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1) CONCESSÃO COMUM:
Concessão de serviço público é o contrato administrativo por meio do qual a ADM (poder concedente)
delega a execução de serviços públicos a terceiros.
Concessão de serviço público propriamente dita é a delegação de sua prestação, feita pelo poder
concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou
consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo
determinado (art. 2º, II, redação dada pela Lei 14.133/21).
Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública corresponde à construção, total ou
parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público,
delegados pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a
pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta
e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a
exploração do serviço ou da obra por prazo determinado (art. 2º, III, redação dada pela Lei 14.133/21).
Fonte normativa: art. 21, XI e XII, CF; art. 175, CF; Lei 8.987/95, Lei 9.074/95 e Lei 13.460/17 (participação,
proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da administração pública).
O art. 175, CF prevê que o poder público prestará serviço público “na forma da lei”. Discute-se na doutrina
se a expressão “na forma da lei” exige a prévia autorização legislativa para delegação de determinado
serviço público ou se a atuação legislativa terá a finalidade de estabelecer as condições genéricas da
delegação. O art. 2º da Lei 9.074/95 dispõe ser vedado ao poder público executar serviços públicos por
meio de concessão ou permissão sem lei autorizativa.
1ª posição: há necessidade de lei autorizativa prévia, com fundamento no art. 175, CF, tendo em vista a
presença de interesses relevantes que devem ser ponderados pelo Legislativo (Marçal Justen Filho).
Nada impede que a lei estabeleça as condições genéricas de prestação do serviço e dos respectivos
instrumentos jurídicos, mas a decisão pontual sobre a forma de prestação do serviço (direta ou indireta) é
exclusiva do Poder Executivo. Aliás, não poderia o legislador federal (art. 2º da Lei 9.074/95) exigir a
autorização legislativa para concessões e permissões estaduais e municipais. Não bastasse a violação ao
princípio da separação de poderes, o dispositivo legal viola o princípio federativo, já que as normas gerais
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Rafael Carvalho Rezende Oliveira. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed. São Paulo: Método, 2017.
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não podem interferir, de maneira desproporcional, na autonomia dos Entes federados e na gestão dos
respectivos serviços.
I) quanto a formalização da delegação: a concessão era formalizada por contrato administrativo, enquanto a
permissão seria efetivada por ato administrativo discricionário e precário;
II) quanto à figura do delegatário: na concessão, o concessionário deve ser PESSOA JURIDICA ou
CONSÓRCIO DE EMPRESAS, enquanto na permissão, o permissionário apenas pode ser PESSOA FÍSICA
ou JURÍDICA.
III) quanto ao prazo e indenização: a concessão deveria ter prazo determinado e sua extinção, antes do
termo final e sem culpa do concessionário, geraria direito à indenização do particular; por outro lado, a
permissão não possuía, em regra, prazo determinado e sua revogação não gerava direito à indenização;
III) quanto ao vulto dos investimentos necessários à exploração: a concessão era utilizada para os serviços
públicos que exigissem grandes investimentos por parte dos concessionários, já que o contrato garantiria ao
particular maior segurança jurídica (os direitos e deveres das partes estariam dispostos nas cláusulas
contratuais); a permissão era recomendável para serviços que não envolvessem grandes investimentos,
pois o vínculo precário do ajuste aumentaria consideravelmente os riscos do permissionário.
IV) quanto à modalidade de licitação: concorrência ou diálogo competitivo para a concessão e qualquer
modalidade de licitação para a permissão, desde que seja compatível com a delegação de serviços.
Atualmente, a distinção entre as duas modalidades de delegação de serviços não existe, principalmente
pela “CONTRATUALIZAÇÃO” da permissão de serviço público (Carvalhinho; Rafael Oliveira). O art. 175,
caput e p. único, CF, exige a realização de licitação para a formalização da concessão e permissão de
serviços públicos e afirma o caráter contratual da delegação. O caráter contratual da permissão de serviço
público também foi afirmado pelo art. 40 da Lei 8.987/95, que define a permissão como CONTRATO DE
ADESÃO. Ainda assim, há na doutrina quem defenda que a permissão deve ser compreendida como um
ato administrativo (Marcos Juruena Villela Souto).
Parte da doutrina insiste na tentativa de diferenciação entre as formas de delegação de serviços, afirmando
o caráter precário da permissão, que ao contrário da concessão, não admitiria indenização ao
permissionário na hipótese de extinção antecipada do contrato, especialmente pela inexistência de bens
reversíveis (Marçal Justen Filho; Alexandre Santos de Aragão; Maria Sylvia Di Pietro). No entanto, para
outros autores, a precariedade não pode ser um critério diferenciador entre a concessão e a permissão. A
extinção dos negócios jurídicos antes do termo final pode suscitar o direito à indenização do particular,
ainda que não existam bens reversíveis, tendo em vista os princípios da boa-fé, da segurança jurídica e da
confiança legítima. Por esta razão, não existem diferenças substanciais entre a concessão e a permissão de
serviços públicos (Rafael Oliveira).
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De acordo com o STJ, em relação às permissões de serviços públicos concedidas sem licitação, a retomada
do serviço pela ADM não depende do prévio pagamento de eventual indenização, que deverá ser pleiteada
pela empresa nas vias ordinárias. Em ACP movida para anular permissões para a prestação de serviços de
transporte coletivo concedidas sem licitação e para condenar o Estado a providenciar as licitações cabíveis,
não cabe discutir eventual indenização devida pelo Estado ao permissionário. Declarada a nulidade de
permissão outorgada sem licitação pública ainda antes da CF/88, é possível ao magistrado estabelecer,
independentemente de eventual direito a indenização do permissionário, prazo máximo para o termo final do
contrato de adesão firmado precariamente. (AgRg no REsp 1.435.347/RJ, Min. Mauro Campbell, 2ª Turma,
15.05.2014, Info 546).
Em regra, a remuneração do concessionário é efetivada pela cobrança da tarifa dos usuários do serviço
público concedido. A tarifa, prevista no contrato de concessão e fixada nos termos da proposta vencedora
na licitação, deverá ser atualizada e revista durante a execução do contrato, como forma de preservação do
equilíbrio econômico-financeiro do contrato. A concessionária deverá divulgar em seu sítio eletrônico, de
forma clara e de fácil compreensão pelos usuários, tabela com o valor das tarifas praticadas e a evolução
das revisões ou reajustes realizados nos últimos 5 anos (art. 9º, §5º).
Admite-se, em alguns casos, a cobrança de TARIFA BÁSICA dos usuários para cobrir custos de
disponibilização do serviço, mesmo que o particular dele não se utilize efetivamente.
Súmula 356, STJ: É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de
telefonia fixa.
Ao lado da tarifa, é possível a instituição de RECEITAS ALTERNATIVAS, que deverão constar do edital e
do contrato de concessão (art. 11 e 18, VI da Lei 8.987/95). Enquanto a tarifa relaciona-se ao serviço
público e ao respectivo usuário, as receitas alternativas referem-se aos serviços privados conexos ao
serviço público delegado (ex: remuneração decorrente da exploração de publicidade em ônibus que prestam
o transporte público de passageiros).
De acordo com o STJ, não é possível que concessionária de rodovia cobre valores de autarquia prestadora
de serviço público pelo fato de ela estar usando faixa de domínio da via pública. É indevida a cobrança
promovida por concessionária de rodovia, em face de autarquia prestadora de serviços de saneamento
básico, pelo uso da faixa de domínio da via pública concedida. Embora cedido ao particular, o bem público
de uso comum do povo não se desnatura, permanecendo, portanto, afetado à destinação pública. Por esse
motivo, mostra-se ilegítimo exigir remuneração pela sua utilização, quando voltada a viabilizar a execução
de serviço público de saneamento básico prestado por entidade estatal, cuja configuração jurídica seja
adversa à lucratividade, ou seja, esteja fora do regime concorrencial. STJ. 1ª Seção.REsp 1817302-SP, Rel.
Min. Regina Helena Costa, julgado em 08/06/2022 (Tema IAC 8) (Info 740).
A doutrina majoritária admite que o Estado contribua com a remuneração do concessionário desde que tal
colaboração tenha a finalidade de assegurar a MODICIDADE da tarifa, garantindo o acesso ao serviço a um
número maior de pessoas (universalidade do serviço) – Marçal Justen Filho; Celso Antônio Bandeira de
Mello.
