa-
da como denúncia.

Até existe uma representação dirigida ao TCU, mas ela é muito mais restrita do que a denúncia.
A representação, diferentemente da denúncia, pode ser feita apenas quando se esgotarem os
recursos do Art. 109 da Lei nº 8.666/93, além de ser dirigida às autoridades de Estado (ministros,
ou secretários, conforme o ente público licitante).

Para saber qual é a corte de contas responsável para averiguar a denúncia, é necessário verificar
qual ente público está realizando a licitação. Sendo uma licitação de ente federal – como União,
autarquias, empresas públicas federais etc. –, a denúncia deve ser encaminhada ao Tribunal
de Contas da União. Caso o certame seja de órgão municipal ou estadual, ela será dirigida ao
Tribunal de Contas do Estado. Esses órgãos compõem uma possibilidade de fiscalização da
licitação denominada controle externo.

O TCU possibilita essa denúncia formal, regida pelos artigos 234 a 236 do Regimento Interno do
Tribunal (acesse o site do TCU, em Serviços e consultas, Legislação e normativos, Regimentos
Internos), bem como tem um canal de denúncia informal (tido como comunicação de
irregularidade), no qual as razões podem ser feitas diretamente à ouvidoria do tribunal por um
simples e-mail.

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De acordo com o TCU (2018):

A denúncia formal e a comunicação de irregularidade não se confundem.    A denúncia

formal, realizada mediante autuação de um processo, terá seus requisitos de admissi-
bilidade avaliados, e será apurada em caráter sigiloso, até que seja comprovada a sua
procedência e somente poderá ser arquivada após a realização das diligências perti-
nentes. Essa denúncia, que deverá versar sobre matéria de competência do Tribunal,
deverá referir-se a administrador ou responsável sujeito à sua jurisdição, ser redigida
em linguagem clara e objetiva, conter o nome legível do denunciante, sua qualificação
e endereço, e estar acompanhada de indício concernente à irregularidade ou ilegali-
dade denunciada. A denúncia, portanto, será sempre apreciada pelo Tribunal, após a
análise, quando preenchidos os requisitos de admissibilidade.  Já a comunicação de
irregularidade, encaminhada mediante, no mais das vezes, por simples mensagem à
Ouvidoria do TCU, ou a alguma Unidade Técnica, comunicando a existência de alguma
irregularidade, com ou sem evidências/indícios comprobatórios, carece da formali-
dade da denúncia. A Unidade Técnica responsável pela área objeto da comunicação
avaliará as informações encaminhadas, a documentação que houver (se houver) e
decidirá pela instauração, ou não, de processo de representação para analisar o que
foi apontado.   Não há, portanto, na comunicação de irregularidade, obrigatoriedade de
instauração de ação por parte da unidade, ao contrário do que ocorre com a Denúncia
regimental. Muitas vezes a unidade, embora não autue uma ação imediata, pode fazê-
-lo posteriormente, mediante inserção de nova ação em seu planejamento. (BRASIL,
2010).

São, portanto, duas formas diferentes de denunciar. Atente-se, contudo, que somente a
denúncia informal possibilita a manutenção do sigilo do denunciante durante a investigação
integral. É que, em virtude de declaração de inconstitucionalidade em decisão definitiva do
Supremo Tribunal Federal (Mandado de Segurança nº 24.405-4), o Senado Federal (Resolução
de nº 16/2006, publicado do DOU de 15/03/2006) suspendeu o sigilo após decisão de mérito.

Os Tribunais de Contas Estaduais adotam, por simetria, normas semelhantes às do TCU.

Vejamos o Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia-RO:

Art. 79. Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima
para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas do Estado.

§ 1º A denúncia será apurada em caráter sigiloso, observado o Art. 247-A, até que
se comprove a sua procedência, e somente poderá ser arquivada, sem resolução do
mérito, mediante despacho fundamentado do Relator, depois de ouvido o Ministério
Público de Contas e de efetuadas as diligências pertinentes, salvo se estas forem ma-
nifestamente inúteis ou protelatórias, se o custo da fiscalização for desproporcional
aos resultados estimados ou após análise de seletividade para adoção de procedi-

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 mento abreviado de controle com base em critérios definidos em regulamento próprio.
(Redação dada pela Resolução nº 210/2016/TCERO).

