DIREITO ADMINISTRATIVO - 2018

MATERIAL COMPLEMENTAR DIREITO ADMINISTRATIVO

TITULARIDADE E AS FORMAS ATUAIS DE PRESTAÇÃO –

PARCERIA PÚBLICO PRIVADA (PPP), ORGANIZAÇÃO NÃO
GOVERNAMENTAL, CONVÊNIOS, CONCESSÕES E PERMISSÕES.

TITULARIDADE

Competência – Sendo a federação o modelo adotado no Brasil,

indispensável distinguir qual a entidade federativa compete para
instruir, regulamentar e controlar os diversos serviços públicos. Desta
forma, se permite, sob a ótica federativa, considerar os serviços
públicos como federais, estaduais, distritais e municipais.
A constituição adotou, o sistema de apontar expressamente
alguns serviços como sendo comuns a todas as pessoas federativas,
continuando, porém, a haver algumas atividades situadas na
competência privativa de algumas esferas.
Desse modo, parece-nos pertinente registrar que, quanto a este
aspecto, podemos defrontar-nos com serviços comuns e serviços
privativos.
 Serviços privativos: São aqueles atribuídos a apenas
uma das esferas da federação.

 Serviços comuns: São os que podem ser prestados por

pessoas de mais de uma esfera federativa.

Regulamentação – Os serviços só podem ser executados se houver

uma disciplina normativa que os regulamente, que trace as regras
através das quais se possa verificar como vão ser prestados. Essa
disciplina regulamentadora, que pode se formalizar através de leis,
decretos e outros atos regulamentares, garante não só o Poder
Público como também o prestador do serviço e, ainda, em diversas
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ocasiões, os próprios indivíduos a que se destina. O objetivo é

atender a coletividade, podendo os órgãos públicos, remover
quaisquer obstáculos que possam dificultar ou impedir a execução do
serviço.

Controle - Além do poder de regulamentação, a competência

constitucional para a instituição do serviço confere ainda o poder de
controlar sua execução.
O controle é inerente à titularidade do serviço. Se a
determinada pessoa federativa foi dada competência para instituir o
serviço, é não só faculdade, mas dever, o de aferir as condições em
que é prestado, sobretudo porque essa aferição traz repercussão na
esfera dos indivíduos beneficiários do serviço.
O controle pode ser interno, quando a aferição se voltar para os
órgãos da Administração incumbidos de exercer a atividade. Podendo
ainda ser externo, quando a Administração procede à fiscalização de
particulares colaboradores (concessionários e permissionários), ou
também quando verifica os aspectos administrativo, financeiro e
institucional de pessoas da administração descentralizada.

PARCERIA PÚBLICO PRIVADA (PPP)

As parcerias público-privadas (PPP) são modalidades específicas

de contratos de concessão, instituídas e reguladas pela Lei
11.079/2004. Trata-se de uma lei de normas gerais, uma lei de
caráter nacional, editada com fundamento na competência
estabelecida no inciso XXVII do artigo 22 da Constituição da
República.
Dessa forma, a Lei 11.079/2004 se aplica aos órgãos da
administração pública direta, aos fundos especiais, às autarquias, às
fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia

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mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela

União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
As parcerias público-privadas têm como objetivo atrair o setor
privado, nacional e estrangeiro, basicamente para investimentos em
projetos de infraestrutura de grande vulto, necessários ao
desenvolvimento do país, cujos recursos envolvidos excedem a
capacidade financeira do setor público.
A principal estratégia para atrair esses investimentos é,
simplificadamente, assegurar ao “parceiro privado” um retorno
mínimo sobre o capital investido. Esse retorno mínimo é
proporcionado por uma contraprestação para ao investidor privado
pela administração pública.
A Lei 11.079/2004 define duas espécies de parcerias público
privadas, a saber:
 Concessão patrocinada: É a concessão de serviços públicos ou
de obras públicas descritas na Lei 8.987/1995, quando envolver,
adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação
pecuniária do parceiro público ao parceiro privado;
 Concessão administrativa: É o contrato de prestação de
serviços de que a administração pública seja a usuária direta ou
indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e
instalação de bens.

CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

O artigo 22, XXVII, da Constituição da República confere à

União competência legislativa para a edição de normas gerais sobre
licitações e contratos, em todas as modalidades.
Desta forma, a União editou a Lei 8.987/1995, que é a lei de
normas gerais sobre os regimes de concessão e de permissão de
serviços públicos. Trata-se de uma lei de caráter nacional, ou seja,
aplicável à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios.
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São modalidades de delegação objeto deste estudo:

Concessão de serviço público: a delegação de sua

prestação, feita pelo poder concedente, mediante
licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa
jurídica ou consórcio de empresas que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco
e por prazo determinado;

Permissão de serviço público: a delegação, a título

precário, mediante licitação, da prestação de serviços
públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou
jurídica que demonstre capacidade para seu
desempenho, por sua conta e risco;

A permissão de serviço público será formalizada mediante

contrato de adesão; a lei expressamente se refere “à precariedade e
à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente”.

Conforme se constata, as poucas diferenças, formais ou apenas

teóricas, entre concessão e permissão de serviços públicos, nos
termos da lei, são:

 só há concessão para pessoas jurídicas ou consórcios de

empresas, ao passo que as permissões podem ser celebradas
com pessoas físicas ou jurídicas;

 as concessões obrigatoriamente devem ser precedidas de

licitação na modalidade concorrência, enquanto as permissões
devem obrigatoriamente ser precedidas de licitação, mas a lei
não especifica modalidade determinada;
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 a lei afirma que as permissões devem ser formalizadas em um

“contrato de adesão”, aludindo “à precariedade e à
revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente”;
diferentemente, não se refere a “contrato de adesão” para
qualificar o contrato de concessão, tampouco a “precariedade”
ou a “revogabilidade unilateral” desse contrato.

CONVÊNIO

O que caracteriza essa forma de parceria é a circunstância de

ser o regime formalizado através de convênios administrativos.
Nesses acordos, normalmente de caráter plurilateral, Poder Público,
de um lado, e entidades privadas, de outro, associam-se com o
objetivo de alcançar resultados de interesses comuns.
Não há legislação específica sobre tal regime, mas como os
convênios são pactos nos quais as partes manifestam suas vontades
e expressam seus direitos e obrigações, este será o instrumento que
servirá de lei entre as partes, com uma ou outra especificidade
própria do direito público em razão da presença de pessoa
governamental.

ORGANIZAÇÃO NÃO GOVERNAMENTAL

As ONGs são entidades de defesa de direitos e promoção de

cidadania que criaram um espaço próprio de atuação na sociedade, o
qual se convencionou denominar Terceiro Setor, ao lado do Estado,
que ocupa o Primeiro, e da iniciativa privada, o Segundo.
A Constituição da República garante, no art. 3º, a construção
de uma sociedade livre, justa e solidária; a erradicação da pobreza e
da marginalização; a redução das desigualdades sociais e regionais, e
a promoção do bem de todos sem qualquer tipo de discriminação.

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Todavia é do conhecimento geral que atualmente os serviços

públicos nem sempre têm conseguido atender as necessidades da
população, obrigando a sociedade, em prol do bem comum, a se
organizar para suprir essas deficiências e se mobilizar para
desenvolver programas de política social em parceria com o Estado. E
é nesse campo que o Terceiro Setor, do qual fazem parte as ONGs,
vem ocupando os espaços deixados pela Administração Pública. Este
Setor, apesar de não ser significativo em termos econômicos, é o
espaço de atuação das ONGs, que estão comprometidas com os
ideários moderno-igualitários relacionados à defesa de direitos
difusos e às iniciativas de cunho comunitário, relevantes para o
desenvolvimento humano e da sociedade.
Contudo, apesar de as ONGs fazerem parte de uma esfera
pública ampliada não estatal, poderem receber recursos do Estado
para a realização de sua missão e contratar com a Administração,
elas não estão isentas de licitar. Somente nos casos especificados na
legislação, como por exemplo nas hipóteses de dispensa ou
inexigibilidade, é que as ONGs estarão imunes à licitação.
De fato, pela lei de regência, são hipóteses de dispensa de
licitação a contratação de ONG brasileira incumbida regimental ou
estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento
institucional, e de ONG dedicada à recuperação social do preso, desde
que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional
e não tenha fins lucrativos (art. 24, XIII).