As vantagens e subsídios estatais dependem, em princípio, de previsão legal e devem constar do edital e da
minuta do contrato de concessão (art. 17). Excepcionalmente, as subvenções estatais serão efetivadas,
sem previsão contratual, caso haja superveniência de fatos IMPREVISÍVEIS durante a execução do
contrato.
O poder concedente não pode estabelecer subsídios externos ao contrato para concessionários privados,
objetivamente atrelados à minimização da matriz de riscos e para se precaver contra pedidos de reequilíbrio
econômico-financeiro. De acordo com o art. 17, considerar-se-á desclassificada a proposta que, para sua
viabilização, necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à
disposição de todos os concorrentes.
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O parâmetro legal de referência para medir o equilíbrio econômico-financeiro de um contrato de concessão
de serviços públicos é a verificação de manutenção, ou não, de suas condições ao tempo em que foi
estabelecido o pacto.
Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido
seu equilíbrio econômico-financeiro.
Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos
legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa,
para mais ou para menos, conforme o caso (art. 9º, §3º).
De acordo com o STJ, a empresa não possui garantia da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato de permissão de serviço de transporte público se o ajuste foi celebrado sem que tenha havido
prévia licitação. STJ. 2ª Turma. REsp 1352497-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 4/2/2014 (Info 535).
3. LICITAÇÃO
A exigência de licitação para a concessão de serviço público decorre do art. 37, XXI e art. 175, CF. No
âmbito infraconstitucional, os serviços públicos são regidos basicamente pelo art. 14 a 22 da Lei 8.987/95 e
pela aplicação subsidiária da Lei 14.133/21.
A concessão e permissão de serviços públicos devem ser precedidos por licitação na modalidade
concorrência ou diálogo competitivo (art. 2º, II e III, IV c/c 40, redação dada pela Lei 14.133/21). Em
algumas hipóteses, poderá ser utilizada a modalidade leilão de licitação:
a) nos casos em que os serviços públicos, prestados por pessoas jurídicas sob controle direto ou indireto da
União, para promover a privatização simultaneamente com a outorga de nova concessão ou com a
prorrogação das concessões existentes a União, exceto quanto aos serviços públicos de telecomunicações
(art. 27, Lei 9.074/95);
b) licitações relativas à outorga de nova concessão com a finalidade de promover a transferência de serviço
público prestado por pessoas jurídicas, a que se refere o art. 27, incluídas no Programa Nacional de
Desestatização, ainda que não haja a alienação das quotas ou ações representativas de seu controle
societário (art. 29, Lei 9.074/95);
c) nos casos em que o titular da concessão ou autorização de competência da União for empresa sob
controle direto ou indireto dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, desde que as partes acordem
quanto às regras estabelecidas (art. 30, Lei 9.074/95);
O art. 15 prevê os critérios de julgamento das propostas nas licitações para concessão e permissão de
serviços públicos (tipos de licitação):
b) maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão;
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d) melhor proposta técnica, com preço fixado no edital;
e) melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a
ser prestado com o de melhor técnica;
f) melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão
com o de melhor técnica;
É possível a INVERSÃO DA ORDEM das fases de habilitação e julgamento (art. 18-A da Lei 8.987/95),
hipótese em que, após o julgamento das propostas, a ADM verificará os documentos de habilitação apenas
do licitante vencedor.
O art. 31, Lei 9.074/95 prevê que nas licitações para concessão e permissão de serviços públicos ou uso de
bem público, os autores ou responsáveis economicamente pelos projetos básico ou executivo podem
participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obras ou serviços. Neste ponto, a Lei de
concessões difere da Lei de licitações, já que o art. 14, I, Lei 14.133/21 prevê que não poderão disputar
licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente, o autor do anteprojeto, do projeto
básico ou do projeto executivo, pessoa física ou jurídica, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou
fornecimento de bens a ele relacionados.
O poder concedente pode, desde que previsto no edital, no interesse do serviço a ser concedido, determinar
que o licitante vencedor, no caso de consórcio, se constitua em empresa antes da celebração do contrato
(art. 20, Lei 8.987/95). Como a concessionária vai gerir serviço público ou executar obra pública,
administrando paralelamente patrimônio público, e como a empresa faz jus ao equilíbrio econômico-
financeiro, podendo, para fazer valer esse direito, exigir sua recomposição pela alteração das cláusulas
financeiras, é evidente que não é conveniente misturar recursos públicos e privados, destinados uns e
outros a finalidades diversas. O próprio controle da entidade fica muito mais difícil, senão impossível, se a
mesma empresa desempenha um serviço público e, ao mesmo tempo, um serviço privado.
No que diz respeito às hipóteses de dispensa de licitação, as Leis 8.987 e 9.074 silenciaram, devendo
serem aplicadas as normas da Lei 14.133/21. A possibilidade, excepcional, de delegação direta de serviços
públicos, sem a realização prévia de licitação tem sido reconhecida pela doutrina. A concessão direta será
possível nas hipóteses de inviabilidade de competição, quando a licitação será declarada inexigível. A
inexigibilidade relaciona-se com a impossibilidade de competição prévia, e o rol de situações elencadas no
art. 25 da Lei 8.666/93 tem caráter exemplificativo.
É possível constatar casos de concessão direta por meio de dispensa de licitação. No entanto, não é
possível aplicar todas as hipóteses de dispensa, previstas no art. 75 da Lei de Licitações, às concessões de
serviços públicos. As hipóteses de dispensa, além de taxativas, relacionam-se, normalmente, às
contratações de bens e serviços particulares pelo Poder Público, o que não ocorre nas concessões, quando
o Poder Público transfere o serviço público de sua titularidade aos particulares para exploração por sua
conta e risco. Para parte da doutrina, a aplicação da dispensa de licitação às concessões de serviços
públicos só será possível nas hipóteses de urgência ou necessidade da contratação direta (art. 75, VIII),
quando a licitação seria um obstáculo à promoção célere do interesse público, bem como na hipótese de
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licitação deserta (art. 75, III, “a”), sempre com a devida motivação por parte do Poder Público (Marcos
Juruena Villela Souto; Rafael Oliveira).
A Administração Pública pode instituir, inclusive, Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) para
apresentação de projetos, levantamentos, investigações ou estudos, por pessoa física ou jurídica de direito
privado, com a finalidade de subsidiar a Administração Pública na estruturação de empreendimentos objeto
de concessão ou permissão de serviços públicos, de parceria público-privada, de arrendamento de bens
públicos ou de concessão de direito real de uso. Ao lado do PMI, é possível utilizar a expressão
Manifestação de Interesse da Iniciativa Privada (MIP), especialmente nas hipóteses em que o projeto é
apresentado pela iniciativa privada, por iniciativa própria, à Administração Pública.
O PMI é um importante instrumento de que a Administração Pública pode valer-se, facultativamente, para
suprir a sua insuficiência de conhecimento técnico indispensável para a estruturação de grandes
empreendimentos. É um procedimento facultativo porque, se a Administração Pública preferir, poderá valer-
se de trabalhos efetuados por seus próprios servidores ou poderá celebrar com terceiros contratos de
prestação de serviços para elaboração de projetos, com fundamento na Lei 14.133/21.
Em âmbito federal, o PMI encontra-se regulamentado pelo Decreto 8.428/2015, o qual, em síntese,
apresenta as seguintes características:
c) as normas do Decreto 8.428/2015 não se aplicam aos PMIs previstos em legislação específica e aos
projetos, levantamentos, investigações e estudos elaborados por organismos internacionais dos quais o
Brasil faça parte e por autarquias, fundações públicas, empresas públicas ou sociedades de economia mista
(art. 1º, §3º);
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i) abertura, de ofício ou por provocação de pessoa física ou jurídica interessada, por meio de publicação de
edital de chamamento público
O chamamento público, que deve ser cercado de ampla publicidade, pode ser aberto de ofício pela
autoridade máxima ou pelo órgão colegiado máximo do órgão ou entidade competente para proceder à
licitação ou para elaborar o projeto, ou pode ser aberto mediante provocação da pessoa física ou jurídica
interessada. O edital de chamamento deve conter os requisitos mencionados no art. 4º, como objeto,
prazos, valor máximo para ressarcimento, contraprestação do poder público (no caso de parceria público-
privada).
