CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1. INTRODUÇÃO

1.1. Obrigação administrativa

Obrigações do Poder Público com fins ao atingimento dos fins do Estado. A obrigação
tem como fonte a lei, o ato ilícito e a manifestação de vontade. Quanto a esta última, temos os
atos administrativos (manifestações unilaterais de vontade da ADM criadoras de deveres e
obrigações) e os contratos administrativos (negócio jurídico celebrado por entes da ADM com
fins de atender o interesse público).

1.2. Convênio

Convênio (ato administrativo complexo – DIOGO DE FIGUEIREDO) é todo e

qualquer ajuste celebrado entre entes da ADM ou entre estes e particulares, com vistas ao
atingimento de um interesse público comum a ambos os partícipes. Ao criar determinados
instrumentos (termo colaboração, termo de fomento, acordo de colaboração - art. 84 da Lei
13/019/14), o termo “convênio” somente pode ser utilizado para designar os pactos entre os
entes da ADM ou convênios do SUS (art. 199, §1º, CRFB). Os convênios estão previstos no art.
116 da Lei 8.666/93.

Características:

- Interesse convergente entre os participantes (o que os diferem dos contratos): os

participantes possuem interesses comuns (interesse público). Há uma relação de
cooperação ou colaboração entre os partícipes. Segundo DIOGO DE FIGUEIREDO, o
convênio expressa um ato-união, justamente por representar a convergência de
interesses.

- Ausência de fins lucrativos: os convênios não visam lucro.

- Instabilidade do vínculo: em regra, os convênios podem ser denunciados, a qualquer

tempo, pelos participantes. FLAVIO AMARAL GARCIA afirma que em regra há
instabilidade no convênio, porém, esta característica deve ser ponderada no caso
concreto, já que é possível que um participante somente tenha aderido ao convênio
pressupondo o cumprimento de outro participante. Por isso, essa liberdade de retirada
do participante do convênio pode ser mitigada.

- Necessidade de elaboração e aprovação prévia de plano de trabalho, estabelecidos os

objetivos, forma de execução, repasse de recursos, cronograma de aplicação dos
recursos. O ente participante do convênio tem a obrigação de prestar contas (art. 70 da
CRFB).

Prevalece na doutrina que o fato de a entidade particular estar conveniada com o

Poder Público, não significa que ela tenha se tornado um ente da ADM. Portanto, não se
lhe aplica a regra da licitação, podendo a entidade gastar livremente o recurso público
recebido do convênio. No entanto, isto não a libera do dever de prestar contas, mas tão
somente a dispensa de licitar para efetuar gastos.

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 A ADM precisa realizar licitação para celebrar o convênio?

Prevalece na doutrina o entendimento de que NÃO HÁ NECESSIDADE DE LICITAÇÃO

para a escolha da entidade que o Poder Público irá celebrar o convênio. A regra do art. 37,
XXI exige licitação para as contratações da Administração, o que não se aplica ao
convênio, já que este não é um contrato da Administração. Ademais, haveria uma
inviabilidade absoluta de competição, posto que as entidades conveniadas não visam o lucro, o
que inviabiliza a valoração ou precificação do interesse.

No entanto, parte da doutrina pondera que, por força do princípio da impessoalidade ou

moralidade, seria recomendável que diante da existência de dois ou mais interessados, a ADM
deveria, ao menos, realizar um processo seletivo simplificado pautado por critérios objetivos.

Esta recomendação foi encampada pelo art. 4º do Decreto 6.170/07 (transferência de recursos da
União, convênios e contratos de repasse). A própria Lei 13.019/14 encampou essa
recomendação: logo, com relação a celebração da PPPs, exige-se a realização de um
chamamento público (art. 23 a 32). Para CARVALHINHO, o chamamento público
implementado pela Lei 13.019/14 seria uma nova modalidade de licitação.

2. CONCEITO E ESPÉCIES DE CONTRATO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A ADM, por meio de seus agentes, deve exteriorizar a sua vontade para desempenhar as
atividades administrativas e atender o interesse público. A manifestação de vontade
administrativa pode ser unilateral (atos administrativos), bilateral (contratos da ADM) ou
plurilateral (consórcio e convênios).

Os contratos da ADM são divididos em duas espécies:

 Contratos administrativos

 Contratos privados da ADM PUB (contratos semi-públicos)

a) contratos administrativos

São os ajustes celebrados entre a ADM e o particular, regidos predominantemente pelo

direito público, para execução de atividades de interesse público. É natural, aqui, a presença das
cláusulas exorbitantes (art. 58 da Lei 8.666/93) que conferem superioridade à ADM em
detrimento do particular, independentemente de previsão contratual.

São características básicas do contrato administrativo:

i) verticalidade: desequilíbrio contratual em favor da ADM, tendo em vista a

presença das cláusulas exorbitantes;

ii) regime predominantemente de direito público, aplicando-se, supletivamente,

as normas de direito privado. Ex: contratos de concessão de serviço público, de
obras públicas, de concessão de uso de bem público etc.

Contrato administrativo é o ajuste que a ADM, nessa qualidade, firma com o particular ou outra
entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições
estabelecidas pela própria Administração. Os contratos administrativos são regidos pela Lei
8.666/93, e supletivamente pelas normas que regem os contratos no CC.

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Há autores que defendem que é possível a existência de contratos administrativos regidos
exclusivamente por normas de direito privado; por outro lado, JESSÉ TORRES defende que
jamais haverá um contrato administrativo regido exclusivamente por normas de direito privado,
sendo correto dizer que o ajuste será regido por normas de direito público e privado, e por isso,
são chamados de contratos semi-públicos.

Para o STJ, quando há contrato de direito público que atenda de forma exata a determinado
interesse público, a Administração não pode celebrar contrato de direito privado. Porém, se
mesmo assim a Administração proceder, a natureza jurídica desse contrato será de direito
público. Não interessa o nomen iuris dado pela Administração ao contrato, mas sim sua
natureza jurídica. Em outras palavras, ainda que a relação esteja regida pelo nomen iuris
“locação”, o contrato correspondente será regido por normas de direito público (locação →
concessão de uso de bem público).

b) contratos privados da Administração ou contratos “semipúblicos”

São os ajustes em que a ADM e o particular estão em situação de relativa igualdade,

regidos predominantemente pelo direito privado. Frise-se que o art. 62, §3º, I da Lei 8.666/93
admite a aplicação das cláusulas exorbitantes, “no que couber”, aos contratos privados da ADM.

As cláusulas exorbitantes desnaturariam esses contratos, aproximando-os dos contratos

administrativos típicos, razão pela qual a presença dessas cláusulas nos contratos privados
depende de vontade das partes e a sua aplicação está condicionada à expressa previsão
contratual.

Os contratos privados da ADM (comodato, locação, mútuo e seguro) têm como

característica a horizontalidade da relação contratual (art. 62 da Lei 8.666/93). Estes contratos,
ainda que celebrados pelo poder público, são regidos pelo direito privado, e apenas
supletivamente pelas regras de direito público.

As características básicas dos contratos privados da ADM são:

i) horizontalidade: equilíbrio contratual relativo, em razão da ausência, em regra, das

cláusulas exorbitantes;

ii) regime predominantemente de direito privado, devendo ser observadas, no

entanto, algumas normas de direito público (ex: licitação, cláusulas necessárias
etc). Ex: contratos de compra e venda, de seguro, de locação (quando a Administração
for locatária) etc. Nas duas espécies de contratos da Administração (contratos
administrativos e contratos privados da Administração), a Administração é parte do
ajuste (elemento subjetivo), e o objetivo é a satisfação do interesse público (elemento
objetivo). A principal diferença encontra-se na igualdade ou desigualdade entre as
partes contratantes e, por consequência, o regime jurídico, que será
predominantemente aplicado (elemento formal).

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3. FONTES NORMATIVAS E COMPETÊNCIA LEGISLATIVA

De acordo com o art. 22, XXVII e XXI da CRFB, compete privativamente à União
legislar sobre normas gerais de contratação, podendo os demais entes dispor sobre normas
específicas estaduais, distritais e municipais. A principal norma de regulamentação dos
contratos administrativos é a Lei 8.666/93. No entanto, existem outras leis específicas que
tratam de contratos administrativos como a Lei 8.987/95 (Concessão e Permissão de Serviços
Públicos) a Lei 11.079/04 (Parceria Público-Privadas), Lei 13.303/16.

4. SUJEITOS DO CONTRATO

A partir de uma interpretação sistemática do art. 2º, p. único, e 6º, XIV e XV da Lei
8.666/93, as parte contratantes são a ADM e o particular contratado. Discute-se a possibilidade
de contratos administrativos entre entidades da Administração (ex: União e Estado):

1ª posição: é possível contratos administrativos firmados entre entidades da

Administração Pública, tendo em vista a natureza administrativa de tais entidades (Hely Lopes
Meirelles; Carvalhinho). CARVALHINHO defende que os entes públicos podem firmar
contratos administrativos entre si, desde que não utilizem a prerrogativa das cláusulas
exorbitantes.

2ª posição: o ajuste entre pessoas administrativas não possui caráter contratual, mas sim
de convênio ou consórcio, tendo em vista a comunhão de interesses (Diógenes Gasparini; Jessé
Torres). Para JESSÉ TORRES os contratos administrativos somente podem ser celebrados entre
o poder público de um lado e o particular de outro, já que há nítida contraposição de interesses.
Não faz sentido admitir a celebração de contratos administrativos entre entes públicos já que
haveria interesses convergentes (seria um convênio, na verdade), além de que um ente público
não poderia utilizar-se de cláusulas exorbitantes em face do outro, sob pena de violação do
princípio republicano, que inadmite a subordinação de um ente por outro.

De acordo com RAFAEL OLIVEIRA os ajustes entre pessoas que possuem interesses
comuns são caracterizados pela doutrina como verdadeiros convênios ou consórcios, e não
como contratos. Ademais, não é possível reconhecer superioridade (prerrogativas) de uma
entidade estatal em detrimento de outra; por fim, a legislação, ao definir o contrato
administrativo, exige a presença da ADM, de um lado, e do particular, do outro lado de acordo
com os dispositivos citados acima, bem como distingue o tratamento dispensado aos contratos e
convênios (art. 2º e 116).

Excepcionalmente, a figura contratual seria admitida nas relações firmadas por pessoas
administrativas com empresas estatais que prestam atividades econômicas em regime de
concorrência com as empresas privadas. De acordo com o art. 173, §1º, II da CRFB, as estatais
econômicas atuantes no mercado concorrencial subordinam-se, no que couber, ao mesmo
regime jurídico das empresas privadas e buscam o lucro. Por essas razões, é possível a
caracterização do contrato administrativo com prerrogativas em favor do ente federado
contratante e sujeições da estatal econômica contratada (Rafael Oliveira).

Outra discussão acerca dos sujeitos do contrato administrativo envolve a possibilidade

de contratos administrativos firmados por entidades da ADM indireta com personalidade
jurídica de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações
públicas de direito privado):

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 1ª posição: os contratos administrativos são celebrados exclusivamente por entes da
ADM direta e por entidades da ADM indireta com personalidade de direito público (autarquias
e fundações públicas de direito público). As entidades da ADM indireta com personalidade de
direito privado não celebram contratos administrativos, mas sim contratos privados da ADM. O
art. 173 da CRFB determina que as empresas estatais devem gozar do mesmo regime jurídico
das empresas privadas, e por isso não poderiam lançar mão de cláusulas exorbitantes (Jessé
Torres).

2ª posição: prevalece o entendimento de que as entidades privadas da ADM

indireta podem celebrar contratos administrativos QUANDO PRESTAREM SERVIÇOS
PÚBLICOS (Diógenes Gasparini, Marcos Juruena Villela Souto e Rafael Oliveira). Deve ser
feita uma distinção em relação às empresas públicas e sociedades de economia mista entre os
seus objetos: enquanto as estatais econômicas somente celebram contratos privados da
ADM, tendo em vista a submissão, em regra, ao mesmo regime jurídico das empresas
privadas (art. 173, §1º, II da CRFB), as estatais que prestam serviços públicos podem
celebrar contratos administrativos vinculados à prestação do serviço público.

