O PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA AS

CONTRATAÇÕES PÚBLICAS

IX – Parceria Público-Privada.
IX.a. – Do conceito da Parceria Público-Privada.
Segundo Maria Sylvia, o termo “parceria”, em sentido amplo, abrange toda a
pluralidade de ajustes possíveis firmados entre o Poder Público e o setor privado para
a consecução de objetivos comuns (concessão, permissão, terceirização etc).
Já, para definir-se o conceito de parceria em sentido estrito – PPP - é
imprescindível verificar as suas principais características estabelecidas na lei federal
n.º 11.079/04, que, ademais, não apresenta um conceito legal do instituto.
Na doutrina:
Maria Sylvia: é o contrato de concessão que tem por objeto (a) a execução de
serviço público, precedida ou não de obra pública, remunerada mediante tarifa paga
pelo usuário e contraprestação pecuniária do parceiro público, ou (b) a prestação de
serviço de que a Administração seja usuária direta ou indireta, com ou sem a
execução de obra e fornecimento de bens, mediante contraprestação do parceiro
público. A autora atribui ao conceito de parceria em sentido estrito o que é
legalmente previsto no artigo 2.º da lei.
Alexandre Aragão: são contratos de delegação da construção, ampliação,
reforma ou manutenção de determinada infra-estrutura e da gestão da totalidade ou
parte das atividades administrativas prestadas por seu intermédio, mediante
remuneração de longo prazo arcada total ou parcialmente pelo Estado, fixada em
razão da quantidade ou qualidade das utilidades concretamente propiciadas pelo
parceiro privado à Administração ou à população. O autor deu destaque no
conceito de parceria em sentido estrito à seguinte característica: a) possibilidade
de remuneração variável, conforme critérios de desempenho do parceiro
privado (parágrafo único do art. 6.º). Para ele, apesar da lei dar essa faculdade à
Administração, é imprescindível que o parceiro privado seja remunerado de
acordo com o seu desempenho, uma vez que nas PPPs há repartição objetiva dos
riscos e, portanto, não há como se conceber uma remuneração fixa do
concessionário.
Paulo Modesto: é o contrato administrativo de longo prazo, celebrado em
regime de compartilhamento de riscos, remunerado após a efetiva oferta de obra ou
serviço pelo parceiro privado, responsável pelo investimento, construção, operação
ou manutenção da obra ou do serviço, em contrapartida a garantias de rentabilidade e
exploração econômica asseguradas pelo Poder Público.
Segundo a lei:
CONCESSÃO PATROCINADA CONCESSÃO ADMINISTRATIVA
- é contrato administrativo de concessão - é contrato administrativo de concessão
- de serviços públicos/obras públicas de que trata a - de serviços
lei geral de concessão “comum” - prestados de forma DIRETA à Administração
- parte da remuneração do concessionário é paga (usuária direta) ou prestados à população (a
pelo Poder Concedente adicionalmente à tarifa. Administração é usuária INDIRETA)
Tarifa parcialmente subsidiada pelo concedente. - PODENDO envolver realização de obras ou
fornecimento de bens
- 100% da remuneração é feita pelo Concedente.
 Conceito de PPP em sentido estrito apresentado por Luiz Tarcísio Teixeira
Ferreira, levando em consideração as suas características essenciais: é o contrato
administrativo tripartite, de financiamento privado do Estado, vultuoso e com resgate
de longo prazo, E de concessão de serviço público ou de prestação de serviço ao
Estado ou para o Estado, com prazo contratual mínimo legalmente estabelecido e
cláusulas de repartição de riscos, de reciprocidade de garantias e de penalidades aos
contratantes, remunerando-se o parceiro privado, total ou parcialmente pelo parceiro
público, após a efetiva disponibilidade dos serviços.
a) Relação tripartite (parceiro público X parceiro privado X financiador):
diferente do que ocorre na concessão comum, onde todos os empréstimos
eventualmente realizados pelo concessionário correm por sua conta e risco e
a álea extraordinária é da Administração, nas PPPs os riscos são divididos
objetivamente entre os parceiros, inclusive, os decorrentes do
financiamento. Tanto é que existe na lei 11.079/04 a possibilidade de