A autorização pode ser cassada (em caso de descumprimento de seus termos), revogada (em caso de
perda de interesse do Poder Público ou desistência da pessoa autorizada) e anulada (em caso de vício no
procedimento ou outros motivos previstos em lei), bem como ser tornada sem efeito (em caso de
superveniência de dispositivo legal que, por qualquer motivo, impeça o recebimento dos projetos,
levantamentos, investigações ou estudos). Em nenhuma dessas hipóteses o autorizado terá direito a
ressarcimento.
A avaliação, seleção e aprovação correspondem à terceira fase do procedimento e são realizadas por
comissão designada pelo órgão ou pela entidade solicitante. Esta pode solicitar a reapresentação de
projetos, levantamentos, investigações e estudos apresentados, caso necessitem de detalhamentos ou
correções, a serem apresentados em prazo indicado pelo órgão ou pela entidade solicitante, sob pena de
cassação da autorização. Os critérios para avaliação e seleção, que devem constar do edital de
chamamento público.
Os trabalhos selecionados não vinculam a Administração. Eles podem ser rejeitados total ou parcialmente.
Pode ocorrer de nenhum projeto, levantamento, investigação ou estudo ser selecionado. Aqueles que forem
selecionados terão seu valor apurado pela comissão competente. O valor poderá ser rejeitado pelo
interessado, hipótese em que não serão utilizadas as informações contidas nos documentos selecionados
(art. 15). O art. 16 determina que os valores relativos a projetos, levantamentos, investigações e estudos
selecionados serão ressarcidos à pessoa física ou jurídica de direito privado autorizada exclusivamente pelo
vencedor da licitação, desde que os projetos, levantamentos, investigações e estudos selecionados tenham
sido efetivamente utilizados no certame.
Nenhuma retribuição é devida pelo poder público, a não ser na hipótese prevista no art. 4º, II, g, referente
aos dados que devem constar do edital, dentre eles a “contraprestação pública admitida, no caso de
parceria público-privada, sempre que possível estimar, ainda que sob a forma de percentual”.
e) a competência para abertura, autorização e aprovação de PMI será exercida pela autoridade máxima ou
pelo órgão colegiado máximo do órgão ou entidade da Administração Pública federal competente para
proceder à licitação do empreendimento ou para a elaboração dos projetos, levantamentos, investigações
ou estudos (art. 2º);
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f) os autores ou responsáveis economicamente pelos projetos, levantamentos, investigações e estudos
poderão participar direta ou indiretamente da licitação ou da execução de obras ou serviços, exceto se
houver disposição em contrário no edital de abertura do chamamento público do PMI (art. 18).
O art. 21, Lei 8.987/95 parte do pressuposto de que estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras
e despesas ou investimentos tenham sido realizados previamente à licitação, com ou sem autorização do
poder concedente e sejam de seu interesse e utilidade para a licitação. Nesse caso, tais elementos têm que
estar à disposição de todos os licitantes, devendo o vencedor ressarcir os dispêndios correspondentes,
desde que devidamente especificados no edital.
A legislação reconhece prerrogativas em favor do poder concedente (cláusulas exorbitantes) e sujeições por
parte do concessionário. Há previsão de cláusulas essenciais no art. 23.
a) prazo
Os contratos de concessão devem possuir PRAZO DETERMINADO (art. 2º, II e III, 18, I e 23, I). Todavia, a
Lei 8.987/95 não prevê o prazo máximo do contrato de concessão, que deverá ser estabelecido nas
legislações específicas dos entes ou, na sua falta, pelo poder concedente em cada contrato. NÃO SE
APLICA O PRAZO ANUAL dos contratos do art. 105 da Lei 14.133/21. A regra do prazo anual dirige-se
aos contratos em que a remuneração do contrato advém dos cofres públicos (recursos orçamentários), o
que não ocorre na concessão de serviço público comum, cuja remuneração da concessionária é efetivada,
em regra, por meio de tarifa paga pelos usuários.
b) prorrogação
A prorrogação dos contratos de concessão é MEDIDA EXCEPCIONAL (Alexandre Santos de Aragão; Maria
Sylvia Di Pietro). A prorrogação só pode ser feita pela ADM, sendo inconstitucional a prorrogação efetivada
pela lei, em razão do princípio da separação de poderes e da impessoalidade (STF).
Ademais, a prorrogação deve estar prevista no edital e na minuta do contrato, anexa ao instrumento
convocatório (art. 23, XI), ressalvadas as hipóteses de prorrogação como instrumento de recomposição do
equilíbrio econômico-financeiro do contrato. A minuta do contrato deve estabelecer, de maneira objetiva e
razoável, os casos em que a prorrogação terá lugar, sendo VEDADA a autorização genérica e sem
parâmetros da prorrogação.
De acordo com o STF, a concessionária não tem direito adquirido à renovação do contrato de concessão. O
poder concedente possui a faculdade de prorrogar ou não o contrato de concessão, tendo em vista o
interesse público, não se podendo invocar direito líquido e certo a tal prorrogação. Dessa forma, a
prorrogação do contrato administrativo insere-se no campo da discricionariedade (RMS 34203/DF e AC
3980/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, 21/11/2017, Info 885).
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de serviços públicos e os terceiros, subcontratados, são de direito privado, inexistindo vinculo jurídico entre
os terceiros e o poder concedente (art. 25, §2º e 31).
Alguns autores sustentam que o poder concedente pode realizar a concorrência ou outorgar essa
prerrogativa à concessionária, sendo preferível esta última hipótese, dado que a relação contratual vai se
estabelecer entre a concessionária (subconcedente) e a subconcessionária (Maria Sylvia Di Pietro). Por
outro lado, parte da doutrina defende que a realização da concorrência incumbe ao poder concedente, por
se tratar de procedimento administrativo típico, bem como pela instituição de relação jurídica entre a
subconcessionária e o poder concedente (Celso Antônio Bandeira de Mello; Rafael Oliveira).
Pela subconcessão, parte do serviço será subdelegada ao terceiro (subconcessionário) que se sub-rogará
em TODOS os direitos e obrigações do subconcedente (art. 26, §2º). Além da subconcessão, é possível a
transferência da concessão ou do controle societário da concessionária, APÓS A ANUÊNCIA DO PODER
CONCEDENTE, sob pena de caducidade da concessão (art. 27).
Embora não haja previsão na lei, parte da doutrina defende a necessidade de licitação para os casos de
transferência da concessão, tendo em vista que representa hipótese de delegação de serviço público, e o
art. 175, CF exige licitação; se a subconcessão, ainda que parcial, exige licitação, com maior razão, a
transferência total da concessão para novo concessionária a exigirá (Rafael Oliveira).
A exigência de licitação não se aplica à transferência do controle acionário, pois não há alteração da
concessionária, mas apenas do seu controle.
Poder concedente = fiscalizar o cumprimento das cláusulas contratuais e da legislação (art. 29). Constatada
eventual irregularidade na execução do contrato de concessão, o poder concedente, APÓS a efetivação da
ampla defesa e do contraditório, deve aplicar sanções à concessionária, intervir na concessão ou extingui-
la, conforme o caso (art. 29, II, III e IV).
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A medida de INTERVENÇÃO deve ser formalizada por DECRETO do poder concedente, que conterá a
designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida (art. 32). Efetivada a
intervenção, o poder concedente deverá instaurar, no prazo de 30 DIAS, procedimento administrativo para
comprovar as supostas irregularidades e apurar responsabilidades, respeitada a ampla defesa e o
contraditório (art. 33). Caso seja constatada a possibilidade de continuidade do contrato de concessão, ao
final da intervenção, será efetuada a prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos
praticados durante a sua gestão, e o serviço será devolvido à concessionária (art. 34).
De acordo com o STJ, não se exige contraditório prévio à decretação de intervenção em contrato de
concessão com concessionária de serviço público. O art. 33 da Lei nº 8.987/95 afirma que, depois de ter
sido declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de 30 dias, instaurar procedimento
administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado
o direito de ampla defesa. Desse modo, verifica-se claramente que, em se tratando de intervenção, o direito
de defesa do concessionário só é propiciado após a decretação da intervenção, a partir do momento em
que for instaurado o procedimento administrativo para apuração das irregularidades. Isso porque a
intervenção possui finalidades investigatória e fiscalizatória, e não punitiva. STJ. 2ª Turma. RMS 66794-AM,
Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 22/02/2022 (Info 727).