STJ: o contrato celebrado entre ECT com empresa privada, selecionada mediante licitação, para
a construção de duas agências dos correios, deve ser considerado “contrato administrativo”,
sujeito ao Direito Administrativo (possibilidade de cláusulas exorbitantes), pois não se trata de
relação de direito privado ou de consumo (REsp 527.137).

5. CARACTERÍSTICAS

5.1. Formalismo moderado

A atuação administrativa, ao contrário da atuação privada, exige maiores formalidades,

tendo em vista a gestão da coisa pública. Por essa razão, a Constituição e a Lei 8.666/93 exigem
o cumprimento de algumas formalidades para celebração de contratos administrativos. Ex:
exigência de licitação prévia, salvo os casos excepcionais admitidos pela legislação; forma
escrita do contrato, sendo vedados os contratos verbais, salvo os de pequenas compras de pronto
pagamento (art. 60, p. único da Lei); cláusulas necessárias que devem constar do ajuste (art. 55),
prazo determinado (art. 57, §3º).

Em relação à forma escrita do contrato, o art. 60, p. único da Lei 8.666/93 exige a
forma escrita, considerando NULO e de nenhum efeito o CONTRATO VERBAL. A
ÚNICA EXCEÇÃO expressamente reconhecida por essa norma refere-se aos contratos
verbais de PEQUENAS COMPRAS e PRONTO PAGAMENTO (até R$ 4.000,00). No
entanto, a norma deve ser interpretada em conformidade com os princípios gerais do Direito,
pois a interpretação literal levaria a conclusão de que os contratos verbais, que não são de
pequenas compras, não seriam considerados válidos e não produziriam efeitos, inclusive o
efeito do pagamento.

Ocorre que essa interpretação prejudicaria o particular de boa-fé que forneceu o bem ou
prestou o serviço e acarretaria o enriquecimento sem causa da ADM. Por esta razão, a doutrina
(Marçal Justen Filho; Marcos Juruena Villela Souto) e a jurisprudência (STJ, TJRJ) tem
reconhecido o dever da ADM contratante de pagar ao contratado pela execução do ajuste
verbal, em homenagem ao princípio da boa-fé e da vedação ao enriquecimento sem causa.

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 Para RAFAEL OLIVEIRA essa possibilidade deve ficar adstrita aos casos de
comprovada urgência, hipótese em que a licitação, inclusive, é dispensável (art. 24, IV da Lei
8.666/93) e a boa-fé é presumida, sob pena de se incentivarem o conluio e o cometimento de
ilegalidades por parte da ADM e de determinados particulares.

O reconhecimento da execução do objeto contratual e o respectivo pagamento (incluído

o lucro do particular) são formalizados por meio do Termo de Ajustamento de Contas (“ou
contrato de efeitos pretéritos”).

5.2. Bilateralidade

A formalização de todo e qualquer contrato (público ou privado) depende da

manifestação de vontade das partes contratantes. Ademais, a bilateralidade é encontrada na
produção de efeitos, pois o ajuste estabelece obrigações recíprocas para as partes. As cláusulas
regulamentares (ou de serviço) são inseridas no contrato pela ADM, havendo liberdade para
manifestação de vontade do particular no tocante às cláusulas econômicas (preço, reajuste etc).
Esse é o traço distintivo entre os contratos e os atos administrativos, pois, neste último caso, a
formatação do ato depende da manifestação unilateral da ADM.

5.3. Comutatividade

As obrigações das partes contratantes são equivalentes e previamente estabelecidas. A

equação financeira inicial do contrato, determinada a partir da proposta vencedora na licitação,
deve ser preservada durante toda a vigência do contrato. Trata-se do princípio do equilíbrio-
econômico financeiro do contrato, previsto no art. 37, XXI. A equação financeira inicial deve
ser preservada contra o decurso do tempo, bem como nos casos de fatos extraordinários não
imputáveis ao contratado. Por essa razão, a legislação contempla alguns instrumentos para
efetivação desse princípio, com destaque para o reajuste e a revisão do contrato.

5.4. Personalíssimo (intuitu personae)

O contrato é celebrado com o licitante que apresentou a melhor proposta. A escolha

impessoal do contratado faz com que o contrato tenha que ser por ele executado, sob pena de
burla aos princípios da impessoalidade e da moralidade. Todavia, não se pode emprestar caráter
absoluto a essa exigência, admitindo-se, nas hipóteses legais, a alteração subjetiva do contrato
(ex: art. 72 e 78, VI da Lei 8.666/93 admitem a subcontratação parcial, até o limite permitido
pela ADM, desde que essa possibilidade esteja prevista no edital e no contrato).

De forma minoritária, MARÇAL JUSTEN FILHO defende a inexistência de

personalismo nos contratos administrativos. De acordo com o autor, o personalismo do contrato
administrativo apenas pode verificar-se quando tiver ocorrido escolha discricionária do sujeito a
ser contratado pela ADM. Com a prática da licitação, elimina-se essa discricionariedade – e,
com ela, também se exclui o personalismo da contratação.

5.5. Desequilíbrio

Ao contrário dos contratos privados, nos contratos administrativos as partes contratantes

estão em posição de desigualdade, tendo em vista a presença das cláusulas exorbitantes que
consagram prerrogativas à ADM e sujeições ao contratado. O art. 58 da Lei 8.666/93 prevê as
cláusulas exorbitantes (alteração unilateral, rescisão unilateral, fiscalização, aplicação de
sanções e ocupação provisória).

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5.6. Instabilidade

A ADM possui a prerrogativa de alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares ou,

até mesmo, rescindir os contratos administrativos, tendo em vista a necessidade de atender o
interesse público (art. 58, I e II da Lei 8.666/93). A mutabilidade natural do interesse público,
em razão da alteração da realidade social, política e econômica, acarreta a maleabilidade
(instabilidade) nos contratos administrativos. Enquanto nos contratos privados vigora a ideia,
ainda que mitigada pelas teorias revisionistas, do pacta sunt servanda, nos contratos
administrativos a instabilidade é uma nota essencial.

6. FORMALIZAÇÃO E GARANTIAS DO CONTRATO

A ADM deve obedecer aos procedimentos previstos na legislação para a formatação

válida do ajuste:

 Realização de licitação, salvo nos casos de dispensa e inexigibilidade, devendo ser

acostada a minuta do contrato ao instrumento convocatório (art. 62, §1º);

 Forma escrita, salvo os ajustes de pequena compra de pronto pagamento (art. 60, p.
único), bem como as hipóteses de boa-fé do contratado com o intuito de vedar o
enriquecimento sem causa da ADM;

 Cláusulas necessárias (art. 55);

 Possibilidade de exigência de garantia (caução em dinheiro ou em títulos da dívida

publica, seguro-garantia ou fiança bancária) nas contratações de obras, serviços e
compras, desde que tal exigência conste do instrumento convocatório, não podendo a
garantia ser superior a 5% do valor do contrato, salvo na hipótese de contratações de
grande vulto, com alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis,
quando a garantia pode ser de até 10% do valor do contrato (art. 56, §§1º a 5º).

 Arquivamento dos contratos administrativos em ordem cronológica e o registro de

seus extratos (art. 60);

 Os contratos devem mencionar o nome das partes e de seus representantes legais,

finalidade etc (art. 61);

 Publicação na imprensa oficial dos contratos e seus aditamentos, ainda que de forma
reduzida, que funciona como condição de sua eficácia (art. 61, p. único);

De acordo com o art. 62 da Lei 8.666/93, a formalização do contrato administrativo

pode ser feita de duas formas:

a) instrumento contratual: necessário para os casos de concorrência e de tomada de

preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades, cujos preços estejam
compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação;

b) desnecessidade de instrumento contratual: a minuta do contrato pode ser

substituída, nos demais casos, por outros instrumentos hábeis (ex: carta contrato, nota
de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço),
devendo constar desses instrumentos as cláusulas necessárias previstas no art. 55 da
Lei 8.666/93. Também é possível a substituição do termo contratual, a critério da

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 ADM e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e
integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive
assistência técnica (art. 62, §4º da Lei 8.666/93).

7. CLÁUSULAS EXORBITANTES

O art. 58 da Lei 8.666/93 confere prerrogativas à ADM e sujeições ao contratado.

Discute-se na doutrina se há necessidade de previsão expressa das cláusulas

exorbitantes nos contratos administrativos para que possam ser exigidas e impostas.

1ª posição (doutrina majoritária): as cláusulas exorbitantes decorrem da lei, não se

exigindo que estejam previstas no contrato. Sendo assim, são exigíveis independentemente de
previsão no edital ou no contrato administrativo.

2ª posição: DIOGO DE FIGUEIREDO defende que as cláusulas exorbitantes

dependeriam de previsão expressa no instrumento contratual, cabendo ao Poder Público motivar
a sua inserção do ajuste. Neste sentido, o autor defende a chamada TEORIA DA DUPLA
MOTIVAÇÃO, segundo a qual para que o Estado possa prever uma clausula exorbitante,
ele deve motivar a sua inserção, além de motivar novamente no momento de aplicação da
cláusula (daí o nome teoria da dupla motivação). Portanto, a ADM deve, em primeiro lugar,
motivar a adoção ou o afastamento em tese da cláusula exorbitante nos contratos
administrativos e, em segundo lugar, motivar a utilização concreta de determinada cláusula
exorbitante prevista contratualmente.

Também se discute a possibilidade de utilização das cláusulas exorbitantes em contratos

privados da Administração.

A doutrina defende que a presença ou não das cláusulas exorbitantes deverá ser
negociada entre partes, isto é, dependerá da autonomia privada das partes, devendo estar
previstas de forma expressa no contrato. Caso as cláusulas não estejam expressas no
contrato, tais cláusulas não poderão ser invocadas (art. 62, §3º).

O exercício de prerrogativas por parte da ADM no âmbito dos contratos

administrativos dependerá de decisão motivada e ampla defesa e contraditório (art. 78,
parágrafo único).

SÃO CLÁUSULAS EXORBITANTES:

 ALTERAÇÃO UNILATERAL

A ADM pode alterar unilateralmente as cláusulas dos contratos administrativos para melhor
efetivação do interesse público, respeitados os limites legais e de forma justificada (art. 58, I e
65, I da Lei 8.666/93).

Há duas espécies de alteração possíveis:

- alteração qualitativa (art. 65, I, “a”): alteração do projeto ou das especificações,

para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

- alteração quantitativa (art. 65, I, “b”): alteração da quantidade do objeto contratual,

nos limites permitidos pela lei.

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Alguns requisitos devem ser observados para que a alteração unilateral seja válida:

- necessidade de MOTIVAÇÃO;

- a alteração deve decorrer de FATO SUPERVENIENTE À CONTRATAÇÃO,

pois no momento da instauração da licitação a ADM efetivou a delimitação do objeto
contratual, o que condicionou a apresentação das propostas pelos licitantes;

- IMPOSSIBILIDADE DE DESCARACTERIZAÇÃO DO OBJETO DO

CONTRATO (ex: não se pode alterar um contrato de compra de materiais de
escritório para transformá-lo em contrato de obra pública, sob pena de violação ao
princípio da obrigatoriedade de licitação).

- necessidade de PRESERVAÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO

do contrato;

- APENAS AS CLÁUSULAS REGULAMENTARES (ou de serviço) podem ser

alteradas unilateralmente, mas não as cláusulas econômicas (financeiras ou
monetárias), conforme o art. 58, §1º da Lei 8.666/93.

- os efeitos econômicos da alteração unilateral das cláusulas regulamentares

devem respeitar os percentuais previstos no art. 65, §1º da Lei 8.666/93: os
acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, não podem
ultrapassar o equivalente a 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso
específico de reforma de edifício ou de equipamento, o limite será de 50% para os
seus acréscimos.

Discute-se o alcance dos limites percentuais (25% e 50%) previstos no art. 65, §1º da
Lei 8.666/93 às alterações qualitativas.

1ª posição: os limites devem ser aplicados às alterações quantitativas, mas não à

qualitativas. O art. 65, §1º da Lei, que estabelece os limites percentuais, utiliza as expressões
“acréscimos ou supressões”, o que denota a quantidade do contrato. Ademais, nas definições
das alterações unilaterais (quantitativa e qualitativa), apenas o inciso I, “b”, do art. 65 (alteração
quantitativa) faz menção a limites. Não há menção, na alteração qualitativa, a limites legais (Di
Pietro e Marçal Justen Filho).