ESPÉCIES DE ATOS

a) ATOS NORMATIVOS
Os atos administrativos normativos contêm determinações
gerais e abstratas. Tais atos não têm destinatários determinados;
incidem sobre todos os fatos ou situações que se enquadrem nas
hipóteses que abstratamente preveem.
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Os atos normativos possuem conteúdo análogo aos das leis, por

isso é que não podem inovar o ordenamento jurídico, criando para os
administrados direitos ou obrigações que não se encontrem
previamente estabelecidos em uma lei.
Os atos normativos devem detalhar, explicitar o conteúdo das
leis que regulamentam e, sobretudo, uniformizar a atuação e os
procedimentos a serem adotados pelos agentes administrativos,
sempre que se depararem com situações concretas semelhantes.
São exemplos de atos normativos os decretos regulamentares,
as instruções normativas, os atos declaratórios normativos,
resoluções editadas por agências reguladoras, dentre muitos outros.

b) ATOS ORDINATÓRIOS
Atos ordinatórios são atos administrativos internos,
endereçados aos servidores públicos, que veiculam determinações
concernentes ao adequado desempenho de suas funções.
Os atos ordinatórios têm fundamento no poder hierárquico e
somente vinculam os servidores que se encontrem subordinados à
autoridade que os expediu. Não atingem os administrados; não criam
para eles direitos ou obrigações.
Os atos ordinatórios são inferiores em hierarquia aos atos
normativos, significa dizer que a autoridade administrativa, ao editar
um ato ordinatório, deve observância aos atos administrativos
normativos que tratem da matéria relacionada a ele.
São exemplos de atos ordinatórios as instruções aos
subalternos relativas ao desempenho de uma função, as circulares
internas, as portarias, as ordens de serviço, os memorandos e os
ofícios.

c) ATOS NEGOCIAIS
Os atos negociais são editados em situações nas quais o
ordenamento jurídico exige que o particular obtenha anuência prévia
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da administração para realizar determinada atividade de interesse

dele, ou exercer determinado direito. Quando há direito do particular,
a administração deve praticar o ato, sempre que o administrado
demonstre que cumpre todos os requisitos estabelecidos na lei como
condição para exercício daquele direito. Na hipótese de existir mero
interesse do administrado e não um direito subjetivo à pratica do ato
negocial, a administração praticará, ou não, o ato negocial solicitado,
conforme seus critérios de conveniência e oportunidade
administrativas.
É necessário ter em conta que sempre deverá o ato negocial,
assim como qualquer ato administrativo, ter como finalidade a
satisfação do interesse público, ainda que este possa coincidir com
um interesse do particular que solicitou o ato.
Não se cogita a existência de imperatividade, coercitividade ou
auto-executoriedade nos atos negociais. O administrado solicita à
administração consentimento para exercer determinada atividade, ou
requer o reconhecimento de um direito; a administração, caso o ato
requerido atenda ao interesse público, ainda que o interesse seja
predominantemente do particular, defere o pedido do administrado.
O ato negocial não é um contrato, e sim manifestação unilateral
da administração, provocada mediante requerimento ou solicitação do
particular, coincidente com a pretensão do particular. Os atos
negociais produzem efeitos concretos e individuais para o
administrado.
Os atos negociais, dependendo de sua espécie, podem ser
vinculados ou discricionários e definitivos ou precários.