Além das prerrogativas mencionadas, a legislação reconhece ao poder concedente duas prerrogativas
relacionadas à intervenção estatal na propriedade:
i) o poder concedente pode declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra
pública, promovendo DESAPROPRIAÇÕES, diretamente ou MEDIANTE OUTORGA DE PODERES À
CONCESSIONÁRIA, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis (art. 29, VIII);
ii) o poder concedente pode declarar a necessidade ou a utilidade pública, para fins de instituição de
SERVIDÃO ADMINISTRATIVA, dos bens necessários à execução de serviços ou obra pública, promovendo
diretamente ou MEDIANTE OUTORGA DE PODERES À CONCESSIONÁRIA, caso em que será desta a
responsabilidade pelas indenizações cabíveis (art. 29, IX).
Os demais encargos do poder concedente estão previstos no art. 29 da Lei 8.987/95, tais como homologar
reajustes e proceder à revisão das tarifas etc.
De acordo com o STJ, decisão judicial que suspende reajuste das tarifas de transporte público urbano viola
a ordem pública. A interferência judicial para invalidar a estipulação das tarifas de transporte público urbano
viola a ordem pública, mormente nos casos em que houver, por parte da Fazenda estadual, esclarecimento
de que a metodologia adotada para fixação dos preços era técnica. Segundo a “doutrina Chenery”, o Poder
Judiciário não pode anular um ato político adotado pela Administração Pública sob o argumento de que ele
não se valeu de metodologia técnica. Isso porque, em temas envolvendo questões técnicas e complexas, os
Tribunais não gozam de expertise para concluir se os critérios adotados pela Administração são corretos ou
não. Assim, as escolhas políticas dos órgãos governamentais, desde que não sejam revestidas de
reconhecida ilegalidade, não podem ser invalidadas pelo Poder Judiciário (AgInt no AgInt na SLS 2240-SP,
Rel. Min. Laurita Vaz, Corte Especial, 7/6/2017, Info 605).
Da mesma forma, a CONCESSIONÁRIA possui uma série de encargos ou obrigações previstas no art. 31
da Lei 8.987/95, que devem ser observados durante todo o contrato, sob pena de caracterização de
inadimplemento contratual e aplicação de sanções:
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e) direitos e obrigações dos usuários (art. 7º da Lei 8.987/85 e CDC)
Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei n o 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos
usuários:
DIREITOS:
obter e utilizar o serviço, com LIBERDADE DE ESCOLHA entre vários prestadores de serviços,
quando for o caso, observadas as normas do poder concedente.
OBS: Lei 13.460/17 dispõe sobre a participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços
públicos da administração pública; prevê no art. 5º e 6º os direitos dos usuários de serviços públicos.
Art. 5º. Lei 13.460/17. O usuário de serviço público tem direito à adequada prestação
dos serviços, devendo os agentes públicos e prestadores de serviços públicos
observar as seguintes diretrizes:
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XII - observância dos códigos de ética ou de conduta aplicáveis às várias categorias
de agentes públicos;
e) valor das taxas e tarifas cobradas pela prestação dos serviços, contendo
informações para a compreensão exata da extensão do serviço prestado.
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VII – comunicação prévia da suspensão da prestação de serviço. (Incluído pela
Lei nº 14.015, de 2020)
DEVERES:
CONTRIBUIR PARA A PERMANÊNCIA DAS BOAS CONDIÇÕES DOS BENS PÚBLICOS através
dos quais lhes são prestados os serviços (art. 7º, IV a VI);
DEVER DE PAGAR a tarifa à concessionária pelo serviço público utilizado, sob pena de interrupção
do serviço (art. 6º, §3º, II).
Art. 6º (...)
§3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou
após prévio aviso, quando:
b) O art. 22, CDC exige das concessionárias e permissionárias de serviços públicos a prestação de
serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos, sendo lícito considerar
todo serviço público como essencial, o que justifica, inclusive, a retirada dessa atividade da livre-
iniciativa dos particulares;
c) A suspensão do serviço representaria uma forma abusiva de execução privada (autotutela) dos
interesses da concessionária.
d) O art. 42, CDC, ao tratar da cobrança de créditos, veda a exposição do consumidor inadimplente a
ridículo, nem a sua submissão a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça;
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a) O art. 6º, §3º, II da Lei 8.987/95 admite a interrupção do serviço público, após prévio aviso, quando
houver inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade;
Prevalece na doutrina e na jurisprudência, a tese que admite, em regra, a suspensão do serviço público,
pois, a partir do CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE, a Lei 8.987/95 (art. 6º, §3º, II) deve ser considerada
norma especial em relação ao CDC (art. 22) (Carvalhinho, STJ).
a) situação de emergência
b) motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações, após prévio aviso;
c) por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade, após prévio aviso.
De acordo com o STJ, é possível o corte da energia elétrica por fraude no medidor, desde que cumpridos
alguns requisitos. Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho
medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da
ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante
prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90
dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 dias após o vencimento do
débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da
dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 dias de retroação (REsp 1.412.433-RS, Rel. Min. Herman
Benjamin, 1ª Seção, 25/04/2018, Recurso Repetitivo, Info 634).
2) Houver risco de lesão ao núcleo essencial de direitos fundamentais dos particulares. Ex:
impossibilidade de interrupção do serviço ao usuário, internado em seu domicílio e que sobrevive com ajuda
de aparelhos elétricos.
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Admite-se que a lei estabeleça hipóteses de gratuidade para fruição do serviço público por determinada
categoria de usuários. Nessas hipóteses, a gratuidade, concedida durante a vigência do contrato de
concessão, acarretará, necessariamente, a perda de receita para a concessionária e desequilíbrio
econômico no contrato, representando fato do príncipe. Em razão do princípio constitucional da manutenção
do equilíbrio econômico-financeiro do contrato (art. 37, XXI, CF), a legislação, que estabelece a gratuidade,
deve, em regra, prever a respectiva fonte de custeio, ou seja, a origem dos recursos financeiros que
compensarão a concessionária e garantirão o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Art. 35. A estipulação de novos benefícios tarifários pelo poder concedente, fica
condicionada à previsão, em lei, da origem dos recursos ou da simultânea revisão da
estrutura tarifária do concessionário ou permissionário, de forma a preservar o
equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
No Estado do Rio de Janeiro, o art. 112, §2º da CE estabelece que “não será objeto de deliberação
proposta que vise conceder gratuidade em serviço público prestado de forma indireta, sem a
correspondente indicação da fonte de custeio”.
A concessão de gratuidade no serviço público deve beneficiar uma classe ou coletividade de usuários,
sendo VEDADOS benefícios singulares, tendo em vista o princípio da impessoalidade ou isonomia (art. 35,
p. único da Lei 9.074/95). Prevalece na doutrina a tese de que a gratuidade só pode ser exigida da
concessionária no momento em que a fonte de custeio for implementada. Em outras palavras: a gratuidade
depende da manutenção do equilíbrio econômico e financeiro do contrato de concessão (Floriano de
Azevedo Marques Neto, Gustavo Binenbojm, Alexandre Santos de Aragão). Este entendimento é extraído
da interpretação de duas normas: i) art. 9º, §4º da Lei 8.987/95, que exige o restabelecimento do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato concomitantemente à sua alteração unilateral pelo Poder Público; ii) o art.
35 da Lei 9.074/85, que condiciona a estipulação de novos benefícios tarifários pelo poder concedente à
previsão, em lei, da origem dos recursos ou da simultânea revisão da estrutura tarifária do concessionário
ou permissionário.
No entanto, de acordo com o STF, a gratuidade deve ser IMEDIATAMENTE cumprida pela concessionária,
a partir da vigência da lei, devendo ser discutida, posteriormente, com o poder concedente, a recomposição
do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão. Ex: transporte público do idoso – art. 39 do EI
(ADI 3768, Min. Cármen Lúcia, 19.09.2007, Info 480) e transporte público interestadual aos portadores de
deficiência – Lei 8.899/94 (ADI 2649, Min. Cármen Lúcia, 08.05.2008, Info 505).
h) extinção da concessão
ii) ENCAMPAÇÃO
A encampação consiste na retomada do serviço público pelo poder concedente por razões de interesse
público, mediante LEI AUTORIZATIVA específica e após PRÉVIO PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO
(art. 37 da Lei 8.987/95). É a extinção do contrato de concessão por razões de interesse público. Não há
falta contratual. A encampação depende de lei autorizativa e indenização prévia. Para parte da doutrina, a
exigência de lei para autorizar a encampação é inconstitucional, pois representa uma interferência indevida
do Legislativo sobre a atuação do Executivo, o que afronta o princípio da separação dos poderes (Rafael
Oliveira; Maria Sylvia Di Pietro), mas a presunção de constitucionalidade da norma tem sido apontada pela
maioria da doutrina (Marçal Justen Filho). Tem acontecido que ao final do contrato de concessão, o poder
concedente assume o serviço concedido. Em razão disso, passa a ocupar o imóvel utilizado na prestação
do serviço, bem como os bens móveis afetados. O instituto da reversão faz com que os bens afetados na
prestação do serviço público passem ao domínio do poder concedente.