2ª posição (doutrina majoritária e jurisprudência do STJ e TCU): os limites devem ser

observados EM TODA E QUALQUER ALTERAÇÃO UNILATERAL, QUALITATIVA
E QUANTITATIVA, pois não há distinção entre as alterações nas normas que impõem os
limites percentuais, admitindo-se a inobservância dos limites apenas para os casos de
supressões por acordo das partes (art. 65, §2º, II) – Carvalhinho; Marcos Juruena; Flávio
Amaral Garcia; Jessé Torres; Rafael Oliveira).

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  RESCISÃO UNILATERAL

A ADM possui a prerrogativa de rescindir unilateralmente o contrato administrativo, sem a

necessidade de propositura de ação judicial (art. 58, II). As hipóteses que podem justificar a
rescisão unilateral dos contratos administrativos estão elencadas no art. 78 da Lei 8.666/93:

- rescisão com culpa do particular: exemplo: não cumprimento ou cumprimento

irregular das cláusulas contratuais, subcontratação sem autorização da ADM.

- rescisão sem culpa do particular: exemplo: caso fortuito e força maior. A rescisão
unilateral deve ser motivada, bem como precedida, de ampla defesa e de contraditório
(art. 78, p. único). O art. 78 enumera também hipóteses de rescisão por culpa da
ADM, mas, nesse caso, a rescisão só poderá ocorrer por acordo na via
administrativa ou mediante sentença judicial, pois o contratado não possui a
prerrogativa de impor a rescisão ao Poder Público (art. 79, II e III).

 FISCALIZAÇÃO

A ADM tem o poder-dever de fiscalizar a correta execução do contrato (art. 58, III). De
acordo com o art. 67 da Lei, a execução do contrato deve ser acompanhada e fiscalizada por
representante da ADM especialmente designado. É motivo de rescisão contratual o
desatendimento das determinações do agente fiscalizador, bem como as de seus superiores,
na forma do art. 78, VII da Lei.

 APLICAÇÃO DE SANÇÕES

A ADM possui a prerrogativa de aplicar sanções ao contratado no caso de inexecução total

ou parcial do ajuste, respeitado o direito ao contraditório e à ampla defesa (art. 58, IV).

O art. 87 apresenta as sanções administrativas que podem ser aplicadas pela ADM,
mediante juízo de proporcionalidade do administrador a partir da gravidade da infração:

- ADVERTÊNCIA

- MULTA, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

- SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO e

IMPEDIMENTO DE CONTRATAR com a ADM por ATÉ 2 ANOS

- DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE para licitar ou contratar com a ADM

enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida
a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será
concedida sempre que o contratado ressarcir a ADM pelos prejuízos resultantes e
depois de decorrido o prazo da sanção de suspensão temporária.

 OCUPAÇÃO PROVISÓRIA

No caso de serviços essenciais, o art. 58, V, 79, I e 80 autorizam o apossamento provisório

dos bens móveis e imóveis, bem como a utilização pessoal e de serviços do contratado quando
houver necessidade de apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, assim
como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

7.1. Outras cláusulas exorbitantes (art. 80)

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  Assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato
próprio da ADM;

 Ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal

empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do art.
58, V;

 Execução da garantia contratual para ressarcimento dos prejuízos causados à ADM,

bem como dos valores das multas aplicadas ao contratado, independentemente da
propositura de ação judicial.

 Retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à
ADM. A retenção do pagamento, após a rescisão contratual, encontra previsão no art.
80, IV da Lei 8.666/93. Todavia, é ilegal reter o pagamento, tendo em vista o
descumprimento de algum requisito de habilitação no curso do contrato, e exigir, ao
mesmo tempo, o cumprimento do ajuste. Por essa razão, o STJ declarou a ilegalidade da
retenção do pagamento devido à empresa em situação irregular perante o Fisco.

STJ: é ilegal reter o pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o

Fisco. Essa prática não é permitida, considerando que não existe autorização na lei para que seja
feita (viola o princípio da legalidade). No caso de falta de regularidade fiscal durante a execução
do contrato, a Lei de Licitações autoriza o Poder Público impor penalidade ao contratado ou
rescinda o contrato (AgRg no REsp 1.313.659/RR, Min. Mauro Campbell Marques, 23.10.2012,
Info 507).

7.2. Releitura das cláusulas exorbitantes

A doutrina majoritária entende que as cláusulas exorbitantes são inerentes aos contratos
administrativos e poderão ser utilizadas pela ADM ainda que não previstas contratualmente.
Contudo, a afirmação da supremacia da ADM nos contratos administrativos, em razão da
presença natural/automática das cláusulas exorbitantes, começa a ser relativizada por parcela da
doutrina, em razão dos seguintes argumentos:

a) relativização do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado: o

interesse público e os direitos fundamentais não são necessariamente colidentes e não são
hierarquizados pela Constituição.

b) princípio da segurança jurídica, da eficiência e da economicidade: as prerrogativas

unilaterais em favor do Estado desequilibram a relação contratual, gerando insegurança e risco
ao particular que, naturalmente, embutirá o risco incerto em sua proposta apresentada durante o
procedimento licitatório, elevando o preço a ser cobrado do poder público.

A partir desta interpretação, as cláusulas exorbitantes dependeriam de previsão expressa

no instrumento, cabendo à ADM motivar a sua inserção no contrato. Nesse sentido, DIOGO DE
FIGUEIREDO MOREIRA NETO propõe a flexibilização das cláusulas exorbitantes que seriam
incluídas discricionariamente em cada contrato administrativo. Com o intuito de se reforçarem a
legitimidade e a segurança jurídica do particular, a técnica da flexibilização proposta pelo autor
é conjugada com a “teoria da dupla motivação”, por meio da qual a ADM deve, em primeiro
lugar, motivar a adoção ou o afastamento em tese da cláusula exorbitante nos contratos

11
administrativos e, em segundo lugar, motivar a utilização concreta de determinada cláusula
exorbitante prevista contratualmente.

A inaplicabilidade das cláusulas exorbitantes aos contratos administrativos não coloca

em risco o atendimento do interesse público primário, pois, na hipótese de alteração da situação
fática no curso do contrato que exija alteração das regras pactuadas, poderia a ADM promover a
alteração consensual do ajuste ou, em caso de impossibilidade, efetuar nova contratação,
eventualmente com dispensa de licitação, se a hipótese estiver amparada no art. 24 da Lei
8.666/93.

8. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS

O princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato encontra-se

previsto no art. 37, XXI da CRFB, que estabelece a necessidade de manutenção das condições
efetivas da proposta vencedora na licitação ou na contratação direta. A equação econômica é
definida no momento da apresentação da proposta (e não da assinatura do contrato) e leva em
consideração os encargos do contratado e o valor pago pela ADM, devendo ser preservada
durante toda a execução do contrato.

O princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro pode ser invocado tanto

pelo particular (contratado) quanto pelo Poder Público. Assim, por exemplo, na hipótese de
aumento de custos contratuais, em virtude de situações não imputadas ao contratado, o Poder
Público deverá majorar o valor a ser pago pela execução do contrato ao contratato. Ao contrário,
se os custos contratuais diminuírem, o Poder Público deverá minorar os valores a serem pagos
ao contratado.

STJ: a empresa não possui garantia da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do

contrato de permissão de serviços de transporte público se o ajuste foi celebrado sem que tenha
havido prévia licitação (REsp 1.352.497/DF, 04.02.2014, Info 535).

A legislação prevê diversos mecanismos para evitar o desequilíbrio dessa equação

econômica no curso do contrato, com destaque para o reajuste, a revisão, a atualização
monetária e a repactuação.

8.1. Reajuste

O reajuste é a cláusula necessária nos contratos administrativos cujo objetivo é

preservar o valor do contrato em razão da inflação (art. 55, III, e 40, XI da Lei de Licitações).
Em virtude da previsibilidade das oscilações econômicas que acarretarão desequilíbrio no
contrato, as partes elegem, previamente, determinado índice que atualizará automaticamente o
contrato (ex: IGPM). O reajuste possui periodicidade anual e deve ser estipulado por “índices de
preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos
utilizados nos contratos” (art. 2º, §1º da Lei 10.192/01).

A periodicidade anual do reajuste deve levar em consideração a data de apresentação da

proposta ou do orçamento a que a proposta se referir (art. 40, XI da Lei 8.666/93 e 3º, §1º da Lei
10.192/01). Dessa forma, o prazo de 12 meses para o reajustamento não é contado da assinatura
do contrato, o que permite concluir que o reajuste será possível nos contratos com prazo inferior
a 1 ano (Marçal Justen Filho, Flávio Amaral Garcia). Ex: licitante apresenta a proposta
vencedora em maio de 2008, mas o contrato, com prazo de 10 meses, é assinado em agosto de
2008. Em maio de 2009, o licitante poderá pleitear o reajuste. De acordo com LÚCIA VALLE

12
FIGUEIREDO, é possível, inclusive, que o reajuste ocorra antes da assinatura do contrato,
desde que ultrapassado o prazo de 12 meses da apresentação da proposta.

Para alguns autores e para a jurisprudência do STJ (REsp 730.568/SP), se o edital

e o contrato não estabelecerem a cláusula do reajuste, considera-se IRREAJUSTÁVEL o
valor da proposta . A matéria se insere nos direitos disponíveis das partes e a inflação não
é um fato imprevisível, razão pela qual seria vedada a invocação da teoria da imprevisão
para atualizar o valor do contrato (Carvalhinho; Flávio Amaral Garcia; Marcos Juruena).
Ademais, os licitantes, quando apresentaram suas propostas, tomaram ciência do edital e da
minuta do contrato e, portanto, aquiesceram com os seus termos, inserindo em suas propostas o
“custo” da ausência do reajuste. A concessão do reajuste violaria os princípios da isonomia e
da vinculação ao instrumento convocatório. Em sentido contrário, MARÇAL JUSTEN
FILHO defende que a ausência da cláusula de reajuste não importa em exclusão do direito à
recomposição de preços.

SÃO CARACTERÍSTICAS DO REAJUSTE:

 cláusula CONTRATUAL;

 incide sobre as CLÁUSULAS ECONÔMICAS do contrato (valor do

contrato);

 refere-se aos FATOS PREVISÍVEIS (p.ex, inflação);

 DEPENDE DA PERIODICIDADE MÍNIMA DE 12 MESES, contados da

data de apresentação da proposta ou do orçamento a que a proposta se
referir.

8.2. Revisão

A revisão refere-se aos FATOS SUPERVENIENTES e IMPREVISÍVEIS (ex: caso

fortuito e força maior) ou PREVISÍVEIS, MAS DE CONSEQUÊNCIAS INCALCULÁVEIS
(ex: alteração unilateral do contrato) que desequilibram a equação econômica do contrato (art.
58, §2º, 65, II, “d” e §§5º e 6º da Lei de Licitações).

Discute-se a possibilidade de revisão dos contratos administrativos no caso em que os

salários dos empregados da contratada foram alterados por acordo ou convenção coletiva de
trabalho. O STJ não tem admitido a revisão dos contratos nessa hipótese, pois o dissídio
coletivo não é fato imprevisível. Nesse caso, as variações dos salários decorrentes do dissídio
estão inseridas no reajuste anual pactuado pelas partes.

No entanto, para alguns autores a revisão somente seria admitida excepcionalmente

quando o dissídio estabelecesse aumentos de salários acima da inflação do período, pois essa
consequência não seria prevista pelas partes (Flávio Amaral Garcia).

A REVISÃO representa um DIREITO DO CONTRATADO e um DEVER DO

ESTADO que deve ser observado independentemente de previsão contratual sempre na
hipótese em que for constatado o desequilíbrio do ajuste.

13
 De acordo com DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, a revisão não
incide apenas nas cláusulas econômicas ou de preço, mas, também, em relação às cláusulas
regulamentares (ex: revisão para prorrogar o prazo de execução do contrato).