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Os atos negociais vinculados são aqueles que

reconhecem um direito subjetivo do particular. Uma vez
demonstrado pelo particular, em seu requerimento, que estão
atendidos todos os requisitos previstos em lei para a obtenção
do ato, não há escolha para a administração e terá que ser
praticado conforme a lei determine.

Os atos discricionários são aqueles que podem, ou não,

ser editados, conforme juízo de oportunidade e conveniência
administrativas. Assim, mesmo que o particular tenha atendido
às exigências da lei necessárias para a solicitação do ato, poderá
ser negada a sua edição pela administração.

Não existe um direito subjetivo do administrado à obtenção do

ato negocial discricionário, mas, sim, mero interesse; por isso, a
edição do ato depende do juízo de oportunidade e conveniência,
privativo da administração pública.
Os atos precários podem ser revogados a qualquer tempo,
não geram direito adquirido para os seus destinatários e não implica
direito a indenização para o particular.
Os atos definitivos são aqueles praticados em face de um
direito individual do requerente. São atos administrativos vinculados
e, por isso, não comportam revogação. Pode, entretanto, ocorrer a
cassação do ato pela administração, na hipótese de serem exigidas
do particular condições para manutenção do ato e essas condições
deixarem de ser cumpridas. Pode ainda, ser o ato negocial definitivo
anulado, se tiver havido ilegalidade na sua edição.
Conforme se constata, os atos definitivos, apesar de receberem
essa denominação, geram para o particular apenas uma expectativa
de definitividade, uma vez que há situações em que a administração
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pode extingui-los, independentemente da concordância do

administrado.

As principais espécies de atos negociais são:

 Licença: Ato administrativo vinculado e definitivo, editado

com fundamento no poder de polícia administrativa, nas situações em
que o ordenamento jurídico exige a obtenção de anuência prévia da
administração pública como condição para o exercício, pelo particular,
de um direito subjetivo de que ele seja titular.
São exemplos de licenças a concessão de um alvará para a
realização de uma obra, a concessão de alvará para funcionamento
de estabelecimento comercial, licença para exercício de uma
profissão, licença para dirigir, etc.

 Autorização: Ato administrativo por meio do qual a

administração pública possibilita ao particular a realização de alguma
atividade de predominante interesse deste, ou a utilização de um
bem público.
Cumpre lembrar que nenhum ato administrativo pode ser
praticado com fim diverso do atendimento ao interesse público. O ato
de autorização sempre tem como finalidade geral o interesse público.
A atividade a ser autorizada, entretanto, será em regra, de
preponderante interesse particular. A necessidade de autorização
prévia da administração pública para o seu exercício normalmente se
justifica pelo fato de se tratar de atividade potencialmente perigosa
ou lesiva a bens jurídicos que afetam a coletividade, por essa razão
devem ter sua integridade assegurada pelo Estado.
Um exemplo expressamente disciplinada como ato
administrativo vinculado é a autorização para exploração de serviço
de telecomunicações no regime privado.

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 Permissão: Ato administrativo discricionário e precário

Mediante o qual é consentida ao particular alguma conduta em que
exista interesse predominante da coletividade.
O ato administrativo de permissão, embora discricionário e
precário, pode ter prazo determinado. Pode ser remunerada, ou
podem ser impostas condições a serem cumpridas pelo particular.
Importante ressaltar que a delegação da prestação de serviços
públicos mediante permissão passou a exigir a celebração de um
contrato administrativo e não um simples ato administrativo.
Portanto atualmente, o conceito de permissão como ato
administrativo negocial somente pode ser aplicado às permissões que
não constituam delegação de serviços públicos. É exemplo de ato
administrativo negocial a permissão de uso de bem público.