relação jurídica DIRETA entre o Poder Público e os financiadores (art. 5.º,
§2.º, I, II e III e art. 18, § 2.º). O financiador deverá figurar como anuente
do contrato.
b) Concessão + Financiamento privado do Estado (investimento privado): o
objeto do contrato da PPP é MISTO, isto é, envolve a concessão de serviço
+ o financiamento privado do Estado. O financiamento privado constitui a
própria justificativa da PPP, que visa suprir a carência de recursos públicos
em investimentos de infra-estrutura. Tal modelo busca substituir os
contratos meramente financeiros celebrados pelo Poder Público que sempre
acabam por comprometer a dívida pública dos entes federados. Nesse
sentido, ao invés do Poder Público contrair a dívida para contratar a obra e
pagá-la ao final, na PPP o parceiro privado fica entre a Administração e a
instituição financeira que irá conceder ou obter o empréstimo, mediante a
garantia de que terá a concessão do serviço por um determinado prazo. Há
um financiamento indireto do Poder Público onde o parceiro privado 1.
assina a concessão, 2. obtém o empréstimo que financia a obra, 3. tal
financiamento é amortizado pela concessão de 5 a 35 anos.
c) Vultuoso: para o autor, a regra que prevê o valo mínimo de 20 milhões para
os contratos de PPPs não é norma geral de contratação administrativa,
sob pena de ofensa ao princípio da igualdade federativa. Ao revés, é norma
geral de direito financeiro que 1. acaba por estabelecer o porte
orçamentário mínimo da pessoa política que pode utilizar esse tipo de
operação e que 2. versa sobre a obtenção de receita pública, 3. cria
obrigação de pagamento (que, inclusive, pode ser efetuado diretamente
ao financiador) com suas conseqüências orçamentárias (inclusão PPP,
LDO, LOA).
d) Longo prazo: o autor também sustenta que a regra trata-se de norma geral
de direito financeiro que fixa prazos mínimos e máximos para o resgate
do financiamento privado do Estado. A razão desses prazos pode ser: 1. a
necessidade de amortização dos investimentos privados com o lucro, tal
como na concessão comum e como expresso no art. 5.º, I da lei (caso em
 que sua natureza seria de cunho contratual-econômico) OU 2. o tempo de
resgate do financiamento privado que garante ao parceiro público a
postergação da contraprestação em no mínimo 5 anos, bem como garante ao
parceiro privado um prazo mínimo de prestação do serviço para estimular o
financiamento privado e um prazo máximo de seu resgate, ou seja, uma
garantia dos parceiros (caso em que seria norma de direito financeiro,
como sustentado pelo autor).
e) Administração Pública Contratual ou Administração Pública
consensual (flexibilização das leis existentes que tratam sobre contratos
administrativos e maior influência do direito privado): a Administração
não está mais vincada em uma relação VERTICALIZADA, que se
manifesta apenas e principalmente por atos unilaterais. Na Administração
contratual há uma relação HORIZONTAL entre o Poder Público e o
Parceiro Privado que repartem riscos e ganhos econômicos, discutem as
cláusulas do contrato, concedem garantias recíprocas e podem ser
penalizados reciprocamente também.
a. Repartição de riscos ordinários e extraordinários;
b. Discussão das cláusulas do contrato;
c. Os ganhos econômicos derivados da diminuição do risco de crédito
dos financiamentos feitos pelo parceiro privado são repartidos com o
Poder Público (art. 5.º IX)
d. Sistema de garantias e privilégios ao parceiro privado e aos
investidores para dar-lhes segurança máxima na contratação, em
especial, a não submissão ao sistema de precatórios. A garantia ao
parceiro privado é OBRIGATÓRIA, sendo faculdade do órgão
licitante escolher qual dentre as previstas em lei ofertará. O parceiro
privado pode ACIONAR A GARANTIA RELATIVA A DÉBITOS
CONSTANTES DE FATURAS EMITIDAS E AINDA NÃO
ACEITAS PELO PARCEIRO PÚBLICO, desde que transcorridos 90
dias e não tenha havido sua rejeição expressa! Ademais, os bens e
direitos do fundo garantidor poderão ser objeto de constrição judicial
para a satisfação das obrigações do Poder Público.
e. Previsão de penalidades recíprocas por inadimplemento contratual.
f) Contraprestação após a efetiva disponibilidade dos serviços.