SÃO CARACTERÍSTICAS DA REVISÃO:

 DECORRE DIRETAMENTE DE LEI (independe de previsão no contrato);

 trata-se de um DIREITO SUBJETIVO DO CONTRATADO; DEVER do

Estado;

 incide sobre QUALQUER CLÁUSULA CONTRATUAL (regulamentares ou

econômicas);

 refere-se aos FATOS IMPREVISÍVEIS ou PREVISÍVEIS, mas de

consequências incalculáveis;

 NÃO DEPENDE DE PERIODICIDADE MÍNIMA.

8.3. Atualização financeira

A atualização monetária tem por objetivo preservar o valor do contrato em razão da

inflação. De acordo com o art. 40, XIV, “c” da Lei de Licitações, a atualização financeira dos
valores contratados incide desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a
data do efetivo pagamento.

8.4. Repactuação

A repactuação encontra previsão no art. 5º do Decreto 2.271/97 (Dispõe sobre a

contratação de serviços pela ADM Federal direta, autárquica e fundacional) e na IN 02/08 do
Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. As partes podem estipular a repactuação nos
contratos de terceirização de serviços contínuos, que somente poderá ser efetivada após o
período de 12 meses, e deverá considerar a variação de custos devidamente comprovada pela
parte contratada.

Art . 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços
executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação
visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano
e a demonstrarão analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente
justificada.

Parágrafo Único. Efetuada a repactuação, o órgão ou entidade divulgará, imediatamente, por

intermédio do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais - SIASG, os novos
valores e a variação ocorrida.

Ao contrário do reajuste, em que as partes estipulam o índice que reajustará automaticamente o

valor do contrato, a repactuação é implementada mediante a demonstração analítica da variação
dos componentes dos custos do contrato.

14
9. DURAÇÃO DOS CONTRATOS

Nos contratos por prazo certo, o prazo contratual é fundamental para o cumprimento das
obrigações contratadas. O contratado cumprirá as suas obrigações até o final do prazo
estabelecido no ajuste. Considera-se extinto o contrato com o advento do termo final. Nos
contratos por escopo, o ajuste será cumprido, independentemente do prazo, com o cumprimento
do objeto contratual. Os contratos somente se encerram com a entrega do objeto contratado.

Os contratos administrativos possuem, necessariamente, prazo determinado (art. 57, §3º

da Lei de Licitações). A duração dos contratos administrativos deve ficar adstrita à vigência dos
respectivos créditos orçamentários (art. 57 da Lei de Licitações e art. 167, I e II da CRFB) 1. Se
os créditos orçamentários estão previstos na lei orçamentária anual (art. 165, III), os contratos
possuem, em regra, o prazo de 1 ano, não podendo ultrapassar o exercício financeiro.

No entanto, tal regra comporta EXCEÇÕES:

 Projetos previstos no Plano Plurianual

Projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual,
que poderão ser prorrogados se houver interesse da ADM e desde que isso tenha sido previsto
no ato convocatório (art. 57, I). Ex: construção de um grande hospital ou de uma rodovia. Não
obstante o prazo de 4 anos do Plano Plurianual, o art. 57, I da Lei de Licitações não estabeleceu,
no caso, limite máximo para duração desses contratos. Ademais, se houver previsão no
instrumento convocatório, a ADM poderá prorrogar o prazo inicial do contrato.

 Serviços contínuos

Trata-se de serviços cuja prestação é executada de forma contínua, podendo ter a sua
duração prorrogada por igual e sucessivo período visando à obtenção de preços e condições
mais vantajosas para a ADM, limitada a 60 meses (art. 57, II). Admite-se, ainda, que ao final do
5º ano, o prazo contratual seja prorrogado, em caráter excepcional, por mais 12 meses,
totalizando 6 anos, desde que haja justificativa e autorização da autoridade superior (art. 57,
§4º). Ex: serviços de limpeza, conservação, vigilância, manutenção etc.

A inaplicabilidade da regra do prazo anual justifica-se pela contratação de serviços que

satisfazem as necessidades permanentes da ADM, independentemente da essencialidade do
serviço. Na hipótese, a ADM já poderia estipular, desde logo, o prazo superior a 1 ano, mas
nunca superior a 5 anos, devendo justificar a respectiva decisão.

A prorrogação, no caso, depende de previsão no instrumento convocatório e no

contrato, bem como deve ser demonstrada a sua vantagem pela ADM. Porém, há controvérsia
na doutrina quanto ao período de prazo de prorrogação:

1ª posição: o prazo contratual somente pode ser prorrogado pelo mesmo período
inicialmente estabelecido para o contrato, uma vez que a lei utilizou a expressão
“iguais e sucessivos períodos” (Diógenes Gasparini). Ex: se o contrato de serviços
contínuos possui prazo inicial de 2 anos; por outro lado, se o prazo inicial fosse de 3

1
Em determinados casos, a vigência do contrato pode ultrapassar o exercício financeiro em que foi celebrado. Conforme dispõe a Orientação
Normativa/AGU 39: a vigência dos contratos regidos pelo art. 57, caput da Lei 8.666/93, pode ultrapassar o exercício financeiro em que celebrados,
desde que as despesas a eles referentes sejam integralmente emprenhadas até o dia 31 de dezembro, permitindo-se, assim, sua inscrição em restos a
pagar.

15
 anos, não poderia haver prorrogação, pois o alargamento do prazo por igual período
ultrapassaria o limite máximo de 5 anos.

2ª posição: o prazo da prorrogação pode ser igual ou inferior ao prazo inicial de

vigência do contrato, mas nunca por prazo superior. A licitação é a regra e a
prorrogação é a exceção. Dessa forma, a prorrogação por prazo superior ao prazo
inicial do contrato acarretaria a necessidade de nova licitação em período menor de
tempo, em consonância com o art. 37, XXI da CRFB (Marcos Juruena e Flávio
Amaral Garcia).

3ª posição: o prazo da prorrogação não precisa corresponder ao prazo inicial de

vigência do contrato. A prorrogação pode ser efetivada por prazo inferior ou superior
ao inicialmente previsto, respeitado o limite máximo de 60 meses. Aplica-se aqui a
regra de hermenêutica segundo a qual “quem pode o mais pode o menos”. Se a ADM
pode celebrar contratos de serviços contínuos por até 60 meses, é razoável concluir
que a prorrogação só deve ficar limitada a este prazo, e não ao prazo inicialmente
pactuado (Marçal Justen Filho).

TCU: se é possível prorrogar por 60 meses, não seria razoável subordinar a ADM ao dever de
estabelecer períodos idênticos para vigência, seguindo o prazo inicialmente avençado no
contrato (Acórdão 551/02).

 Aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática cuja duração

pode ser de ATÉ 48 MESES (4 anos) (art. 57, IV).

 Contratações previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24 da Lei de
Licitações, que poderão ter vigência por ATÉ 120 MESES (10 ANOS), caso haja
interesse da ADM (art. 57, V):

IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos

casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de
Defesa Nacional;    

XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de

materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a
padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e
terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;

XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que

envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante
parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão.

XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3 o, 4o, 5o e 20 da
Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de
contratação dela constantes.

 Contratos privados da ADM, que podem ter duração SUPERIOR A 1 ANO, tendo em
vista que o art. 62, §3º, I da Lei de Licitações determina a aplicação dos arts. 55 e 58 a
61 da Lei aos contratos regidos, predominantemente, por normas de direito privado,
silenciando em relação ao art. 57 da Lei que dispõe sobre a regra do prazo anual. Ex:
inaplicabilidade da regra anual aos contratos de locação de imóveis.

16
  Contratos celebrados por empresas estatais, independentemente do objeto, o prazo
é de ATÉ 5 ANOS, contados da sua celebração, salvo nas situações previstas no art. 71
da Lei 13.303/16 (ex: projetos contemplados no plano de negócios e investimentos da
estatal).

 Contratos em que a ADM figure como parte usuária de serviço público. Ex:
contrato de fornecimento de energia elétrica ao Poder Público. Nesse sentido, dispõe a
Orientação Normativa AGU/36: a ADM pode estabelecer a vigência por prazo
indeterminado nos contratos em que seja usuária de serviços públicos essenciais de
energia elétrica e água e esgoto, desde que no processo da contratação estejam
explicitados os motivos que justificam a adoção do prazo indeterminado e
comprovadas, a cada exercício financeiro, a estimativa de consumo e a existência de
previsão de recursos orçamentários.

A regra do prazo anual dos contratos aplica-se exclusivamente aos casos em que a
ADM tenha a obrigação de pagar o contratado com recursos orçamentários (art. 57). Em
consequência, a regra do prazo anual é inaplicável às contratações que não dependem de
recursos orçamentários, bem como às hipóteses ressalvadas por leis específicas. Ex:
concessão de serviço público (Lei 8.987/95), pois a remuneração do concessionário é efetivada,
em regra, por meio de tarifa; concessão de serviço público especial – PPPs (art. 5º, I da Lei
11.079/04), hipótese em que a Administração utiliza o orçamento para pagar o parceiro privado,
mas a Lei excepciona a regra do prazo que pode ser entre 5 e 35 anos; contrato de concessão de
uso de bem público e outros em que o Poder Público é credor dos valores que devem ser pagos
pelo contratado.

10. PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS

A regra é a licitação e a exceção é a prorrogação dos contratos. A continuidade da

relação contratual, efetivada por meio da alteração do prazo inicial de vigência, evita a
realização de nova licitação para celebração de novo contrato. Portanto, a prorrogação somente
será válida se respeitar as exigências legais (art. 57, §§1º e 2º).

A prorrogação dos contratos administrativos deve cumprir os seguintes requisitos:

1. JUSTIFICATIVA POR ESCRITO;

2. AUTORIZAÇÃO da autoridade competente para celebração do contrato;
3. MANUTENÇÃO DAS DEMAIS CLÁUSULAS DO CONTRATO;
4. Necessidade de MANUTENÇÃO DE EQUILÍBRIO ECONÔMICO-
FINANCEIRO do contrato;
5. A prorrogação SOMENTE PODE OCORRER NOS CASOS EXPRESSAMENTE
PREVISTOS EM LEI.

Portanto, NÃO SE DEVEM ADMITIR AS PRORROGAÇÕES AUTOMÁTICAS

OU TÁCITAS. Em cada caso, o administrador deve decidir pela prorrogação de acordo
com as exigências legais. A prorrogação é consensual (não pode ser imposta pela ADM) e
pode ser feita por prazo inferior, igual ou superior ao prazo inicialmente pactuado.

O art. 57, §1º da Lei 8.666/93 estabelece as hipóteses de prorrogação relacionadas às

situações imprevisíveis ou imputáveis à ADM, sem culpa, portanto, do contratado. Nos casos
elencados no art. 57, I, II, IV e V a prorrogação depende de previsão no edital e no
contrato. Por outro lado, nos casos dispostos no §1º do art. 57 da Lei 8.666/93 (culpa da

17
ADM ou evento extraordinário), a prorrogação não precisa constar do instrumento
convocatório, pois a sua observância é imposta pela lei com o objetivo de atender às
circunstâncias excepcionais (sem culpa do contratado) que retardam o cumprimento do objeto
contratual.

No entanto, o TCU tem exigido que toda e QUALQUER PRORROGAÇÃO contratual

observe, no mínimo, as seguintes exigências:

i. Existência de previsão para prorrogação no edital e no contrato;

ii. Objeto e escopo do contrato inalterado pela prorrogação;
iii. Interesse da ADM e do contratado declarados expressamente;
iv. Vantagem da prorrogação devidamente justificada nos autos do processo
administrativo;
v. Manutenção das condições de habilitação pelo contratado; e
vi. Preço contratado compatível com o mercado fornecedor do objeto contratado;

Alguns autores como HELY LOPES MEIRELLES estabeleciam uma distinção entre
prorrogação dos contratos e renovação dos contratos. A renovação do contrato seria inovação,
no todo ou em parte do ajuste, mantido, porém, seu objeto inicial, teria a finalidade de manter a
continuidade do serviço mediante a recontratação direta do atual contratado (ex: contrato
original extinto, havendo, ainda, pequena parte do objeto para ser concluída; necessidade de
ampliação não prevista inicialmente no contrato). Todavia, para RAFAEL OLIVEIRA e
CARVALHINHO a renovação do contrato não configura instituto autônomo, pois nos casos
exemplificados teremos novo contrato celebrado sem licitação ou prorrogação/alteração do
objeto do contrato em andamento.