d) ATOS ENUNCIATIVOS
Atos enunciativos em sentido estrito são definidos como atos
que contêm apenas um juízo de valor, uma opinião, uma sugestão ou
uma recomendação de atuação administrativa. São exemplo típico de
atos com esse conteúdo os pareceres.
Atos enunciativos em sentido amplo são os atos de conteúdo
declaratório, tais como certidões e os atestados.
Certidão: É uma cópia de informações registradas em algum
livro em poder da administração, geralmente requerida pelo
administrado que algum interesse tenha nessas informações.
Atestado: É uma declaração da administração referente a uma
situação de que ela toma conhecimento em decorrência de uma
atuação de seus agentes. Por exemplo, um atestado, emitido por
uma junta médica oficial, de que o servidor possui determinada
patologia, requerendo que ele possa gozar de licença para tratamento
da própria saúde. O atestado difere da certidão simplesmente porque
o fato nele declarado não corresponde a um registro previamente
constante de um livro ou arquivo da administração.
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Parecer: É um documento técnico, de caráter opinativo,

emitido por órgão especializado na matéria de que trata. Não produz
efeitos jurídicos, sendo necessário um outro ato administrativo, com
conteúdo decisório, que aprove ou adote o parecer, para, só então,
dele decorrerem efeitos jurídicos.
Apostila: Apostilar é anotar à margem, emendar, corrigir,
complementar um documento. Apostila é um aditamento a um ato
administrativo, ou a um contrato administrativo, para o fim de
retificá-lo, atualizá-lo ou complementá-lo. É um ato aditivo, que pode
ser usado para corrigir dados constantes de um documento, ou para
registrar alterações. Utiliza-se para anotação de alterações na
situação funcional de um servidor, como promoções, locais de
lotação, registro de tempo de serviço em cargos anteriores,
aposentadoria etc.

e) ATOS PUNITIVOS
São os meios pelos quais a administração pode impor
diretamente sanções a seus servidores ou aos administrados em
geral.
O ato punitivo poder ter fundamento no poder disciplinar, no
que tange aos servidores públicos e aos particulares ligados à
administração por algum vínculo jurídico; ou no poder de polícia
quanto aos particulares em geral, não ligados à administração por
vínculo jurídico específico e são aplicados no exercício do poder de
polícia administrativa de natureza repressiva.
Não se deve confundir a edição de atos punitivos, com o
exercício punitivo do Estado, por meio do qual este aplica o direito
penal objetivo visando a reprimir as infrações conceituadas em lei
como crimes ou contravenções. As sanções administrativas podem,
em regra, ser diretamente aplicadas pela administração sem
intermédio do poder judiciário e podem ser internos, quando têm
como destinatários os servidores públicos. São exemplos as
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penalidades disciplinares, como a advertência, a suspensão ou a

demissão.
Podem, diversamente, serem atos externos, tendo como
destinatários os particulares que pratiquem infrações administrativas
em geral. São exemplos as sanções administrativas aplicadas aos
particulares incumbidos da execução de contratos administrativos e
as penalidades aplicadas no âmbito da atividade de polícia
administrativa.
Como conclusão, os atos punitivos praticados no exercício do
poder de polícia são sempre atos externos, ao passo que os atos
punitivos praticados no exercício do poder disciplinar podem ser
externos ou internos.

EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

O ato administrativo em vigor permanecerá no mundo jurídico

até que algo capaz de alterar esta situação lhe aconteça. Uma vez
publicado, esteja eivado de vícios ou não, terá vigência e deverá ser
cumprido, em respeito ao atributo da presunção de legitimidade, até
que ocorra formalmente o seu desfazimento.
O desfazimento do ato administrativo poderá ser resultante do
reconhecimento de sua ilegitimidade, de vícios na sua formação, ou
poderá advir da desnecessidade de sua existência, isto é, mesmo
legítimo o ato pode tornar-se desnecessário e pode ser declarada
inoportuna ou inconveniente a sua manutenção. Poderá, ainda,
resultar da imposição de um ato sancionatório ao particular que
deixou de cumprir condições exigidas para a manutenção do ato.
Dessa distinção surgem as noções de revogação, anulação e
cassação, espécies do gênero desfazimento do ato administrativo.