IX.b. – Concessão patrocinada e concessão administrativa.

CONCESSÃO PATROCINADA CONCESSÃO ADMINISTRATIVA

OBJETO: é contrato administrativo de concessão;
- de serviços públicos/obras públicas de que trata a
lei geral de concessão “comum”, ou seja, serviços
públicos de caráter econômico, de titularidade
exclusiva do Estado;
REMUNERAÇÃO: parte da remuneração do
concessionário é paga pelo Poder Concedente
adicionalmente à tarifa. Tarifa parcialmente
subsidiada pelo concedente;
OBJETO: Há controvérsia:
Interpretação ampla - Para Maria Sylvia e
Alexandre Aragão inexiste um núcleo
constitucional obrigatório do sentido da palavra
“concessão”, cabendo ao legislador esta tarefa.
Assim, é contrato administrativo de concessão de
serviços: 1. PÚBLICOS NÃO TARIFADOS
(limpeza pública); 2. SOCIAIS (educação, saúde);
3.ADMINISTRATIVOS, ou seja, serviços comuns

- em regra, a contraprestação do parceiro público vai
até 70% da remuneração do parceiro privado, salvo
autorização legal;
- o privado é remunerado pela tarifa +
contraprestação + pode ter receitas alternativas (lei
8.987/95), que também podem favorecer a
modicidade das tarifas;
OBJETO: Portanto, em regra visa viabilizar a
prestação de serviços públicos que não sejam
auto-sustentáveis do ponto de vista econômico
(mas nada impede que sejam adotadas para o serviço
sustentável);
- o serviço pode ser precedido ou não de obra
pública;
REGIME JURÍDICO: submissão ao regime
jurídico da lei 11.079/04 com as características já
apontadas;
ABRANGÊNCIA: como trata-se de CONCESSÃO
DE SERVIÇO PÚBLICO E OBRA PÚBLICA, o
concedente só pode ser a Administração Pública
DIRETA, pois esta tem a titularidade do serviço e
pode delegar sua execução a terceiros. Logo, há um
erro na lei ao afirmar que órgãos, fundos e entes da
Administração Indireta poderão firmar concessão
patrocinada.
OBSERVAÇÕES FINAIS: Segundo o autor, nem
toda concessão comum somada à contraprestação do
parceiro público implica em PPP, pois o mesmo
filia-se à corrente que já entendia possível a
concessão tradicional ter um subsídio tarifário do
Poder Público (Marçal). Pág 62 do texto –
interpretação constitucional. Nesse sentido, o autor
entende que as duas possibilidades podem
conviver, ou seja, a concessão tradicional
subsidiada e a PPP, já que a primeira não se
submeteria às exigências da lei 11.079/04 (20
milhões, prazos etc) e a segunda teria um regime
de privilégios do parceiro privado não previsto na
primeira. Trata-se de uma opção discricionária
motivada do Administrador.
Para o autor, seguindo CABM, as concessões comuns já existentes não poderão
ser convertidas em PPPs, em respeito ao princípio constitucional da igualdade e para
preservação do princípio da licitação. Carlos Ari sustenta a conversão com alteração
lícita dos contratos administrativos (art. 65, II, c da lei 8666/93)
prestados por terceiros à Administração, que é sua
usuária direta (fornecimento de materiais – prestação
de serviços contínuos à Administração Pública).
Interpretação restrita – Para CABM é
contrato administrativo de concessão de serviços
públicos SOMENTE – ou seja, atividade material
fruível singularmente pelos administrados.
- PODENDO envolver realização de obras ou
fornecimento de bens (caracterizando um possível
objeto complexo, que envolve contrato de prestação
de serviço + uma concessão de uso ou de obra
pública)
REMUNERAÇÃO: 100% da remuneração é feita
pelo Concedente.
Aqui também há controvérsia posto que
CABM, Marçal e Maria Sylvia defendem que
CONCESSÃO necessariamente implica em
remuneração do concessionário feita por
exclusivamente por tarifa cobrada do usuário.
CABM aduz, ainda, que tarifa zero seria tarifa
nenhuma e que a contraprestação dada pela
Administração sob este título seria, na verdade, uma
remuneração contratual comum.
Já, Binenbojm e Alexandre Aragão defendem
que a CF em seu artigo 175, III, quando usa o termo
“política tarifária” e não “tarifa” autoriza a
remuneração do concessionário por outros meios,
inclusive defendem a tarifa zero.
ABRANGÊNCIA: por não versar apenas sobre
delegação de serviços públicos, a concessão
administrativa, quando tiver outros objetos, pode ser
firmada pela Administração Direta e Indireta.
OBSERVAÇÕES FINAIS:
- pode ser objeto de PPP serviços comuns?
- a Administração pode arcar 100% com a
remuneração? Qual a base constitucional dessa
afirmativa?
- Entes da Administração Descentralizada podem
firmar PPPs?