11. INEXECUÇÃO DO CONTRATO

A inexecução pode ser total ou parcial, por culpa de uma das partes ou por fatos
extraordinários e imprevisíveis.

11.1. INEXECUÇÃO CULPOSA

Na hipótese de inexecução contratual imputada ao inadimplemento do particular, a

ADM aplicará as sanções previstas no art. 87 da Lei de Licitações e, se for o caso, rescindirá
unilateralmente o contrato, respeitados, em qualquer caso, os princípios da ampla defesa, do
contraditório e da proporcionalidade.

Se a culpa for da ADM (“fato da Administração”), a inexecução acarreta a revisão das

cláusulas do contrato (prorrogação do prazo contratual, revisão dos valores devidos), com o
intuito de preservar o principio do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ou a rescisão do
ajuste com a indenização do contratado.

Discute-se na doutrina sobre a possibilidade de o contratado suscitar exceção de

contrato não cumprido a fim de paralisar o cumprimento de suas obrigações contratuais em face
da ADM.

1ª posição: não é possível a alegação de exceção de contrato não cumprido nos

contratos administrativos. O princípio da supremacia do interesse público na
execução da avença não pode ceder ao interesse do particular em receber valores.
Ademais, deve-se observar o princípio da continuidade do serviço público, isto é, a

18
 suspensão do contrato colocaria em risco a continuidade dos serviços prestados à
coletividade (Hely Lopes Meirelles).

2ª posição (doutrina majoritária) - É possível o contratado alegar a exceção de

contrato não cumprido perante a Administração nos contratos administrativos,
especialmente pela previsão do art. 78, XIV e XV da Lei de Licitações
(Carvalhinho; Celso Antônio Bandeira de Mello; Di Pietro).

Por outro lado, A EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO não poderá ser
invocada, em princípio, nos contratos que envolvam serviços públicos ou atividades
essenciais à coletividade. Nos contratos de concessão de serviço público, o princípio da
continuidade será, em regra, um obstáculo à exceção de contrato não cumprido. Dessa
forma, o p. único do art. 39 da Lei 8.987/95 dispõe que “os serviços prestados pela
concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a DECISÃO JUDICIAL
TRANSITADA EM JULGADO”.

Para alguns autores, ainda que a regra seja a impossibilidade de exceção de contrato não
cumprimento nos contratos de concessão, deve ser admitida a sua incidência em situações
excepcionais, quando alguns direitos fundamentais da concessionária (e a própria existência da
empresa) estiverem ameaçados (Rafael Oliveira, Marçal Justen Filho, Alexandre Santos de
Aragão). Todavia, nessas hipóteses excepcionais, a suspensão das obrigações da concessionária
dependerá de decisão judicial liminar, tendo em vista o princípio da inafastabilidade do controle
judicial (art. 5º, XXXV, CF).

11.2. INEXECUÇÃO SEM CULPA

Ocorre em decorrência de fatos não imputáveis às partes. Nesse caso, duas são as
possibilidades (art. 478/479, CC): 1) continuidade do ajuste com a revisão do contrato para
reequilibrar a equação econômico-financeira inicial; 2) extinção do contrato, caso não haja
possibilidade de prosseguimento do ajuste.

As hipóteses tradicionais de inexecução sem culpa são a TEORIA DA IMPREVISÃO,

FATO DO PRÍNCIPE e o CASO FORTUITO e a FORÇA MAIOR. Em regra, toda legislação
confere o mesmo tratamento e consequências a essas teorias (art. 65, II, d da Lei 8.666/93).

Teoria da imprevisão

Inexecução sem culpa Fato do príncipe

Caso fortuito e força

maior

O desequilíbrio do contrato, por eventos extraordinários, pode acarretar prejuízos ou

benefícios ao particular contratado. Ex: num eventual aumento da alíquota de um tributo que
incide sobre o objeto do contrato (fato do príncipe), o particular será prejudicado, pois os custos
da execução serão incrementados, nascendo o direito à revisão para maior do preço pactuado.
Porém, se a alíquota for diminuída, o particular será beneficiado com a diminuição dos custos e
a ADM poderá reduzir o valor devido no ajuste (art. 65, §5º).

19
  TEORIA DA IMPREVISÃO

Aplicada à EVENTOS IMPREVISÍVEIS, SUPERVENIENTES e

EXTRACONTRATUAIS de NATUREZA ECONÔMICA (álea extraordinária econômica), não
imputáveis às partes, que desequilibram desproporcionalmente o contrato. No direito
administrativo, a teoria da imprevisão tem relação com a cláusula rebus sic stantibus aplicada
no Direito Civil, que determina o cumprimento do contrato enquanto presentes as mesmas
condições do momento da contratação. Alteradas as circunstâncias, as partes ficam liberadas do
cumprimento do ajuste.

 FATO DO PRÍNCIPE

É FATO GENÉRICO e EXTRACONTRATUAL praticado pela ADM (álea

administrativa) que acarreta o aumento dos custos do contrato administrativo. Não se deve
confundir o fato do príncipe com o fato da ADM. Enquanto o primeiro é extracontratual, o fato
da ADM é contratual (inexecução das cláusulas contratuais por culpa da ADM contratante, por
exemplo, por atraso no pagamento).

Há controvérsia em relação à delimitação do fato do príncipe.

1ª posição: somente o fato extracontratual praticado pela entidade administrativa que

celebrou o contrato será considerado fato do príncipe. Se o fato for imputado à outra
esfera federativa, ambas as partes contratantes (ADM e particular) serão
surpreendidas, ensejando a aplicação da teoria da imprevisão (Maria Sylvia Di Pietro,
Diógenes Gasparini, Rafael Oliveira).

2ª posição: os fatos praticados pela ADM em geral (entidade contratante ou não) são
considerados fato do príncipe (CARVALHINHO).

 CASO FORTUITO e FORÇA MAIOR

Não há consenso na doutrina quanto ao conceito de caso fortuito e força maior. Alguns
entendem que o caso fortuito é o evento imprevisível da natureza (ex: enchente, tempestades) e
a força maior um fato decorrente de evento humano (ex: greve). Outros entendem que os
conceitos são justamente o contrário. No entanto, conforme afirma Rafael Oliveira, a
controvérsia não possui relevância prática, pois a ordem jurídica define as duas situações como
eventos inevitáveis e imprevisíveis (art. 393, p. único, CC) e atribui as mesmas consequências
(art. 65, II, d, e art. 78, XVII).

A Lei 8.666/93 impõe o dever de indenização por parte da ADM em relação ao

contratado na hipótese de caso fortuito e força maior (art. 78, XVII e art. 79, §2º), embora
a doutrina discuta a validade dessa norma por consagrar uma responsabilidade do Poder Público
contratante sem a ocorrência de nexo causal (a ADM não causou dano ao contratado). Por
exemplo, DI PIETRO afirma que não há qualquer sentido a ADM indenizar o particular por um
dano que não deu causa. Porém, há autores que sustentam a validade da norma, no sentido de
que a ADM deve indenizar apenas os prejuízos até o momento do evento imprevisível (casos
elencados nos incisos I a III do §2º do art. 79: devolução de garantia, pagamentos devidos pela
execução do contrato até a data da rescisão e pagamento dos custos da desmobilização), mas
não os lucros cessantes, sob pena de se caracterizar enriquecimento sem causa do particular
(Rafael Oliveira).

20
12. EXTINÇÃO DOS CONTRATOS

- decurso do prazo

- impossibilidade de continuidade do ajuste (rescisão culposa ou não)

- ilegalidade na licitação ou no próprio contrato (anulação do contrato)

Os motivos que podem ensejar a RESCISÃO dos contratos administrativos estão

previstos no art. 78 da Lei 8.666/93:

Art. 78.  Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o NÃO CUMPRIMENTO DE CLÁUSULAS contratuais, especificações, projetos ou

prazos;

II - o CUMPRIMENTO IRREGULAR de cláusulas contratuais, especificações, projetos e

prazos;

III - a LENTIDÃO DO SEU CUMPRIMENTO, LEVANDO A ADMINISTRAÇÃO A

COMPROVAR A IMPOSSIBILIDADE DA CONCLUSÃO DA OBRA, DO SERVIÇO OU
DO FORNECIMENTO, NOS PRAZOS ESTIPULADOS;

IV - o ATRASO INJUSTIFICADO NO INÍCIO DA OBRA, SERVIÇO OU

FORNECIMENTO;

V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia

comunicação à Administração;

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a
cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não
admitidas no edital e no contrato;

VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar

e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

VIII - o COMETIMENTO REITERADO DE FALTAS NA SUA EXECUÇÃO, anotadas na

forma do § 1o do art. 67 desta Lei;

IX - a DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA ou a INSTAURAÇÃO DE INSOLVÊNCIA CIVIL;

X - a DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE ou o FALECIMENTO DO CONTRATADO;

XI - a ALTERAÇÃO SOCIAL OU A MODIFICAÇÃO DA FINALIDADE OU DA

ESTRUTURA DA EMPRESA, que prejudique a execução do contrato;

XII - RAZÕES DE INTERESSE PÚBLICO, DE ALTA RELEVÂNCIA E AMPLO

CONHECIMENTO, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera
administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a
que se refere o contrato;

XIII - a SUPRESSÃO, POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO, DE OBRAS, SERVIÇOS OU

COMPRAS, ACARRETANDO MODIFICAÇÃO DO VALOR INICIAL DO CONTRATO
ALÉM DO LIMITE PERMITIDO NO § 1O DO ART. 65 desta Lei;

XIV - a SUSPENSÃO DE SUA EXECUÇÃO, POR ORDEM ESCRITA DA

ADMINISTRAÇÃO, POR PRAZO SUPERIOR A 120 (CENTO E VINTE) DIAS, SALVO

21
 EM CASO DE CALAMIDADE PÚBLICA, GRAVE PERTURBAÇÃO DA ORDEM
INTERNA OU GUERRA, OU AINDA POR REPETIDAS SUSPENSÕES QUE
TOTALIZEM O MESMO PRAZO, INDEPENDENTEMENTE DO PAGAMENTO
OBRIGATÓRIO DE INDENIZAÇÕES PELAS SUCESSIVAS E CONTRATUALMENTE
IMPREVISTAS DESMOBILIZAÇÕES E MOBILIZAÇÕES E OUTRAS PREVISTAS,
ASSEGURADO AO CONTRATADO, NESSES CASOS, O DIREITO DE OPTAR PELA
SUSPENSÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS ATÉ QUE SEJA
NORMALIZADA A SITUAÇÃO;

XV - o ATRASO SUPERIOR A 90 (NOVENTA) DIAS DOS PAGAMENTOS DEVIDOS

PELA ADMINISTRAÇÃO decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes,
já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem
interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento
de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

XVI - a NÃO LIBERAÇÃO, POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO, DE ÁREA, LOCAL OU

OBJETO PARA EXECUÇÃO DE OBRA, SERVIÇO OU FORNECIMENTO, NOS PRAZOS
CONTRATUAIS, BEM COMO DAS FONTES DE MATERIAIS NATURAIS
ESPECIFICADAS NO PROJETO;

XVII - a OCORRÊNCIA DE CASO FORTUITO OU DE FORÇA MAIOR, regularmente

comprovada, impeditiva da execução do contrato.

XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27 [proibição de trabalho noturno,

perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis
anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos], sem prejuízo das sanções
penais cabíveis.                     

Parágrafo único.  Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos

do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

Dentre as hipóteses de rescisão, há motivos imputáveis ao contratado – incisos I a XI e

XVIII - (como o não cumprimento ou cumprimento irregular de cláusulas contratuais;
subcontratação sem previsão no edital e no contrato; cometimento reiterado de faltas contratuais
etc), autorizando a ADM fazer uso de sua prerrogativa de rescindir unilateralmente o contrato;

Há também motivos imputados à ADM – incisos XII a XVI – como a suspensão da

execução por ordem escrita da ADM por prazo superior a 120 dias; atraso no pagamento por
mais de 90 dias etc;

Por fim, há motivos que não são imputáveis às partes, como a extinção do contrato por
força maior ou caso fortuito (inciso XVII).