Anulação: A anulação ocorre quando existe vício no ato,

relativo à legalidade ou legitimidade.
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Um vício de legalidade ou legitimidade pode ser sanável ou não.

A anulação do ato que contenha vício insanável é obrigatória; já o ato
que contenha vício sanável e não acarrete lesão ao interesse público
nem prejuízo a terceiros por ser anulado ou convalidado, sendo este
último um ato discricionário privativo da administração.
A anulação de atos com vícios insanáveis, por ser obrigatória, é
um ato vinculado.
Como a anulação retira do mundo jurídico atos com defeito de
validade, ela retroage seus efeitos ao momento da prática do ato.
Dessa forma, todos os efeitos produzidos pelo ato devem ser
desconstituídos. O ato inválido não gera direitos ou obrigações para
as partes e não cria situações jurídicas definitivas.

Revogação: É a retirada do mundo jurídico, de um ato válido,

mas que, segundo critério discricionário da administração, tornou-se
inoportuno ou inconveniente.
A revogação tem fundamento no poder discricionário e somente
se aplica aos atos discricionários. A revogação é um ato discricionário
por decorrer exclusivamente de critério de oportunidade e
conveniência.
A revogação de atos administrativos caracteriza o controle de
mérito, que incide sobre atos válidos, sem qualquer vício,
diferentemente do controle de legalidade ou legitimidade, que incide
sobre atos ilegais ou ilegítimos, anulando-os.
A revogação somente produz efeitos para frente, porque o ato
revogado era válido e não tinha vício, devendo ser respeitados os
direitos adquiridos.
A revogação é ato privativo da administração que praticou o ato
que está sendo revogado.
Importante salientar que o poder de revogação da
administração pública não é ilimitado. Existindo determinadas
situações que são insuscetíveis de modificação por parte da
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administração, com base em critérios de conveniência ou

oportunidade.
São insuscetíveis de revogação:
 Atos consumados que já produziram seus efeitos, tornando-se
inteiramente sem sentido revogá-la;

 Atos vinculados por não comportarem juízo de oportunidade e

conveniência;
 Atos que geraram direitos adquiridos gravados por garantia
constitucional;
 Atos que integram um procedimento porque sendo o
procedimento administrativo uma secessão ordenada de atos, a cada
ato praticado passa-se a uma nova etapa do procedimento,
ocorrendo preclusão administrativa à etapa anterior, tornando-se
incabível uma nova apreciação quanto ao mérito do ato anterior.

Cassação: É a extinção do ato administrativo quando o seu

beneficiário deixa de cumprir os requisitos que deveria permanecer
atendendo, como exigência para a manutenção do ato e de seus
efeitos. A cassação funciona como uma sanção para aquele particular
que deixou de cumprir as condições exigidas para a manutenção de
um determinado ato.
A anulação, revogação e cassação são formas de extinção do
ato administrativo resultante da manifestação expressa do
administrador, existe ainda, formas de extinção do ato administrativo
que independem de qualquer manifestação ou declaração. As
principais são:

 Extinção natural: Desfaz um ato administrativo pelo mero

cumprimento normal de seus efeitos.
Por exemplo, uma permissão de uso concedida por dois meses será
extinta no termo final do prazo;
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 Extinção subjetiva: Ocorre quando há o desaparecimento do sujeito

que se beneficiou do ato.
Por exemplo, uma autorização para o porte de arma para o particular
extingue-se com o seu falecimento;
 Extinção objetiva: Ocorre quando desaparece o próprio objeto do
ato praticado. Em razão de um fato superveniente, o ato fica sem
objeto, desfazendo-se.
Por exemplo: o ato de interdição de um estabelecimento é desfeito se
este vem a ser extinto pela empresa de que ele fazia parte;

 Caducidade: Ocorre quando uma nova legislação impede a

permanência da situação anteriormente consentida pelo poder
público. Surge uma nova norma jurídica que contraria aquela que
respaldava a prática do ato. O ato, que passa a contrariar a nova
legislação, extingue-se.

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