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A Lei 8.987/95 prevê que os bens que ainda não foram amortizados devem ser indenizados pelo poder
concedente. Este passa a ser proprietário do bem, mas terá que indenizar. O STJ entende que a assunção
do serviço ao término da concessão é algo distinto da encampação, pois esta pressupõe que a concessão
esteja em vigor, ou seja, que o contrato ainda se encontre sendo executado. Caso ocorra após o término do
contrato de concessão, não estaríamos diante da encampação, logo não seria correto falarmos em
indenização prévia.
De acordo com o STF, é inconstitucional norma da Constituição estadual que preveja que o Estado (poder
concedente) terá até 25 anos para pagar a indenização decorrente da encampação do serviço público que
era prestado pela empresa concessionária, uma vez que a indenização deve ser prévia (ADI 1.746/SP, Min.
Marco Aurélio, 18.09.2014, Info 759).
iii) CADUCIDADE
Encampação Caducidade
iv) RESCISÃO
A rescisão relaciona-se ao descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente (art. 39 da Lei
8.987/95). Caso não haja acordo administrativo, a rescisão do contrato de concessão deverá ser declarada
por sentença judicial. Neste caso, o concessionário não poderá se valer da exceção de contrato não
cumprido, tendo em vista o princípio da continuidade do serviço público.
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Para parte da doutrina, uma interpretação literal do art. 39, p. único da Lei 8.987/95 colocaria em risco, em
determinadas hipóteses concretas, a existência da própria concessionária, prejudicada pelo inadimplemento
do poder concedente e pela demora do processo judicial. Por isso, seria razoável admitir a possibilidade de
suspensão dos serviços por decisão judicial liminar, quando houver risco à própria existência da
concessionária, notadamente pelo fato de não ser lícito excluir do Poder Judiciário a apreciação não só de
lesões, mas também de ameaças de lesão aos direitos (art. 5º, XXXV, CF) – (Alexandre Santos de Aragão;
Marçal Justen Filho).
v) ANULAÇÃO
A anulação decorre da ilegalidade na licitação ou no respectivo contrato de concessão (art. 35, V). A
anulação deve ser declarada na própria via administrativa (autotutela: Súmulas 346 e 473, STF) ou na
esfera judicial, assegurado, em qualquer caso, a ampla defesa e o contraditório. Na anulação do contrato de
concessão, caso o concessionário não tenha contribuído para o vício e esteja de boa-fé, deverá ser
indenizado pelo poder concedente, na forma do art. 59, p. único da Lei 8.666/93.
vii) DISTRATO
Extinção por ato bilateral e consensual), desaparecimento do objeto e força maior. São hipóteses de
extinção do contrato de concessão não previstas no art. 35 da Lei 8.987/95.
Os bens reversíveis devem ser indicados no edital e no contrato de concessão (art. 18, X, XI e art. 23 da Lei
8.987/95). A reversão refere-se a todo e qualquer bem necessário à prestação adequada do serviço público.
Por essa razão, tanto os bens eventualmente cedidos pelo poder concedente à concessionária quanto aos
bens de propriedade da própria concessionária devem ser transferidos ao poder concedente ao final do
contrato.
j) responsabilidade civil
Súmula Vinculante 27, STF: “Compete à JUSTIÇA ESTADUAL julgar causas entre
consumidor e concessionária de serviço público de telefonia, quando a Anatel não
seja litisconsorte passiva necessária, assistente, nem opoente.
Súmula 506, STJ: “A Anatel não é parte legítima nas demandas entre a
concessionária e o usuário de telefonia decorrentes de relação contratual”.
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A responsabilidade objetiva da concessionária de serviços públicos refere-se aos danos relacionados à
prestação de serviços públicos. Nas relações jurídicas privadas, travadas entre a concessionária e outros
particulares, não incidem o art. 37, §6º, CF e o art. 25 da Lei 8.987/95, razão pela qual a sua eventual
responsabilidade deverá ser analisada à luz da legislação civil.
Parte da doutrina defende a solidariedade entre o poder concedente e a concessionária, tendo em vista a
relação de consumo (Tepedino). No entanto, a doutrina majoritária defende que a responsabilidade do
poder concedente é subsidiária, pois o art. 25 da Lei 8.987/95, que estabelece a responsabilidade primária
da concessionária, é norma especial em relação ao CDC (Carvalhinho, Maria Sylvia Di Pietro).
Em sentido amplo, PPP é todo e qualquer ajuste firmado entre o Estado e o particular para a consecução do
interesse público (ex: concessões, permissões, convênios, terceirizações, contratos de gestão, termos de
parceria etc).
No Brasil, Maria Sylvia Di Pietro utiliza a expressão no sentido amplo, assim como também pela Lei
13.334/16, que criou o Programa de Parcerias de Investimento (PPI), e inseriu na expressão “contratos de
parceria” a concessão comum, a concessão patrocinada, a concessão administrativa, a concessão regida
por legislação setoriais, a permissão de serviço público, o arrendamento de bem público, a concessão de
direito real e outros negócios públicos-privados que, em função de seu caráter estratégico e de sua
complexidade, especificidade, volume de investimentos, longo prazo, riscos ou incertezas envolvidos,
adotem estrutura jurídica semelhante (art. 1º, §2º).
Em sentido estrito, PPP refere-se exclusivamente às parcerias público-privadas previstas na Lei 11.079/04.
Diversos foram os motivos para a criação das PPP’s:
a) limitação ou esgotamento da capacidade de endividamento público: limites previstos na LRF (LC 101/00)
que diminuem a capacidade de investimento direto pelo Poder Público na prestação direta dos serviços
públicos e na criação de infraestrutura adequada.
A UNIÃO, autorizada pelo art. 22, XXVII, CF, estabeleceu normas gerais de PPPs na Lei 11.079/04, assim
como os demais entes federados que já fixaram normas específicas sobre o tema (Rio de Janeiro: Lei
5.068/07). O art. 1º e parágrafo único da Lei prevê sua aplicabilidade aos Poderes dos entes federados,
inclusive o Legislativo, fundos especiais, entidades da ADM indireta e demais entidades controladas, direta
ou indiretamente, pelo Poder Público.
A PPP patrocinada é o contrato de concessão de serviços públicos ou de obras públicas que envolve,
adicionalmente, a tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro
privado (art. 2º, §1º).
A PPP administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a ADM seja a usuária direta ou indireta,
ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens (art. 2º, §2º).
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2.2. Remuneração
Enquanto na PPP patrocinada, o concessionário será remunerado por meio de tarifa e dinheiro do
orçamento, além das demais modalidades de contraprestação indicadas no art. 6º da Lei 11.079/04, na PPP
administrativa, o concessionário será remunerado integralmente pelo Estado (orçamento ou uma das formas
previstas no art. 6º, não havendo previsão de cobrança de tarifa dos usuários).
Remuneração
Não há qualquer impedimento constitucional à previsão de concessões sem pagamento de tarifa por parte
do usuário, pois o art. 175, CF, ao se referir à “política tarifária”, não pretendeu que a remuneração, na
concessão, tivesse que ser efetivada, ainda que parcialmente, por tarifa. Pode ser mais interessante para o
atendimento do interesse público a ausência de cobrança de tarifa, o que desoneraria os usuários,
permitindo o acesso universal aos serviços delegados. Em suma, a política tarifária significa que o
administrador, com fundamento na lei, terá a possibilidade de decidir politicamente pela utilização ou não da
tarifa como forma de remuneração da concessão.
Nas PPPs patrocinadas, há necessidade de LEI AUTORIZATIVA quando a ADM for responsável por
mais de 70% da remuneração do parceiro privado (art. 10, §3º). Para alguns autores, apesar da omissão
legal, a exigência de autorização legislativa deve ser aplicada também às PPPs administrativas, uma vez
que a remuneração, nessas concessões, será realizada integralmente pelo Estado.