O art. 78 utiliza a expressão “rescisão” para os casos de inadimplemento do

contratado e da ADM, bem como para as hipóteses não imputáveis às partes. Contudo,
doutrinariamente, não se deve confundir a “rescisão” (inadimplemento de uma das partes),
“resolução” (impossibilidade de continuidade do contrato, sem culpa das partes) e “resilição”
(vontade das partes que não desejam prosseguir com o contrato). A resilição pode ser unilateral
(denúncia) ou bilateral (distrato).

22
 Dessa forma, nem todas as hipóteses do art. 78 da Lei de Licitações envolvem
tecnicamente rescisão do contrato. A Lei 8.987/95 adota a expressão “rescisão” apenas para os
casos de inadimplemento da ADM, empregando o termo “caducidade” para a extinção do
contrato por culpa do concessionário.

A rescisão pode ser:

- unilateral: quando determinada pela ADM por razões de interesse público ou em

caso de falta contratual imputada ao particular;

- amigável: extinção por acordo das partes (distrato);

- judicial: extinção por sentença judicial, normalmente por iniciativa do particular

quando há falta contratual da ADM, já que lhe é vedado impor a alteração na via
administrativa.

Em qualquer hipótese (unilateral, amigável ou judicial) a rescisão do contrato deve

ser motivada, bem como observar o contraditório e a ampla defesa (art. 79, p. único).

A rescisão por culpa do particular enseja a aplicação das respectivas sanções, bem
como as medidas previstas no art. 80 da Lei de Licitações (assunção imediata do objeto do
contrato pela ADM; ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e
pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade (art. 58, V);
retenção de créditos do contrato até o limite dos prejuízos causados; execução da garantia
contratual).

Por outro lado, a rescisão sem culpa do contratado (incisos XII a XVII do art. 78)
acarreta o seu direito ao ressarcimento pelos prejuízos regularmente comprovados; direito
à devolução da garantia contratual prestada; recebimento dos pagamentos devidos pela
execução do contrato até a data da rescisão e pagamento do custo da desmobilização (art.
79, §2º).

STJ: Se for reconhecida a nulidade do contrato administrativo por ausência de prévia licitação,
a ADM, em regra, tem o dever de indenizar os serviços prestados pelo contratado. no entanto, a
ADM NÃO terá o dever de indenizar os serviços prestados pelo contratado na hipótese em que
este tenha agido de má-fé ou concorrido para a nulidade do contrato (AgRg no REsp
1.394.161/SC, 08.10.2013, Info 529).

12.1. Mecanismos de resolução de conflitos administrativos: negociação, mediação,

arbitragem e os dispute boards

Destacam-se os principais métodos de resolução de conflitos alternativos ao Poder

Judiciário:

- negociação

- mediação

- conciliação

- arbitragem

23
 A negociação, a mediação e a conciliação são formas de autocomposição de conflitos,
uma vez que as partes, com ou sem auxílio de terceiros, solucionarão suas controvérsias. Na
negociação, as próprias partes buscam a solução do litígio, sem a participação de terceiros. Em
relação à mediação e à conciliação, a diferença entre os instrumentos é tênue (mediação = o
mediador, neutro e imparcial, auxilia as partes na composição do conflito; conciliação = o
conciliador, neutro e imparcial, exerce papel ativo na condução do diálogo, apresentando
sugestões e propostas para a solução do conflito).

A arbitragem representa forma de heterocomposição pela qual um terceiro expert e

imparcial (árbitro), designado por convenção privada das partes, decide o conflito, e não o
Estado-juiz (art. 114, §1º; Lei 9.307/96; art. 851-853, CC e art. 3º, §1º, CPC).

Há controvérsia sobre a utilização da arbitragem nos contratos celebrados pela ADM.

1ª posição: não é possível a resolução de controvérsia em contratos celebrados pela

ADM através da arbitragem, tendo em vista que os princípios da indisponibilidade do
interesse público e da legalidade impedem que a resolução de litígio que envolva o
interesse público seja decidida por um particular (árbitro). Desta forma, cabe ao agente
público decidir sobre a correta interpretação da lei, sem prejuízo da apreciação pelo
Poder Judiciário.

2ª posição (doutrina majoritária/STJ): é possível a adoção da arbitragem nos

contratos da ADM (Diogo de Figueiredo Moreira Neto; Marcos Juruena Villela
Souto; Caio Tácito; Carvalhinho, Rafael Oliveira)

A legislação tem admitido a arbitragem como forma de resolução de conflitos nos

contratos administrativos (art. 23-A da Lei 8.987/95 e art. 11, III da Lei 11.079/04). A
legislação estabelece que a arbitragem deve ser realizada no Brasil e em língua portuguesa. A
arbitragem, em todos os contratos da ADM, só pode dizer respeito às questões
predominantemente patrimoniais ou técnicas (direitos disponíveis), não sendo possível ao
árbitro decidir sobre o poder de autoridade do Estado.

A ADM, direta e indireta, por meio da autoridade competente para realização de

acordos e transações, poderá estabelecer convenção de arbitragem de direito (e não por
equidade) para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, respeitado o
princípio da publicidade (art. 1º, §§1º e 2º, e art. 2º, §3º da Lei 9.307/96). A instituição da
arbitragem interrompe a prescrição desde a data do requerimento de sua instauração
(prescrição retroativa), na forma do art. 19, §2º da Lei de Arbitragem.

Ao lado da arbitragem, a utilização da mediação e da autocomposição de conflitos na

ADM foi consagrada no art. 32 da Lei 13.140/15, dispondo que os entes federados poderão
instituir câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, no âmbito dos
respectivos órgãos da Advocacia Pública, com competência para dirimir conflitos entre órgãos e
entidades da ADM; avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de
composição, no caso de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público;
promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta etc. A instauração
de procedimento administrativo para a resolução consensual pela mediação no âmbito da ADM
suspende a prescrição (art. 34 da Lei 13.140/15).

24
 Além destes métodos tradicionais, surge nos EUA, na década de 70, o dispute board
(Comitê de Resolução de Conflitos), órgão colegiado, geralmente formado por três experts,
indicados pelas partes no momento da celebração do contrato, que tem por objetivo acompanhar
a sua execução, com poderes para emitir recomendações e/ou decisões, conforme o caso 2.

13. SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

Na inexecução TOTAL ou PARCIAL do contrato, a ADM, após o contraditório e ampla

defesa, deve aplicar sanções ADMINISTRATIVAS ao contratado (art. 58, IV, Lei de
Licitações).

As sanções estão previstas no art. 87:

- ADVERTÊNCIA (infrações leves);

- MULTA, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato (infrações

médias);

- SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO e

IMPEDIMENTO DE CONTRATAR COM A ADM por ATÉ 2 ANOS (infrações
graves);

- DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE, para licitar ou contratar com a ADM

Pública enquanto durarem os motivos determinantes da punição ou até que seja
promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que
será concedida sempre que o contratado ressarcir a ADM pelos prejuízos resultantes e
depois de decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior (infrações
gravíssimas).

Na aplicação das sanções, a ADM deve observar o princípio da proporcionalidade

(sanção adequada à gravidade da infração). A única sanção que pode ser aplicada
cumulativamente com as demais é a MULTA (art. 87, §2º). A ADM pode reter a garantia
prestada pelo pagamento da multa ou descontar o seu valor dos pagamentos eventualmente
devidos ao particular, existindo sempre a possibilidade de cobrança judicial dos valores (art. 87,
§1º).

A sanção de DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE, não possui limite máximo de

prazo, é de competência exclusiva do Ministro de Estado, Secretário Estadual ou Municipal,
podendo a reabilitação ser requerida após 2 anos de sua aplicação (art. 87, §3º). No
entanto, O STF já decidiu que a sanção de declaração de inidoneidade pode ser aplicada
pelo TCU, na forma do art. 46 da Lei 8.443/92 (MS 30.788/MG, Pleno, 04.08.2015 – Info
786).

Ainda, a sanção de declaração de inidoneidade possui efeitos temporais futuros ( ex

nunc), NÃO retroagindo para prejudicar os contratos administrativos já assinados .
Todavia, a ADM pode promover medidas administrativas específicas tendentes a rescindir
os contratos nos casos autorizados observadas as formalidades do art. 77 a 80 da Lei de
Licitações (STJ, MS 14.002/DF; TCU, Acórdão 1.340/11).

2
Há três tipos de dispute boards: a) Dispute Review Boards – emitem recomendações sobre determinada controvérsia, sem caráter vinculante
imediato; b) Dispute Adjudication Boards – decidem as controvérsias contratuais, com caráter vinculante; c) Combined Dispute Boards – emitem
recomendações e, em determinados casos, decidem disputas contratuais.

25
 Controvérsia sobre à amplitude dos efeitos das sanções de suspensão de contratar e de
declaração de inidoneidade:

1ª posição: as sanções possuem efeitos restritivos, limitando-se ao ente estatal em que

foram aplicadas, tendo em vista a autonomia federativa e o princípio da
competitividade aplicável às licitações (Marcos Juruena Villela Souto).

O TCU tem restringido os efeitos das sanções aos órgãos e entidades administrativas
integrantes do ente sancionador (Acórdão 2.596/12, Info 125/TCU). Todavia,
posteriormente, o TCU aplicou efeitos extensivos à sanção prevista no art. 7º da Lei
10.520/02 (Acórdão 2.081/14, Info 209/TCU).

2ª posição: enquanto a suspensão de participação em licitação e impedimento de

contratar com a ADM incide apenas em relação ao ente que aplicou a sanção (efeitos
restritivos), a declaração de inidoneidade produz efeitos em todo o território nacional
(efeitos extensivos). Ao adotar a expressão “Administração Pública” para declaração
de inidoneidade e “Administração” para suspensão para contratar com o Poder
Público, o art. 87 da Lei de Licitações acabou por estabelecer a diferença de amplitude
quanto aos efeitos dessas sanções (Jessé Torres Pereira Júnior).

3ª posição: as sanções possuem efeitos extensivos e podem ser invocadas por todos
os entes federados, pois, se uma empresa foi punida em razão do cometimento de
faltas graves, a sua contratação pelos demais entes colocaria em risco o interesse
público. Desta forma, os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para
contratar com a ADM se estendem a qualquer órgão da ADM PUB (Carvalhinho e
jurisprudência do STJ – REsp 151.567/RJ, Min. Francisco Peçanha Martins,
14.04.2003).

A investigação sobre a eventual existência das referidas sanções pode ser feita por meio
de consulta ao Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS).

STJ: A divulgação do Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS pela CGU
tem mero caráter informativo, não sendo determinante para que os entes federativos impeçam a
participação, em licitações, das empresas ali constantes (MS 21.750-DF, Rel. Min. Napoleão
Nunes Maia Filho, 1ª Seção, 25.10.2017, Info 615).

A instituição de nova pessoa jurídica, pelos sócios de empresa declarada inidônea, com
o objetivo de burlar a efetividade da sanção, deve ser considerada fraude ou abuso do direito,
ensejando a desconsideração da personalidade jurídica da nova empresa, que ficará impedida de
participar de licitações.

STJ: a Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e

da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de
sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultados ao administrado
o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular (RMS 15.166/BA) –
também no TCU: Acórdão 2.958/12, Info 130)

Há, ainda, a possibilidade de celebração do ACORDO DE LENIÊNCIA entre a

ADM PUB e a pessoa jurídica que descumprir, total ou parcialmente, o contrato, com o
objetivo de isentar ou atenuar as sanções administrativas (art. 86/88), tendo em vista o art.
17 da Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção).

26
14. CONTROLE DAS LICITAÇÕES E CONTRATOS

O controle pode ser interno (exercido pela própria ADM) ou externo (exercido pelos
demais Poderes). No âmbito do controle interno, com base no exercício da autotutela, a ADM
deve anular as licitações e contratos administrativos ilegais e revogar licitações e extinguir
contratos por razões de interesse público. O controle externo é exercido pelo Poder Judiciário e
pelo Poder Legislativo, com auxílio do Tribunal de Contas. É inadmissível o controle externo
dos contratos a partir dos critérios de conveniência e oportunidade, sob pena de violação
do princípio da separação de poderes.

O Tribunal de Contas realiza controle de legalidade, economicidade dos atos das

entidades da ADM direta e indireta (art. 70, CF).