§ 2º Os processos concernentes as denúncias observarão, no que couber, os procedi-

mentos prescritos nos arts. 62 a 65 deste Regimento.

Art. 80. A denúncia sobre matéria de competência do Tribunal deverá referir-se a ad-
ministrador ou responsável sujeito à sua jurisdição, ser redigida em linguagem clara
e objetiva, conter o nome legível do denunciante, sua qualificação e endereço, e estar
acompanhada de indício concernente à irregularidade ou ilegalidade denunciada. Pa-
rágrafo Único. O Tribunal não conhecerá de denúncia que não observe os requisitos
e formalidades prescritos no caput deste artigo, devendo o respectivo processo ser
arquivado após comunicação ao denunciante.

Art. 82. Terminada a apuração da denúncia, o relator poderá decretar, nos termos dos
§§1º a 3º do artigo 247-A, a manutenção do sigilo, não oponível às partes, aos seus
procuradores e aos membros do Ministério Público de Contas, até a decisão definitiva
sobre a matéria, sem prejuízo da ampla defesa e do contraditório na forma do artigo
86 e do §2º do artigo 247-A. (Redação dada pela Resolução nº 134/2013/TCE-RO)
Parágrafo Único. Ao decidir, caberá ao Tribunal manter ou não o sigilo quanto ao obje-
to e à autoria da denúncia.

As denúncias feitas aos Tribunais de Contas são uma forma eficiente de apurar ilegalidades
praticadas pela Administração, especialmente nos casos de direcionamento de licitações, visto
que, geralmente nesses casos, os recursos e as impugnações dirigidos ao controle interno do
ente contratante não surtem o efeito desejado.

Saiba mais
Jacoby Fernandes esclarece a natureza e os limites do controle externo exerci-
do pelas Cortes de Contas em seu artigo publicado pela Revista da Fundação
Getúlio Vargas. Consulte: FERNANDES, J. Controle das licitações pelo Tribunal
de Contas. Revista de Direito Administrativo, 205, n. 239, p. 95-110.
Disponível em: <http://dx.doi.org/10.12660/rda.v239.2005.43859>.

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3.8 Representação ao Ministério
Público
Além da possibilidade de impugnação ao edital, de recurso administrativo, de denúncia aos
Tribunais de Contas, é possível, também, informar irregularidades nos processos licitatórios
diretamente ao Ministério Público, a um promotor, conforme ilustra a figura a seguir.

Figura 3.9 – Promotor é vinculado ao Ministério Público

Fonte: Plataforma Deduca (2018).

A atribuição do “parquet” é feita pela Constituição Federal, em seu Art. 127, o qual dispõe
que: “o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e
individuais indisponíveis.”

Desse modo, em consonância à competência de zelar pelo resguardo do interesse público, é

facultado apresentar as razões da ilegalidade ao promotor de justiça – no caso de licitações
estaduais ou municipais. Para as licitações federais, a denúncia deverá ser encaminhada ao
Ministério Público Federal (MPF) – entidade composta por procuradores da República.

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Essa forma de denúncia admite a denúncia anônima; contudo, é bom se identificar em virtude
da hipótese de serem necessárias maiores informações. O MPF disponibiliza canal de denúncia
em seu site e, geralmente, os MPs estaduais também o fazem.

3.9 Controle pelo Judiciário

Somando-se à fiscalização exercida pelos Tribunais de Contas e pelo Ministério Público, ainda
é possível peticionar diretamente ao Poder Judiciário, conforme ilustrado pela figura 3.10,
requerendo providências para suspender ou resolver ilegalidades. Para tanto, é desnecessário
respeitar qualquer ordem de preferência entre recursos. Se o particular sequer quiser recorrer
através de administrativo e preferir buscar diretamente a tutela judicial, tem-se resguardado
esse direito.

Figura 3.10: Judiciário atuante nas licitações

Fonte: Plataforma Deduca (2018).