A PPP patrocinada tem por objeto a prestação de serviços públicos ou obras públicas; por outro lado, o
objeto da PPP administrativa pode ser a execução de serviços públicos ou de serviços administrativos
prestados ao Estado. Isto porque a Lei, de um lado, na definição da PPP patrocinada, utiliza a expressão
“serviços públicos” (art. 2º, §1º) e, por outro lado, na conceituação da PPP administrativa, mencionada os
“serviços”, afirmando, ainda, que a ADM pode ser usuária direta ou indireta desses serviços (art. 2º, §2º).
serviços públicos: prestados pelo Estado, diretamente ou por meio de delegação, a fim de satisfazer
necessidades coletivas, sob o regime de direito público. Nesse caso, os particulares são, em regra, os
usuários diretos dos serviços públicos e a ADM é a beneficiária indireta, pois esta implementa, por
meio da concessão, o seu dever constitucional de satisfazer as necessidades da coletividade.
serviços administrativos: são atividades privadas prestadas ao Estado por entidades selecionadas,
em regra, por meio de licitação. Na hipótese, o beneficiário direto desses serviços é a ADM e a
coletividade, a beneficiária indireta.
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O art. 4º, III da Lei 11.079/04 proibiu a delegação ao parceiro privado das funções de regulação,
jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado;
A Lei 11.079/04 prevê algumas características que não eram encontradas no modelo tradicional de
concessão (art. 2º, §4º e art. 5º):
i) valor mínimo do contrato (valor tem que ser IGUAL ou SUPERIOR a R$ 10.000.000,00 – dez
milhões); valor alterado pela Lei 13.529/17
ii) prazo de VIGÊNCIA NÃO INFERIOR A 5 ANOS, NEM SUPERIOR A 35 ANOS, incluindo eventual
prorrogação;
iii) os contratos de PPPs NÃO PODEM ter “como objeto único o fornecimento de mão de obra, o
fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública”
iv) remuneração pelo parceiro público privado somente após a DISPONIBILIZAÇÃO do serviço;
v) remuneração variável pelo parceiro público ao parceiro privado vinculada ao seu desempenho;
vii) garantias diferenciadas de adimplemento das obrigações financeiras do parceiro público relativamente
ao parceiro privado, com destaque para o fundo garantidor (FGP).
a) remuneração do concessionário
Na concessão comum (Lei 8.987/95), a remuneração do concessionário ocorre, normalmente, por meio de
pagamento da tarifa pelo usuário como contrapartida da efetiva utilização do serviço público, com a
possibilidade de instituição de “receitas alternativas”, relacionadas à exploração de atividades conexas ao
serviço público (ex: serviços de publicidade), incluindo, eventualmente, repasse de verbas orçamentárias
(arts. 11 e 18, VI, Lei 8.987/95).
Apesar desta exigência, parte da doutrina admite uma hipótese de PPP sem a contraprestação pecuniária
do Poder Público: a PPP administrativa de serviços administrativos (Rafael Oliveira). O art. 2º, §3º da Lei
11.079/04, ao exigir a remuneração com recursos orçamentários, refere-se apenas às concessões que
envolvam a prestação de serviços públicos, tradicionalmente previstas na Lei 8.987/95, não se aplicando às
PPPs administrativas de serviços administrativos. Nos conceitos legais de PPPs, contidos nos §§1º e 2º do
art. 2º da Lei 11.079/04, apenas se exige “contraprestação pecuniária” do parceiro público na PPP
patrocinada, sendo silente a lei em relação à PPP administrativa. Em vez de recursos orçamentários, o
Poder Público poderia se utilizar de outras formas de contraprestação, previstas, exemplificativamente, no
art. 6º da Lei 11.079/04 (ex: cessão de créditos não tributários; outorga de direitos; outorga de direitos sobre
bens públicos dominicais etc).
Carlos Ari Sundfeld admite concessões administrativas sem contraprestação pecuniária do Poder Público
(tanto nas PPPs administrativas de serviços administrativos, quanto nas de serviços públicos). No entanto,
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esta exceção só pode ser referir às PPPs administrativas de serviços administrativos, pois, em relação às
PPPs administrativas de serviços públicos, existe impedimento do art. 2º, §3º da Lei (Rafael Oliveira). Di
Pietro admite a contraprestação não pecuniária tanto nas PPPs patrocinadas quanto nas PPPs
administrativas, com fundamento no art. 6º da Lei 11.079/04.
Em qualquer caso, a contraprestação da ADM somente será efetivada após a disponibilização do serviço
objeto do contrato de parceria público-privada (art. 7º da Lei 11.079/04). A Lei 11.079/04 impede que o
parceiro público pague ao parceiro privado qualquer valor se o projeto não puder ser executado ou a obra
estiver pronta (art. 7º).
Na concessão comum, os riscos ordinários, inerentes a todo e qualquer negócio jurídico, são suportados
pelo concessionário (art. 2º, II da Lei 8.987/95). Em relação aos riscos extraordinários, advindos de eventos
imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis (ex: teoria da imprevisão, fato do príncipe
e o caso fortuito e a força maior), estes são suportados pelo poder concedente (ADM), uma vez que a
legislação consagra o direito à revisão do contrato para restaurar o equilíbrio perdido (art. 9º, §§2º e 3º, 18,
VIII, 23, IV, e 29, V da Lei 8.987/95).
Nos contratos administrativos em geral, submetidos à Lei 8.666/93, que não envolvem a delegação de
serviços públicos, o risco ordinário do negócio é normalmente assumido pela ADM que deverá remunerar o
particular, que realizou a obra ou forneceu o bem ou o serviço, independentemente da maior ou menor
utilização do objeto contratado. Em relação aos eventos imprevisíveis, a ADM tem o dever e o particular, o
direito à revisão contratual.
Na concessão especial (PPP), não existe uma repartição abstrata dos riscos. Ao contrário, a legislação
exige a repartição objetiva de riscos, ordinários e extraordinários (caso fortuito, força maior, fato do príncipe
e álea econômica extraordinária), que será definida no contrato (art. 4º, VI, e 5º, III da Lei 11.079/04).
Em suma, na Lei de Licitações e Concessões quem paga a conta na hipótese de caso fortuito é a ADM. Já
na Lei das PPPs, cabe ao contrato estipular quem vai pagar o que no caso fortuito.
OBS: A repartição objetiva não significa compartilhamento equânime dos riscos, mas, sim, que a questão
seja definida de maneira clara no instrumento contratual. A repartição objetiva dos riscos não altera o
regime da responsabilidade civil inerente à prestação do serviço público (art. 37, §6º, CF): o parceiro
privado, quando prestador de serviço público, possui responsabilidade civil primária e objetiva pelos danos
causados a terceiros, enquanto o Estado pode ser responsabilizado subsidiariamente (Juarez Freitas).
A repartição objetiva dos riscos não contraria o princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro
do contrato (art. 37, XXI, CF), pois o edital de licitação (e a minuta do contrato a ele anexada) já deve
estipular a repartição dos riscos, razão pela qual o concessionário já conhecia, quando da apresentação de
sua proposta, os riscos do negócio e, em razão deles, quantificou o seu preço (Gustavo Binenbojm).
Ao contrário do que ocorre na concessão comum, exige-se o valor mínimo para a celebração de contrato de
PPP que não pode ser inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões), conforme dispõe o art. 2º, §4º, I da Lei
11.079/04.
1ª posição: o valor mínimo deve ser observado por todos os entes da federação, pois a Lei 11.079/04
consagra, como regra, normas gerais de PPPs (art. 1º e p.ú), e as normas específicas, direcionadas
exclusivamente à União, constam do capítulo VI da Lei (art. 14 a 22). Por outro lado, o caráter nacional da
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norma não ofenderia o princípio federativo, pois a eventual insuficiência econômica dos entes federados
para alcance do valor mínimo poderia ser suprida pela formação prévia de consórcios públicos (Alexandre
Santos de Aragão e Carlos Ari Sundfeld).