Controvérsia quanto à possibilidade do Tribunal de Contas sustar contratos

administrativos, posto que a Constituição dispõe, expressamente, que a prerrogativa para sustar
contratos administrativos é do CONGRESSO NACIONAL. Se o Congresso Nacional não sustar
o contrato no prazo de 90 dias, o Tribunal de Contas “decidirá a respeito”, sem qualquer alusão
à sustação do contrato (art. 71, §§ 1º, 2º, CF):

1ª posição: o Tribunal de Contas NÃO pode sustar contratos administrativos, pois tal
prerrogativa foi reconhecida pela Constituição ao Congresso Nacional, podendo
apenas rejeitar as contas por irregularidade naquela determinada despesa
contratual (Luís Roberto Barroso, Marcos Juruena Villela Souto).

2ª posição: o Tribunal de Contas pode sustar contratos administrativos, quando

constatadas irregularidades e o Congresso Nacional não o fazer no prazo de 90 dias.
(Egon Bockmann Moreira; Jessé Torres; Rafael Oliveira).

Há um precedente recente do STF, admitindo a sustação dos efeitos dos contratos pelo
TCU. O Tribunal de Contas, no exercício do poder geral de cautela, pode determinar medidas,
em caráter precário, que assegurem o resultado final dos processos administrativos sob sua
responsabilidade, incluindo-se, nessa prerrogativa, a possibilidade de sustação de alguns dos
efeitos decorrentes de contratos potencialmente danosos ao interesse público e aos princípios
dispostos no art. 37, CF (SS 5.182, Min. Carmem Lúcia, 14.07.2017).

De acordo com o art. 113, §2º da Lei de Licitações, os Tribunais de Contas e os órgãos
de controle interno poderão solicitar, até o dia útil imediatamente anterior à data de recebimento
das propostas, cópia de edital de licitação já publicado, obrigando-se os órgãos ou entidades da
ADM interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes
forem determinadas. Em outras palavras, o Tribunal de contas e os órgãos de controle
interno podem determinar medidas de correção em editais de licitação, cujo cumprimento
será obrigatório por parte da ADM.

STF: não é possível estabelecer o dever genérico de envio de todas as minutas de editais e de
contratos ao Tribunal de Contas, tendo em vista o princípio da separação de poderes. O envio
deve ser solicitado pelo Tribunal em cada caso concreto (RE 547.063/RJ, 1ª Turma, 12.12.2008
- Info 523).

15. RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

27
 O art. 70 da Lei de Licitações prevê a norma geral de responsabilidade civil do
contratado:

Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a

terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, NÃO EXCLUINDO OU
REDUZINDO ESSA RESPONSABILIDADE A FISCALIZAÇÃO OU O
ACOMPANHAMENTO PELO ÓRGÃO INTERESSADO.

O contratado possui responsabilidade primária pela má execução do contrato. Em regra,

não há solidariedade entre a ADM e o contratado por danos causados a terceiros. A
responsabilidade do Estado é SUBSIDIÁRIA3.

Nas contratações em geral, a responsabilidade civil da empresa contratada é

SUBJETIVA, exigindo-se comprovação de dolo ou culpa. Porém, no caso das concessões de
serviços públicos, as concessionárias respondem objetivamente pelos danos causados aos
usuários e não usuários dos serviços (art. 37, §6º; art. 25 da Lei 8.987/95 e art. 14, CDC).

15.1. Responsabilidade do Estado nas terceirizações pelos encargos trabalhistas e

previdenciários

O contratado é responsável pelos encargos TRABALHISTAS, PREVIDENCIÁRIOS,

FISCAIS e COMERCIAIS decorrentes da execução do contrato (art. 71). No que concerne aos
encargos PREVIDENCIÁRIOS, o §2º do art. 71 impõe responsabilidade SOLIDÁRIA da
ADM. Por outro lado, os encargos trabalhistas da empresa terceirizada não foram tratados pela
Lei (art. 71, §1º).

Havia divergência quanto à responsabilidade subsidiária da ADM em relação aos

encargos TRABALHISTAS não adimplidos pela empresa contratada.

STF (ADC 16): em regra, a ADM PUB não possui responsabilidade automática pelos
encargos trabalhistas de suas empresas contratadas, salvo na hipótese de comprovada
falta de fiscalização estatal no cumprimento das referidas obrigações. Não fere o texto
constitucional (arts. 5º, II, e 37, “caput” e § 6º, da CF) a atribuição de responsabilidade
subsidiária à Administração Pública pelo inadimplemento, por parte de empresa prestadora de
serviços, de obrigações trabalhistas na hipótese de culpa comprovada da entidade administrativa
— relativamente aos deveres legais de acompanhamento e fiscalização do contrato de prestação
de serviços —, observados os princípios disciplinadores do ônus da prova.

Em razão da posição adotada na ADC 16, o TST alterou a redação do Enunciado 331,
IV e V, para afirmar que eventual responsabilidade da ADM PUB é subsidiária e está
condicionada à demonstração de omissão culposa na fiscalização do cumprimento das
obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

STF (REPERCUSSÃO GERAL): confirmando o entendimento adotado na ADC 16 (que veda

a responsabilização automática da ADM pelo mero inadimplemento de obrigações trabalhistas
decorrentes de contrato de prestação de serviços, só cabendo sua condenação se houver prova
inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos), o STF fixou a
seguinte tese de repercussão geral: o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos
3
TEPEDINO sustenta a responsabilidade solidária do Estado, especificamente em relação às concessões de serviços públicos, uma vez que a prestação
de serviços públicos é caracterizada como relação de consumo, sendo aplicável a solidariedade prevista para os acidentes de consumo. No entanto,
refutando este entendimento, RAFAEL OLIVEIRA defende que mesmo nas concessões de serviços públicos a responsabilidade do Estado continua
sendo subsidiária, e não solidária, tendo em vista a existência de regra especial que afasta a regra geral do CDC, qual seja, o art. 25 da Lei 8.987/95.

28
empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a
responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos
do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (RE 760.931/DF, rel. Min. Rosa Weber, 15.2.2017, Info.
852, 853, 854, 859)

FUNDAMENTOS:

- impossibilidade de transferência automática para a Administração Pública da

responsabilidade subsidiária pelo descumprimento das obrigações trabalhistas
pela empresa terceirizada;

- viabilidade de responsabilização do ente público em caso de culpa comprovada

em fiscalizar o cumprimento dessas obrigações;

- cabe à Administração Pública comprovar que fiscalizou adequadamente o

cumprimento das obrigações trabalhistas pelo contratado. Compete à
Administração o ônus de provar que houve fiscalização. O dever de fiscalização da
Administração acerca do cumprimento de obrigações trabalhistas pelas empresas
contratadas constitui obrigação de meio, e não de resultado, e pode ser realizado por
amostragem, estruturada pelo próprio ente público com apoio técnico de órgão de
controle externo, caso em que gozará de presunção “juris tantum” de razoabilidade.

- não é válida a responsabilização subsidiária do ente público, com base em

afirmação genérica de culpa “in vigilando”, sem a indicação, com rigor e
precisão, dos fatos e das circunstâncias que configuram essa culpa, bem como se
comprovada pela Administração a realização da fiscalização por amostragem e a
adoção de medidas mitigadoras. A imputação da culpa “in vigilando” ou “in
elegendo” à Administração Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel
observância das normas trabalhistas pela empresa contratada, somente pode acontecer
nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização.

- A ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato, não

substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta
da Administração e o dano sofrido.

- A Lei 9.032/1995 (art. 4º), que alterou o disposto no § 2º do art. 71 da Lei

8.666/1993, restringiu a solidariedade entre contratante e contratado apenas
quanto aos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos
termos do art. 31 da Lei 8.212/1991.

STJ: a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação de consignação em

pagamento movida pela União contra sociedade empresária por ela contratada para a prestação
de serviços terceirizados, caso a demanda tenha sido proposta com o intuito de evitar futura
responsabilização trabalhista subsidiária da Administração nos termos da Súmula 331 do TST
(CC 136.739-RS, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 23/9/2015, Info 571).

15.2. Responsabilidade pessoal do parecerista nas licitações

A questão é debatida em razão do art. 38, p. único da Lei de Licitações que prevê:

29
 Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos,
convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e APROVADAS por assessoria
jurídica da Administração.

STF: é possível a responsabilidade dos pareceristas apenas nos casos de ERRO GRAVE
INESCUSÁVEL ou DOLO, tendo em vista o caráter opinativo dos pareceres (MS 24.073/DF,
31.10.2003). Recentemente, o STF alterou seu posicionamento para admitir a responsabilidade
dos advogados públicos e assessores jurídicos pela emissão de pareceres vinculantes. Para tanto,
distinguiu os pareceres em:

 Parecer facultativo (ou opinativo): a autoridade não está vinculada ao parecer

proferido, podendo decidir independentemente da manifestação técnica exarada no
parecer.

 Parecer obrigatório: a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como

submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e, se pretender praticar ato
de forma diversa da apresentada pela assessoria jurídica, deverá submetê-lo a novo
parecer. Obs: O parecer obrigatório não é obrigatório porque o seu comando seja de
observância obrigatória, mas sim porque a consulta ao parecerista é obrigatória. Da
mesma forma que ocorre com o parecer opinativo, o administrador que decide poderá
divergir do conteúdo do parecer, mas para isso deverá expor as razões da divergência.

 Parecer vinculante: a lei estabelece a obrigação de decidir do administrador à luz do

parecer vinculante exarado pela assessoria jurídica. A autoridade administrativa não
pode decidir de forma diversa da manifestação contida no parecer.

STF: nos pareceres VINCULANTES, há potencial responsabilidade SOLIDÁRIA entre o

parecerista e o administrador, uma vez que o parecer favorável seria pressuposto de perfeição do
ato, havendo a “partilha do poder de decisão”. Em relação aos demais pareceres, com caráter
opinativo, o parecerista responde apenas em caso de culpa grave (erro grosseiro) ou dolo (MS
24.631/DF, Pleno, Min. Joaquim Barbosa, 18.01.2008, Info 475).

TCU: o parecer jurídico em processo licitatório, emitido na forma do p. único do art. 38 da Lei
8.666/93, não constitui ato meramente opinativo e pode levar à responsabilidade do emitente
(Acórdão 1.337/11, Info 64). No entanto, em outro julgado, o TCU entendeu ser necessária a
caracterização de erro grosseiro ou inescusável, com dolo ou culpa, para a responsabilização de
parecerista jurídico em processo de licitação (Acórdão 1.857/11, Info 71).

Para parte da doutrina, a responsabilidade pela emissão de parecer somente é possível

quando comprovado erro grosseiro ou o dolo do parecerista, tendo vista que o dever de
administrar cabe à autoridade administrativa, e não ao consultor jurídico, sob pena de violação
ao princípio da separação de poderes; a inviolabilidade do advogado, público ou privado, que
responde apenas nos casos de dolo ou culpa (art. 2º, §3º, art. 3º, §1º, art. 32, EAOB); a
responsabilidade indiscriminada do advogado público violaria o princípio da eficiência, pois
sem a devida comprovação de erro grosseiro ou dolo, o advogado público iria atuar com receio,
sem pensar na melhor decisão a ser tomada à luz da eficiência, mas apenas na possibilidade de
sofrer sanções por suas opiniões (Rafael Oliveira).

30
16. CONTRATOS DAS EMPRESAS ESTATAIS

A Lei 13.303/16 estabelece normas aplicáveis aos contratos celebrados por empresas
públicas e sociedades de economia mista que, independentemente do objeto, possuem as
seguintes características:

 Os contratos são regulados por suas cláusulas, pela Lei 13.303/16 e pelos preceitos de
direito privado, o que denota a caracterização como CONTRATOS PRIVADOS da
ADM PUB (art. 68 da Lei 13.303/16). Para a doutrina majoritária, os contratos
celebrados pelas estatais que tenham por objeto a prestação de serviços públicos devem
ser considerados contratos administrativos (Diógenes Gasparini; Marcos Juruena Villela
Souto; Rafael Oliveira).

 São cláusulas necessárias (art. 69 da Lei 13.303/16): I - o objeto e seus elementos

característicos; II - o regime de execução ou a forma de fornecimento; III - o preço e as
condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de
preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das
obrigações e a do efetivo pagamento; etc.