A licitação pode ser tratada por diversas ações judiciais: mandado de segurança, liminar
dentro de processo ordinário, liminar cautelar, entre outras. Caso houver decisão judicial pela
paralisação do certame enquanto se analisa o mérito da ilegalidade denunciada, a licitação deve
ser imediatamente suspensa. Caso contrário, a licitação poderá ser anulada e a Administração
condenada por crime de desobediência.

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Observe um julgado em que o Judiciário realiza o controle de licitação:

Agravo de instrumento - mandado de segurança - licitação - decisão de primeiro

grau de determinou a suspensão do ato que desclassificou a impetrante do certa-
me e a suspensão dos demais atos subsequentes da licitação - processo licitatório
nº 045/2014 - edital tomada de preços nº 07/2014 - apresentação pela impetrante
de proposta de preços com valores zerados em dois itens - inexequibilidade da pro-
posta - correção dos valores em momento posterior - descumprimento das regras
editalícias - inobservância do artigo 43, §3º, da lei 8.666/93 - aplicação do princípio
da vinculação ao instrumento convocatório - violação da isonomia entre os licitantes
- decisão reformada, recurso provido. (TJPR - 4ª C.CÍVEL - AI - 1308240-3 - Apuca-
rana - rel.: Cristiane Santos Leite - unânime - - j. 09.06.2015) agravo de instrumento
- mandado de segurança - licitação na forma de menor preço global - aquisição de
uniforme escolar completo (jaqueta, calça, bermuda, camisetas, meias e tênis) - edital
questionado sob o fundamento de inadequação do critério adotado por tratar-se de
objeto de natureza divisível - liminar concedida para suspensão do certame - presente
os requisitos autorizadores para a concessão da liminar - inteligência do art. 7º, inciso
iii, da lei nº. 12.016/90 - decisão escorreita - demais teses arguidas pelo agravante
prejudicadas, eis que referentes à questões de mérito da ação principal - decisão sin-
gular mantida - recurso desprovido. (TJPR - 4ª C.CÍVEL - AI - 1210308-9 - Almirante
Tamandaré - rel.: Hamilton Rafael Marins Schwartz - por maioria - - j. 14.10.2014).

Salienta-se, contudo, que a análise feita pelo Judiciário será pautada em verificação de
conformidade com o ordenamento jurídico, em dito controle de legalidade. Desse modo,
juízos de conveniência e oportunidade, ou seja, atos administrativos discricionários realizados
pela Administração, não serão objeto de análise judicial.

Entendemos que o judiciário não pode usurpar o poder político do administrador público. Por
isso, se a motivação feita pelo gestor guardar conformidade legal, o judiciário resguardará esse
direito da Administração e se entenderá que ela estará agindo em prol do interesse público.

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Síntese

Nos estudos desta unidade, esperamos que tenha ficado claro o funcionamento da licitação
pública em relação aos questionamentos sobre as ilegalidades presentes nesses processos.

Você viu que há diversas ferramentas disponibilizadas para o entendimento dos processos
de licitação e que servem, também, para garantir que haja uma competição justa, clara e
isonômica. Exemplos disso são o pedido de esclarecimento e a impugnação do edital, além de
outros recursos administrativos que estudamos nesta unidade.

Desejamos sucesso em seus estudos e esperamos por você, na próxima unidade.

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Referências

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos. Orientações e

jurisprudências. 4. ed. Brasília: TCU, 2010.

_____. Constituição (1988). Constituição: República Federativa do Brasil.

Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

_____. Lei nº 8.666/93, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso

XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da
Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial [da] República
Federativa do Brasil. Brasília/DF, 1993.

_____. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1.711/2010. Brasília/DF:

TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de
Editoração e Publicações, 2011.

JUSTEN FILHO, M. Comentários à Lei de Licitações e Contratos

Administrativos. 16. ed. São Paulo: Dialética, 2014.

MOTTA, C. P. C. Eficácia nas licitações e contratos. 12. ed. Belo Horizonte: Del
Rei, 2011.

ZANCANER, W. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos.

2. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1993.

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