2ª posição: o valor mínimo de 20 milhões (atualmente 10 milhões) aplica-se apenas à UNIÃO, sob pena
de inviabilizar a utilização de PPPs no âmbito da maioria dos Estados e Municípios que não teriam
capacidade econômica para celebração de contratos vultosos, colocando em risco a federação. Eventual
caráter nacional da norma impediria o uso da PPP pela maioria dos Estados e Municípios, em afronta ao
princípio federativo (art. 18, CF), razão pela qual cada ente federativo tem autonomia para fixar os
respectivos valores mínimos, levando em consideração a respectiva realidade socioeconômica (Juarez
Freitas, Gustavo Binenbojm, Flávio Amaral Garcia, Marcos Juruena Villela Souto, Rafael Oliveira). Ademais,
o STF já teve a oportunidade de decidir, em relação à Lei 8.666/93, que não obstante a afirmação de que
todas as normas ali previstas fossem gerais (art. 1º), os arts. 17, I, “b”, e II, “b”, seriam aplicáveis apenas à
União (ADI 927).
Também há divergência na doutrina quanto ao critério de cálculo do valor mínimo de 10 milhões. Parte-se
do pressuposto de que o valor mínimo se refere à quantia a ser paga ao parceiro privado pela ADM.
1ª posição: o valor representa o montante mínimo a ser investido pelo parceiro privado, e não o montante
que deve ser pago pela ADM ao concessionário (Carlos Ari Sundfeld);
2ª posição: o valor mínimo corresponde ao montante a ser pago para o parceiro privado ao longo do
contrato de PPP (Floriano de Azevedo Marques e Diógenes Gasparini).
d) prazo contratual
Enquanto a Lei 8.987/95 não define o prazo máximo para a concessão comum, na PPP o prazo mínimo é
de 5 anos e o prazo máximo é de 35 anos (art. 2º, §4º, II e art. 5º, I da Lei 11.079/04).
e) objeto complexo
Os contratos de PPPs NÃO PODEM ter “como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento
e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública”. Assim, por exemplo, na hipótese de PPP
administrativa de serviços administrativos, a concessão não poderá envolver o simples fornecimento de mão
de obra, mas, também, outras prestações por parte do parceiro privado (ex: fornecimento de mão de obra e
de materiais etc). Caso a intenção seja apenas a contratação de serviços (mão de obra), o Poder Público
deverá se valer da tradicional terceirização regulada na Lei 8.666/93.
22
f) licitação
As licitações para contratação de PPPs, reguladas pela Lei 11.079/04, com aplicação subsidiária da Lei
8.987/95 e Lei 8.666/93, apresentam peculiaridades em relação às licitações para concessão de serviços
públicos comuns. Assim como ocorre com as concessões comuns de serviços públicos, aplica-se às PPPs o
disposto no art. 31 da Lei 9.074/95, que permite a participação, direta ou indireta, dos autores ou
responsáveis economicamente pelos projetos (básico ou executivo) da licitação ou da execução de obras ou
serviços, afastando-se, portanto, as vedações constantes do art. 14, I, Lei 14.133/21 não se aplicam às
licitações para concessão de serviços públicos. Nas concessões tradicionais de serviços públicos e nas
PPPs, quando o projeto envolver a execução de obras, a Administração Pública não está obrigada a
elaborar o projeto básico, o que não afasta a obrigatoriedade de definir os “elementos do projeto básico que
permitam sua plena caracterização” (art. 18, XV, da Lei 8.987/95). A lei admitiu que os projetos básico e
executivo fossem elaborados pelos concessionários/parceiros privados.
A contratação de PPP pode ser feita pela modalidade concorrência ou diálogo competitivo (art. 10, Lei
11.079/04), estando a abertura do processo licitatório condicionada a:
b) que as despesas criadas ou aumentadas não afetarão as metas de resultados fiscais previstas no
Anexo referido no § 1º do art. 4º da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, devendo seus
efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita
ou pela redução permanente de despesa; e
c) quando for o caso, conforme as normas editadas na forma do art. 25 desta Lei, a observância dos
limites e condições decorrentes da aplicação dos arts. 29, 30 e 32 da Lei Complementar nº 101, de 4
de maio de 2000, pelas obrigações contraídas pela Administração Pública relativas ao objeto do
contrato;
V – seu objeto estar previsto no plano plurianual em vigor no âmbito onde o contrato será celebrado;
23
VI – submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, mediante publicação na
imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a
justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor
estimado, fixando-se prazo mínimo de 30 (trinta) dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-
se-á pelo menos 7 (sete) dias antes da data prevista para a publicação do edital; e
VII – licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do
empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir.
A concorrência da Lei 11.079/04 tem características que são próprias do pregão: possibilidade de propostas
escritas, seguidas de lances em viva voz (art. 12, III e §1º). Lances verbais complementares às propostas
escritas; o poder concedente pode inverter as fases de habilitação e julgamento, hipótese em que o
julgamento será realizado com a fixação da ordem de classificação, com análise dos documentos de
habilitação do licitante vencedor (art. 13).
As minutas do edital e do contrato de PPP submetem-se à CONSULTA PÚBLICA PRÉVIA (art. 10, VI).
Dessa forma, a consulta pública na PPP deve observar, ao menos, as seguintes regras: a) ampla
divulgação da consulta para possibilitar a participação do maior número de cidadãos, mediante publicação
na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa
para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado; b) fixação
de prazo razoável para apresentação das manifestações (prazo mínimo de 30 dias para recebimento de
sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos sete dias antes da data prevista para a publicação do edital); c)
dever de apresentação, pelo poder concedente, de resposta fundamentada, que poderá ser comum a todas
as alegações substancialmente iguais; d) publicação do resultado da consulta. Em caso de ausência ou
deficiência da consulta pública, a licitação será nula, e, por consequência, o respectivo contrato de PPP. É
possível, em casos extremos, quando o vício é constatado no curso do contrato, que a irregularidade no
procedimento não acarrete necessariamente a declaração de nulidade do próprio contrato de PPP,
garantindo-se a continuidade da prestação do serviço público.
ii) possibilidade de participação, direta ou indireta, dos autores ou responsáveis pelos projetos,
básico ou executivo, nas licitações e execução das obras ou na forma dos arts. 3º da Lei 11.079/04 e
art. 31 da Lei 9.074/95, sendo inaplicável a vedação contida no art.9º, I e II da Lei 8.666/93.
iii) apresentação das razões que justifiquem a utilização da PPP em detrimento da concessão
comum;
A utilização das PPPs depende da elaboração de estudo técnico que demonstre a conveniência e a
oportunidade da contratação, com a identificação das respectivas razões que justifiquem a utilização desse
modelo. A apresentação das razões que justifiquem a utilização da PPP, em detrimento de outras formas de
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parceria, especialmente a concessão comum, pode ser explicada pelo fato de que a parceria envolve
contribuições pecuniárias por parte do Poder Público, o que não ocorre, em regra, no modelo tradicional de
concessão.
A responsabilidade fiscal é uma diretriz para celebração e execução das PPPs (art. 4º, IV). Em síntese, as
principais exigências de caráter fiscal que deverão ser adimplidas pelo Poder Público no momento de
instaurar o procedimento licitatório para celebração de PPP são:
a) a realização da licitação depende da elaboração de estudo técnico que demonstre: a.1) que as despesas
criadas ou aumentadas não afetarão as metas de resultados fiscais previstas no Anexo referido no art. 4º,
§1º, da LC 101/00 (LRF), devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo
aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa (art. 10, I, “b”); e a.2) quando for o
caso, conforme as normas editadas na forma do art. 25 da Lei de PPP, a observância dos limites e
condições decorrentes da aplicação dos arts. 29, 30 e 32 da LRF, pelas obrigações contraídas pela
Administração Pública relativas ao objeto do contrato (art. 10, I, “c”). O estudo técnico deverá apontar as
premissas e a metodologia de cálculo utilizadas, observadas as normas gerais para consolidação das
contas públicas, sem prejuízo do exame de compatibilidade das despesas com as demais normas do Plano
Plurianual e da Lei de Diretrizes Orçamentárias (art. 10, §1);
d) estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimento, durante a vigência do contrato e
por exercício financeiro, das obrigações contraídas pela Administração Pública.
A fase de julgamento, nas licitações para PPPs, poderá ser precedida de etapa de qualificação técnica das
propostas, admitindo-se a desclassificação dos licitantes que não alcançarem a pontuação mínima
estabelecida no edital (art. 12, I da Lei 11.079/04)
Além dos tipos de licitação previstos no art. 15, I e V, Lei 8.987/95, o art. 12, II da Lei 11.079/04 acrescenta
duas outras possibilidades:
- melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea “a” (menor valor a ser pago
pela ADM) com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital.