 Possibilidade de exigência de prestação de garantia nas contratações de obras, serviços

e compras, cabendo ao CONTRATADO optar por uma das seguintes modalidades (art.
70, §1º):

- CAUÇÃO EM DINHEIRO;

- SEGURO GARANTIA;

- FIANÇA BANCÁRIA

NÃO SE ADMITE CONTRATOS POR PRAZO INDETERMINADO e os prazos

não podem ultrapassar 5 ANOS, salvo em duas hipóteses (art. 71):

 para projetos contemplados no plano de negócios e investimentos da empresa

pública ou da sociedade de economia mista;

 nos casos em que a pactuação por prazo superior a 5 (cinco) anos seja prática
rotineira de mercado e a imposição desse prazo inviabilize ou onere excessivamente
a realização do negócio.

NÃO É POSSÍVEL A ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO (art. 72),

admitindo-se apenas alterações por acordo entre as partes nas hipóteses previstas no art.
81:

 quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor

adequação técnica aos seus objetivos;

 quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo

ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

 quando conveniente a substituição da garantia de execução;

31
  quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem
como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade
dos termos contratuais originários;

 quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de

circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a
antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a
correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou
serviço;

 para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos

do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra,
serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou
previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da
execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do
príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

O art. 81, §§1º e 2º da Lei 13.303/16 estabelece limites para as alterações contratuais. A
criação, alteração ou a extinção de quaisquer tributos ou encargos LEGAIS, bem como a
superveniência de disposições LEGAIS, quando ocorridas APÓS a data da
APRESENTAÇÃO da proposta, com comprovada repercussão nos preços contratados,
implicarão a REVISÃO destes para MAIS ou para MENOS, conforme o caso (art. 81,
§5º).

Em havendo alteração do contrato que aumente os encargos do contratado, a empresa

pública ou a sociedade de economia mista deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio
econômico-financeiro inicial, sendo vedada a celebração de aditivos decorrentes de eventos
supervenientes alocados, na matriz de riscos, como de responsabilidade da contratada (art. 81,
§§6º e 8º).

É VEDADA a celebração de contratos verbais, salvo no caso de pequenas despesas

de pronta entrega e pagamento das quais não resultem obrigações futuras por parte da estatal, o
que não afasta o dever de registro contábil dos valores despendidos e a exigência de recibo por
parte dos respectivos destinatários (art. 73). Contudo, a lei não define o que seriam “pequenas
despesas”, o que pode abrir a possibilidade de aplicação analógica do art. 60, p. único da Lei
8.666/93 (Rafael Oliveira).

RESPONSABILIDADE OBJETIVA do contratado por danos causados diretamente

a terceiro ou à estatal na execução do contrato (art. 76).

Responsabilidade do CONTRATADO pelos encargos TRABALHISTAS, FISCAIS

e COMERCIAIS resultantes do contrato, inexistindo, em caso de inadimplemento,
responsabilidade da estatal pelo pagamento dos referidos encargos (art. 77). Trata-se de
vedação semelhante àquela contida no art. 71, §1º da Lei 8.666/93 e, dessa forma, não afasta a
incidência da Súmula 331, IV e V, TST que dispõe sobre a responsabilidade subsidiária da
ADM em casos de omissão culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais
e legais da prestadora de serviço como empregadora.

* Havia um dispositivo na Lei que estabelecia a responsabilidade solidária das estatais pelos encargos previdenciários decorrentes
da execução do contrato, porém foi vetado pelo Presidente da República, sob o argumento de que o art. 31 da Lei 8.212/91 não mais
prevê a referida solidariedade, salvo nas contratações de construção civil, na forma do art. 30 da mesma lei.

32
 Admite-se a subcontratação parcial da obra, serviço ou fornecimento, até o limite
admitido, em cada caso, pela estatal, conforme previsto no edital (art. 78). É vedada, no entanto,
a subcontratação de empresa ou consórcio que tenha participação da licitação ou, direta ou
indiretamente, da elaboração de projeto básico ou executivo (art. 78, §2º).

Os direitos patrimoniais e autorais de projetos ou serviços técnicos especializados

desenvolvidos por profissionais autônomos ou por empresas contratadas passam a ser
propriedade da estatal que os tenha contratado, sem prejuízo da preservação da identificação dos
respectivos autores e da responsabilidade técnica a eles atribuída (art. 80).

O contrato deve prever as sanções administrativas decorrentes de atraso injustificado na

execução do contrato, sujeitando o contratado a multa de mora, na forma prevista no
instrumento convocatório ou no contrato, que será aplicada após regular processo administrativo
e descontada da garantia do respectivo contratado (art. 82).

As estatais podem aplicar, após a ampla defesa, as seguintes sanções ao contratado

inadimplente:

- ADVERTÊNCIA;

- MULTA, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

- SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO e

IMPEDIMENTO DE CONTRATAR com a entidade sancionadora, por PRAZO NÃO
SUPERIOR A 2 (DOIS) ANOS.

A multa é a ÚNICA sanção que pode ser aplicada de forma cumulativa com as demais
sanções, e se for SUPERIOR ao valor da garantia prestada, além da perda desta, o contratado
responderá pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela
estatal ou cobrada judicialmente (art. 83, §§1º e 2º).

17. CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS, TERMOS DE COLABORAÇÃO, TERMOS

DE FOMENTO E INSTRUMENTOS CONGÊNERES

Os convênios administrativos são ajustes formalizados entre entidades administrativas

ou entre a ADM e as entidades privadas SEM FINS LUCRATIVOS que tem por finalidade a
consecução de objetivos comuns e o atendimento do interesse público.

Principais diferenças entre convênios e contratos:

 quanto aos interesses envolvidos: nos contratos os interesses são contrapostos, ao passo
que nos convênios os interesses são comuns.

 quanto à remuneração: nos contratos, os contratados recebem remuneração pela

prestação de determinado serviço público e a verba pública, ao ingressar no patrimônio
particular, perdem tal qualidade, se tornando bem privado de esfera disponível quanto à
sua destinação; nos convênios, o valor repassado pelo poder público ao particular
continua sendo reputado dinheiro público, que deve ser necessariamente aplicado no
objeto do convênio, o que acarreta a necessidade de prestação de contas pelo particular
ao Poder Público (inclusive ao TC) para demonstrar que a verba foi utilizada para o
atendimento das finalidades do ajuste.

33
  quanto a necessidade de licitação: em regra, a celebração de contratos administrativos
depende de licitação (art. 37, XXI, CF e art. 2º, Lei 8.666/93); a formalização de
convênios NÃO DEPENDE DE LICITAÇÃO (art. 116, Lei 8.666/93), o que não afasta
a necessidade de instauração, quando possível, de processo seletivo que assegure
tratamento impessoal entre os potenciais interessados;

 quanto ao prazo: os contratos administrativos são celebrados, SEMPRE, por prazo

determinado (art. 57, §3º, Lei 8.666/93); os convênios, espécies de atos administrativos
complexos, podem ser fixados por prazo indeterminados, embora seja recomendável a
fixação de um prazo de duração para fins de planejamento e controle.

A nomenclatura conferida ao instrumento jurídico não é fundamental para

caracterização da sua natureza jurídica, mas sim o seu conteúdo (art. 2º, p. único, Lei 8.666/93).

A cooperação associativa é uma característica dos convênios, razão pela qual os

partícipes tem a liberdade de ingresso e de retirada (denúncia) a qualquer momento, sendo
vedada cláusula de permanência obrigatória.

Apesar da divergência, parte da doutrina entende que a exigência de lei autorizativa

para a assinatura de convênios é inconstitucional, por violação ao princípio da separação
de poderes (Carvalhinho; Jessé Torres; Rafael Oliveira). Por esta razão, o art. 116, §2º da Lei
8.666/93 exige apenas a ciência da assinatura do convênio ao Legislativo.

As parcelas dos convênios não serão repassadas ao conveniado e ficarão retidas até o
saneamento das seguintes irregularidades:

- quando não houver comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente

recebida;

- quando se verificar desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não

justificados no cumprimento das etapas ou fases programas, práticas atentatórias aos
princípios fundamentais da ADM nas contratações e demais atos praticados na
execução do convênio, ou o inadimplemento do executor relativamente a outras
cláusulas conveniais básicas.

- quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe

repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno
(art. 116, §3º da Lei 8.666/93).

As receitas serão aplicadas, exclusivamente, no objeto do convênio e os respectivos

saldos, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de
instituição financeira oficial se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou em
fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos
da dívida pública, quando a utilização dos mesmos verificar-se em prazos menores que um mês
(art. 116, §§4º, 5º).

Ao final do convênio, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes

das receitas obtidas das aplicações financeiras realizadas, serão devolvidos à entidade ou órgão

34
repassador dos recursos, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias do evento, sob pena da
imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela
autoridade competente do órgão ou entidade titular dos recursos (art. 116, §6º).

STJ: se um consórcio público celebrou convênio com a União por meio do qual estão
previstos repasse federais, o fato de um dos entes integrantes do consorcio possuir
pendência inscrita no CAUC não pode impedir que o consorcio receba os valores
prometidos. Isso porque o consórcio público é uma pessoa jurídica distinta dos entes federados
que o integram e, segundo o princípio da intranscendencia das sanções, as punições impostas
não podem superar a dimensão estritamente pessoal do infrator, ou seja, não podem prejudicar
outras pessoas jurídicas que não sejam aquelas que praticaram o ato. O fato de ente integrante
de consórcio público possuir pendência no Serviço Auxiliar de Informações para Transferências
Voluntárias (CAUC) não impede que o consórcio faça jus, após a celebração de convênio, à
transferência voluntária a que se refere o art. 25 da LC n. 101/2000. A escolha das propostas e a
celebração do contrato de repasse são decisões discricionárias do órgão do Poder Executivo
competente, havendo um procedimento de aprovação de plano de trabalho e de seleção da
proposta vencedora antes da formalização do contrato de repasse. Se a administração pública
decidisse por não selecionar a proposta em razão da inadimplência de um dos entes
consorciados, não haveria óbice algum. No entanto, se aprovado o plano de trabalho do
consórcio público e selecionada a sua proposta, não há que se falar, em razão da pendência de
alguns dos entes consorciados, em irregularidade por parte do consórcio público para firmar
convênio, visto que possui personalidade jurídica própria e relações jurídicas próprias (REsp
1.463.921-PR, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 10/11/2015, Info 577).

Com o advento da Lei 13.019/14, que estabelece o novo marco regulatório das parcerias
entre a ADM e as organizações da sociedade civil, o tema dos convênios sofreu relevante
alteração. A referida lei prevê dois instrumentos jurídicos de parcerias com o terceiro setor:

- TERMO DE COLABORAÇÃO (art. 16): instrumento de parceria para a consecução de

finalidades públicas propostas pela ADM;

- TERMO DE FOMENTO: instrumento de parceria para consecução de finalidades

públicas propostas pelas organizações da sociedade civil (art. 17).

O art. 84 da Lei afirma que a nomenclatura “convênios” ficará reservada

exclusivamente às parcerias firmadas entre ENTES federados.

Não obstante a literalidade do dispositivo, parte da doutrina defende que as “novas

expressões” não alteram a substância dos vínculos jurídicos, sendo certo que o legislador é
pródigo em criar novos nomes para os tradicionais convênios (ex: contratos de gestão, contratos
de repasse, termos de parcerias, termos de cooperação etc). Aliás, não se vislumbra qualquer
relevância jurídica na distinção legal entre o termo de colaboração e o termo de fomento a partir
do responsável pela iniciativa do projeto, uma vez que nos dois casos o regime jurídico será o
mesmo. Por fim, a expressão “convênios” é mencionada na CF (art. 139, §2º e 199, §1º) e em
leis especiais (ex: art. 18, X da Lei 8.080/90), o que demonstra a subsistência da expressão no
ordenamento jurídico.

De acordo com a SÚMULA 286, TCU: a pessoa jurídica de direito privado destinatária
de transferências voluntárias de recursos federais feitas com vistas à consecução de uma

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finalidade pública responde solidariamente com seus administradores pelos danos causados ao
erário na aplicação desses recursos.

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