Nas licitações públicas para contratação de empreendimentos que exigem licenciamento ambiental, o
projeto básico deve conter o Estudo de Impacto Ambiental (EIA) e o Relatório de Impacto Ambiental (RIMA).
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Em relação às licitações para contratação de PPPs, a legislação exige a licença ambiental prévia ou da
expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento,
sempre que o objeto do contrato exigir (art. 10, VII).
Admite-se o saneamento de falhas de documentação no curso do procedimento nos prazos fixados no edital
(art. 12, IV). Trata-se de novidade que relativiza a vedação constante do art. 43, §3º da Lei de Licitações,
norma que permite apenas a apresentação de esclarecimentos sobre documentos constantes do
procedimento e veda a inclusão de novos documentos. A correção de falhas pode ocorrer em relação a
qualquer ato praticado no certame, em estrita observância dos princípios da isonomia, da razoabilidade e da
boa-fé, entre outros.
2.6. Arbitragem
O art. 11, III prevê a possibilidade de arbitragem no âmbito das PPPs. O STF admite a arbitragem no âmbito
da Administração. Alguns poucos autores, como é o caso de Lúcia Valle Figueiredo, entendem que a
Administração não poderia se submeter à arbitragem, pois a arbitragem representaria uma renúncia do
interesse público, e o interesse público é irrenunciável. Entretanto, a maioria esmagadora da doutrina
defende que a arbitragem pode ser adotada no âmbito da Administração, porque isto não representaria uma
renúncia ao interesse público, mas sim uma forma diferente de exercê-lo (Caio Tácito, Diogo de Figueiredo
Moreira Neto, Luís Roberto Barroso, Carvalhinho, Carlos Ari Sundfeld).
O contrato de PPP deve ser formalizado pelo parceiro público com uma sociedade de propósito específico
(art. 9º). A criação de uma SPE tem como objetivo facilitar o controle e a gestão da PPP, uma vez que a
SPE, que pode ser instituída sob qualquer roupagem societária, tem o único objetivo de implantar e gerir o
objeto da parceria. Pela lei, é obrigatória a criação de uma SPE antes da celebração de um contrato de PPP
de grande envergadura. Este tipo de estruturação societária evita problemas, por exemplo, que surgem em
razão da falência de uma das pessoas.
A instituição da SPE pelo parceiro privado acarreta a segregação patrimonial, contábil e jurídica entre esta
sociedade e a empresa licitante vencedora. No modelo tradicional de concessão, a possibilidade de
execução de outras atividades econômicas pela concessionária dificultava o controle do contrato, tendo em
vista a dificuldade de separação das receitas e despesas inerentes à prestação do serviço público e aquelas
relativas às demais atividades desenvolvidas pela concessionária.
Quanto ao momento de instituição da SPE, o art. 9º limita-se a dizer que a sociedade deve ser criada
ANTES do contrato de PPP, especialmente pelo fato de que a entidade será parte da relação contratual
(princípio da relatividade dos contratos). Para alguns autores, embora não haja vedação legal, deve ser
considerada ilegal a exigência, no edital, de instituição de SPE como condição para participação na
licitação, tendo em vista que tal exigência frustraria a competitividade, reduzindo o número de interessados,
bem como violaria o princípio da proporcionalidade/razoabilidade, dado que apenas a licitante vencedora
assinará o contrato de PPP, sendo desnecessário onerar excessivamente os demais participantes (Rafael
Oliveira).
A SPE pode assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários negociados no mercado, e a
eventual transferência do controle acionário dependerá de expressa AUTORIZAÇÃO da ADM, nos termos
do edital e do contrato, observado o disposto no art. 27, §1º, I e II, e 27-A da Lei 8.987/95 e art. 9º, §§ 1º e
2º da Lei 11.079/04.
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A ADM não pode ser titular da maioria do capital votante da SPE, o que não impede a sua participação no
quadro societário como acionista minoritário. Excepcionalmente, instituição financeira controlada pelo Poder
Público poderá se tornar controladora da SPE quando adquirir a maioria do capital votante em caso de
inadimplemento de contratos de financiamento (art. 9º, §§4º e 5º).
As garantias assumidas pela ADM nos contratos de PPPs estão previstas no art. 8º:
contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo
Poder Público;
garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade;
A Lei 11.079/04 previu a figura do FGP (Fundo Garantidor de Parcerias) que é um fundo privado que vai
receber bens de origem pública para fazer frente a uma obrigação contraída pelo parceiro público em uma
PPP.
O FGP será instituído pela União, seus fundos especiais, suas autarquias, suas fundações públicas e suas
empresas estatais dependentes autorizadas a participar, no limite global de R$ 6.000.000.000,00 (seis
bilhões de reais), com o objetivo de prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas
pelos parceiros públicos federais, distritais, estaduais ou municipais em suas respectivas PPPs (art. 16).
O FGP tem natureza PRIVADA e patrimônio separado dos cotistas (União, autarquias e fundações
públicas), devendo ser administrado por instituição financeira controlada, direta ou indiretamente, pela União
(art. 16 e 17).
Apesar de ser considerado sujeito de direitos e obrigações, discute-se sobre a personificação do FGP:
1ª posição: o FGP não possui personalidade jurídica, mas, em razão da possibilidade legal de contrair
direitos e obrigações, o FGP seria considerado uma espécie de PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO ou
universalidade de direito (Alexandre Santos de Aragão, Carvalhinho).
2ª posição: o FGP possui personalidade jurídica e pode ser considerado como uma espécie de empresa
pública (Carlos Ari Sundfeld, Gustavo Binenbojm, Rafael Oliveira). O FGP muito se assemelha a uma
empresa pública (criação depende de autorização legal, os cotistas são entes e entidades da ADM e sua
natureza é privada).
1ª posição: o FGP é inconstitucional, pois viola o art. 100, CF, ao burlar o regime dos precatórios. As
pessoas públicas, cotistas do fundo, normalmente respondem por seus débitos judiciais por meio dos
precatórios, mas com a criação de um Fundo de natureza privada, o pagamento seria feito diretamente por
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ele; ademais, o FGP também viola o art. 165, §9º, II, CF, uma vez que a criação de fundos só poderia ser
feita por lei complementar (Celso Antônio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Di Pietro).
2ª posição: o FGP é constitucional, pois não há violação ao art. 100, CF, em relação ao regime de
precatórios, pois a referida norma constitucional somente se aplica aos débitos judiciais das pessoas
jurídicas de direito público, sendo inaplicável às pessoas de direito privado, como ocorre na instituição do
FGP e das entidades com personalidade de direito privado integrantes da ADM (empresas públicas,
sociedades de economia mista e fundações estatais de direito privado). Além disso, não há violação ao art.
165, §9º, II, CF, tendo em vista que a norma constitucional exige lei complementar apenas para fixação das
condições para a instituição e funcionamento de fundos, e não para criação específica de cada fundo, sendo
certo que as referidas condições encontram-se previstas, basicamente, na Lei 4.320/64, recepcionada com
status de lei complementar (Carlos Ari Sundfeld; Alexandre Santos de Aragão, Gustavo Binenbojm;
Carvalhinho, Rafael Oliveira).
Nas PPPs patrocinadas e nas PPPs administrativas, que envolvem a prestação de serviços, a
responsabilidade é OBJETIVA, na forma do art. 37, §6, CF. Por outro lado, nas PPPs administrativas de
serviços administrativos a responsabilidade é, em regra, SUBJETIVA (art. 927, CC), sendo inaplicável o art.
37, §6º, CF.
2ª posição: a delegação de serviços públicos deve ser formalizada por concessão ou permissão, na forma
do art. 175, CF, uma vez que a autorização representa manifestação do poder de polícia do Estado. Na
verdade, o art. 21, XI e XII, CF elenca serviços públicos, sujeitos à concessão e à permissão, e serviços
privados de interesse coletivo, prestados no interesse predominante do prestador, sujeitos à autorização.
Desta forma, a autorização para prestação de atividades privadas de interesse coletivo possui natureza
jurídica de consentimento de polícia por se tratar de condicionamento ao exercício da atividade econômica
(art. 170, p. único, CF). - (Carvalhinho; Marçal Justen Filho; Alexandre Santos de Aragão; Celso Antônio
Bandeira de Mello, Rafael Oliveira).
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